rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-22
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-22
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1271/19
KIO 1271/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2019 r. przez wykonawcę GRIFFIN
GROUP S.A. DEFENCE Sp. k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Komendę Główną Policji w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
CENZIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1271/19 po stronie
Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2019 r. przez wykonawcę GRIFFIN
GROUP S.A. DEFENCE Sp. k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Komendę Główną Policji w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
CENZIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1271/19 po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim jego
podstawa faktyczna oparta jest na
okoliczności odnoszącej się do opisu
równoważności przedmiotu zamówienia niespełniającego wymagań wynikających
z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zarzutu naruszenia art. 7 w zw.
z art. 91 ust. 2d oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych
w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna
oparta jest na okoliczności dotyczącej
sprzeczności w opisie kryterium „kompatybilność”, rozumienia pojęcia „Broń
wprowadzona do uzbrojenia Policji” oraz wagi ww. kryterium, a także w zakresie
zarzutu naruszenia art.
142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – GRIFFIN GROUP S.A. DEFENCE
Sp. k. z siedzibą w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
GRIFFIN GROUP S.A. DEFENCE Sp. k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
3.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy GRIFFIN GROUP S.A. DEFENCE Sp. k.
z sie
dzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Komendy Głównej Policji
w Warszawie
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1271/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Główna Policji w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup broni strzeleckiej w ramach 5 zadań (znak postępowania: 150/Cut/19/Esz).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 czerwca 2019 r. pod numerem 2019/S 119-291290.
W dniu 4 lipca 2019 r. wykonawca GRIFFIN GROUP S.A. DEFENCE Sp. k. z siedzibą
w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
I. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez przygotowanie
i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia dla wszystkich pięciu (5) zadań
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, nieuzasadnione opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą nazw własnych
oferowanej broni, co prowadzi jednoznacznie i bezpośrednio do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców oraz oferowanych przez nich produktów, kiedy to
specyfika zamówienia w żaden sposób nie powoduje niemożliwości opisania tego przedmiotu
zamówienia za pomocą określonych parametrów istotnych dla Zamawiającego,
a użycie słowa „równoważny” ma jedynie charakter iluzoryczny i nie spełnia wymagań
wynikających z przepisów, co stanowi okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
prawidłowej i zgodnej z intencją Zamawiającego oferty oraz poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a nadto zróżnicowanie zakresu
przedmiotu zamówienia w przypadku zaoferowania przedmiotu zamówienia innego niż
opisany dokładną nazwą własną dla Zadania nr 3 i Zadania nr 4,
II. art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez
określenie jednego z kryterium oceny ofert „Kompatybilność” w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, opisanie tego kryterium w taki sposób, że wykonawcy składający
ofertę w tym postępowaniu nie będą mogli w sposób klarowny określić, czy zostaną im w tym
kryterium przyznane punkty w tym wskazać należy na wewnętrzną sprzeczność w opisie tego
kryterium co do możliwości uzyskania określonej ilości punktów, a ponadto określenie tego
kryterium poprzez naruszenie zasady konkurencyjności, gdyż z góry wiadomo, że wyłącznie
wykonawca, który zaoferuje przedmiot zamówienia o nazwie zgodnej z nazwą broni wskazaną
w Rozdziale IV SIWZ -
Opis przedmiotu zamówienia (produkt wzorcowy), otrzyma
maksymalną ilość punktów. W dalszej kolejności wskazać należy, że przyznanie tak wysokiej
wagi w tym kryterium w zasadzie uniemożliwia wybór wykonawcy oferującego produkt
równoważny, a opis tego kryterium nie przekłada się w żaden sposób na realizację zamówienia
lub ma faktycznie na nią niewielki wpływ,
III. art. 142 ust. 5 ustawy Pzp
poprzez brak postanowień o zasadach wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany
stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do
pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października
2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i
nakazanie Zamawiającemu:
I.
zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez określenie jego bez użycia nazw własnych
broni i opisanie go zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp
, tj. w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, tak aby nie utrudniało
to uczciwej konkurencji na rynku lub zobowiązanie Zamawiającego do określenia zgodnie
z art. 29 ust. 3 Pzp
opisu równoważności, którym to Zamawiający będzie się kierował przy
badaniu i ocenie ofert,
II. u
sunięcia jako kryterium oceny ofert „Kompatybilność” a w konsekwencji odpowiednią
modyfikację wag poszczególnych kryteriów i nadanie kryterium „Okres gwarancji na oferowany
przedmiot zamówienia” wagi 20%, wprowadzenie kryterium „Termin realizacji zamówienia” o
wadze 20% [20 pkt - dostawa do 6 m- cy od podpisania umowy i podpisaniu End-Usera przez
Zamaw
iającego: 10 pkt - dostawa do 9 m-cy od podpisania umowy podpisaniu End-Usera
przez Zamawiającego: 5 pkt - dostawa do 12 m-cy od podpisania umowy i podpisaniu End-
Usera przez Zamawiającego: 0 pkt - dostawa powyżej 12 m-cy od podpisania umowy i
podpisaniu End-
Usera przez Zamawiającego) albo przyjęcie innych kryteriów oceny ofert,
które będą związane z przedmiotem zamówienia,
III.
wprowadzenia w SIWZ i we wzorze umowy postanowień o zasadach wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym
lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych,
o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach
kapitałowych;
IV.
usunięcia z Załącznika nr 2c i Załącznika nr 2d Rozdziału 11 „Wymagania w zakresie
szkolenia” lub wprowadzenia zobowiązania każdego z wykonawców do jego przeprowadzenia
albo wprowadzenie tego wymogu do wszystkich części zamówienia wobec każdego z
wykonawców;
V.
przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian
w ofertach;
VI.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową
Izbą Odwoławczą.
W przedmiocie zarzutu I Odwołujący przywołał brzmienie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
wskazując jednocześnie, iż przepis ten jest generalną zasadą, którą muszą przestrzegać
wszyscy Zamawiający. Wskazał, iż odstępstwo od tej zasady zostało przewidziane w art. 29
ust. 3 ustawy Pzp, cytując jednocześnie ww. przepis. Uzasadniał, iż redakcja ww. przepisu
wprost przesądza, że możliwość opisywania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu należy
postrzegać w kategoriach wyjątku od zasady, w myśl której przedmiot zamówienia opisuje się
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp). O możliwości zastosowania ww. wyjątku przesądza ziszczenie się dwóch warunków.
Po pierwsze specyfika przedmiotu zamówienia uzasadnia jego opisanie np. poprzez
wskazanie znaków towarowych, a zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dokładnych określeń; oraz po drugie zamawiający wskaże na możliwość
zaoferowania produktów (usług, wyrobów) równoważnych poprzez użycie wyrażenia „lub
równoważny”. Odpowiedzi na pytanie w jaki sposób należy rozumieć spełnienie drugiego
z wyróżnionych warunków (tj. „a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”)
dostarcza ugruntowane już orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W myśl tego
orzecznictwa Zamawiający powinien wskazać w SIWZ w sposób jednoznaczny, jakie
parametry musi spełniać zamiennik oferowany przez wykonawcę, aby został uznany za
„równoważny” wyrób. Taka sytuacja jednak nie ma miejsca w niniejszym postępowaniu.
Uzasadniał, iż zamawiający dopuszczając równoważność produktów, winien
sprecyzować zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia
wymagań określonych w SIWZ. Wymogi co do równoważności produktów winny być podane
w sposób przejrzysty i jasny, tak aby z jednej strony Zamawiający mógł w sposób
jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś
strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu przetargowym mieli jasność
co do oczekiwań Zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech charakteryzujących
przedmiot zamówienia. Precyzyjne określenie wymogów co do równoważności produktów
pozwala prawidłowo ocenić i porównać złożone oferty, a Wykonawcom złożyć ofertę zgodną
z oczekiwaniami Zamawiającego.
Tak
więc Zamawiający winien nie tylko wskazać dopuszczalność rozwiązań
równoważnych, ale także wskazać granice - zakres tej równoważności. Zasady opisu
przedmiotu zamówienia wskazane w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp mają również w pełni
zastosowanie do sposobu opis
ania równoważności.
Wykonawca więc przygotowując i składając ofertę, w której zamierza zaoferować
materiały czy urządzenia równoważne musi wiedzieć czy odstępstwo od parametrów
przedmiotu re
ferencyjnego na poziomie np. „+” lub 3%, będzie uznane przez zamawiającego
za rozwiązanie równoważne, czy też ta rozbieżność winna być mniejsza, czy też może być
większa. Ma to bezpośrednie przełożenie na zakres możliwości zaoferowania określonej gamy
urządzeń, sprzętu czy oprogramowania. Brak opisu tzw. warunków brzegowych (od - do) czyni
z dopuszczenia możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych, czynność pozorną.
Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach KIO/UZP 739/09, KIO/UZP 984/09;
KIO/UZP 585/09; KIO/UZP 733/09; KIO/UZP 980/09; KIO 1122/10; KIO 545/11; KIO 516/13.
(patrz: Józef Edmund Nowicki, Czy w przypadku opisania przedmiotu zamówienia za pomocą
znaków towarowych dopuszczalne są w opisie przedmiotu zamówienia następujące
postanowienia ...; w. blogprzetargi.pl).
Ponadto z doświadczenia i z punktu widzenia
technicznego wynika, że odstępstwo od produktu wzorcowego w granicach ok. 10% pozwala
na zachowanie odpowiednich oczekiwań podmiotów zamawiających. W związku z tym tak
istotne jest podanie przez Zamawiającego na etapie sporządzania SIWZ opisu parametrów
jakimi będzie kierował się podczas oceny równoważności danego produktu.
Odwołujący dodał, że Zamawiający nie może wymagać aby zamiennik posiadał
wszystkie cechy wyrobu opisanego w SIWZ za pomocą znaków towarowych (patentów,
pochodzenia,
źródła lub szczególnego procesu jego produkcji). Takie działanie czyniłoby
możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do
spełnienia (tak: wyrok KIO z dnia 06.08.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 967/09). Takie
postępowanie więc prowadziłoby to naruszenia jednej z głównych zasad ustawy PZP jaką jest
konkurencyjność.
Zatem jedną z postaci naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp jest opisanie przedmiotu
zamówienia przy użyciu nazwy danego i konkretnego produktu oraz jednoczesne
zamieszczenie w ramach tego opisu sfo
rmułowania „lub inny równoważny”. Krajowa Izba
Odwoławcza w ramach wydawanych orzeczeń często spotykany w praktyce zwrot „lub inny
równoważny” określa mianem „niejasne, nieprecyzyjne i jako takie nieprawidłowe - niezgodne
z prze
pisami prawa. Takie postanowienie może bowiem sugerować, że „lub równoważny”
odnosi się do konkretnego urządzenia i w związku z powyższym nie jest jasne, w jaki sposób
Zamawiający będzie dokonywał oceny równoważności - czy Zamawiający będzie oceniał
również równoważność w stosunku do konkretnie wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia urządzeń, czy też w stosunku do wymogów SIWZ (tak: wyrok KIO
z dnia 20.04.2017 r., sygn. akt: KIO 641/17).
Ponadto
Odwołujący wskazał, że opis rozwiązania równoważnego stanowi element
opisu przedmiotu zamówienia (tak: wyrok KIO z dnia 14.05.2012 r., sygn. akt KIO 887/12),
który to musi być zawarty w opisie przedmiotu zamówienia i nie może być precyzowany lub
ujawniony dopiero na etapie badania ofert (tak: wyrok KIO z dnia 05.01.2012 r., sygn. akt: KIO
2753/11 czy KIO 2760/11).
Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że prawidłowej interpretacji obowiązków,
warunkujących możliwość zastosowania wyjątku z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp nie można czynić
w oderwaniu od pozostałych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Naturalnie
należy się zgodzić, że ustawodawca w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp użył słów „lub równoważny”.
Jednak przytoczone powyżej orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje w jaki sposób
należy rozumieć wyraz „lub równoważne”.
Odwołujący podkreślał, że ten sposób interpretacji, nie jest własnym „wytworem”
składów orzekających w Krajowej Izbie Odwoławczej tylko wynika z całokształtu przepisów
ustawy. Dla przykładu można wskazać na art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. Z ww. przepisu wprost
wynika, że jednym z obowiązków zamawiającego opisującego przedmiot zamówienia np. przy
użyciu znaków towarowych jest dokonanie opisu przewidzianych w postępowaniu wyrobów
równoważnych. Opis ten ma przede wszystkim zapewnić porównywalność składanych ofert,
których bez niego nie można by było ocenić pod kątem zgodności z SIWZ. Taka sytuacja z
kolei powodowałaby niemożliwość odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ,
bowiem niemożliwym by było dokonanie oceny tej zgodności w braku opisanych kryteriów
równoważności. Takiej sytuacji z pewnością chciał uniknąć ustawodawca, redagując
poszczególne przepisy Pzp. Tak więc użyty w art. 29 ust. 3 ustay Pzp zwrot „lub równoważny”
i obowiązki Zamawiających związane z dopuszczeniem możliwości składania ofert
„równoważnych” w postępowaniu należy badać przez pryzmat całej ustawy Pzp, a nie tylko
pojedynczych jej przepisów.
Ponadto jak wskazuje Józef Edmund Nowicki „Wymóg, aby produkt równoważny
spełniał wszystkie cechy i parametry właściwe dla danego produktu referencyjnego,
prowadziłby do konieczności zaproponowania produktów o identycznych parametrach (wg.
zamawiających nie gorszych, także przez Komendę Główną Policji, czemu dano wyraz
w Szczegółowych opisach przedmiotu zamówienia - Załącznik 2a-2e SIWZ), a zatem
podważałby sens dopuszczenia składania ofert równoważnych i czynił to postanowienie
iluzorycznym.” (patrz: Józef Edmund Nowicki, Czy w przypadku opisania przedmiotu
zamówienia za pomocą znaków towarowych dopuszczalne są w opisie przedmiotu
zamówienia następujące postanowienia ...; w. blogprzetargi.pl).
Ponadto Odwołujący wskazał, że nie należy zapominać o art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do
zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w ubieganiu się
o udzielenie zamówienia. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 29 ust. 2
ustawy
Pzp z uwagi na niezgodne z Prawem zamówień publicznych opisanie przedmiotu
zamówienia zachodzi m.in. w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez
zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny
produkt albo bezpośrednio wskazuje na konkretny produkt. Naruszenie to polega również na
dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani
w tec
hnicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego (tak: Józef
Nowicki „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” LEX, art. 29). Na potwierdzenie
prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 21.04.2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 434/09).
Odwołujący wskazał, iż przedmiotem zamówienia, w ramach pięciu zadań, jest
dostawa pięciu rodzajów broni wskazanych z nazwy lub równoważnych podanych
w rozdziale IV SIWZ.
Podniósł, że równoważne produkty mają być zgodne z treścią
załączonych do SIWZ Specyfikacji Technicznych stanowiących Załącznik 2a-2e. Co prawda
Zamawiający wskazał w ust. 9 Rozdziału IV, że za równoważne należy uznać normy
potwierdzające spełnienie minimalnych parametrów określonych w normie wymaganej przez
Zamawiającego. Dalej Odwołujący przywołał postanowienia Specyfikacji Technicznych broni
zawarte w załącznikach 2a – 2e wskazujące na konkretny produkt.
W ocenie Odwołującego przywołane postanowienia załączników 2a – 2e do SIWZ
jednoznacznie powodują, że Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań równoważnych
w sposób prawidłowy, skoro wymaga, aby były one w 100% zgodne z bronią wskazaną
w Opisie Przedmiotu Zamówienia bez żadnych najmniejszych odstępstw, a w niektórych
przypadkach wprowadza wymóg identyczności systemu działania danej broni. Wiadomym też
jest, że produkt oferowany przez innego producenta nigdy nie jest identyczny i taki sam, co
powoduje,
że określenie „musi być zgodny” z daną bronią, całkowicie unicestwia możliwość
zaoferowania wyrobu równoważnego. Ma to na celu wybór jedynie broni określonej nazwą
własną.
Odwołujący podkreślał, iż opis równoważności „nie gorsze niż” nie daje podstaw do
oceny kiedy Zamawiający uzna faktycznie dany produkt za równoważny temu, który faktycznie
chciał otrzymać. Aby określić to w sposób prawidłowy Zamawiający w treści SIWZ powinien
wyraźnie oznaczyć dolną i górną granicę takiego odstępstwa, bowiem mogą zdarzyć się takie
sytuacje, że produkt zaoferowany przez danego Wykonawcę może mieć parametr lepszy aż o
30%. Tutaj rodzi się pytanie czy Zamawiający uzna taki wyrób za równoważny z tym opisanym
nazwą produktem. Stąd też Zamawiający dokonując opisu w ten sposób powinien być bardzo
ostrożny i precyzować maksymalnie kryteria uznania danego produktu za równoważny. Nie
może być przecież tak, że dopiero na etapie oceny danej oferty Zamawiający będzie mógł
dowolnie ocenić równoważność broni oferowanej przez poszczególnych wykonawców, a
Wykonawca składając ofertę nie ma pewności jakie parametry będą uznane przez
Zamawiającego za potwierdzające równoważność względem produktu wzorcowego.
Zaznaczył także, że Odwołujący i inni Wykonawcy, którzy nie zaoferują przedmiotu
zamówienia zgodnego z podanym przez Zamawiającego będą zobowiązani do podjęcia
dodatkowych czynności sprawdzających ich broń pod kątem równoważności. Zamawiający
także nie dołączył do opisu przedmiotu zamówienia norm opisanych przez „zgodny z” czy „nie
gorszy niż”, co powoduje, iż Odwołujący musi podjąć czynności na własną rękę aby uzyskać
specyfikacje techniczne broni wskazanej wprost z nazwy.
Odwołujący wskazał też że nie można stracić z pola widzenia faktu, że w Zadaniu
nr 3 i 4, Wykonawcy, którzy zaoferują przedmiot równoważny będą zobowiązani do
przeprowadzenia szkolenia w terminach i miejscu uzgodnionym z Zamawiającym. Natomiast
od wymogu przeprowadzenia szkolenia odstępuje się w przypadku, gdy zakupiona broń
znajduje
się już na wyposażeniu Policji. Już na samym początku wykonawcy, którzy zaoferują
broń równoważną są w gorszej pozycji od tych podmiotów, które zaoferują broń wskazaną
nazwą przez Zamawiającego. Bowiem nie dość, że muszą wykonać przedmiot zamówienia w
szer
szym zakresie to jeszcze oczywistym jest, że automatycznie wzrasta koszt realizacji
zamówienia w związku z koniecznością wkalkulowania w cenę oferty przeprowadzenia
szkolenia mechaników/rusznikarzy w zakresie napraw warsztatowych broni. Odwołujący więc
już od samego początku jest nierówno traktowany przez Zamawiającego, gdyż zaoferowany
przez
niego produkt nie byłby zgodny z tym wskazanym bezpośrednio z nazwy.
Przechodząc do zarzutu II Odwołujący przywołał brzmienie art. 91 ust. 2d ustawy Pzp.
Wskazał, iż jakkolwiek kryteria jakościowe co do zasady są dopuszczalne i stosowane przez
Zamawiających jako kryterium oceny ofert to w analizowanym postępowaniu zostały one
zastosowane nieprawidłowo. Dalej wskazał, że w rozdziale XIV SIWZ Zamawiający ustanowił
jako jedno z kryterium oceny ofert
„Kompatybilność”. Zgodnie z SIWZ Zamawiający przyznaje
punkty w ramach tego kryterium sprawdzając, czy został zaoferowany towar wprowadzony do
uzbrojenia Policji. Jedn
ocześnie jednak Zamawiający nie określa jaki towar został
wprowadzony do uzbrojenia Policji, co uniemożliwia Odwołującemu ustalenie, czy otrzyma
punkty w tym kryterium jeżeli zaoferuje broń producentów, z którymi współpracuje. Następnie
Odwołujący wskazał, iż samo postanowienie w zakresie ilości przyznawanych punktów
wyklucza się. Na początku opisu Zamawiający wskazuje, że „maksymalnie wykonawca może
otrzymać 30 punktów”, lecz w dalszym opisie tego kryterium określa jedynie, że „dodatkowo
30 punktów w przypadku zaoferowania broni wprowadzonej do uzbrojenia Policji”. Oznacza to
tak na prawdę, że Wykonawca otrzyma albo 0 pkt albo 30 pkt! Stoi to więc całkowicie w
sprzeczności ze sobą. Wykonawca nie wie jaka faktycznie ilość punktów zostanie przyznana
w tym kr
yterium, czy może będzie to 0 pkt albo 30 pkt lub może będą przyznawane punkty
cząstkowe skoro Zamawiający wskazał na słowo „maksymalnie”. Odwołujący przywołał
również tezy z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do prawidłowego opisu
kryte
riów oceny ofert (wyrok KIO z dnia 21 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1389/14, wyrok KIO z
dnia 18 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO 43/17).
Odwołujący zauważył, iż określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert,
z którego już na etapie publikacji SIWZ wynika, że konkretny wykonawca otrzyma maksymalną
ilość punktów w danym kryterium narusza przepisy art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. obowiązek określenia kryteriów oceny ofert powiązanych z przedmiotem zamówienia
z poszanowaniem zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji i
proporcjonalności. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie posiada w tym zakresie
nieograniczonej swobody wyboru. Kryteria oceny ofert nie mogą dyskryminować
wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz muszą zapewniać
wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, (por. wyrok KIO z dnia 28 sierpnia
2018 r. sygn. akt KIO 1611/18).
Ponadto wskazał, że kryteria jakościowe nie mogą być stosowane w sposób
dyskryminujący, muszą być uzasadnione względami interesu publicznego, muszą być
odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą i nie mogą wykraczać poza
to, co jest konieczne do jego osiągnięcia, (por. wyrok KIO z dnia 9 maja 2018 r., sygn. akt KIO
741/18). Nie można więc w tym miejscu nie stwierdzić, że wskazanie broni, w przypadku
pistoletów maszynowych, której rozwiązania konstrukcyjne, techniczne i technologiczne są
z przed 50 lat i przyznawanie za to jeszcze 30 pkt jest uzasadnione interesem publicznym.
Branża zbrojeniowa rozwija się technologicznie w szybkim tempie, a więc w interesie Państwa
powinno być pozyskiwanie broni jak najnowocześniejszej i o coraz lepszych parametrach
technicznych zwłaszcza przy jednorazowym zakupie tak dużej ilości broni.
W tym wypadku dążeniem Zamawiającego powinien być zakup nowoczesnego sprzętu a nie
powielanie zakupów konstrukcji, których pierwsze egzemplarze dostarczono do Policji ok.
25 lat temu.
Środki publiczne powinny być wydawane z dużą rozwagą i w celu zapewniania
jak najkorzystniejszych rozwiązań.
Dalej Odwołujący wskazał, że przy kryterium „Kompatybilność" Zamawiający określił,
że przyzna dodatkowe 30 pkt w przypadku zaoferowania broni wprowadzonej do uzbrojenia
Policji.
Takie postanowienie umieszczone w treści SIWZ powoduje, że żaden
z Wykonawców, za wyjątkiem tego, który dostarczał broń do Policji, nie może w sposób
obiektywny uznać, że otrzyma jakiekolwiek punkty za to kryterium. Zamawiający w treści SIWZ
nie wskazał jaka broń została wprowadzona do uzbrojenia Policji, tym samym opis kryterium
uznać należy za niejednoznaczny. Otrzymanie więc informacji o ilości punktów zdobytych w
tym kryterium przez poszczególnych wykonawców w tym kryterium będzie możliwe dopiero
przy
przekazaniu informacji o rozstrzygnięciu przetargu i de facto nie będzie możliwa do
weryfikacji przez uczestników postępowania. Takie opisanie więc rażąco narusza
konkurencyjność ofert, gdyż wiadomym jest tylko, że skoro Zamawiający wymaga konkretnych
rod
zajów broni jedynie dopuszczając rozwiązania równoważne to tylko Wykonawcy, którzy
zaoferują broń podaną z nazwy otrzymają 30 pkt.
Ponadto Odwołujący za W. Dzierżanowskim wskazał, że „niezmiernie pożądanym
przez Zamawiających kryterium jest kompatybilność nabywanego przedmiotu zamówienia
z rozwiązaniami już posiadanymi. Kryterium sformułowane w sposób preferujący wskazane
rozwiązania będzie miało jednak charakter dyskryminujący dla pozostałych. Jego
sformułowanie powinno więc abstrahować od wskazywania takich rozwiązań.
W orzecznictwie KIO można spotkać przykłady zanegowania kryteriów właśnie z tego powodu.
W
sprawie
1184/2010
Izba
uznała,
że
zastosowanie
kryteriów,
które
w nieuzasadniony sposób dyskryminują pewne rozwiązania techniczne względem innych,
n
arusza zasadę konkurencji. Jest to zgodne z utrwalonym poglądem, że to na zamawiającym
ciąży obowiązek udowodnienia, iż tylko określone rozwiązania mogą spełnić obiektywne
zdefiniowane potrzeby. Wówczas moim zdaniem zamawiający może ustalić kryterium
kompa
tybilności w taki sposób, który preferuje łatwość przystosowania urządzenie
nabywanych do współpracy" (por. W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień
publicznych, s. 311).
Co więc znamienne w przypadku dostarczania broni Odwołujący nie widzi
związku ani potrzeby jej kompatybilności z inną bronią, która jest na wyposażeniu Policji.
Każda broń działa oddzielnie, jako wyposażenie indywidualne pojedynczego funkcjonariusza,
brak jest systemu, z którym muszą być one kompatybilne, co powoduje brak zasadności tego
kryterium w tym postępowaniu.
Ponadto Odwołujący wskazał, że waga tego kryterium w tak wysokiej proporcji nie ma
żadnego uzasadnienia. Zgodnie z orzecznictwem KIO Zamawiający winien mieć zawsze na
względzie, że kryteria pozacenowe ustalone w zbyt wysokiej proporcji do kryterium cenowego
mogą niezasadnie faworyzować określonych wykonawców, np. mających swoją siedzibę bliżej
od miejsca wykonywania zamówienia, (patrz wyrok KIO z dnia 1 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO
2426/17). Faworyzowanie więc podmiotu, który dostarczy broń już posiadaną nie ma żadnego
uzasadnienia technicznego ani przełożenia na proces realizacji zamówienia. Broń jest
używana przez każdego jej operatora oddzielnie, nie musi łączyć się z jakimś jednym
odgórnym systemem, który umożliwia jej prawidłowe działanie. Stąd też kryterium to nie ma
żadnego uzasadnienia w tym postępowaniu.
Poza tym niezrozumiałe jest dlaczego dla Zamawiającego jest tak ważne, aby jednym
z kryteriów oceny ofert i o tak dużej wadze była „kompatybilność”, skoro dla Zadania nr 3 i 4
Zamawiający wymaga przeprowadzenia szkolenia dla mechaników/rusznikarzy w zakresie
napraw warsztatowych. Zdaniem więc Odwołującego przeprowadzenie odpowiedniego
szkolenia spowoduje
, że po jego odbyciu pracownicy Zamawiającego będą gotowi do
samodzielnej obsługi technicznej zaoferowanej broni oraz jej autoryzowanych napraw. Nie
można też z pola widzenia tracić faktu, że w każdej jednostce dochodzi do zmian kadrowych,
w związku z czym mogłoby się okazać, że Zamawiający w momencie zrealizowania
zamówienia nie posiada 5 osób, które posiadają przeszkolenie specjalistów firmy
Heckler&Koch.
Tym samym należy uznać, że kryterium to po odbyciu odpowiednich szkoleń przez
specjalistów traci całkowicie na swojej wartości. Kryterium zostało wprowadzone jedynie
dlatego, że Zamawiający ma warsztat naprawczy i przeszkolonych specjalistów z firmy, której
broń została opisana nazwą przez Zamawiającego. Co znamienne tak określone kryterium w
żaden sposób nie przekłada się na jakość oferowanego produktu i odnosi się jedynie do
właściwości danego wykonawcy poprzez uprzywilejowanie tylko tego wykonawcy, który
zaoferuje broń z firmy Heckler&Koch. Kryterium to odnosi się więc w sposób nieuprawniony
do właściwości danego wykonawcy, gdyż liczba przyznanych w nim punktów zależy tak
naprawdę tylko od tego z kim dany dostawca ma zawarte umowy handlowe
i z jakim producentem broni współpracuje.
Jednocześnie Odwołujący podał, że innym właściwym kryterium mógłby być termin
realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego takie kryterium z uwagi na odległy termin
realizacji zamówienia do dnia 21 grudnia 2020 r, byłoby kryterium jak najbardziej
uzasadnionym, gdyż Zamawiający mógłby otrzymać broń na swoje wyposażenie dużo szybciej
niż w terminie przewidzianym w SIWZ, co byłoby uzasadnione interesem publicznym.
W zakresie zarzutu III Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie przewidział klauzuli
waloryzacyjnej, o której mowa w art. 142 ust. 5 pkt 2-4 ustawy Pzp, bowiem zgodnie z treścią
§6 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy zmiana wynagrodzenia możliwa jest tylko w przypadku zmiany
stawki podatku VAT. Uzasadniał, iż termin wykonania zamówienia został określony
w Rozdziale V SIWZ. Zgodnie z nim Zamawiający wymaga, aby zamówienie było zrealizowane
do dnia 21 grudnia 2020 r. Widać zatem wyraźnie, że umowa zawarta będzie na okres dłuższy
niż 12 miesięcy, skoro termin składania ofert przypada na dzień 29 lipca 2019 r., a więc umowa
zostanie zawarta przed grudniem 2019 r. Odwołujący wnosił o zamieszczenie ustawowo
wymaganych postanowień dot. waloryzacji wynagrodzenia (por. wyrok KIO z dnia 30 listopada
2019 r., sygn. akt KIO 2398/18).
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 5 lipca 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę CENZIN
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 8 lipca 2019 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy
w dniu 18 lipca 2019 r.
Nadto skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału sprawy dowody złożone przez
Strony postępowania odwoławczego, tj.:
1.
korespondencję elektroniczną z dnia 29 maja 2019 r.,
2. pismo Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r.,
3. list autoryzacyjny z dnia 10 maja 2019 r.,
4. tabelę porównawczą,
5. wykaz szkoleń specjalistycznych w Centrum Szkolenia Logistyki w Grudziądzu,
6. wykaz tematyki realizowanej w ramach kursu „Obsługa i naprawa broni strzeleckiej”
organizowanym przez Centrum
Szkolenia Logistyki w Grudziądzu dla funkcjonariuszy
i pracowników Policji w dniach od 09.04.2018 r. do 20.04.2018 r.,
7. pismo Zastępcy Komendanta Stołecznego Policji z dnia 17 lipca 2019 r.,
8. ogłoszenie o zamówieniu na dostawę broni palnej (sprawa nr 10/Cut/16/ŁW/ŚDM),
9. z
awiadomienie o wyborze oferty w zamówieniu, o którym mowa w punkcie 8 powyżej.
W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie:
- zarzut
u nr I, tj. dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w
zakresie
w jakim jego podstawa faktyczna oparta jest na okoliczności odnoszącej się do opisu
równoważności przedmiotu zamówienia niespełniającego wymagań wynikających
z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
-
zarzutu nr II, tj. dotyczącego naruszenia art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d oraz art. 36 ust. 1
pkt 13 ustawy Pzp w zakresie
w jakim jego podstawa faktyczna oparta jest na okoliczności
dotyczącej sprzeczności w opisie kryterium „kompatybilność”, rozumienia pojęcia „Broń
wprowadzona do uzbrojenia Policji” oraz wagi ww. kryterium,
-
zarzutu nr III, tj. dotyczącego naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp w całości.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem IV SIWZ, przedmiotem zamówienia jest dostawa broni
strzeleckiej, realizowana w ramach 5 zadań, w tym:
Zadanie 1
– karabin kal. 7,62x51 mm HK417 A2 16,5” lub równoważny, zgodny ze
„Specyfikacją Techniczną nr 26/U/BLP/KGP/2015” w ilości 35 kompletów;
Zadanie 2 -
karabinek kal. 5,562x45 mm HK416 A5 11” lub równoważny, zgodny ze
„Specyfikacją Techniczną nr 27/U/BLP/KGP/2015” - w ilości 546 kompletów;
Zadanie 3
– pistolet maszynowy typu MP5 SD6 kal. 9x19 mm Parabellum lub równoważny,
zgodny
ze „Specyfikacją Techniczną nr 11/U/BLP/KGP/2015” - w ilości 55 kompletów;
Zadanie 4 -
pistolet maszynowy typu MP5 K PDW kal. 9x19 mm Parabellum lub równoważny,
zgodny ze „Specyfikacją Techniczną nr 10/U/BLP/KGP/2015” - w ilości 140 kompletów;
Zadanie 5 -
pistolet maszynowy typu MP5 A5 kal. 9x19 mm Parabellum lub równoważny,
zgodny ze „Specyfikacją Techniczną nr 25/U/BLP/KGP/2015” - w ilości 407 kompletów.
Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w załącznikach nr 2a, 2b, 2c, 2d
i 2e do SIWZ.
W załączniku nr 2a stanowiącym specyfikację techniczną karabinu kal. 7.62x51 mm
HK417 A2 16,5” lub równoważny Zamawiający podał:
-
3.2. System działania automatyki broni musi być zgody z systemem zastosowanym
w karabinie HK417 A2 16,5”.
-
3.7.7 Broń musi być wyposażona w chwyt przedni montowany do szyny Picatinny, rozkładany
pełniący rolę dwójnogu, dopuszcza się rozwiązanie nie gorsze niż rękojeść firmy HK o nr
967632,
-
3.7.9 Broń musi posiadać powiększoną rękojeść przeładowania. Dopuszcza się rozwiązanie
nie
grosze niż rękojeść firmy HK o nr 227491,
- 3.9 Kolba teleskopowa z co najmniej 3-
stopniową regulacją (złożona, rozłożona częściowo,
rozłożona całkowicie). Dopuszcza się rozwiązania nie gorsze niż kolba firmy HK o nr 237550,
-
5.1 System obsługi manualnej broni musi być zgodny z systemem użytym w karabinie HK417
A2 16,5” dostępny po obu stronach broni (dźwignia zatrzasku magazynka, dźwignia zatrzasku
zamka oraz przełącznik rodzaju ognia dostępna dla prawo i lewo ręcznych),
- 10.1.4 Ukompletowanie
– chwyt pistoletowy nie gorszy niż HK 227610,
- 10.1.5 Ukompletowanie
– pas nośny z systemem szybkiego wypinania nie gorszy niż HK
234723,
- 10.1.8 Ukompletowanie
– tylny uchwyt do pasa nośnego nie gorszy niż HK 227675.
W załączniku nr 2b stanowiącym specyfikację techniczną karabinka kal. 5,56x45 mm
HK416 A5 11” lub równoważny Zamawiający podał:
-
3.2 System działania automatyki broni musi być zgody z systemem zastosowanym
w karabinku HK416 A5 11”,
-
3.8.6 Broń musi być wyposażona w chwyt przedni. Dopuszcza się rozwiązania nie gorsze niż
chwyt firmy HK o nr 224620,
-
3.8.7 Broń musi być wyposażona w ergonomiczny pistoletowy chwyt tylny z zasobnikiem na
narzędzia do codziennej obsługi broni. Dopuszcza się rozwiązania nie gorsze niż chwyt firmy
HK o nr 260571,
-
3.8.9 Broń musi posiadać powiększoną rękojeść przeładowania. Dopuszcza się rozwiązania
nie gorsze niż rękojeści firmy HK o nr 235028/236206 (ilości rękojeści
w poszczególnych wersjach: lewa/prawa zostaną określone w umowie),
-
3.8.11 Broń musi posiadać adapter boczy do pasa nośnego nie gorszy niż firmy HK
o nr 237520,
- 3.11 Magazynek
– dwurządowy, 30 – nabojowy, stalowy. Dopuszcza się rozwiązania nie
gorsze niż magazynek firmy HK o nr 251770,
-
5.1 System obsługi manualnej broni musi być zgodny z systemem użytym w karabinku HK416
A5 11”,
- 10.1.3 Ukompletowanie
– przybory do czyszczenia i konserwacji (nie gorszy niż zestaw HK
nr 987445).
W załączniku nr 2c stanowiącym specyfikację techniczną pistoletu maszynowego typu
MP5 SD6 kal. 9x19 mm Parabellum lub r
ównoważny Zamawiający podał:
-
5.1 System obsługi manualnej broni musi być zgody z rozwiązaniami zastosowanymi
w pistolecie maszynowym MP5 SD6.
W załączniku nr 2d stanowiącym specyfikację techniczną pistoletu maszynowego typu
MP5 K PDW kal. 9x19 mm Parabe
llum lub równoważny Zamawiający podał:
-
5.1 System obsługi manualnej broni musi być zgody z rozwiązaniami zastosowanymi
w pistolecie maszynowym MP5 K PDW.
W załączniku nr 2e stanowiącym specyfikację techniczną pistoletu maszynowego typu
MP5 A5 kal. 9x19
mm Parabellum lub równoważny Zamawiający podał:
-
5.1 System obsługi manualnej broni musi być zgody z rozwiązaniami zastosowanymi
w pistolecie maszynowym MP5 A5.
Nadto w załączniku nr 2c i 2d Zamawiający wskazał, że:
1. w terminie i miejscu uzgodnionym z
Zamawiającym, Wykonawca zamówienia przeprowadzi
szkolenie mechaników/rusznikarzy dla maksymalnie 5 osób, w zakresie napraw
warsztatowych broni,
2. po zakończeniu szkolenia każdy z uczestników szkolenia otrzyma dokument potwierdzający
fakt odbycia szkolenia,
3. wszelkie koszty związane z przeprowadzeniem szkolenia, z wyłączeniem kosztów dojazdu,
wyżywienia oraz zakwaterowania uczestników ponosi Wykonawca zamówienia,
4. od wymogu przeprowadzenia szkolenia odstępuje się w przypadku gdy zakupiona broń
znajduje
się już na wyposażeniu Policji.
Z kolei zgodnie z rozdziałem XIV SIWZ, kryteriami ocen ofert w niniejszym
postępowaniu były: 1) cena oferty brutto o wadze 60%, 2) okres gwarancji o wadze 10% oraz
3) kompatybilność o wadze 30%.
W odniesieniu do kryterium K3
– kompatybilność Zamawiający wskazał, iż
maksymalnie wykonawca może otrzymać 30 punktów. Z uwagi na posiadanie przez
Zamawiającego zaplecza obsługowo – naprawczego (specjalistyczne narzędzia, sprzęt
metrologiczny, części zamienne) oraz przeszkolonego przez specjalistów z firmy
Heckler&Koch
wykwalifikowanego
personelu,
w
zakresie
obsługi
technicznej
i autoryzowanych napraw broni, Zamawiający przyzna do punktacji Wykonawcy dodatkowe 30
pkt w przypadku zaoferowania broni wprowadzonej do uzbrojenia Policji.
Nadto zgodnie z § 6 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIWZ), Strony przewidują
możliwość dokonywania zmian w treści umowy w stosunku do treści oferty wykonawcy:
1) powstała możliwość zastosowania nowszych i korzystniejszych dla Zamawiającego
rozwiązań technologicznych lub technicznych, niż istniejące w chwili podpisania umowy
i niepowodujących podwyższenia ceny,
2) niezbędna jest zmiana sposobu wykonywania zobowiązania, o ile zmiana taka jest
korzystna dla Zamawiającego oraz konieczna w celu prawidłowego wykonania przedmiotu
umowy i niepowodująca podwyższenia ceny,
3) zachodzi konieczność zmiany terminu realizacji Umowy, w przypadku przedłużającej się
procedury udzielenia publicznego na skutek skorzystania przez Wykonawców ze środków
ochrony prawnej,
w takim przypadku Zamawiający zastrzega sobie możliwość wydłużenia
terminu realizacji Umowy o czas trwania procedury odwoławczej,
4) nastąpiła zmiana wysokości podatku VAT; w takim przypadku Zamawiający zastrzega sobie
możliwość zmiany ceny o kwotę wynikającą ze zmienionych stawek tego podatku
obowiązujących w dacie powstania obowiązku podatkowego w czasie trwania umowy.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż mając na uwadze uwzględnienie przez
Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu nr I, tj. dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1
w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna oparta jest
na okoliczności odnoszącej się do opisu równoważności przedmiotu zamówienia
niespełniającego wymagań wynikających z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
zarzutu nr II, tj. dotyczącego naruszenia art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d oraz art. 36 ust. 1
pkt 13 ustawy Pzp w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna oparta jest na okoliczności
dotyczącej sprzeczności w opisie kryterium „kompatybilność”, rozumienia pojęcia „Broń
wprowadzona do uzbrojenia Policji” oraz wagi ww. kryterium, a także zarzutu nr III, tj.
dotyczącego naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp w całości, oraz z uwagi na brak sprzeciwu
wykonawcy CENZIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wobec uwzględnienia części zarzutów
Izba
uznała, że postępowanie odwoławcze w ww. zakresie podlega umorzeniu. W tym miejscu
Izba wskazuje, że celowość i zasadność ww. czynności Zamawiającego znalazła się poza
merytoryczną oceną Izby.
Odwołujący postawił w treści odwołania zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprze
z przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia dla wszystkich pięciu (5) zadań w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nieuzasadnione
opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą nazw własnych oferowanej broni, co prowadzi
jednoznacznie i bezpośrednio do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców oraz oferowanych przez nich produktów, kiedy to specyfika zamówienia
w żaden sposób nie powoduje niemożliwości opisania tego przedmiotu zamówienia za
pomocą określonych parametrów istotnych dla Zamawiającego, a użycie słowa „równoważny”
ma
jedynie
charakter
iluzoryczny
i
nie
spełnia
wymagań
wynikających
z przepisów, co stanowi okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie prawidłowej
i zgodnej z intencją Zamawiającego oferty oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a nadto zróżnicowanie zakresu przedmiotu
zamówienia w przypadku zaoferowania przedmiotu zamówienia innego niż opisany dokładną
nazwą własną dla Zadania nr 3 i Zadania nr 4.
Ww. zarzut w części w jakiej nie został uwzględniony przez Zamawiającego podlegał
merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, jednakże nie zasługiwał na uwzględnienie.
Na wstępie wskazać należy, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną
z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek Zamawiającego, ale i
jego
uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym
postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak
określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując
je
dnocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb.
Ponadto zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, p
rzedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż Zamawiający opisując
przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, by opis zamówienia był kompletny, jasny,
zrozumiały dla potencjalnych wykonawców. Jednocześnie ograniczenia w swobodzie
określenia przedmiotu zamówienia zawiera norma art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, która zakazuje
opisania przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminacyjny.
Nadto, jak stanowi ust. 3 ww. przepisu, przedmiotu
zamówienia nie można opisywać
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę,
jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia
i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Izba wskazuje, że podziela argumentację Odwołującego, który podnosił, że
o
możliwości zastosowania wyjątku uregulowanego w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przesądza
ziszczenie się dwóch warunków. Po pierwsze specyfika przedmiotu zamówienia uzasadnia
jego opisanie np. poprzez wskazanie znaków towarowych, a zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń oraz po drugie zamawiający wskaże
na możliwość zaoferowania produktów (usług, wyrobów) równoważnych poprzez użycie
wyrażenia „lub równoważny”. Odwołujący w sposób prawidłowy dokonał także interpretacji
drugiego z ww. warunków (tj. „a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”)
uwzględniając wytyczne zawarte w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodzić należy
się z Odwołującym, iż Zamawiający powinien wskazać w SIWZ w sposób jednoznaczny i
przejrzysty
, jakie parametry musi spełniać zamiennik oferowany przez wykonawcę, aby został
uznany za „równoważny” wyrób. W tym celu Zamawiający powinien określić tzw. warunki
brzegowe umożliwiające z jednej strony Zamawiającemu ocenę, czy oferowany produkt
spełnia wymagania określone w SIWZ, z drugiej zaś strony pozwalające wykonawcy zaś
ustalić w sposób jasny zakres oczekiwań Zamawiającego względem oferowanego produktu
zamiennego.
Nadto za wyrokiem KIO z dnia
10 stycznia 2019 r. sygn. akt: KIO 2638/18 wskazać
należy, iż „Rozwiązanie równoważne nie musi być rozwiązaniem identycznym
z rozwiązaniem referencyjnym. Dostrzec należy, że co do zasady urządzenia referencyjne
składają się z całego konglomeratu cech technicznych, z których niektóre mają charakter
kluczowy, inne zaś są pozbawione większego znaczenia. Konieczność aby wszystkie bez
wyjątku parametry techniczne były równe lub lepsze jest niewykonalne i wymusza na
wykonawcach obowiązek zaoferowania wyłącznie rozwiązania referencyjnego, czyniąc
dopuszczenie równoważności pozornym. Nawet bowiem urządzenie o klasę wyższe od
ref
erencyjnego może zawierać jakiś nieistotny parametr techniczny, który będzie gorszy od
parametrów rozwiązania referencyjnego, co może skutkować ryzykiem odrzucenia takiej
oferty.”
Uwzględniając trafność wykładni przepisów art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp dokonanej
przez Odwołującego wskazać jednak należy, iż próżno szukać w treści odwołania
argumentacji dotyczącej pierwszego z warunków, o którym mowa w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
pozwalającego Zamawiającemu na odstępstwo od zasady zakazu opisu przedmiotu
zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowani
a niektórych wykonawców lub produktów, tj. warunku dotyczącego specyfiki
przedmiotu zamówienia uzasadniającej jego opisanie np. poprzez wskazanie nazwy znaków
towarowych, podczas gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie
dokładnych określeń.
Izba wskazuje, iż jakkolwiek Odwołujący dokonał prawidłowej analizy przepisu art. 29
ust. 3 ustawy Pzp w świetle warunku dotyczącego wskazania przez Zamawiającego na
możliwość zaoferowania produktów (usług, wyrobów) równoważnych poprzez użycie
wyrażenia „lub równoważny”, to w zakresie drugiej przesłanki wskazanej w ww. przepisie, poza
treścią petitum odwołania, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż „specyfika
zamówienia w żaden sposób nie powoduje niemożliwości opisania tego przedmiotu
zamówienia za pomocą określonych parametrów istotnych dla Zamawiającego” nie
przedstawił żadnej argumentacji na poparcie prezentowanego stanowiska. Odwołujący
powyższej przesłance, którą zresztą sam dostrzegł i wskazał w treści odwołania nie poświęcił
w ogóle uzasadnienia.
Podkreślić należy, iż aby można było stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego
normy wyrażonej w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp zakazującej opisywania przedmiotu zamówienia
poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę,
jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców lub produktów, łącznie muszą zostać spełnione obydwie przesłanki zawarte w
ww. przepisie.
Biorąc pod rozwagę powyższe nie sposób stwierdzić, by dla naruszenia art. 29 ust. 3
ustawy Pzp wystarczające było opisanie przedmiotu zamówienia przy użyciu nazwy danego
produktu wraz z jednoczesnym zamieszczeniem
w ramach tego opisu sformułowania „lub
równoważny”. Obowiązkiem wykonawcy korzystającego ze środków ochrony prawnej jest
wykazanie
ziszczenia się wszystkich przesłanek zawartych w danej normie prawnej, której
naruszenie zarzuca odwołujący się wykonawca. Przenosząc powyższe na okoliczności
niniejszej sprawy, Odwołujący obowiązany był wykazać, że specyfika przedmiotowego
zamówienia w żaden sposób nie powodowała niemożliwości opisania przedmiotu zamówienia
za pomocą dostatecznie dokładnych określeń przez Zamawiającego. Zaniechanie
Odwołującego w tym zakresie skutkowało nieuwzględnieniem ww. zarzutu.
Przechodząc następnie do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3
ustawy Pzp w zakresie jakim jego podstawa faktyczna odnosiła się do zróżnicowania zakresu
przedmiotu zamówienia w przypadku zaoferowania przedmiotu zamówienia innego niż
opisany dokładną nazwą własną dla zadania nr 3 i 4 Izba wskazuje, iż ww. zarzut nie został
przez Odwołującego wykazany.
Na wstępie Izba wskazuje, że przedmiotowy zarzut w zakresie odnoszącym się do
podanej
wyżej warstwy faktycznej, nie został przez Zamawiającego uwzględniony, tym samym
podlega
ł merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Odwołujący w treści odwołania wskazywał, iż wykonawcy, którzy zaoferują broń
równoważną są w gorszej pozycji od tych podmiotów, które zaoferują broń wskazaną nazwą
przez Zamawiającego, bowiem nie dość, że muszą wykonać przedmiot zamówienia
w szerszym zakresie to jeszcze oczywistym jest, że automatycznie wzrasta koszt realizacji
zamówienia w związku z koniecznością wkalkulowania w cenę oferty przeprowadzenia
szkolenia mechaników/rusznikarzy w zakresie napraw warsztatowych broni.
Mając na uwadze powyższe podkreślić należy, iż żadna ze Stron postępowania
odwoławczego, jak również jego Uczestnik nie odniosła się w toku rozprawy przed Izbą do ww.
zarzutu.
Odwołujący nie złożył również na poparcie prezentowanego wyżej stanowiska
żadnego dowodu, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 1
ustawy Pzp. Uwzględniając zatem lakoniczną argumentację zawartą w treści odwołania
dotyczącą ww. kwestii, niepopartą dowodami, podkreślić należy, że Odwołujący nie wykazał
jaki wpływ na koszt realizacji niniejszego zamówienia miał nałożony na wykonawców
oferujących rozwiązania równoważne względem referencyjnego obowiązek przeprowadzenia
szkolenia dla mechaników/rusznikarzy w zakresie napraw warsztatowych broni w zadaniu
nr 3 i 4.
Odwołujący nie przedstawił również żadnej argumentacji dotyczącej charakteru
samego szkolenia, w tym stopnia jego skomplikowania, czasu niezbędnego na jego
organizację i przeprowadzenie, wielkości kadry potrzebnej do przeprowadzenia szkolenia wraz
z ich wynagrodzeniem. Bez uwzględnienia zatem ww. podstawowych kwestii towarzyszących
obowiązkowi przeszkolenia pięciu pracowników Zamawiającego w zakresie napraw
warsztatowych broni w zadaniu nr 3 i 4
nie sposób przesądzić, czy i ewentualnie jaki wpływ,
na cenę ww. zadań miał nałożony na wykonawców omawiany obowiązek.
Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie został przez Izbę uwzględniony.
Kolejno Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy
Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez określenie jednego z kryterium oceny ofert
„Kompatybilność” w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, opisanie tego
kryterium w taki sposób, że wykonawcy składający ofertę w tym postępowaniu nie będą mogli
w sposób klarowny określić, czy zostaną im w tym kryterium przyznane punkty w tym wskazać
należy na wewnętrzną sprzeczność w opisie tego kryterium co do możliwości uzyskania
określonej ilości punktów, a ponadto określenie tego kryterium poprzez naruszenie zasady
konkurencyjności, gdyż z góry wiadomo, że wyłącznie wykonawca, który zaoferuje przedmiot
zamówienia o nazwie zgodnej z nazwą broni wskazaną w Rozdziale IV SIWZ - Opis
przedmiotu zamówienia (produkt wzorcowy), otrzyma maksymalną ilość punktów. W dalszej
kolejności wskazać należy, że przyznanie tak wysokiej wagi w tym kryterium w zasadzie
uniemożliwia wybór wykonawcy oferującego produkt równoważny, a opis tego kryterium nie
przekłada się w żaden sposób na realizację zamówienia lub ma faktycznie na nią niewielki
wpływ.
Ww. zarzut w części w jakiej nie został uwzględniony przez Zamawiającego podlegał
merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, jednakże w ocenie Izby nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ust. 2 art. 91 ustawy Pzp określono otwarty katalog kryteriów oceny ofert, które winny być
związane z przedmiotem zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp,
z
amawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający
sprawdzenie informacji przedstawian
ych przez wykonawców. Nadto kryteria oceny ofert nie
mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej,
technicznej lub finansowej (art. 91 ust. 3 ustawy Pzp).
Stosownie zaś do art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Jak wynika zatem z powyższego, celem kryteriów oceny ofert, dobieranych przez
zamawiającego dla konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, jest wybór oferty
najkorzystniejszej.
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 marca 2003 r., sygn.
akt: V Ca 1213/02 wskazać należy, że kryteria oceny ofert powinny preferować rzeczy istotne
dla zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia. Ustalone przez zamawiającego
kryteria pozacenowe winny być uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji
zamawiającego, ale także jego uzasadnionych potrzeb. Powyższe oznacza, że wybrany w
oparciu o ustalone kryteria oceny ofert wykonawca, oferuje dla zamawiającego lepsze
wykonanie przedmiotu zamówienia w odróżnieniu od innych wykonawców. Ponadto jak wynika
z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wybór kryteriów oceny ofert
podlega pewnym ograniczeniom, tj. po pierwsze, kryterium musi być związane
z przedmiotem zamówienia, celem stosowania kryterium oceny ofert jest wybór oferty
najkorzystniejszej, zatem wszystkie kryteria muszą być nakierowane na identyfikację tej oferty,
która jest najlepsza, po drugie, wybierając najkorzystniejszą ofertę, zamawiający musi opierać
swoją decyzję na obiektywnych przesłankach i niedozwolone byłoby takie kryterium, które
dawałoby zamawiającemu nieograniczoną swobodę (arbitralnego) wyboru (patrz wyrok
Trybunału z dnia 17 września 2002 r. C-513/99 Concordia Bus). Z kolei w wyroku z dnia
27 października 2005 r. (C-234/03) Trybunał wskazał, że kryteria jakościowe nie mogą być
stosowane w sposób dyskryminujący, muszą być uzasadnione względami interesu
publicznego, muszą być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą
i nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia.
W ocenie Izby z naruszeniem ww. reguł przy opisie kryteriów oceny ofert będziemy
mieć do czynienia, w sytuacji braku możliwości stwierdzenia, iż dane kryterium oceny ofert
prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb
zamawiającego.
Zdaniem składu orzekającego Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający
sprostał ciężarowi wykazania, iż kryterium pozacenowe „kompatybilność” będzie służyło
wyborowi oferty najkorzystniej w tym konkretnym postępowaniu.
Na wstępie Izba zauważa, że stanowisko Odwołującego co do charakteru kryterium
oceny ofert nazwanego przez Zamawiającego „kompatybilność” było niespójne. Odwołujący
na
początku swojego wywodu dotyczącego omawianego zarzutu stwierdził, iż „jakkolwiek
kryteria jakościowe co do zasady są dopuszczalne i stosowane przez Zamawiających jako
kryterium oceny ofert to w analizowanym postępowaniu zostały one zastosowane
nieprawidłowo”. Dalej Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja
2018 r. sygn. akt: KIO 741/18 stwierdzając: „ponadto kryteria jakościowe nie mogą być
stosowane w sposób dyskryminujący (…)”. Jak wynika zatem z powyższego skoro, zdaniem
Odwołującego, kryterium „kompatybilność” było kryterium jakościowym, to niewątpliwe
musiało odnosić się do przedmiotu zamówienia, wszak zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się
d
o przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, w tym parametry techniczne, właściwości
estetyczne i funkcjonalne. Z kolei w końcowej części uzasadnienia dotyczącej ww. zarzutu
Odwołujący wskazał, że „tak określone kryterium w żaden sposób nie przekłada się na jakość
oferowanego produktu i odnosi się jedynie do właściwości danego wykonawcy poprzez
uprzywilejowanie tylko tego wykonawcy, który zaoferuje broń z firmy Heckler
& Koch. Kryterium to odnosi się więc w sposób nieuprawniony do właściwości danego
wy
konawcy, gdyż liczba przyznanych w nim punktów zależy tak naprawdę tylko od tego
z kim dany dostawca ma zawarte umowy handlowe i z jakim producentem broni współpracuje”.
Dodatkowo należy wskazać, iż Odwołujący nie postawił w treści odwołania zarzutu naruszenia
art. 91 ust.
3 ustawy Pzp, zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej,
jak również nie dokonywał wykładni ww. przepisu w świetle okoliczności rozpoznawanej przez
Izbę sprawy.
W ocenie Izby
pozacenowe kryterium oceny ofert nazwane przez Zamawiającego
„kompatybilność”, pozostaje w ścisłym związku z przedmiotem niniejszego zamówienia,
a jego istotą było osiągnięcie przez Zamawiającego zakładanego celu sprowadzającego się
do
wyboru oferty najkorzystniejszej, która zapewni dostawę produktów funkcjonalnie
powiązanych z posiadanymi już przez Zamawiającego, a która to funkcjonalność ma
zasadnicze znaczenie
w świetle realizowanych przez Zamawiającego uzasadnionych potrzeb.
Za kluczową w okolicznościach niniejszej sprawy i jednocześnie przesądzającą
o dopuszczalności zastosowania kryterium „kompatybilność” w świetle uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego Izba uznała specyfikę przedmiotowego zamówienia sprowadzającą się do
dostawy sprzętu (broni) dla wysoce wykwalifikowanej grupy funkcjonariuszy Policji. Jak wynika
bowiem z art. 5c ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 161),
Centralny Pododdział Kontrterrorystyczny Policji ,,BOA” oraz samodzielne
pododdziały kontrterrorystyczne Policji stanowią służbę kontrterrorystyczną, odpowiedzialną
za prowadzenie działań kontrterrorystycznych oraz wspieranie działań jednostek
organizacyjnych Policji
w warunkach szczególnego zagrożenia lub wymagających użycia
specjalistycznych sił i środków oraz specjalistycznej taktyki działania. Nie umknęła uwadze
Izby okoliczność, iż Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie zakwestionował
spe
cyfiki działań tychże funkcjonariuszy i pominął kwestię wpływu dostawy broni
nieznajdującej się obecnie na wyposażeniu Policji na działania i pracę oddziałów
kontrterrorystycznych
. Odwołujący nie odniósł się do prezentowanego przez Zamawiającego
całego systemu szkolenia policyjnych antyterrorystów sprowadzającego się do wyćwiczenia
pamięci mięśniowej przy użyciu broni znajdującej się obecnie w ramach uzbrojenia Policji
zakładającego wymianę magazynka w czasie nie dłuższym niż 2,5 sekundy, niezależnie od
warunków pracy, w tym m.in. pory dnia. Jak uzasadniał przed Izbą Zamawiający, działania
zespołów bojowych, mają niejednokrotnie miejsce w porze nocnej, z użyciem noktowizorów
ograniczających pole widzenia, tym samym wyćwiczenie pamięci mięśniowej na danej
jednostce broni
posiadającej właściwy jej system oraz znajomość związanego z nią
oprzyrządowania niewątpliwie wpływa na pracę samych operatorów broni. Odwołujący nie
zakwestionował także podnoszonej przez Przystępującego okoliczności, iż wytrenowanie
pamięci mięśniowej wymaga oddania 10 000 strzałów z użyciem danej jednostki broni. Dalej,
co szczególnie istotne, Odwołujący nie zanegował stanowiska Zamawiającego, który podnosił,
iż zakup broni posiadającej inny system, nieznany policyjnym antyterrorystom, działającym w
warunkach szczególnego zagrożenia lub wymagających użycia specjalistycznych sił i środków
oraz specjalistycznej taktyki działania, spowoduje spadek gotowości bojowej tych jednostek.
Odwołujący nie odniósł się również do twierdzeń Zamawiającego, iż broń APC9 firmy B&T AG,
której jest wyłącznym przedstawicielem i dystrybutorem, nie była używana przez jednostki
specjalne jak przykładowo Delta Force.
Zdaniem Izby Odwołujący w treści odwołania przeprowadził zbyt uproszczony wywód,
który nie był zresztą akcentowany w toku rozprawy, sprowadzający się do twierdzenia, iż brak
jest związku, czy potrzeby kompatybilności broni zamawianej w ramach przedmiotowego
zamówienia z bronią już posiadaną przez Policję, a to z uwagi na okoliczność, że każda broń
działa oddzielnie, jako wyposażenie indywidualne pojedynczego funkcjonariusza, nie bacząc
przy tym na charakter i specyfikę działań zespołów bojowych. Jak wyjaśnił w toku rozprawy
Zamawiający, przedmiotowa broń zostanie dostarczona nie tylko do Centralnego Pododdziału
Kontrterrorystyczynego Policji
„BOA”, ale również do Samodzielnych Pododdziałów
Kontrterrorystyczne Policji
, które to jednostki niejednokrotnie prowadzą wspólne działania na
terenie kraju. Tym samym
używanie broni posiadającej różne systemy przez funkcjonariuszy
Policji odpowiadających za działania kontrterrorystyczne, może w sposób bezpośredni
przekładać się na bezpieczeństwo Państwa, jego obywateli, a w końcu i samych
funkcjonariuszy.
Przechodząc do podnoszonej przez Odwołującego kwestii, jakoby rzeczone kryterium
oceny ofert
w żaden sposób nie przekładało się na jakość oferowanego produktu Izba
wskazuje, że Odwołujący wbrew wynikającemu z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp obowiązkowi, nie
złożył żadnego dowodu potwierdzającego, iż na rynku istnieją inne produkty
o parametrach technicznych odpowiadających potrzebom Zamawiającego lub spełniających
je
w sposób wyższy. Odwołujący zaniechał powyższego nawet w odniesieniu do broni APC9,
której jest dystrybutorem. Inaczej rzecz biorąc Odwołujący nie wykazał, by realizacja celu
zakładanego przez Zamawiającego możliwa była poprzez dostawę broni innej niż ta, która
obecnie znajduje się na uzbrojeniu Policji. Nadto za gołosłowne Izba uznała stanowisko
Odwołującego, który odnośnie pistoletów maszynowych podanych przez Zamawiającego
z nazwy
wskazywał, iż rozwiązania konstrukcyjne, techniczne i technologiczne są z przed 50
lat. Powyższe stanowisko zostało zresztą zakwestionowane przez wykonawcę
przys
tępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę, podnoszona
przez Zamawiającego kwestia posiadanego obecnie zaplecza obsługowo – naprawczego, tj.
specjalistycznych
narzędzi, sprzętu metrologicznego, części zamiennych, jak również
wykwalifikowanych mechaników/rusznikarzy przeszkolonych przez specjalistów z firmy
Heckler&Koch miała znaczenie drugorzędne i marginalne dla oceny uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego wyrażonych w sformułowanym pozacenowym kryterium dotyczącym
„kompatybilności”. Innymi słowy, okoliczności te w ocenie Izby, same w sobie, nie uzasadniały
w sposób wystarczający potrzeb Zamawiającego dla postawienia rzeczonego kryterium oceny
ofert.
N
ie można nie zauważyć, iż zamawiający dokonując zakupów w ramach systemu
zamówień publicznych nabywają z biegiem lat własnych doświadczeń z zamawianymi
produktami, posiadają niejednokrotnie wykwalifikowaną kadrę obsługującą zamawiane
towary
, czy też dysponują częściami zamiennymi do dostarczonych produktów. Przyjęcie
zatem powyższej argumentacji jako wystarczającej do sformułowania pozacenowego
kryterium oceny ofert - analogicznego jak
w rozpoznawanej przez Izbę sprawie – zmierzającej
do podtrzymania przez posz
czególnych zamawiających dotychczasowych praktyk
zakupowych,
w okolicznościach danej sprawy, mogłoby naruszać zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Podkreślić należy, iż ocena potrzeb
Zamawiającego wyrażonych m.in. w sformułowanych kryteriach oceny ofert winna być
oceniana
każdorazowo w okolicznościach danej sprawy.
Biorąc pod rozwagę wszystko powyższe, w tym to, że sformułowane kryterium oceny
ofert,
w okolicznościach niniejszej sprawy, nakierowane było na identyfikację oferty
najkorzystniejszej,
Izba nie uwzględniła ww. zarzutu.
Jedynie na marginesie, odnosząc się do kwestii wagi kryterium „kompatybilność”, jako
że Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania w tym zakresie Izba wskazuje, że Odwołujący w
ramach sformułowanych przez siebie żądań nie wskazał Zamawiającemu własnej propozycji
obniżenia wagi kryterium „kompatybilność”, proponując w miejsce ww. kryterium, inne,
korzystniejsze z jego punktu widzenia, kryterium terminu dostawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.)
do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 3600 zł stanowiącej wynagrodzenie
pełnomocnika na podstawie złożonego do akt rachunku.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim jego
podstawa faktyczna oparta jest na
okoliczności odnoszącej się do opisu
równoważności przedmiotu zamówienia niespełniającego wymagań wynikających
z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zarzutu naruszenia art. 7 w zw.
z art. 91 ust. 2d oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych
w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna
oparta jest na okoliczności dotyczącej
sprzeczności w opisie kryterium „kompatybilność”, rozumienia pojęcia „Broń
wprowadzona do uzbrojenia Policji” oraz wagi ww. kryterium, a także w zakresie
zarzutu naruszenia art.
142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – GRIFFIN GROUP S.A. DEFENCE
Sp. k. z siedzibą w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
GRIFFIN GROUP S.A. DEFENCE Sp. k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
3.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy GRIFFIN GROUP S.A. DEFENCE Sp. k.
z sie
dzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Komendy Głównej Policji
w Warszawie
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1271/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Główna Policji w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup broni strzeleckiej w ramach 5 zadań (znak postępowania: 150/Cut/19/Esz).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 czerwca 2019 r. pod numerem 2019/S 119-291290.
W dniu 4 lipca 2019 r. wykonawca GRIFFIN GROUP S.A. DEFENCE Sp. k. z siedzibą
w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
I. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez przygotowanie
i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia dla wszystkich pięciu (5) zadań
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, nieuzasadnione opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą nazw własnych
oferowanej broni, co prowadzi jednoznacznie i bezpośrednio do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców oraz oferowanych przez nich produktów, kiedy to
specyfika zamówienia w żaden sposób nie powoduje niemożliwości opisania tego przedmiotu
zamówienia za pomocą określonych parametrów istotnych dla Zamawiającego,
a użycie słowa „równoważny” ma jedynie charakter iluzoryczny i nie spełnia wymagań
wynikających z przepisów, co stanowi okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
prawidłowej i zgodnej z intencją Zamawiającego oferty oraz poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a nadto zróżnicowanie zakresu
przedmiotu zamówienia w przypadku zaoferowania przedmiotu zamówienia innego niż
opisany dokładną nazwą własną dla Zadania nr 3 i Zadania nr 4,
II. art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez
określenie jednego z kryterium oceny ofert „Kompatybilność” w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, opisanie tego kryterium w taki sposób, że wykonawcy składający
ofertę w tym postępowaniu nie będą mogli w sposób klarowny określić, czy zostaną im w tym
kryterium przyznane punkty w tym wskazać należy na wewnętrzną sprzeczność w opisie tego
kryterium co do możliwości uzyskania określonej ilości punktów, a ponadto określenie tego
kryterium poprzez naruszenie zasady konkurencyjności, gdyż z góry wiadomo, że wyłącznie
wykonawca, który zaoferuje przedmiot zamówienia o nazwie zgodnej z nazwą broni wskazaną
w Rozdziale IV SIWZ -
Opis przedmiotu zamówienia (produkt wzorcowy), otrzyma
maksymalną ilość punktów. W dalszej kolejności wskazać należy, że przyznanie tak wysokiej
wagi w tym kryterium w zasadzie uniemożliwia wybór wykonawcy oferującego produkt
równoważny, a opis tego kryterium nie przekłada się w żaden sposób na realizację zamówienia
lub ma faktycznie na nią niewielki wpływ,
III. art. 142 ust. 5 ustawy Pzp
poprzez brak postanowień o zasadach wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany
stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do
pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października
2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i
nakazanie Zamawiającemu:
I.
zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez określenie jego bez użycia nazw własnych
broni i opisanie go zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp
, tj. w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, tak aby nie utrudniało
to uczciwej konkurencji na rynku lub zobowiązanie Zamawiającego do określenia zgodnie
z art. 29 ust. 3 Pzp
opisu równoważności, którym to Zamawiający będzie się kierował przy
badaniu i ocenie ofert,
II. u
sunięcia jako kryterium oceny ofert „Kompatybilność” a w konsekwencji odpowiednią
modyfikację wag poszczególnych kryteriów i nadanie kryterium „Okres gwarancji na oferowany
przedmiot zamówienia” wagi 20%, wprowadzenie kryterium „Termin realizacji zamówienia” o
wadze 20% [20 pkt - dostawa do 6 m- cy od podpisania umowy i podpisaniu End-Usera przez
Zamaw
iającego: 10 pkt - dostawa do 9 m-cy od podpisania umowy podpisaniu End-Usera
przez Zamawiającego: 5 pkt - dostawa do 12 m-cy od podpisania umowy i podpisaniu End-
Usera przez Zamawiającego: 0 pkt - dostawa powyżej 12 m-cy od podpisania umowy i
podpisaniu End-
Usera przez Zamawiającego) albo przyjęcie innych kryteriów oceny ofert,
które będą związane z przedmiotem zamówienia,
III.
wprowadzenia w SIWZ i we wzorze umowy postanowień o zasadach wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym
lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych,
o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach
kapitałowych;
IV.
usunięcia z Załącznika nr 2c i Załącznika nr 2d Rozdziału 11 „Wymagania w zakresie
szkolenia” lub wprowadzenia zobowiązania każdego z wykonawców do jego przeprowadzenia
albo wprowadzenie tego wymogu do wszystkich części zamówienia wobec każdego z
wykonawców;
V.
przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian
w ofertach;
VI.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową
Izbą Odwoławczą.
W przedmiocie zarzutu I Odwołujący przywołał brzmienie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
wskazując jednocześnie, iż przepis ten jest generalną zasadą, którą muszą przestrzegać
wszyscy Zamawiający. Wskazał, iż odstępstwo od tej zasady zostało przewidziane w art. 29
ust. 3 ustawy Pzp, cytując jednocześnie ww. przepis. Uzasadniał, iż redakcja ww. przepisu
wprost przesądza, że możliwość opisywania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu należy
postrzegać w kategoriach wyjątku od zasady, w myśl której przedmiot zamówienia opisuje się
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp). O możliwości zastosowania ww. wyjątku przesądza ziszczenie się dwóch warunków.
Po pierwsze specyfika przedmiotu zamówienia uzasadnia jego opisanie np. poprzez
wskazanie znaków towarowych, a zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dokładnych określeń; oraz po drugie zamawiający wskaże na możliwość
zaoferowania produktów (usług, wyrobów) równoważnych poprzez użycie wyrażenia „lub
równoważny”. Odpowiedzi na pytanie w jaki sposób należy rozumieć spełnienie drugiego
z wyróżnionych warunków (tj. „a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”)
dostarcza ugruntowane już orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W myśl tego
orzecznictwa Zamawiający powinien wskazać w SIWZ w sposób jednoznaczny, jakie
parametry musi spełniać zamiennik oferowany przez wykonawcę, aby został uznany za
„równoważny” wyrób. Taka sytuacja jednak nie ma miejsca w niniejszym postępowaniu.
Uzasadniał, iż zamawiający dopuszczając równoważność produktów, winien
sprecyzować zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia
wymagań określonych w SIWZ. Wymogi co do równoważności produktów winny być podane
w sposób przejrzysty i jasny, tak aby z jednej strony Zamawiający mógł w sposób
jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś
strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu przetargowym mieli jasność
co do oczekiwań Zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech charakteryzujących
przedmiot zamówienia. Precyzyjne określenie wymogów co do równoważności produktów
pozwala prawidłowo ocenić i porównać złożone oferty, a Wykonawcom złożyć ofertę zgodną
z oczekiwaniami Zamawiającego.
Tak
więc Zamawiający winien nie tylko wskazać dopuszczalność rozwiązań
równoważnych, ale także wskazać granice - zakres tej równoważności. Zasady opisu
przedmiotu zamówienia wskazane w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp mają również w pełni
zastosowanie do sposobu opis
ania równoważności.
Wykonawca więc przygotowując i składając ofertę, w której zamierza zaoferować
materiały czy urządzenia równoważne musi wiedzieć czy odstępstwo od parametrów
przedmiotu re
ferencyjnego na poziomie np. „+” lub 3%, będzie uznane przez zamawiającego
za rozwiązanie równoważne, czy też ta rozbieżność winna być mniejsza, czy też może być
większa. Ma to bezpośrednie przełożenie na zakres możliwości zaoferowania określonej gamy
urządzeń, sprzętu czy oprogramowania. Brak opisu tzw. warunków brzegowych (od - do) czyni
z dopuszczenia możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych, czynność pozorną.
Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach KIO/UZP 739/09, KIO/UZP 984/09;
KIO/UZP 585/09; KIO/UZP 733/09; KIO/UZP 980/09; KIO 1122/10; KIO 545/11; KIO 516/13.
(patrz: Józef Edmund Nowicki, Czy w przypadku opisania przedmiotu zamówienia za pomocą
znaków towarowych dopuszczalne są w opisie przedmiotu zamówienia następujące
postanowienia ...; w. blogprzetargi.pl).
Ponadto z doświadczenia i z punktu widzenia
technicznego wynika, że odstępstwo od produktu wzorcowego w granicach ok. 10% pozwala
na zachowanie odpowiednich oczekiwań podmiotów zamawiających. W związku z tym tak
istotne jest podanie przez Zamawiającego na etapie sporządzania SIWZ opisu parametrów
jakimi będzie kierował się podczas oceny równoważności danego produktu.
Odwołujący dodał, że Zamawiający nie może wymagać aby zamiennik posiadał
wszystkie cechy wyrobu opisanego w SIWZ za pomocą znaków towarowych (patentów,
pochodzenia,
źródła lub szczególnego procesu jego produkcji). Takie działanie czyniłoby
możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do
spełnienia (tak: wyrok KIO z dnia 06.08.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 967/09). Takie
postępowanie więc prowadziłoby to naruszenia jednej z głównych zasad ustawy PZP jaką jest
konkurencyjność.
Zatem jedną z postaci naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp jest opisanie przedmiotu
zamówienia przy użyciu nazwy danego i konkretnego produktu oraz jednoczesne
zamieszczenie w ramach tego opisu sfo
rmułowania „lub inny równoważny”. Krajowa Izba
Odwoławcza w ramach wydawanych orzeczeń często spotykany w praktyce zwrot „lub inny
równoważny” określa mianem „niejasne, nieprecyzyjne i jako takie nieprawidłowe - niezgodne
z prze
pisami prawa. Takie postanowienie może bowiem sugerować, że „lub równoważny”
odnosi się do konkretnego urządzenia i w związku z powyższym nie jest jasne, w jaki sposób
Zamawiający będzie dokonywał oceny równoważności - czy Zamawiający będzie oceniał
również równoważność w stosunku do konkretnie wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia urządzeń, czy też w stosunku do wymogów SIWZ (tak: wyrok KIO
z dnia 20.04.2017 r., sygn. akt: KIO 641/17).
Ponadto
Odwołujący wskazał, że opis rozwiązania równoważnego stanowi element
opisu przedmiotu zamówienia (tak: wyrok KIO z dnia 14.05.2012 r., sygn. akt KIO 887/12),
który to musi być zawarty w opisie przedmiotu zamówienia i nie może być precyzowany lub
ujawniony dopiero na etapie badania ofert (tak: wyrok KIO z dnia 05.01.2012 r., sygn. akt: KIO
2753/11 czy KIO 2760/11).
Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że prawidłowej interpretacji obowiązków,
warunkujących możliwość zastosowania wyjątku z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp nie można czynić
w oderwaniu od pozostałych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Naturalnie
należy się zgodzić, że ustawodawca w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp użył słów „lub równoważny”.
Jednak przytoczone powyżej orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje w jaki sposób
należy rozumieć wyraz „lub równoważne”.
Odwołujący podkreślał, że ten sposób interpretacji, nie jest własnym „wytworem”
składów orzekających w Krajowej Izbie Odwoławczej tylko wynika z całokształtu przepisów
ustawy. Dla przykładu można wskazać na art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. Z ww. przepisu wprost
wynika, że jednym z obowiązków zamawiającego opisującego przedmiot zamówienia np. przy
użyciu znaków towarowych jest dokonanie opisu przewidzianych w postępowaniu wyrobów
równoważnych. Opis ten ma przede wszystkim zapewnić porównywalność składanych ofert,
których bez niego nie można by było ocenić pod kątem zgodności z SIWZ. Taka sytuacja z
kolei powodowałaby niemożliwość odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ,
bowiem niemożliwym by było dokonanie oceny tej zgodności w braku opisanych kryteriów
równoważności. Takiej sytuacji z pewnością chciał uniknąć ustawodawca, redagując
poszczególne przepisy Pzp. Tak więc użyty w art. 29 ust. 3 ustay Pzp zwrot „lub równoważny”
i obowiązki Zamawiających związane z dopuszczeniem możliwości składania ofert
„równoważnych” w postępowaniu należy badać przez pryzmat całej ustawy Pzp, a nie tylko
pojedynczych jej przepisów.
Ponadto jak wskazuje Józef Edmund Nowicki „Wymóg, aby produkt równoważny
spełniał wszystkie cechy i parametry właściwe dla danego produktu referencyjnego,
prowadziłby do konieczności zaproponowania produktów o identycznych parametrach (wg.
zamawiających nie gorszych, także przez Komendę Główną Policji, czemu dano wyraz
w Szczegółowych opisach przedmiotu zamówienia - Załącznik 2a-2e SIWZ), a zatem
podważałby sens dopuszczenia składania ofert równoważnych i czynił to postanowienie
iluzorycznym.” (patrz: Józef Edmund Nowicki, Czy w przypadku opisania przedmiotu
zamówienia za pomocą znaków towarowych dopuszczalne są w opisie przedmiotu
zamówienia następujące postanowienia ...; w. blogprzetargi.pl).
Ponadto Odwołujący wskazał, że nie należy zapominać o art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do
zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w ubieganiu się
o udzielenie zamówienia. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 29 ust. 2
ustawy
Pzp z uwagi na niezgodne z Prawem zamówień publicznych opisanie przedmiotu
zamówienia zachodzi m.in. w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez
zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny
produkt albo bezpośrednio wskazuje na konkretny produkt. Naruszenie to polega również na
dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani
w tec
hnicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego (tak: Józef
Nowicki „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” LEX, art. 29). Na potwierdzenie
prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 21.04.2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 434/09).
Odwołujący wskazał, iż przedmiotem zamówienia, w ramach pięciu zadań, jest
dostawa pięciu rodzajów broni wskazanych z nazwy lub równoważnych podanych
w rozdziale IV SIWZ.
Podniósł, że równoważne produkty mają być zgodne z treścią
załączonych do SIWZ Specyfikacji Technicznych stanowiących Załącznik 2a-2e. Co prawda
Zamawiający wskazał w ust. 9 Rozdziału IV, że za równoważne należy uznać normy
potwierdzające spełnienie minimalnych parametrów określonych w normie wymaganej przez
Zamawiającego. Dalej Odwołujący przywołał postanowienia Specyfikacji Technicznych broni
zawarte w załącznikach 2a – 2e wskazujące na konkretny produkt.
W ocenie Odwołującego przywołane postanowienia załączników 2a – 2e do SIWZ
jednoznacznie powodują, że Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań równoważnych
w sposób prawidłowy, skoro wymaga, aby były one w 100% zgodne z bronią wskazaną
w Opisie Przedmiotu Zamówienia bez żadnych najmniejszych odstępstw, a w niektórych
przypadkach wprowadza wymóg identyczności systemu działania danej broni. Wiadomym też
jest, że produkt oferowany przez innego producenta nigdy nie jest identyczny i taki sam, co
powoduje,
że określenie „musi być zgodny” z daną bronią, całkowicie unicestwia możliwość
zaoferowania wyrobu równoważnego. Ma to na celu wybór jedynie broni określonej nazwą
własną.
Odwołujący podkreślał, iż opis równoważności „nie gorsze niż” nie daje podstaw do
oceny kiedy Zamawiający uzna faktycznie dany produkt za równoważny temu, który faktycznie
chciał otrzymać. Aby określić to w sposób prawidłowy Zamawiający w treści SIWZ powinien
wyraźnie oznaczyć dolną i górną granicę takiego odstępstwa, bowiem mogą zdarzyć się takie
sytuacje, że produkt zaoferowany przez danego Wykonawcę może mieć parametr lepszy aż o
30%. Tutaj rodzi się pytanie czy Zamawiający uzna taki wyrób za równoważny z tym opisanym
nazwą produktem. Stąd też Zamawiający dokonując opisu w ten sposób powinien być bardzo
ostrożny i precyzować maksymalnie kryteria uznania danego produktu za równoważny. Nie
może być przecież tak, że dopiero na etapie oceny danej oferty Zamawiający będzie mógł
dowolnie ocenić równoważność broni oferowanej przez poszczególnych wykonawców, a
Wykonawca składając ofertę nie ma pewności jakie parametry będą uznane przez
Zamawiającego za potwierdzające równoważność względem produktu wzorcowego.
Zaznaczył także, że Odwołujący i inni Wykonawcy, którzy nie zaoferują przedmiotu
zamówienia zgodnego z podanym przez Zamawiającego będą zobowiązani do podjęcia
dodatkowych czynności sprawdzających ich broń pod kątem równoważności. Zamawiający
także nie dołączył do opisu przedmiotu zamówienia norm opisanych przez „zgodny z” czy „nie
gorszy niż”, co powoduje, iż Odwołujący musi podjąć czynności na własną rękę aby uzyskać
specyfikacje techniczne broni wskazanej wprost z nazwy.
Odwołujący wskazał też że nie można stracić z pola widzenia faktu, że w Zadaniu
nr 3 i 4, Wykonawcy, którzy zaoferują przedmiot równoważny będą zobowiązani do
przeprowadzenia szkolenia w terminach i miejscu uzgodnionym z Zamawiającym. Natomiast
od wymogu przeprowadzenia szkolenia odstępuje się w przypadku, gdy zakupiona broń
znajduje
się już na wyposażeniu Policji. Już na samym początku wykonawcy, którzy zaoferują
broń równoważną są w gorszej pozycji od tych podmiotów, które zaoferują broń wskazaną
nazwą przez Zamawiającego. Bowiem nie dość, że muszą wykonać przedmiot zamówienia w
szer
szym zakresie to jeszcze oczywistym jest, że automatycznie wzrasta koszt realizacji
zamówienia w związku z koniecznością wkalkulowania w cenę oferty przeprowadzenia
szkolenia mechaników/rusznikarzy w zakresie napraw warsztatowych broni. Odwołujący więc
już od samego początku jest nierówno traktowany przez Zamawiającego, gdyż zaoferowany
przez
niego produkt nie byłby zgodny z tym wskazanym bezpośrednio z nazwy.
Przechodząc do zarzutu II Odwołujący przywołał brzmienie art. 91 ust. 2d ustawy Pzp.
Wskazał, iż jakkolwiek kryteria jakościowe co do zasady są dopuszczalne i stosowane przez
Zamawiających jako kryterium oceny ofert to w analizowanym postępowaniu zostały one
zastosowane nieprawidłowo. Dalej wskazał, że w rozdziale XIV SIWZ Zamawiający ustanowił
jako jedno z kryterium oceny ofert
„Kompatybilność”. Zgodnie z SIWZ Zamawiający przyznaje
punkty w ramach tego kryterium sprawdzając, czy został zaoferowany towar wprowadzony do
uzbrojenia Policji. Jedn
ocześnie jednak Zamawiający nie określa jaki towar został
wprowadzony do uzbrojenia Policji, co uniemożliwia Odwołującemu ustalenie, czy otrzyma
punkty w tym kryterium jeżeli zaoferuje broń producentów, z którymi współpracuje. Następnie
Odwołujący wskazał, iż samo postanowienie w zakresie ilości przyznawanych punktów
wyklucza się. Na początku opisu Zamawiający wskazuje, że „maksymalnie wykonawca może
otrzymać 30 punktów”, lecz w dalszym opisie tego kryterium określa jedynie, że „dodatkowo
30 punktów w przypadku zaoferowania broni wprowadzonej do uzbrojenia Policji”. Oznacza to
tak na prawdę, że Wykonawca otrzyma albo 0 pkt albo 30 pkt! Stoi to więc całkowicie w
sprzeczności ze sobą. Wykonawca nie wie jaka faktycznie ilość punktów zostanie przyznana
w tym kr
yterium, czy może będzie to 0 pkt albo 30 pkt lub może będą przyznawane punkty
cząstkowe skoro Zamawiający wskazał na słowo „maksymalnie”. Odwołujący przywołał
również tezy z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do prawidłowego opisu
kryte
riów oceny ofert (wyrok KIO z dnia 21 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1389/14, wyrok KIO z
dnia 18 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO 43/17).
Odwołujący zauważył, iż określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert,
z którego już na etapie publikacji SIWZ wynika, że konkretny wykonawca otrzyma maksymalną
ilość punktów w danym kryterium narusza przepisy art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. obowiązek określenia kryteriów oceny ofert powiązanych z przedmiotem zamówienia
z poszanowaniem zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji i
proporcjonalności. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie posiada w tym zakresie
nieograniczonej swobody wyboru. Kryteria oceny ofert nie mogą dyskryminować
wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz muszą zapewniać
wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, (por. wyrok KIO z dnia 28 sierpnia
2018 r. sygn. akt KIO 1611/18).
Ponadto wskazał, że kryteria jakościowe nie mogą być stosowane w sposób
dyskryminujący, muszą być uzasadnione względami interesu publicznego, muszą być
odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą i nie mogą wykraczać poza
to, co jest konieczne do jego osiągnięcia, (por. wyrok KIO z dnia 9 maja 2018 r., sygn. akt KIO
741/18). Nie można więc w tym miejscu nie stwierdzić, że wskazanie broni, w przypadku
pistoletów maszynowych, której rozwiązania konstrukcyjne, techniczne i technologiczne są
z przed 50 lat i przyznawanie za to jeszcze 30 pkt jest uzasadnione interesem publicznym.
Branża zbrojeniowa rozwija się technologicznie w szybkim tempie, a więc w interesie Państwa
powinno być pozyskiwanie broni jak najnowocześniejszej i o coraz lepszych parametrach
technicznych zwłaszcza przy jednorazowym zakupie tak dużej ilości broni.
W tym wypadku dążeniem Zamawiającego powinien być zakup nowoczesnego sprzętu a nie
powielanie zakupów konstrukcji, których pierwsze egzemplarze dostarczono do Policji ok.
25 lat temu.
Środki publiczne powinny być wydawane z dużą rozwagą i w celu zapewniania
jak najkorzystniejszych rozwiązań.
Dalej Odwołujący wskazał, że przy kryterium „Kompatybilność" Zamawiający określił,
że przyzna dodatkowe 30 pkt w przypadku zaoferowania broni wprowadzonej do uzbrojenia
Policji.
Takie postanowienie umieszczone w treści SIWZ powoduje, że żaden
z Wykonawców, za wyjątkiem tego, który dostarczał broń do Policji, nie może w sposób
obiektywny uznać, że otrzyma jakiekolwiek punkty za to kryterium. Zamawiający w treści SIWZ
nie wskazał jaka broń została wprowadzona do uzbrojenia Policji, tym samym opis kryterium
uznać należy za niejednoznaczny. Otrzymanie więc informacji o ilości punktów zdobytych w
tym kryterium przez poszczególnych wykonawców w tym kryterium będzie możliwe dopiero
przy
przekazaniu informacji o rozstrzygnięciu przetargu i de facto nie będzie możliwa do
weryfikacji przez uczestników postępowania. Takie opisanie więc rażąco narusza
konkurencyjność ofert, gdyż wiadomym jest tylko, że skoro Zamawiający wymaga konkretnych
rod
zajów broni jedynie dopuszczając rozwiązania równoważne to tylko Wykonawcy, którzy
zaoferują broń podaną z nazwy otrzymają 30 pkt.
Ponadto Odwołujący za W. Dzierżanowskim wskazał, że „niezmiernie pożądanym
przez Zamawiających kryterium jest kompatybilność nabywanego przedmiotu zamówienia
z rozwiązaniami już posiadanymi. Kryterium sformułowane w sposób preferujący wskazane
rozwiązania będzie miało jednak charakter dyskryminujący dla pozostałych. Jego
sformułowanie powinno więc abstrahować od wskazywania takich rozwiązań.
W orzecznictwie KIO można spotkać przykłady zanegowania kryteriów właśnie z tego powodu.
W
sprawie
1184/2010
Izba
uznała,
że
zastosowanie
kryteriów,
które
w nieuzasadniony sposób dyskryminują pewne rozwiązania techniczne względem innych,
n
arusza zasadę konkurencji. Jest to zgodne z utrwalonym poglądem, że to na zamawiającym
ciąży obowiązek udowodnienia, iż tylko określone rozwiązania mogą spełnić obiektywne
zdefiniowane potrzeby. Wówczas moim zdaniem zamawiający może ustalić kryterium
kompa
tybilności w taki sposób, który preferuje łatwość przystosowania urządzenie
nabywanych do współpracy" (por. W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień
publicznych, s. 311).
Co więc znamienne w przypadku dostarczania broni Odwołujący nie widzi
związku ani potrzeby jej kompatybilności z inną bronią, która jest na wyposażeniu Policji.
Każda broń działa oddzielnie, jako wyposażenie indywidualne pojedynczego funkcjonariusza,
brak jest systemu, z którym muszą być one kompatybilne, co powoduje brak zasadności tego
kryterium w tym postępowaniu.
Ponadto Odwołujący wskazał, że waga tego kryterium w tak wysokiej proporcji nie ma
żadnego uzasadnienia. Zgodnie z orzecznictwem KIO Zamawiający winien mieć zawsze na
względzie, że kryteria pozacenowe ustalone w zbyt wysokiej proporcji do kryterium cenowego
mogą niezasadnie faworyzować określonych wykonawców, np. mających swoją siedzibę bliżej
od miejsca wykonywania zamówienia, (patrz wyrok KIO z dnia 1 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO
2426/17). Faworyzowanie więc podmiotu, który dostarczy broń już posiadaną nie ma żadnego
uzasadnienia technicznego ani przełożenia na proces realizacji zamówienia. Broń jest
używana przez każdego jej operatora oddzielnie, nie musi łączyć się z jakimś jednym
odgórnym systemem, który umożliwia jej prawidłowe działanie. Stąd też kryterium to nie ma
żadnego uzasadnienia w tym postępowaniu.
Poza tym niezrozumiałe jest dlaczego dla Zamawiającego jest tak ważne, aby jednym
z kryteriów oceny ofert i o tak dużej wadze była „kompatybilność”, skoro dla Zadania nr 3 i 4
Zamawiający wymaga przeprowadzenia szkolenia dla mechaników/rusznikarzy w zakresie
napraw warsztatowych. Zdaniem więc Odwołującego przeprowadzenie odpowiedniego
szkolenia spowoduje
, że po jego odbyciu pracownicy Zamawiającego będą gotowi do
samodzielnej obsługi technicznej zaoferowanej broni oraz jej autoryzowanych napraw. Nie
można też z pola widzenia tracić faktu, że w każdej jednostce dochodzi do zmian kadrowych,
w związku z czym mogłoby się okazać, że Zamawiający w momencie zrealizowania
zamówienia nie posiada 5 osób, które posiadają przeszkolenie specjalistów firmy
Heckler&Koch.
Tym samym należy uznać, że kryterium to po odbyciu odpowiednich szkoleń przez
specjalistów traci całkowicie na swojej wartości. Kryterium zostało wprowadzone jedynie
dlatego, że Zamawiający ma warsztat naprawczy i przeszkolonych specjalistów z firmy, której
broń została opisana nazwą przez Zamawiającego. Co znamienne tak określone kryterium w
żaden sposób nie przekłada się na jakość oferowanego produktu i odnosi się jedynie do
właściwości danego wykonawcy poprzez uprzywilejowanie tylko tego wykonawcy, który
zaoferuje broń z firmy Heckler&Koch. Kryterium to odnosi się więc w sposób nieuprawniony
do właściwości danego wykonawcy, gdyż liczba przyznanych w nim punktów zależy tak
naprawdę tylko od tego z kim dany dostawca ma zawarte umowy handlowe
i z jakim producentem broni współpracuje.
Jednocześnie Odwołujący podał, że innym właściwym kryterium mógłby być termin
realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego takie kryterium z uwagi na odległy termin
realizacji zamówienia do dnia 21 grudnia 2020 r, byłoby kryterium jak najbardziej
uzasadnionym, gdyż Zamawiający mógłby otrzymać broń na swoje wyposażenie dużo szybciej
niż w terminie przewidzianym w SIWZ, co byłoby uzasadnione interesem publicznym.
W zakresie zarzutu III Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie przewidział klauzuli
waloryzacyjnej, o której mowa w art. 142 ust. 5 pkt 2-4 ustawy Pzp, bowiem zgodnie z treścią
§6 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy zmiana wynagrodzenia możliwa jest tylko w przypadku zmiany
stawki podatku VAT. Uzasadniał, iż termin wykonania zamówienia został określony
w Rozdziale V SIWZ. Zgodnie z nim Zamawiający wymaga, aby zamówienie było zrealizowane
do dnia 21 grudnia 2020 r. Widać zatem wyraźnie, że umowa zawarta będzie na okres dłuższy
niż 12 miesięcy, skoro termin składania ofert przypada na dzień 29 lipca 2019 r., a więc umowa
zostanie zawarta przed grudniem 2019 r. Odwołujący wnosił o zamieszczenie ustawowo
wymaganych postanowień dot. waloryzacji wynagrodzenia (por. wyrok KIO z dnia 30 listopada
2019 r., sygn. akt KIO 2398/18).
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 5 lipca 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę CENZIN
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 8 lipca 2019 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy
w dniu 18 lipca 2019 r.
Nadto skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału sprawy dowody złożone przez
Strony postępowania odwoławczego, tj.:
1.
korespondencję elektroniczną z dnia 29 maja 2019 r.,
2. pismo Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r.,
3. list autoryzacyjny z dnia 10 maja 2019 r.,
4. tabelę porównawczą,
5. wykaz szkoleń specjalistycznych w Centrum Szkolenia Logistyki w Grudziądzu,
6. wykaz tematyki realizowanej w ramach kursu „Obsługa i naprawa broni strzeleckiej”
organizowanym przez Centrum
Szkolenia Logistyki w Grudziądzu dla funkcjonariuszy
i pracowników Policji w dniach od 09.04.2018 r. do 20.04.2018 r.,
7. pismo Zastępcy Komendanta Stołecznego Policji z dnia 17 lipca 2019 r.,
8. ogłoszenie o zamówieniu na dostawę broni palnej (sprawa nr 10/Cut/16/ŁW/ŚDM),
9. z
awiadomienie o wyborze oferty w zamówieniu, o którym mowa w punkcie 8 powyżej.
W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie:
- zarzut
u nr I, tj. dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w
zakresie
w jakim jego podstawa faktyczna oparta jest na okoliczności odnoszącej się do opisu
równoważności przedmiotu zamówienia niespełniającego wymagań wynikających
z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
-
zarzutu nr II, tj. dotyczącego naruszenia art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d oraz art. 36 ust. 1
pkt 13 ustawy Pzp w zakresie
w jakim jego podstawa faktyczna oparta jest na okoliczności
dotyczącej sprzeczności w opisie kryterium „kompatybilność”, rozumienia pojęcia „Broń
wprowadzona do uzbrojenia Policji” oraz wagi ww. kryterium,
-
zarzutu nr III, tj. dotyczącego naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp w całości.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem IV SIWZ, przedmiotem zamówienia jest dostawa broni
strzeleckiej, realizowana w ramach 5 zadań, w tym:
Zadanie 1
– karabin kal. 7,62x51 mm HK417 A2 16,5” lub równoważny, zgodny ze
„Specyfikacją Techniczną nr 26/U/BLP/KGP/2015” w ilości 35 kompletów;
Zadanie 2 -
karabinek kal. 5,562x45 mm HK416 A5 11” lub równoważny, zgodny ze
„Specyfikacją Techniczną nr 27/U/BLP/KGP/2015” - w ilości 546 kompletów;
Zadanie 3
– pistolet maszynowy typu MP5 SD6 kal. 9x19 mm Parabellum lub równoważny,
zgodny
ze „Specyfikacją Techniczną nr 11/U/BLP/KGP/2015” - w ilości 55 kompletów;
Zadanie 4 -
pistolet maszynowy typu MP5 K PDW kal. 9x19 mm Parabellum lub równoważny,
zgodny ze „Specyfikacją Techniczną nr 10/U/BLP/KGP/2015” - w ilości 140 kompletów;
Zadanie 5 -
pistolet maszynowy typu MP5 A5 kal. 9x19 mm Parabellum lub równoważny,
zgodny ze „Specyfikacją Techniczną nr 25/U/BLP/KGP/2015” - w ilości 407 kompletów.
Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w załącznikach nr 2a, 2b, 2c, 2d
i 2e do SIWZ.
W załączniku nr 2a stanowiącym specyfikację techniczną karabinu kal. 7.62x51 mm
HK417 A2 16,5” lub równoważny Zamawiający podał:
-
3.2. System działania automatyki broni musi być zgody z systemem zastosowanym
w karabinie HK417 A2 16,5”.
-
3.7.7 Broń musi być wyposażona w chwyt przedni montowany do szyny Picatinny, rozkładany
pełniący rolę dwójnogu, dopuszcza się rozwiązanie nie gorsze niż rękojeść firmy HK o nr
967632,
-
3.7.9 Broń musi posiadać powiększoną rękojeść przeładowania. Dopuszcza się rozwiązanie
nie
grosze niż rękojeść firmy HK o nr 227491,
- 3.9 Kolba teleskopowa z co najmniej 3-
stopniową regulacją (złożona, rozłożona częściowo,
rozłożona całkowicie). Dopuszcza się rozwiązania nie gorsze niż kolba firmy HK o nr 237550,
-
5.1 System obsługi manualnej broni musi być zgodny z systemem użytym w karabinie HK417
A2 16,5” dostępny po obu stronach broni (dźwignia zatrzasku magazynka, dźwignia zatrzasku
zamka oraz przełącznik rodzaju ognia dostępna dla prawo i lewo ręcznych),
- 10.1.4 Ukompletowanie
– chwyt pistoletowy nie gorszy niż HK 227610,
- 10.1.5 Ukompletowanie
– pas nośny z systemem szybkiego wypinania nie gorszy niż HK
234723,
- 10.1.8 Ukompletowanie
– tylny uchwyt do pasa nośnego nie gorszy niż HK 227675.
W załączniku nr 2b stanowiącym specyfikację techniczną karabinka kal. 5,56x45 mm
HK416 A5 11” lub równoważny Zamawiający podał:
-
3.2 System działania automatyki broni musi być zgody z systemem zastosowanym
w karabinku HK416 A5 11”,
-
3.8.6 Broń musi być wyposażona w chwyt przedni. Dopuszcza się rozwiązania nie gorsze niż
chwyt firmy HK o nr 224620,
-
3.8.7 Broń musi być wyposażona w ergonomiczny pistoletowy chwyt tylny z zasobnikiem na
narzędzia do codziennej obsługi broni. Dopuszcza się rozwiązania nie gorsze niż chwyt firmy
HK o nr 260571,
-
3.8.9 Broń musi posiadać powiększoną rękojeść przeładowania. Dopuszcza się rozwiązania
nie gorsze niż rękojeści firmy HK o nr 235028/236206 (ilości rękojeści
w poszczególnych wersjach: lewa/prawa zostaną określone w umowie),
-
3.8.11 Broń musi posiadać adapter boczy do pasa nośnego nie gorszy niż firmy HK
o nr 237520,
- 3.11 Magazynek
– dwurządowy, 30 – nabojowy, stalowy. Dopuszcza się rozwiązania nie
gorsze niż magazynek firmy HK o nr 251770,
-
5.1 System obsługi manualnej broni musi być zgodny z systemem użytym w karabinku HK416
A5 11”,
- 10.1.3 Ukompletowanie
– przybory do czyszczenia i konserwacji (nie gorszy niż zestaw HK
nr 987445).
W załączniku nr 2c stanowiącym specyfikację techniczną pistoletu maszynowego typu
MP5 SD6 kal. 9x19 mm Parabellum lub r
ównoważny Zamawiający podał:
-
5.1 System obsługi manualnej broni musi być zgody z rozwiązaniami zastosowanymi
w pistolecie maszynowym MP5 SD6.
W załączniku nr 2d stanowiącym specyfikację techniczną pistoletu maszynowego typu
MP5 K PDW kal. 9x19 mm Parabe
llum lub równoważny Zamawiający podał:
-
5.1 System obsługi manualnej broni musi być zgody z rozwiązaniami zastosowanymi
w pistolecie maszynowym MP5 K PDW.
W załączniku nr 2e stanowiącym specyfikację techniczną pistoletu maszynowego typu
MP5 A5 kal. 9x19
mm Parabellum lub równoważny Zamawiający podał:
-
5.1 System obsługi manualnej broni musi być zgody z rozwiązaniami zastosowanymi
w pistolecie maszynowym MP5 A5.
Nadto w załączniku nr 2c i 2d Zamawiający wskazał, że:
1. w terminie i miejscu uzgodnionym z
Zamawiającym, Wykonawca zamówienia przeprowadzi
szkolenie mechaników/rusznikarzy dla maksymalnie 5 osób, w zakresie napraw
warsztatowych broni,
2. po zakończeniu szkolenia każdy z uczestników szkolenia otrzyma dokument potwierdzający
fakt odbycia szkolenia,
3. wszelkie koszty związane z przeprowadzeniem szkolenia, z wyłączeniem kosztów dojazdu,
wyżywienia oraz zakwaterowania uczestników ponosi Wykonawca zamówienia,
4. od wymogu przeprowadzenia szkolenia odstępuje się w przypadku gdy zakupiona broń
znajduje
się już na wyposażeniu Policji.
Z kolei zgodnie z rozdziałem XIV SIWZ, kryteriami ocen ofert w niniejszym
postępowaniu były: 1) cena oferty brutto o wadze 60%, 2) okres gwarancji o wadze 10% oraz
3) kompatybilność o wadze 30%.
W odniesieniu do kryterium K3
– kompatybilność Zamawiający wskazał, iż
maksymalnie wykonawca może otrzymać 30 punktów. Z uwagi na posiadanie przez
Zamawiającego zaplecza obsługowo – naprawczego (specjalistyczne narzędzia, sprzęt
metrologiczny, części zamienne) oraz przeszkolonego przez specjalistów z firmy
Heckler&Koch
wykwalifikowanego
personelu,
w
zakresie
obsługi
technicznej
i autoryzowanych napraw broni, Zamawiający przyzna do punktacji Wykonawcy dodatkowe 30
pkt w przypadku zaoferowania broni wprowadzonej do uzbrojenia Policji.
Nadto zgodnie z § 6 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIWZ), Strony przewidują
możliwość dokonywania zmian w treści umowy w stosunku do treści oferty wykonawcy:
1) powstała możliwość zastosowania nowszych i korzystniejszych dla Zamawiającego
rozwiązań technologicznych lub technicznych, niż istniejące w chwili podpisania umowy
i niepowodujących podwyższenia ceny,
2) niezbędna jest zmiana sposobu wykonywania zobowiązania, o ile zmiana taka jest
korzystna dla Zamawiającego oraz konieczna w celu prawidłowego wykonania przedmiotu
umowy i niepowodująca podwyższenia ceny,
3) zachodzi konieczność zmiany terminu realizacji Umowy, w przypadku przedłużającej się
procedury udzielenia publicznego na skutek skorzystania przez Wykonawców ze środków
ochrony prawnej,
w takim przypadku Zamawiający zastrzega sobie możliwość wydłużenia
terminu realizacji Umowy o czas trwania procedury odwoławczej,
4) nastąpiła zmiana wysokości podatku VAT; w takim przypadku Zamawiający zastrzega sobie
możliwość zmiany ceny o kwotę wynikającą ze zmienionych stawek tego podatku
obowiązujących w dacie powstania obowiązku podatkowego w czasie trwania umowy.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż mając na uwadze uwzględnienie przez
Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu nr I, tj. dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1
w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna oparta jest
na okoliczności odnoszącej się do opisu równoważności przedmiotu zamówienia
niespełniającego wymagań wynikających z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
zarzutu nr II, tj. dotyczącego naruszenia art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d oraz art. 36 ust. 1
pkt 13 ustawy Pzp w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna oparta jest na okoliczności
dotyczącej sprzeczności w opisie kryterium „kompatybilność”, rozumienia pojęcia „Broń
wprowadzona do uzbrojenia Policji” oraz wagi ww. kryterium, a także zarzutu nr III, tj.
dotyczącego naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp w całości, oraz z uwagi na brak sprzeciwu
wykonawcy CENZIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wobec uwzględnienia części zarzutów
Izba
uznała, że postępowanie odwoławcze w ww. zakresie podlega umorzeniu. W tym miejscu
Izba wskazuje, że celowość i zasadność ww. czynności Zamawiającego znalazła się poza
merytoryczną oceną Izby.
Odwołujący postawił w treści odwołania zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprze
z przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia dla wszystkich pięciu (5) zadań w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nieuzasadnione
opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą nazw własnych oferowanej broni, co prowadzi
jednoznacznie i bezpośrednio do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców oraz oferowanych przez nich produktów, kiedy to specyfika zamówienia
w żaden sposób nie powoduje niemożliwości opisania tego przedmiotu zamówienia za
pomocą określonych parametrów istotnych dla Zamawiającego, a użycie słowa „równoważny”
ma
jedynie
charakter
iluzoryczny
i
nie
spełnia
wymagań
wynikających
z przepisów, co stanowi okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie prawidłowej
i zgodnej z intencją Zamawiającego oferty oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a nadto zróżnicowanie zakresu przedmiotu
zamówienia w przypadku zaoferowania przedmiotu zamówienia innego niż opisany dokładną
nazwą własną dla Zadania nr 3 i Zadania nr 4.
Ww. zarzut w części w jakiej nie został uwzględniony przez Zamawiającego podlegał
merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, jednakże nie zasługiwał na uwzględnienie.
Na wstępie wskazać należy, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną
z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek Zamawiającego, ale i
jego
uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym
postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak
określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując
je
dnocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb.
Ponadto zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, p
rzedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż Zamawiający opisując
przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, by opis zamówienia był kompletny, jasny,
zrozumiały dla potencjalnych wykonawców. Jednocześnie ograniczenia w swobodzie
określenia przedmiotu zamówienia zawiera norma art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, która zakazuje
opisania przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminacyjny.
Nadto, jak stanowi ust. 3 ww. przepisu, przedmiotu
zamówienia nie można opisywać
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę,
jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia
i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Izba wskazuje, że podziela argumentację Odwołującego, który podnosił, że
o
możliwości zastosowania wyjątku uregulowanego w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przesądza
ziszczenie się dwóch warunków. Po pierwsze specyfika przedmiotu zamówienia uzasadnia
jego opisanie np. poprzez wskazanie znaków towarowych, a zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń oraz po drugie zamawiający wskaże
na możliwość zaoferowania produktów (usług, wyrobów) równoważnych poprzez użycie
wyrażenia „lub równoważny”. Odwołujący w sposób prawidłowy dokonał także interpretacji
drugiego z ww. warunków (tj. „a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”)
uwzględniając wytyczne zawarte w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodzić należy
się z Odwołującym, iż Zamawiający powinien wskazać w SIWZ w sposób jednoznaczny i
przejrzysty
, jakie parametry musi spełniać zamiennik oferowany przez wykonawcę, aby został
uznany za „równoważny” wyrób. W tym celu Zamawiający powinien określić tzw. warunki
brzegowe umożliwiające z jednej strony Zamawiającemu ocenę, czy oferowany produkt
spełnia wymagania określone w SIWZ, z drugiej zaś strony pozwalające wykonawcy zaś
ustalić w sposób jasny zakres oczekiwań Zamawiającego względem oferowanego produktu
zamiennego.
Nadto za wyrokiem KIO z dnia
10 stycznia 2019 r. sygn. akt: KIO 2638/18 wskazać
należy, iż „Rozwiązanie równoważne nie musi być rozwiązaniem identycznym
z rozwiązaniem referencyjnym. Dostrzec należy, że co do zasady urządzenia referencyjne
składają się z całego konglomeratu cech technicznych, z których niektóre mają charakter
kluczowy, inne zaś są pozbawione większego znaczenia. Konieczność aby wszystkie bez
wyjątku parametry techniczne były równe lub lepsze jest niewykonalne i wymusza na
wykonawcach obowiązek zaoferowania wyłącznie rozwiązania referencyjnego, czyniąc
dopuszczenie równoważności pozornym. Nawet bowiem urządzenie o klasę wyższe od
ref
erencyjnego może zawierać jakiś nieistotny parametr techniczny, który będzie gorszy od
parametrów rozwiązania referencyjnego, co może skutkować ryzykiem odrzucenia takiej
oferty.”
Uwzględniając trafność wykładni przepisów art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp dokonanej
przez Odwołującego wskazać jednak należy, iż próżno szukać w treści odwołania
argumentacji dotyczącej pierwszego z warunków, o którym mowa w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
pozwalającego Zamawiającemu na odstępstwo od zasady zakazu opisu przedmiotu
zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowani
a niektórych wykonawców lub produktów, tj. warunku dotyczącego specyfiki
przedmiotu zamówienia uzasadniającej jego opisanie np. poprzez wskazanie nazwy znaków
towarowych, podczas gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie
dokładnych określeń.
Izba wskazuje, iż jakkolwiek Odwołujący dokonał prawidłowej analizy przepisu art. 29
ust. 3 ustawy Pzp w świetle warunku dotyczącego wskazania przez Zamawiającego na
możliwość zaoferowania produktów (usług, wyrobów) równoważnych poprzez użycie
wyrażenia „lub równoważny”, to w zakresie drugiej przesłanki wskazanej w ww. przepisie, poza
treścią petitum odwołania, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż „specyfika
zamówienia w żaden sposób nie powoduje niemożliwości opisania tego przedmiotu
zamówienia za pomocą określonych parametrów istotnych dla Zamawiającego” nie
przedstawił żadnej argumentacji na poparcie prezentowanego stanowiska. Odwołujący
powyższej przesłance, którą zresztą sam dostrzegł i wskazał w treści odwołania nie poświęcił
w ogóle uzasadnienia.
Podkreślić należy, iż aby można było stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego
normy wyrażonej w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp zakazującej opisywania przedmiotu zamówienia
poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę,
jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców lub produktów, łącznie muszą zostać spełnione obydwie przesłanki zawarte w
ww. przepisie.
Biorąc pod rozwagę powyższe nie sposób stwierdzić, by dla naruszenia art. 29 ust. 3
ustawy Pzp wystarczające było opisanie przedmiotu zamówienia przy użyciu nazwy danego
produktu wraz z jednoczesnym zamieszczeniem
w ramach tego opisu sformułowania „lub
równoważny”. Obowiązkiem wykonawcy korzystającego ze środków ochrony prawnej jest
wykazanie
ziszczenia się wszystkich przesłanek zawartych w danej normie prawnej, której
naruszenie zarzuca odwołujący się wykonawca. Przenosząc powyższe na okoliczności
niniejszej sprawy, Odwołujący obowiązany był wykazać, że specyfika przedmiotowego
zamówienia w żaden sposób nie powodowała niemożliwości opisania przedmiotu zamówienia
za pomocą dostatecznie dokładnych określeń przez Zamawiającego. Zaniechanie
Odwołującego w tym zakresie skutkowało nieuwzględnieniem ww. zarzutu.
Przechodząc następnie do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3
ustawy Pzp w zakresie jakim jego podstawa faktyczna odnosiła się do zróżnicowania zakresu
przedmiotu zamówienia w przypadku zaoferowania przedmiotu zamówienia innego niż
opisany dokładną nazwą własną dla zadania nr 3 i 4 Izba wskazuje, iż ww. zarzut nie został
przez Odwołującego wykazany.
Na wstępie Izba wskazuje, że przedmiotowy zarzut w zakresie odnoszącym się do
podanej
wyżej warstwy faktycznej, nie został przez Zamawiającego uwzględniony, tym samym
podlega
ł merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Odwołujący w treści odwołania wskazywał, iż wykonawcy, którzy zaoferują broń
równoważną są w gorszej pozycji od tych podmiotów, które zaoferują broń wskazaną nazwą
przez Zamawiającego, bowiem nie dość, że muszą wykonać przedmiot zamówienia
w szerszym zakresie to jeszcze oczywistym jest, że automatycznie wzrasta koszt realizacji
zamówienia w związku z koniecznością wkalkulowania w cenę oferty przeprowadzenia
szkolenia mechaników/rusznikarzy w zakresie napraw warsztatowych broni.
Mając na uwadze powyższe podkreślić należy, iż żadna ze Stron postępowania
odwoławczego, jak również jego Uczestnik nie odniosła się w toku rozprawy przed Izbą do ww.
zarzutu.
Odwołujący nie złożył również na poparcie prezentowanego wyżej stanowiska
żadnego dowodu, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 1
ustawy Pzp. Uwzględniając zatem lakoniczną argumentację zawartą w treści odwołania
dotyczącą ww. kwestii, niepopartą dowodami, podkreślić należy, że Odwołujący nie wykazał
jaki wpływ na koszt realizacji niniejszego zamówienia miał nałożony na wykonawców
oferujących rozwiązania równoważne względem referencyjnego obowiązek przeprowadzenia
szkolenia dla mechaników/rusznikarzy w zakresie napraw warsztatowych broni w zadaniu
nr 3 i 4.
Odwołujący nie przedstawił również żadnej argumentacji dotyczącej charakteru
samego szkolenia, w tym stopnia jego skomplikowania, czasu niezbędnego na jego
organizację i przeprowadzenie, wielkości kadry potrzebnej do przeprowadzenia szkolenia wraz
z ich wynagrodzeniem. Bez uwzględnienia zatem ww. podstawowych kwestii towarzyszących
obowiązkowi przeszkolenia pięciu pracowników Zamawiającego w zakresie napraw
warsztatowych broni w zadaniu nr 3 i 4
nie sposób przesądzić, czy i ewentualnie jaki wpływ,
na cenę ww. zadań miał nałożony na wykonawców omawiany obowiązek.
Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie został przez Izbę uwzględniony.
Kolejno Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy
Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez określenie jednego z kryterium oceny ofert
„Kompatybilność” w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, opisanie tego
kryterium w taki sposób, że wykonawcy składający ofertę w tym postępowaniu nie będą mogli
w sposób klarowny określić, czy zostaną im w tym kryterium przyznane punkty w tym wskazać
należy na wewnętrzną sprzeczność w opisie tego kryterium co do możliwości uzyskania
określonej ilości punktów, a ponadto określenie tego kryterium poprzez naruszenie zasady
konkurencyjności, gdyż z góry wiadomo, że wyłącznie wykonawca, który zaoferuje przedmiot
zamówienia o nazwie zgodnej z nazwą broni wskazaną w Rozdziale IV SIWZ - Opis
przedmiotu zamówienia (produkt wzorcowy), otrzyma maksymalną ilość punktów. W dalszej
kolejności wskazać należy, że przyznanie tak wysokiej wagi w tym kryterium w zasadzie
uniemożliwia wybór wykonawcy oferującego produkt równoważny, a opis tego kryterium nie
przekłada się w żaden sposób na realizację zamówienia lub ma faktycznie na nią niewielki
wpływ.
Ww. zarzut w części w jakiej nie został uwzględniony przez Zamawiającego podlegał
merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, jednakże w ocenie Izby nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ust. 2 art. 91 ustawy Pzp określono otwarty katalog kryteriów oceny ofert, które winny być
związane z przedmiotem zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp,
z
amawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający
sprawdzenie informacji przedstawian
ych przez wykonawców. Nadto kryteria oceny ofert nie
mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej,
technicznej lub finansowej (art. 91 ust. 3 ustawy Pzp).
Stosownie zaś do art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Jak wynika zatem z powyższego, celem kryteriów oceny ofert, dobieranych przez
zamawiającego dla konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, jest wybór oferty
najkorzystniejszej.
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 marca 2003 r., sygn.
akt: V Ca 1213/02 wskazać należy, że kryteria oceny ofert powinny preferować rzeczy istotne
dla zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia. Ustalone przez zamawiającego
kryteria pozacenowe winny być uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji
zamawiającego, ale także jego uzasadnionych potrzeb. Powyższe oznacza, że wybrany w
oparciu o ustalone kryteria oceny ofert wykonawca, oferuje dla zamawiającego lepsze
wykonanie przedmiotu zamówienia w odróżnieniu od innych wykonawców. Ponadto jak wynika
z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wybór kryteriów oceny ofert
podlega pewnym ograniczeniom, tj. po pierwsze, kryterium musi być związane
z przedmiotem zamówienia, celem stosowania kryterium oceny ofert jest wybór oferty
najkorzystniejszej, zatem wszystkie kryteria muszą być nakierowane na identyfikację tej oferty,
która jest najlepsza, po drugie, wybierając najkorzystniejszą ofertę, zamawiający musi opierać
swoją decyzję na obiektywnych przesłankach i niedozwolone byłoby takie kryterium, które
dawałoby zamawiającemu nieograniczoną swobodę (arbitralnego) wyboru (patrz wyrok
Trybunału z dnia 17 września 2002 r. C-513/99 Concordia Bus). Z kolei w wyroku z dnia
27 października 2005 r. (C-234/03) Trybunał wskazał, że kryteria jakościowe nie mogą być
stosowane w sposób dyskryminujący, muszą być uzasadnione względami interesu
publicznego, muszą być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą
i nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia.
W ocenie Izby z naruszeniem ww. reguł przy opisie kryteriów oceny ofert będziemy
mieć do czynienia, w sytuacji braku możliwości stwierdzenia, iż dane kryterium oceny ofert
prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb
zamawiającego.
Zdaniem składu orzekającego Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający
sprostał ciężarowi wykazania, iż kryterium pozacenowe „kompatybilność” będzie służyło
wyborowi oferty najkorzystniej w tym konkretnym postępowaniu.
Na wstępie Izba zauważa, że stanowisko Odwołującego co do charakteru kryterium
oceny ofert nazwanego przez Zamawiającego „kompatybilność” było niespójne. Odwołujący
na
początku swojego wywodu dotyczącego omawianego zarzutu stwierdził, iż „jakkolwiek
kryteria jakościowe co do zasady są dopuszczalne i stosowane przez Zamawiających jako
kryterium oceny ofert to w analizowanym postępowaniu zostały one zastosowane
nieprawidłowo”. Dalej Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja
2018 r. sygn. akt: KIO 741/18 stwierdzając: „ponadto kryteria jakościowe nie mogą być
stosowane w sposób dyskryminujący (…)”. Jak wynika zatem z powyższego skoro, zdaniem
Odwołującego, kryterium „kompatybilność” było kryterium jakościowym, to niewątpliwe
musiało odnosić się do przedmiotu zamówienia, wszak zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się
d
o przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, w tym parametry techniczne, właściwości
estetyczne i funkcjonalne. Z kolei w końcowej części uzasadnienia dotyczącej ww. zarzutu
Odwołujący wskazał, że „tak określone kryterium w żaden sposób nie przekłada się na jakość
oferowanego produktu i odnosi się jedynie do właściwości danego wykonawcy poprzez
uprzywilejowanie tylko tego wykonawcy, który zaoferuje broń z firmy Heckler
& Koch. Kryterium to odnosi się więc w sposób nieuprawniony do właściwości danego
wy
konawcy, gdyż liczba przyznanych w nim punktów zależy tak naprawdę tylko od tego
z kim dany dostawca ma zawarte umowy handlowe i z jakim producentem broni współpracuje”.
Dodatkowo należy wskazać, iż Odwołujący nie postawił w treści odwołania zarzutu naruszenia
art. 91 ust.
3 ustawy Pzp, zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej,
jak również nie dokonywał wykładni ww. przepisu w świetle okoliczności rozpoznawanej przez
Izbę sprawy.
W ocenie Izby
pozacenowe kryterium oceny ofert nazwane przez Zamawiającego
„kompatybilność”, pozostaje w ścisłym związku z przedmiotem niniejszego zamówienia,
a jego istotą było osiągnięcie przez Zamawiającego zakładanego celu sprowadzającego się
do
wyboru oferty najkorzystniejszej, która zapewni dostawę produktów funkcjonalnie
powiązanych z posiadanymi już przez Zamawiającego, a która to funkcjonalność ma
zasadnicze znaczenie
w świetle realizowanych przez Zamawiającego uzasadnionych potrzeb.
Za kluczową w okolicznościach niniejszej sprawy i jednocześnie przesądzającą
o dopuszczalności zastosowania kryterium „kompatybilność” w świetle uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego Izba uznała specyfikę przedmiotowego zamówienia sprowadzającą się do
dostawy sprzętu (broni) dla wysoce wykwalifikowanej grupy funkcjonariuszy Policji. Jak wynika
bowiem z art. 5c ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 161),
Centralny Pododdział Kontrterrorystyczny Policji ,,BOA” oraz samodzielne
pododdziały kontrterrorystyczne Policji stanowią służbę kontrterrorystyczną, odpowiedzialną
za prowadzenie działań kontrterrorystycznych oraz wspieranie działań jednostek
organizacyjnych Policji
w warunkach szczególnego zagrożenia lub wymagających użycia
specjalistycznych sił i środków oraz specjalistycznej taktyki działania. Nie umknęła uwadze
Izby okoliczność, iż Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie zakwestionował
spe
cyfiki działań tychże funkcjonariuszy i pominął kwestię wpływu dostawy broni
nieznajdującej się obecnie na wyposażeniu Policji na działania i pracę oddziałów
kontrterrorystycznych
. Odwołujący nie odniósł się do prezentowanego przez Zamawiającego
całego systemu szkolenia policyjnych antyterrorystów sprowadzającego się do wyćwiczenia
pamięci mięśniowej przy użyciu broni znajdującej się obecnie w ramach uzbrojenia Policji
zakładającego wymianę magazynka w czasie nie dłuższym niż 2,5 sekundy, niezależnie od
warunków pracy, w tym m.in. pory dnia. Jak uzasadniał przed Izbą Zamawiający, działania
zespołów bojowych, mają niejednokrotnie miejsce w porze nocnej, z użyciem noktowizorów
ograniczających pole widzenia, tym samym wyćwiczenie pamięci mięśniowej na danej
jednostce broni
posiadającej właściwy jej system oraz znajomość związanego z nią
oprzyrządowania niewątpliwie wpływa na pracę samych operatorów broni. Odwołujący nie
zakwestionował także podnoszonej przez Przystępującego okoliczności, iż wytrenowanie
pamięci mięśniowej wymaga oddania 10 000 strzałów z użyciem danej jednostki broni. Dalej,
co szczególnie istotne, Odwołujący nie zanegował stanowiska Zamawiającego, który podnosił,
iż zakup broni posiadającej inny system, nieznany policyjnym antyterrorystom, działającym w
warunkach szczególnego zagrożenia lub wymagających użycia specjalistycznych sił i środków
oraz specjalistycznej taktyki działania, spowoduje spadek gotowości bojowej tych jednostek.
Odwołujący nie odniósł się również do twierdzeń Zamawiającego, iż broń APC9 firmy B&T AG,
której jest wyłącznym przedstawicielem i dystrybutorem, nie była używana przez jednostki
specjalne jak przykładowo Delta Force.
Zdaniem Izby Odwołujący w treści odwołania przeprowadził zbyt uproszczony wywód,
który nie był zresztą akcentowany w toku rozprawy, sprowadzający się do twierdzenia, iż brak
jest związku, czy potrzeby kompatybilności broni zamawianej w ramach przedmiotowego
zamówienia z bronią już posiadaną przez Policję, a to z uwagi na okoliczność, że każda broń
działa oddzielnie, jako wyposażenie indywidualne pojedynczego funkcjonariusza, nie bacząc
przy tym na charakter i specyfikę działań zespołów bojowych. Jak wyjaśnił w toku rozprawy
Zamawiający, przedmiotowa broń zostanie dostarczona nie tylko do Centralnego Pododdziału
Kontrterrorystyczynego Policji
„BOA”, ale również do Samodzielnych Pododdziałów
Kontrterrorystyczne Policji
, które to jednostki niejednokrotnie prowadzą wspólne działania na
terenie kraju. Tym samym
używanie broni posiadającej różne systemy przez funkcjonariuszy
Policji odpowiadających za działania kontrterrorystyczne, może w sposób bezpośredni
przekładać się na bezpieczeństwo Państwa, jego obywateli, a w końcu i samych
funkcjonariuszy.
Przechodząc do podnoszonej przez Odwołującego kwestii, jakoby rzeczone kryterium
oceny ofert
w żaden sposób nie przekładało się na jakość oferowanego produktu Izba
wskazuje, że Odwołujący wbrew wynikającemu z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp obowiązkowi, nie
złożył żadnego dowodu potwierdzającego, iż na rynku istnieją inne produkty
o parametrach technicznych odpowiadających potrzebom Zamawiającego lub spełniających
je
w sposób wyższy. Odwołujący zaniechał powyższego nawet w odniesieniu do broni APC9,
której jest dystrybutorem. Inaczej rzecz biorąc Odwołujący nie wykazał, by realizacja celu
zakładanego przez Zamawiającego możliwa była poprzez dostawę broni innej niż ta, która
obecnie znajduje się na uzbrojeniu Policji. Nadto za gołosłowne Izba uznała stanowisko
Odwołującego, który odnośnie pistoletów maszynowych podanych przez Zamawiającego
z nazwy
wskazywał, iż rozwiązania konstrukcyjne, techniczne i technologiczne są z przed 50
lat. Powyższe stanowisko zostało zresztą zakwestionowane przez wykonawcę
przys
tępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę, podnoszona
przez Zamawiającego kwestia posiadanego obecnie zaplecza obsługowo – naprawczego, tj.
specjalistycznych
narzędzi, sprzętu metrologicznego, części zamiennych, jak również
wykwalifikowanych mechaników/rusznikarzy przeszkolonych przez specjalistów z firmy
Heckler&Koch miała znaczenie drugorzędne i marginalne dla oceny uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego wyrażonych w sformułowanym pozacenowym kryterium dotyczącym
„kompatybilności”. Innymi słowy, okoliczności te w ocenie Izby, same w sobie, nie uzasadniały
w sposób wystarczający potrzeb Zamawiającego dla postawienia rzeczonego kryterium oceny
ofert.
N
ie można nie zauważyć, iż zamawiający dokonując zakupów w ramach systemu
zamówień publicznych nabywają z biegiem lat własnych doświadczeń z zamawianymi
produktami, posiadają niejednokrotnie wykwalifikowaną kadrę obsługującą zamawiane
towary
, czy też dysponują częściami zamiennymi do dostarczonych produktów. Przyjęcie
zatem powyższej argumentacji jako wystarczającej do sformułowania pozacenowego
kryterium oceny ofert - analogicznego jak
w rozpoznawanej przez Izbę sprawie – zmierzającej
do podtrzymania przez posz
czególnych zamawiających dotychczasowych praktyk
zakupowych,
w okolicznościach danej sprawy, mogłoby naruszać zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Podkreślić należy, iż ocena potrzeb
Zamawiającego wyrażonych m.in. w sformułowanych kryteriach oceny ofert winna być
oceniana
każdorazowo w okolicznościach danej sprawy.
Biorąc pod rozwagę wszystko powyższe, w tym to, że sformułowane kryterium oceny
ofert,
w okolicznościach niniejszej sprawy, nakierowane było na identyfikację oferty
najkorzystniejszej,
Izba nie uwzględniła ww. zarzutu.
Jedynie na marginesie, odnosząc się do kwestii wagi kryterium „kompatybilność”, jako
że Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania w tym zakresie Izba wskazuje, że Odwołujący w
ramach sformułowanych przez siebie żądań nie wskazał Zamawiającemu własnej propozycji
obniżenia wagi kryterium „kompatybilność”, proponując w miejsce ww. kryterium, inne,
korzystniejsze z jego punktu widzenia, kryterium terminu dostawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.)
do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 3600 zł stanowiącej wynagrodzenie
pełnomocnika na podstawie złożonego do akt rachunku.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
