rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-19
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-19
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1266/19
KIO 1266/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2019 r. przez wykonawcę Chemar
Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka
Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5,
przy udziale wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej
32, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2019 r. przez wykonawcę Chemar
Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka
Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5,
przy udziale wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej
32, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzg
lędnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) dokonanie ponownego badania oferty
wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą
w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32 poprzedzone wezwanie tego wykonawcy,
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 10.1.3 SIWZ,
tj.
że wykonawca wykonał w okresie ostatnich 12 lat, przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym
okresie: co najmniej jedno zadanie o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł
netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy
elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie
przegrza
nej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla
kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem.
2. Kosztam
i postępowania obciąża zamawiającego - PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5 i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka
Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5 na rzecz wykonawcy
Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ………………….………
Sygn. akt: KIO 1266/19
UZASADNIENIE
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie
przy ul. Węglowej 5 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2018 r., poz. 1986 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wymianę rurociągu pary świeżej na bloku nr 3 dla PGE GiEK S.A.
Oddział Elektrownia Opole.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 057-132640.
W dniu 24 czerwca 2019 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, poinformował wykonawcę
Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 (dalej: „Odwołujący”
lub „Chemar”) o wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą
została uznana oferta wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul.
Inżynierskiej 32 (dalej: „Energop” lub „Przystępujący”).
W dniu 4 lipca 2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszeni następujących przepisów:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Energop z
powodu nie wykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w
postępowaniu, określonego w punkcie 10.1.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”), tj. że wykonał w okresie ostatnich 12 lat,
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - to w tym okresie: co najmniej jedno zadanie o wartości nie mniejszej niż 3 000
000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy
elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z
zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o
wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem;
2.
art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 punkt 12 ustawy poprzez zaniechanie uznania
za odrzuconą oferty wykonawcy Energop, podlegającego wykluczeniu z postępowania,
z powodu nie wykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w
postępowaniu, to jest określonych w punkcie 10.1.3 SIWZ;
3.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Energop, z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada SIWZ;
4.
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez jego wadliwe zastosowanie polegające na
nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu polegającym na dopuszczeniu do
udziału wykonawców nie spełniających warunków udziału w postępowaniu oraz
nierównym traktowaniu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, co polegało na
uprzywilejowaniu wykonawcy Energop przejawiającym się tym, iż w stosunku do tego
wykonawcy Zamawiający odstąpił od wymogu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przez złożenie dokumentów referencji zgodnie z postanowieniami z
punktu 12.5.3.1 SIWZ.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
ponownej oceny ofert w postępowaniu;
wykluczenie wykonawcy Energop z postępowania;
odrzucenie oferty wykonawcy Energop;
dokonania ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że decyzja Zamawiającego o
wyborze oferty Przystępującego jest wadliwa z uwagi na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
oraz naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez
zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Energop, podlegające na wykluczeniu z
postępowania, z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonych w punkcie 10.1.3 SIWZ. Odwołujący podnosił, że Zamawiający w SIWZ stwierdził,
że wykazanie spełniania warunku z art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy powinno nastąpić poprzez
wykazanie przez wykonawców należytego wykonania w okresie ostatnich 12 lat minimum
jednego zadania o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem
co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary
świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92
dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem.
Następnie wykonawca Chemar wskazywał, że z dokumentu z dnia 28 lipca 2014 r.,
wystawionego przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Elektrownia
Bełchatów, a przedłożonego przez wykonawcę Energop wynika, że wykonawca brał udział,
wspólnie z Polimex-Mostostal S.A. w Warszawie, w realizacji zadania pn. „Modernizacja i
remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków nr 7 - 12 w PGE GiEK S.A.
Oddział Elektrownia Bełchatów”. Odwołujący podkreślał, że z ww. dokumentu wynika jedynie,
że prace były realizowane przez konsorcjum firm Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop, a nie
wynika czy przy realizacji tego zadania Energop zajmował się wykonaniem projektu, dostawą
elementów oraz nadzorem nad montażem. W dokumencie tym brak jest informacji o zakresie
rzeczowym i ilościowym prac wykonanych przez poszczególnych członków konsorcjum lub
podziału zadań. Odwołujący stwierdził, że warunek z punktu 10.1.3 SIWZ nie został spełniony
przez Przystępującego. Dodatkowo wykonawca Chemar zauważał, że ww. zadanie nie zostało
na dzień wystawienia dokumentu, tj. 28 lipca 2014 wykonane w całości, a postanowienia SIWZ
obowiązujące w postępowaniu nie przewidują powoływania się na zadania, które jeszcze nie
zostały zakończone (to znaczy, których realizacja jest w toku).
Kolejno Odwołujący stwierdził, że z kolejnego dokumentu - w postaci oświadczenia
wykonawcy Energop z dnia 6 maja 2019 r. - wynika jednoznacznie, że Przystępujący jest
dopiero w toku realizacji zadania pn. „Modernizacja i Remont Układu Głównych Rurociągów
Parowych i Wodnych Bloku nr 2 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów na bazie
umowy zawartej w lipcu 2018 r.”. Zaś z punktu 10.1.3 SIWZ wynika, że wykonawcy mogą
powoływać się przy wykazywaniu swoich kwalifikacji jedynie na zadania zrealizowane, a nie
będące w toku realizacji.
Zdaniem Odwołującego istotnym było, iż dokument z dnia 6 maja 2019 r. nie został
wystawiony przez podmiot, na rzecz którego zadania były wykonywane, lecz przez samą spółkę
Energop, która nie wykazała z jakich przyczyn nie może przedłożyć oświadczenia Inwestora
(zamawiającego) co do realizacji zadania, o którym mowa powyżej.
Odwołujący stwierdził, że w niniejszej sprawie dokumenty przedłożone przez Energop
nie potwierdzają jednoznacznie spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu. W takiej sytuacji Przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania, a
złożona przez ta spółkę oferta powinna zostać odrzucona.
Następnie Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Energop, z uwagi na fakt, że jej
treść nie odpowiada specyfikacji bowiem w świetle okoliczności przedstawionych wyżej oferta
Przystępującego powinna była zostać uznana za niezgodną z punktem 10.1.3 SIWZ i jako taka
powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego.
Jako ostatni Odwołujący uzasadniał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.
1 ustawy przez jego wadliwe zastosowanie polegające na nierównym traktowaniu wykonawców
w postępowaniu polegającym na dopuszczeniu do udziału wykonawców nie spełniających
warunków udziału w postępowaniu, oraz nierównym traktowaniu wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu, co polegało na uprzywilejowaniu wykonawcy Energop
przejawiającym się tym, iż w stosunku do tego wykonawcy Zamawiający odstąpił od wymogu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez złożenie dokumentów referencji
zgodnie z postanowieniami z punktu 12.5.3.1 SIWZ, a dopuszczeniu w ich miejsce dokumentu
w postaci oświadczenia samego wykonawcy z dnia 6 maja 2019 r., w którym jednoznacznie
stwierdzono, że Energop jest dopiero w toku realizacji zadania pn. „Modernizacja i Remont
Układu Głównych Rurociągów Parowych i Wodnych Bloku nr 2 w PGE GiEK S.A. Oddział
Elektrownia Bełchatów na bazie umowy zawartej w lipcu 2018 r.”. Odwołujący twierdził, że z
dokumentu tego nie wynika, że zadanie to jest zadaniem o charakterze świadczeń ciągłych lub
okresowych, więc nie może być uznane przez Zamawiającego. Jest to zadanie jednorazowe i
istnieje w stosunku do niego warunek wykonania (zakończenia zadania), a nie tylko jego
wykonywania (a więc realizacji w toku). Powołany dokument ten nie został wystawiony przez
podmiot, na rzecz którego zadania były wykonywane, a wykonawca Energop nie wykazał
istnienia uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wyjaśniającej dlaczego nie może
przedstawić dokumentu wystawionego przez Zamawiającego w tamtym postępowaniu.
Zdaniem wykonawcy Chemar na podstawie własnego oświadczenia wykonawcy Energop nie
można uznawać w sposób jednoznaczny, że dane zamówienie jest wykonywane należycie,
ponieważ ten konkretny dokument takich informacji niewątpliwie nie zwiera, również nie odnosi
się co do charakteru samego zadania - czy to o charakterze ciągłym lub okresowym.
W dniu 16 lipca 2019 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający wnosił o:
odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w Pzp;
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku wskazanego powyżej o oddalenie
odwołania w całości.
W formie pisemnej odpowiedź na odwołanie Zamawiający złożył w dniu 17 lipca 2019 r.
w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający podnosił, że odwołanie w zakresie zgłoszonych
zarzutów zostało wniesiono po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1
Pzp i tym samym, stosownie do dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp powinno zostać odrzucone
jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Zamawiający wyjaśniał, że w postępowaniu przewidział przeprowadzenie aukcji
elektronicznej po dokonaniu oceny ofert. Jego zdaniem przepis art. 91b ust. 1 Pzp
jednoznacznie rozstrzyga, że wykonawcy których oferty nie podlegają odrzuceniu mogą
uczestniczyć w aukcji elektronicznej, tak więc zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji
musi być poprzedzone oceną spełniania warunków podmiotowych przez każdego z
wykonawców jak i oceną każdej oferty, także co do przedmiotu zamówienia, celem ustalenia
czy wykonawca nie podlega wykluczeniu czy też jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Z uwagi więc na przewidzianą aukcję elektroniczną Zamawiający twierdził, że najpierw
dokonał badania przesłanek odrzucenia ofert a dopiero po zbadaniu tych przestanek, wezwał
wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia z postępowania. Zamawiający podkreślał, że w SIWZ zawarł stosowne
zapisy dotyczące procedury wzywania wykonawców do złożenia dokumentów w celu wykazania
braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w
postępowaniu (pkt 12.5 SIWZ). Zamawiający podnosił, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, po
zakończeniu badania przesłanek odrzucenia oferty, ale przed wystaniem zaproszenia do udziału
w aukcji elektronicznej, w dniu 14 maja 2019 r. wezwał wykonawców, których oferty nie
podlegały odrzuceniu do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, wskazując w wezwaniu,
jako podstawę wezwania: art. 26 ust. 2f Pzp oraz pkt 12.5 SIWZ.
Zamawiający wskazywał, że otrzymując przedmiotowe wezwanie z dnia 14 maja 2019 r.
Odwołując miał wiedzę, że Zamawiający zakończył etap oceny zgodności ofert z SIWZ, co
najmniej 2 oferty nie zostały odrzucone, oraz że Zamawiający rozpoczął etap badania
dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Ponadto przed wezwaniem do złożenia ww.
dokumentów, Zamawiający nie powiadomił wykonawców o odrzuceniu którejkolwiek oferty w
postępowaniu, do czego byłby zobowiązany niezwłocznie po podjęciu decyzji o odrzuceniu
oferty, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Następnie Zamawiający powołał się na treść pkt 20.6 SIWZ, zgodnie z którym
Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej po dokonaniu oceny ofert,
zgodnie z pkt 21 SIWZ, według którego: „Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru
najkorzystniejszej Oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 91a ust. 1
Ustawy PZP Zamawiający po dokonaniu oceny Ofert w celu wyboru najkorzystniejszej Oferty
przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 Oferty niepodlegające
odrzuceniu”.
Zamawiający wyjaśniał, ze w dniu 6 czerwca 2019 roku Odwołujący otrzymał od
zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zawierające informację o jej terminie. Wobec
tego Zamawiający uznawał, że już w tym dniu Odwołujący powziął wiedzę, że Zamawiający
zakwalifikował do dalszego etapu postępowania co najmniej 2 oferty niepodlegające
odrzuceniu. Odwołujący, zobowiązany do zachowania szczególnej staranności ze względu na
zawodowy charakter prowadzonej przez niego działalności, należytej staranności nie dochował
i pomimo możliwości nie wystąpił o dostęp do protokołu z postępowania, z którego dowiedziałby
się czy któryś z wykonawców został wykluczony lub czy oferta któregoś z wykonawców
podlegała odrzuceniu, w tym informacji o braku odrzucenia oferty wykonawcy Energop.
Zamawiający stał na stanowisku, że przepisy Pzp dotyczące aukcji elektronicznej nie
obligują jego do odpowiedniego poinformowania o czynnościach podjętych przed
przeprowadzeniem aukcji. Odwołujący powinien we własnym zakresie ustalić, którzy z
wykonawców składających ofertę zostali zaproszeni do aukcji elektronicznej. Wystosowanie
takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i od dnia wystosowania
zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych
dotyczących zaniechania odrzucenia oferty. Odwołujący informację o wykonawcach
zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej mógł odczytać już z samego zaproszenia do
aukcji. W zaproszeniu tym Zamawiający podał kwotę wywoławczą w wysokości 19.600.000 zł,
tzn. cenę z najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu w postępowaniu tj. oferty
Energop, co zdaniem Zamawiającego jednoznacznie potwierdzało pozytywną weryfikację tego
wykonawcy i złożonej przez niego oferty.
Tym samym według Zamawiającego ustawowy termin na wniesienie odwołania w
odniesieniu do czynności nieprawidłowego badania i oceny ofert, polegającego na
niewykluczeniu z postępowania oraz nieodrzucenia oferty Energop, uwzględniając datę
zawiadomienia o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej - upłynął z dniem 17 czerwca
2019 r.
W ocenie Zamawiającego w dacie zawiadomienia o zaproszeniu do udziału w aukcji
elektronicznej Odwołujący powziął bowiem informację, że Zamawiający będzie prowadził aukcję
elektroniczną z udziałem co najmniej dwóch wykonawców i tym samym, mając na uwadze, że
zawiadomienie wykonawców o prowadzeniu aukcji musi być poprzedzone oceną spełniania
warunków podmiotowych przez każdego z wykonawców jak i oceną każdej oferty, także co do
przedmiotu zamówienia, celem ustalenia czy wykonawca nie podlega wykluczeniu czy też jego
oferta nie podlega odrzuceniu, Zamawiający rozstrzygnął o braku podstaw do odrzucenia oferty
wykonawcy Energop.
Zamawiający twierdził, że przepisy ustawy nie nakazują Zamawiającemu podania w
zaproszeniu informacji o wszystkich wykonawcach, którzy otrzymali zaproszenie, sam fakt
przestania zaproszenia potwierdza zakończenie badania ofert i oznacza, że co najmniej dwie
ze złożonych ofert nie podlegają odrzuceniu. Skoro zatem Odwołujący powziął wiedzę, że
Zamawiający nie odrzuci co najmniej dwóch ofert, jego rzeczą było ustalenie w terminie
ustawowym, czy nastąpiło to zgodnie z ustawą.
Zamawiający wskazywał na istotna okoliczność związaną z tym, że po dokonaniu oceny
ofert nie powiadomił wykonawców o wykluczeniu któregokolwiek z wykonawców składających
ofertę, do czego byłby zobowiązany niezwłocznie po podjęciu decyzji o wykluczeniu, zgodnie z
art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zdaniem Zamawiającego bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje
informacja przedstawiona przez Odwołującego, że w dniu 24 czerwca 2019 r. otrzymał
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, gdyż pozostaje ona bez wpływ na możliwość
podjęcia określonych czynności przez Odwołującego. Terminy wyznaczone ustawą na
wniesienie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego mają
charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku.
W zakresie wniosku o oddalenie odwołania Zamawiający wyjaśniał, że zgłoszone
zarzuty są bezzasadne z uwagi na to, że dokumenty składane przez wykonawców na
potwierdzenie należytego wykonania prac podanych w wykazie mają wyłącznie potwierdzić, że
wykonawca należycie wykonał zadanie podane w wykazie i nie muszą potwierdzać wykonania
wszystkich czynności.
Zamawiający podnosił, że skoro Przystępujący oświadczył, że usługa wskazana w poz.
1 wykazu jest usługą, o której mowa w pkt. 12.5.3.1. SIWZ oraz załączył potwierdzenie realizacji
prac wystawione przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z którego wynika, że
zadanie obejmowało wykonanie całości prac projektowych, prac demontażowych, realizację
dostaw rurociągów wraz z armaturą i osprzętem, prace montażowe, próby funkcjonalne i
współudział w rozruchu bloków 7-12 szkolenie personelu zamawiającego oraz obsługę
serwisową w okresie gwarancyjnym. Zadanie obejmuje prace polegające na wymianie
rurociągów pary świeżej wraz z zabudową stacji redukcyjno-schładzających oraz stacji do
wygrzewania rurociągów pary świeżej, wymianie rurociągów pary wtórnie przegrzanej,
modernizacji rurociągów do wtórnego przegrzewu oraz wody tryskowej. Z treści potwierdzenia
wynika, że prace dla bloków 7 i 8 zostały już zakończone i trwa okres gwarancyjny co w ocenie
Zamawiającego nie byłoby możliwe bez podpisania bezusterkowego protokołu odbioru
końcowego w zakresie bloków 7 i 8. Zamawiający stwierdził, że prawidłowo uznał, iż Energop
potwierdził wykonanie usługi wskazanej w SIWZ. Dodatkowo Zamawiający wskazywał, że ww.
zadanie wykonane zostało na rzecz Oddziału Zamawiającego, stąd de facto Zamawiający jest
w posiadaniu informacji dotyczących wykonania wskazanego zadania przez Energop.
Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu związanego z brakiem informacji o
rzeczowym i ilościowym prac wykonanych przez poszczególnych konsorcjantów wskazując, że
w sytuacji gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (tzw. konsorcjum)
stają się stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponoszą oni solidarną
odpowiedzialność za wykonanie zamówienia. Odpowiedzialność ta ponoszona jest z mocy
prawa art. 141 Pzp i jest całkowicie niezależną od rzeczywistego podziału obowiązków
pomiędzy wykonawcami. Podział obowiązków jest jedynie wewnętrznym uzgodnieniem
wykonawców służącym do rozliczeń między stronami. Nie wpływa natomiast w żaden sposób
na możliwość domagania się przez Zamawiającego wykonania zamówienia przez każdego z
wykonawców w całości. Dlatego też przyjęto się w orzecznictwie, że wykonawca, który
realizował zamówienie jako członek konsorcjum, ma prawo wykazywać się całym zamówieniem
jako doświadczeniem własnym. Zamawiający w tym zakresie powoływał się na orzecznictwo
Izby.
Kolejno Zamawiający odnosił się do zarzutu związanego z brakiem możliwości
powołania się na zadania w trakcie realizacji podkreślając, że wystawienie poświadczenia w
trakcie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest zabronione, ale treść
takiego dokumentu może odnosić się tylko do wykonanej już części zamówienia. Uprawnienie
do wystawiania dokumentów referencyjnych (poświadczeń) jeszcze w trakcie realizacji umowy
wynika pośrednio z treści § 1 ust. 1 pkt 3 oraz 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Zamawiający wyjaśniał, że w pierwszym z przywołanych przepisów wskazano, iż
dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
doświadczenia wykonawcy może być wykaz wykonanych albo wykonywanych dostaw lub usług
wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie lub wykonywanie świadczenia.
Przywołane przepisy zakładają więc możliwość posługiwania się dokumentami referencyjnymi
wystawionymi jeszcze przed końcowym terminem realizacji zamówienia o ile przedmiotem
zamówienia są świadczenia okresowe lub ciągle. Wystawiając poświadczenie należytej
realizacji świadczenia, które nie zostało w całości wykonane należy pamiętać o właściwym
sformułowaniu treści takiego dokumentu. Zdaniem Zamawiającego żaden przepis prawa nie
zawiera szczegółowych wytycznych co do treści omawianego poświadczenia, ale logicznym jest
to, iż treść poświadczenia sporządzonego w trakcie realizacji zamówienia powinna
jednoznacznie wskazywać na fakt wystawienia takiego dokumentu jeszcze przed zakończeniem
realizacji umowy. W praktyce prowadzonych postępowań występują przecież roboty budowlane
realizowane etapami, z których każdy może stanowić przedmiot samodzielnego odbioru. W
związku z tym w ocenie Zamawiającego zasadnym jest dopuszczenie posługiwania się
poświadczeniem wystawionym np. w trakcie realizacji kompleksu sportowo-rekreacyjnego, z
treści którego wynikałoby że wykonawca realizuje kompleksowe roboty obejmujące boisko, halę
sportową oraz basen, a na dzień wystawienia poświadczenia wykonał prawidłowo halę
sportową.
Zamawiający wskazywał, że referencje wystawione na dzień 28 lipca 2014 r. przez
inwestora PGE GíEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów na potwierdzenie należytego
wykonania zadania wskazanego w poz. 1 tabeli „Wykaz zrealizowanych zadań” pn.
„Modernizacja i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków 7 - 12 w PGE
GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów” określają precyzyjnie, że realizacja Kontraktu
obejmuje „wykonanie całości prac projektowych, prac demontażowych, realizację dostaw
rurociągów wraz z armaturą i osprzętem, prace montażowe, próby funkcjonalne i współdziałanie
w rozruchu bloków 7-12, szkolenie personelu Zamawiającego oraz obsługę serwisową w
okresie gwarancyjnym”. Jednocześnie Inwestor wskazuje, że oprócz obsługi serwisowej
przedmiot zamówienia został zrealizowany w 2013 r. Obsługa serwisowa w okresie
gwarancyjnym nie była przedmiotem warunku określonego w SIWZ przez Zamawiającego. W
związku z powyższym w ocenie Zamawiającego dokument tj. referencje wystawione przez
Inwestora tj. PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów potwierdzają należyte wykonania
zadania, które jest potwierdzeniem nabytego doświadczenia przez wykonawcę Energop.
Zamawiający stwierdził, że w związku z tym, że wymóg określony przez Zamawiającego
w SIWZ wymagał wykazanie się przez wykonawców 1 zadaniem spełniającym warunek
określony w pkt. 10.1.3. SIWZ tj. stąd też oceniając pozytywnie zadanie 1 wykazane przez
Wykonawcę Energop Sp. z o.o. Zamawiający odstąpił od wzywania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów tj. referencji do zadania 2 lub też wskazania uzasadnienia przez wykonawcę braku
możliwości uzyskaniu dokumentu od inwestora poświadczającego należyte wykonanie zadania
wskazanego w poz. 2 tabeli wykaz zrealizowanych zadań. W toku rozprawy Zamawiający
ponownie potwierdził, że nie badał doświadczenia wykonawcy wskazane w poz. 2 powyższego
wykazu.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia,
dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w
pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy.
Izba stwierdziła, że złożone odwołanie nie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust.
2 pkt 3 ustawy jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Izba
ustaliła,
że
okoliczności
stanu
faktycznego
nie
były
sporne.
Zamawiający przewidział
przeprowadzenie
aukcji
elektronicznej
w
celu
wyboru
najkorzystniejszej oferty. Ponadto w pkt 12.5. SIWZ Zamawiający uregulował, że „przed
przesianiem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej (na podstawie art. 26 ust. 2f Ustawy
PZP), a w przypadku braku podstaw do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, przed
udzieleniem zamówienia (na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy PZP), w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z
postępowania, wezwie Wykonawców, których Oferty nie podlegają odrzuceniu, do złożenia niżej
wymienionych oświadczeń i dokumentów: (…)”.
Natomiast w pkt 21.1. SIWZ podano: „Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru
najkorzystniejszej Oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 91a ust. 1
Ustawy PZP Zamawiający po dokonaniu oceny Ofert w celu wyboru najkorzystniejszej Oferty
przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 Oferty niepodlegające
odrzuceniu”.
W dniu 6 czerwca 2019 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu zaproszenie do udziału
w aukcji elektronicznej, nie zawierające żadnych informacji o tym, czy Zamawiający odrzucił
jakąkolwiek ofertę złożoną w postępowaniu a także informacji o tym, czy przeprowadził
czynność badania ofert pod kątem podstaw do wykluczenia wykonawców z postępowania.
Jeżeli tak, to jaki był skutek tego badania, tzn. czy wykluczył czy też nie wykluczył z
postępowania któregokolwiek z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną a następnie pismem z dnia 24 czerwca 2019
r. poinformował Odwołującego o wyniku badania i oceny ofert, którego skutkiem był wybór oferty
Przystępującego, przy uwzględnieniu okoliczności związanych z tym, że Zamawiający uznał, że
wykonawca Energop nie podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania, co
jednoznacznie wyraził w treści ww. pisma.
Zgodnie z art. 91a ust. 1 Pzp jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający po
dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję
elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz
jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie
stosuje się.
Według art. 91b ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w
aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu.
Na kanwie treści powołanych przepisów Izba wyraża zapatrywanie, że Zamawiający
przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej każdorazowo powinien
dokonać weryfikacji złożonych ofert pod kątem występowania przesłanek wskazanych w art. 89
ust. 1 Pzp, skutkujących odrzuceniem oferty.
Powyższe stanowisko wpisuje się w istotę aukcji
elektronicznej, która jest swoistą dogrywką pomiędzy wykonawcami. W kontekście
powyższego doniosłości nabiera czynność Zamawiającego w zakresie weryfikacji
złożonych ofert. Dostrzec jednak należy, że w odróżnieniu od czynności obligujących
Zamawiającego do badania przesłanek w zakresie odrzucenia oferty przed
zakwalifikowaniem wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej w przepisach Pzp brak
jest regulacji dotyczących konieczności przeprowadzania przez Zamawiającego badania
podmiotowego wykonawców (tj. pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu i
brak podstaw do wykluczenia) przed przesłaniem zaproszenia do aukcji elektronicznej.
Biorąc pod uwagę ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia zasadnym byłoby
przeprowadzenie tego rodzaju czynności przed dokonaniem kwalifikacji wykonawców do
udziału w aukcji elektronicznej, nie mniej jednak nie można wykluczyć tego, iż Zamawiający
będzie przeprowadzać tego rodzaju weryfikację na etapie późniejszym, tj. po zakończeniu
aukcji a jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Podkreślenia wymaga, że
powołane powyżej przepisy odnoszą się jednoznacznie do badania przesłanek wskazanych
w art. 89 ust. 1 Pzp podczas, gdy w przypadku czynności wykluczenia wykonawcy z
postępowania mamy do czynienia z zastosowaniem przepisu art. 24 ust. 4 Pzp, który
stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą. Tym
samym nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że dyspozycja art. 91 b ust. 1 Pzp obliguje
Zamawiającego do przeprowadzenia badania wykonawców pod kątem występowania
przesłanek w zakresie wykluczenia wykonawcy z prowadzonego postępowania.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że w odwołaniu
wniesionym po wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta
Przystępującego, Odwołujący wskazywał na wadliwość czynności Zamawiającego
polegających na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Energop, a w konsekwencji zaniechanie
uznania przez Zamawiającego oferty tego wykonawcy za odrzuconą, skutkiem czego był
wadliwe dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Istotnym dla rozpoznania sprawy jest to, że Zamawiający po raz pierwszy dopiero w
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, przesłanej Odwołującemu w dniu 24 czerwca
2019 r., poinformował wykonawcę Chemar, że przeprowadził i zakończył proces badania
wykonawcy Energop pod kątem pod zaistnienia przesłanek skutkujących wykluczeniem tego
wykonawcy z prowadzonego postępowania. Powyższe przejawiało się w tym, że Zamawiający
w treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty podał m. in. „Oferta wskazanego
powyżej wykonawcy uzyskała najwyższą ilość punktów w kryterium określonym w SIWZ, przy
jednoczesnym spełnieniu wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ w zakresie
spełnienia warunków udziału w postepowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia”.
Podkreślenia wymaga, że w przesłanym wykonawcy Chemar przez Zamawiającego
zaproszeniu do aukcji elektronicznej brak jest jakichkolwiek informacji na temat prowadzenia
przez Zamawiającego badania w tym zakresie. Za taką informację bez wątpienia można byłoby
uznać chociażby lakoniczne stwierdzenie, iż z postępowania nie został wykluczony żaden z
wykonawców.
W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że Zamawiający co prawda w pkt 12.5 SIWZ
wskazał, że będzie wzywał wykonawców do złożenia dokumentów dotyczących ich właściwości
podmiotowych jednak w specyfikacji Zamawiający nie podał informacji, kiedy będzie
przeprowadzał stosowne badanie w tym zakresie. W kontekście powyższego Izba uznała za
nietrafną argumentację Zamawiającego, który powołując się na należytą staranność
Odwołującego jako profesjonalisty twierdził, że wykonawca mógł się domyślać, że Zamawiający
proces badania w tym zakresie zakończył przed przesłaniem zaproszeń do aukcji elektronicznej
i wystąpić do Zamawiającego o udostępnienie oferty Przystępującego oraz przesłanych przez
niego dokumentów.
Podsumowując powyższe, Izba stoi na stanowisku, że odwołanie zostało złożone przez
wykonawcę Chemar w odpowiednim terminie i podlega merytorycznemu rozpoznaniu przez
Izbę.
Kolejno Izba ustaliła:
Zamawiający w pkt 1.2 SIWZ wskazał, że organizatorem postępowania jest PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Sekcja Realizacji zakupów przy Oddziale
Elektrownia Opole z siedzibą w Opolu przy ul. Elektrownianej 25. Tym samym ww. Oddział
Zamawiającego prowadził omawiane postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w
tym dokonywał czynności w postepowaniu, np. otwarcie ofert odbyło się w dniu 8 maja 2019 r.
w PGE GIEK S.A. w Oddziale Elektrowni Opole z siedzibą w Opolu przy ul. Elektrownianej 25.
Zamawiający w 10.1.3 SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej wskazał, że o udzielenie zamówienia może się ubiegać
wykonawca, który wykonał w okresie ostatnich 12 lat, przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: co najmniej jedno zadanie
o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej:
wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub
wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów
parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem.
W pkt 10.2 SIWZ Zamawiający uregulował, że: „Ocena spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz ocena braku podstaw do wykluczenia z udziału w Postępowaniu zostanie
dokonana wg formuły „spełnia-nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i
oświadczeniach wymaganych przez Zamawiającego i określonych w pkt. 12 SIWZ. Z treści
załączonych dokumentów i oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, iż Wykonawca spełnia
wyżej wymienione warunki”.
W pkt 12.5.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełnienia przez
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 10.1.3 SIWZ wykonawca ma
przedstawić: (pkt 12.5.3.1) wykaz wykonanych zadań (min. 1), a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 12 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy - w tym okresie, o wartości nie
mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto (każde), obejmujących swym zakresem co najmniej:
wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub
wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów
parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem – sporządzony według wzoru
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ.
Przystępujący w złożonym wykazie wykonanych zadań z dnia 6 maja 2019 r. w pkt 1
wskazał zadanie pn. „Modernizacja i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych
bloków nr 7-12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów” na wartość netto
288.600.000,00 zł netto. W kolumnie „Termin wykonania” jako datę rozpoczęcia zadania
podano: „22.11.2010” a datę jego zakończenia określono na „21.09.2016”. W kolumnie „Nazwa
i adres Zamawiającego/Zleceniodawcy podano: „PGE GIK S.A. Odział Elektrownia Bełchatów”.
Przystępujący przedłożył również dokument o nazwie „Potwierdzenie realizacji prac” wydany
przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów,
Rogowiec, ul. Energetyczna 7 opatrzony datą 28 lipca 2014 r. Dokument jest skierowany do
wykonawców: 1. Polimex – Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Młynarskiej 42, 2. Energop Sp. z o.o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32. W
jego treści podano, że: „Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop Sp. z o.o. realizuje
Kontrakt na „„Modernizację i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków
nr 7-12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów”. Czas realizacji kontraktu
zaplanowano na lata 2011-2019. Zakres realizacji kontraktu obejmuje wykonanie całości prac
projektowych, prac demontażowych, realizację dostaw rurociągów wraz z armaturą i osprzętem,
prace montażowe, próby funkcjonalne i współudział w rozruchu bloków 7-12, szkolenie
personelu Zamawiającego oraz obsługę serwisową w okresie gwarancyjnym. Zadanie obejmuje
prace polegające na wymianie rurociągów pary świeżej wraz z zabudową stacji redukcyjno-
schładzających oraz stacji do wygrzewania rurociągów pary świeżej, wymianie rurociągów pary
wtórnie przegrzanej, modernizację rurociągów od wtórnego przegrzewu oraz wody wtryskowej.
Konsorcjum firm Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop Sp. z o.o. wykonało wyżej
wymienione prace zgodnie z projektem i harmonogramem realizacji dla bloków 7 i 8.Prace
montażowe, uruchomieniowe i odbiorcze dla bloków 7 i 8 zakończono w 2013 roku. Obecnie
trwa 36 miesięczny okres gwarancyjny dla bloku 7 i 8”.
W toku rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że w treści wykazu wykonanych zadań podał
wartość całego kontraktu, który został zawarty w 2010 r. i obejmował wykonanie prac w 6
etapach. Prace były podzielone na części i miały odrębne harmonogramy dla każdego bloku.
Przystępujący oświadczył, że na moment składania oferty całość prac była wykonana i biegł
jedynie termin gwarancyjny, natomiast referencja przedstawiona przez wykonawcę, jest z 28
lipca 2014 r. i dotyczy jedynie zakończenia prac na bloku 7 i 8.
Izba ustaliła również, że w toku prowadzonego postępowania Zamawiający nie wzywał
Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów dotyczących
wskazywanego w wykazie doświadczenia ani też nie zwracał się do wykonawcy Energop na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp o wyjaśnienia ww. zakresie.
Izba zważyła.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw
wykluczenia. Natomiast według art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za odrzuconą.
Przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Na wstępie podkreślić należy, że Izba w pełni aprobuje tezy orzeczenia Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt, w
którym Trybunał wskazał m.in, że „Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza,
by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym
zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. W
innym orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślał także, iż „warunkiem uznania
możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego
wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum” (wyrok z dnia 18
lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05),
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym już po ogłoszeniu wyroku w
sprawie Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga
indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji
danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa
doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział
w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa
wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której
był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego
zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które
były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.
Analizując treść dokumentów przedstawionych przez Przystępującego na potwierdzenie
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanego powyżej Izba stwierdziła,
że jednoznacznie z nich wynika, że zadanie wykazane w poz. 1 było realizowane nie tylko przez
Przystępującego ale również przez Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, który
jednym z partnerów konsorcjum obu tych firm. Powyższe nie było sporne pomiędzy stronami i
zostało potwierdzone w toku rozprawy przez Przystępującego.
Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej stanowisko Izby, oparte o tezy orzeczenia
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws.
Esaprojekt, Izba za chybioną argumentację Zamawiającego, który twierdził, że skoro nie zawarł
w treści SIWZ wymogów w zakresie badania doświadczenia nabytego przez wykonawcę przy
realizacji określonego zadania w ramach tzw. „konsorcjum firm”, to wówczas wykonawca może
powoływać się na całość doświadczenia nabytego w ramach tego zadania. Tym samym Izba
stwierdziła, że Zamawiający nie był uprawniony do stwierdzenia, że wykonawca Energop, który
występuje samodzielnie w tym postępowaniu, legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego
doświadczeniem skoro brak jest informacji jaki był udział Przystępującego w realizacji zadania
wskazanego w pkt. 1 wykazu.
Dostrzeżenia również wymaga, że Przystępujący nie wykazał w sposób prawidłowy
spełnienia warunku udziału w postępowaniu podanego w pkt. 10.1.3 SIWZ w kontekście
potwierdzenia zakończenia zadania podanego w poz. 1 wykazu zrealizowanych zadań. Takie
stanowisko Izby jest uwarunkowane tym, że z przedstawionego przez wykonawcę dokumentu
potwierdzenia realizacji prac nie wynika, aby zadanie zostało ostatecznie zakończone. Przede
wszystkim zaznaczyć należy, że dokument został opatrzony datą 28 lipca 2014 r. podczas, gdy
wykonawca Energop w wykazie wykonanych zdań jako datę zakończenia podaje 21.09.2016 r.
a więc okres o ponad 2 lata późniejszy od okresu wystawienia referencji. Istotnym jest również
to, że treść samej referencji a nie tylko data jej wystawienia, wskazuje, że zakończono prace
jedynie dla bloku 7 i 8. Z powyższego wywieść należy, że pozostałe prace były wówczas w toku
ich realizacji. Tym samym oczywistym jest, że przedstawiony dokument referencyjny nie może
potwierdzać należytego wykonania całości prac bowiem na ten moment prace te nie były
zakończone, co zresztą zostało potwierdzone przez samego wykonawcę Energop w toku
rozprawy.
W tym miejscu konieczne jest odniesienie się do twierdzeń Zamawiającego, który
wskazywał, że jest w posiadaniu niezbędnych jemu informacji w tym zakresie bowiem
weryfikował ww. informację. Izba zwraca uwagę, że organizatorem przedmiotowego
postępowania jest Oddział Zamawiającego w Opolu podczas, gdy praca wskazana w pkt. 1
wykazu była realizowana na rzecz Oddziału w Bełchatowie. Zamawiający nie przedstawił
żadnego dowodu, poza własnymi twierdzeniami, który potwierdzałby dokonywanie przez
Zamawiającego czynności, polegających na sprawdzeniu informacji podanych w wykazie.
W kontekście powyższego Izba uznała twierdzenia za gołosłowne. Podczas, gdy na podstawie
art. 190 ust. 1 ustawy strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Powołany przepis nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest
uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z
istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Wskazując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje
się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny (dalej: „k.c.”), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 k.c. wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na
tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
W tym miejscu koniecznym jest wyjaśnienie, że Zamawiający mógłby ewentualnie
wyeliminować wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego
wykluczenie nie mniej jednak w takim wypadku wykluczenie wykonawcy mogłoby dokonać się
dopiero po obligatoryjnym przeprowadzeniu procedury uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w art. 26 ust. 3
Pzp, czego w omawianym przypadku zamawiający nie dokonał.
W tym miejscu Izba wyjaśnia, że obowiązek wystosowania wezwania na podstawie ww.
przepisu, zachodzi zarówno w przypadku fizycznego braku przedstawienia jakichkolwiek
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedstawienia
dokumentów zawierających błędy, jak też dokumentów, które nie potwierdzają spełnianie
warunków udziału w postępowaniu opisanych przez Zamawiającego. Tym samym Izba stanęła
na stanowisku, że przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie
warunków udziału w prowadzonym postępowaniu a następnie uznaniem jego oferty za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp Zamawiający powinien zastosować procedurę
opisaną w art. 26 ust. 3 Pzp.
W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu przeprowadzenie czynności
wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu opisanych w sentencji niniejszego wyroku.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
…………………………..
1. Uwzg
lędnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) dokonanie ponownego badania oferty
wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą
w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32 poprzedzone wezwanie tego wykonawcy,
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 10.1.3 SIWZ,
tj.
że wykonawca wykonał w okresie ostatnich 12 lat, przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym
okresie: co najmniej jedno zadanie o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł
netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy
elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie
przegrza
nej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla
kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem.
2. Kosztam
i postępowania obciąża zamawiającego - PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5 i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka
Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5 na rzecz wykonawcy
Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ………………….………
Sygn. akt: KIO 1266/19
UZASADNIENIE
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie
przy ul. Węglowej 5 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2018 r., poz. 1986 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wymianę rurociągu pary świeżej na bloku nr 3 dla PGE GiEK S.A.
Oddział Elektrownia Opole.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 057-132640.
W dniu 24 czerwca 2019 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, poinformował wykonawcę
Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 (dalej: „Odwołujący”
lub „Chemar”) o wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą
została uznana oferta wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul.
Inżynierskiej 32 (dalej: „Energop” lub „Przystępujący”).
W dniu 4 lipca 2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszeni następujących przepisów:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Energop z
powodu nie wykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w
postępowaniu, określonego w punkcie 10.1.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”), tj. że wykonał w okresie ostatnich 12 lat,
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - to w tym okresie: co najmniej jedno zadanie o wartości nie mniejszej niż 3 000
000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy
elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z
zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o
wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem;
2.
art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 punkt 12 ustawy poprzez zaniechanie uznania
za odrzuconą oferty wykonawcy Energop, podlegającego wykluczeniu z postępowania,
z powodu nie wykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w
postępowaniu, to jest określonych w punkcie 10.1.3 SIWZ;
3.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Energop, z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada SIWZ;
4.
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez jego wadliwe zastosowanie polegające na
nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu polegającym na dopuszczeniu do
udziału wykonawców nie spełniających warunków udziału w postępowaniu oraz
nierównym traktowaniu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, co polegało na
uprzywilejowaniu wykonawcy Energop przejawiającym się tym, iż w stosunku do tego
wykonawcy Zamawiający odstąpił od wymogu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przez złożenie dokumentów referencji zgodnie z postanowieniami z
punktu 12.5.3.1 SIWZ.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
ponownej oceny ofert w postępowaniu;
wykluczenie wykonawcy Energop z postępowania;
odrzucenie oferty wykonawcy Energop;
dokonania ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że decyzja Zamawiającego o
wyborze oferty Przystępującego jest wadliwa z uwagi na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
oraz naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez
zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Energop, podlegające na wykluczeniu z
postępowania, z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonych w punkcie 10.1.3 SIWZ. Odwołujący podnosił, że Zamawiający w SIWZ stwierdził,
że wykazanie spełniania warunku z art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy powinno nastąpić poprzez
wykazanie przez wykonawców należytego wykonania w okresie ostatnich 12 lat minimum
jednego zadania o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem
co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary
świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92
dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem.
Następnie wykonawca Chemar wskazywał, że z dokumentu z dnia 28 lipca 2014 r.,
wystawionego przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Elektrownia
Bełchatów, a przedłożonego przez wykonawcę Energop wynika, że wykonawca brał udział,
wspólnie z Polimex-Mostostal S.A. w Warszawie, w realizacji zadania pn. „Modernizacja i
remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków nr 7 - 12 w PGE GiEK S.A.
Oddział Elektrownia Bełchatów”. Odwołujący podkreślał, że z ww. dokumentu wynika jedynie,
że prace były realizowane przez konsorcjum firm Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop, a nie
wynika czy przy realizacji tego zadania Energop zajmował się wykonaniem projektu, dostawą
elementów oraz nadzorem nad montażem. W dokumencie tym brak jest informacji o zakresie
rzeczowym i ilościowym prac wykonanych przez poszczególnych członków konsorcjum lub
podziału zadań. Odwołujący stwierdził, że warunek z punktu 10.1.3 SIWZ nie został spełniony
przez Przystępującego. Dodatkowo wykonawca Chemar zauważał, że ww. zadanie nie zostało
na dzień wystawienia dokumentu, tj. 28 lipca 2014 wykonane w całości, a postanowienia SIWZ
obowiązujące w postępowaniu nie przewidują powoływania się na zadania, które jeszcze nie
zostały zakończone (to znaczy, których realizacja jest w toku).
Kolejno Odwołujący stwierdził, że z kolejnego dokumentu - w postaci oświadczenia
wykonawcy Energop z dnia 6 maja 2019 r. - wynika jednoznacznie, że Przystępujący jest
dopiero w toku realizacji zadania pn. „Modernizacja i Remont Układu Głównych Rurociągów
Parowych i Wodnych Bloku nr 2 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów na bazie
umowy zawartej w lipcu 2018 r.”. Zaś z punktu 10.1.3 SIWZ wynika, że wykonawcy mogą
powoływać się przy wykazywaniu swoich kwalifikacji jedynie na zadania zrealizowane, a nie
będące w toku realizacji.
Zdaniem Odwołującego istotnym było, iż dokument z dnia 6 maja 2019 r. nie został
wystawiony przez podmiot, na rzecz którego zadania były wykonywane, lecz przez samą spółkę
Energop, która nie wykazała z jakich przyczyn nie może przedłożyć oświadczenia Inwestora
(zamawiającego) co do realizacji zadania, o którym mowa powyżej.
Odwołujący stwierdził, że w niniejszej sprawie dokumenty przedłożone przez Energop
nie potwierdzają jednoznacznie spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu. W takiej sytuacji Przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania, a
złożona przez ta spółkę oferta powinna zostać odrzucona.
Następnie Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Energop, z uwagi na fakt, że jej
treść nie odpowiada specyfikacji bowiem w świetle okoliczności przedstawionych wyżej oferta
Przystępującego powinna była zostać uznana za niezgodną z punktem 10.1.3 SIWZ i jako taka
powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego.
Jako ostatni Odwołujący uzasadniał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.
1 ustawy przez jego wadliwe zastosowanie polegające na nierównym traktowaniu wykonawców
w postępowaniu polegającym na dopuszczeniu do udziału wykonawców nie spełniających
warunków udziału w postępowaniu, oraz nierównym traktowaniu wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu, co polegało na uprzywilejowaniu wykonawcy Energop
przejawiającym się tym, iż w stosunku do tego wykonawcy Zamawiający odstąpił od wymogu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez złożenie dokumentów referencji
zgodnie z postanowieniami z punktu 12.5.3.1 SIWZ, a dopuszczeniu w ich miejsce dokumentu
w postaci oświadczenia samego wykonawcy z dnia 6 maja 2019 r., w którym jednoznacznie
stwierdzono, że Energop jest dopiero w toku realizacji zadania pn. „Modernizacja i Remont
Układu Głównych Rurociągów Parowych i Wodnych Bloku nr 2 w PGE GiEK S.A. Oddział
Elektrownia Bełchatów na bazie umowy zawartej w lipcu 2018 r.”. Odwołujący twierdził, że z
dokumentu tego nie wynika, że zadanie to jest zadaniem o charakterze świadczeń ciągłych lub
okresowych, więc nie może być uznane przez Zamawiającego. Jest to zadanie jednorazowe i
istnieje w stosunku do niego warunek wykonania (zakończenia zadania), a nie tylko jego
wykonywania (a więc realizacji w toku). Powołany dokument ten nie został wystawiony przez
podmiot, na rzecz którego zadania były wykonywane, a wykonawca Energop nie wykazał
istnienia uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wyjaśniającej dlaczego nie może
przedstawić dokumentu wystawionego przez Zamawiającego w tamtym postępowaniu.
Zdaniem wykonawcy Chemar na podstawie własnego oświadczenia wykonawcy Energop nie
można uznawać w sposób jednoznaczny, że dane zamówienie jest wykonywane należycie,
ponieważ ten konkretny dokument takich informacji niewątpliwie nie zwiera, również nie odnosi
się co do charakteru samego zadania - czy to o charakterze ciągłym lub okresowym.
W dniu 16 lipca 2019 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający wnosił o:
odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w Pzp;
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku wskazanego powyżej o oddalenie
odwołania w całości.
W formie pisemnej odpowiedź na odwołanie Zamawiający złożył w dniu 17 lipca 2019 r.
w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający podnosił, że odwołanie w zakresie zgłoszonych
zarzutów zostało wniesiono po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1
Pzp i tym samym, stosownie do dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp powinno zostać odrzucone
jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Zamawiający wyjaśniał, że w postępowaniu przewidział przeprowadzenie aukcji
elektronicznej po dokonaniu oceny ofert. Jego zdaniem przepis art. 91b ust. 1 Pzp
jednoznacznie rozstrzyga, że wykonawcy których oferty nie podlegają odrzuceniu mogą
uczestniczyć w aukcji elektronicznej, tak więc zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji
musi być poprzedzone oceną spełniania warunków podmiotowych przez każdego z
wykonawców jak i oceną każdej oferty, także co do przedmiotu zamówienia, celem ustalenia
czy wykonawca nie podlega wykluczeniu czy też jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Z uwagi więc na przewidzianą aukcję elektroniczną Zamawiający twierdził, że najpierw
dokonał badania przesłanek odrzucenia ofert a dopiero po zbadaniu tych przestanek, wezwał
wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia z postępowania. Zamawiający podkreślał, że w SIWZ zawarł stosowne
zapisy dotyczące procedury wzywania wykonawców do złożenia dokumentów w celu wykazania
braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w
postępowaniu (pkt 12.5 SIWZ). Zamawiający podnosił, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, po
zakończeniu badania przesłanek odrzucenia oferty, ale przed wystaniem zaproszenia do udziału
w aukcji elektronicznej, w dniu 14 maja 2019 r. wezwał wykonawców, których oferty nie
podlegały odrzuceniu do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, wskazując w wezwaniu,
jako podstawę wezwania: art. 26 ust. 2f Pzp oraz pkt 12.5 SIWZ.
Zamawiający wskazywał, że otrzymując przedmiotowe wezwanie z dnia 14 maja 2019 r.
Odwołując miał wiedzę, że Zamawiający zakończył etap oceny zgodności ofert z SIWZ, co
najmniej 2 oferty nie zostały odrzucone, oraz że Zamawiający rozpoczął etap badania
dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Ponadto przed wezwaniem do złożenia ww.
dokumentów, Zamawiający nie powiadomił wykonawców o odrzuceniu którejkolwiek oferty w
postępowaniu, do czego byłby zobowiązany niezwłocznie po podjęciu decyzji o odrzuceniu
oferty, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Następnie Zamawiający powołał się na treść pkt 20.6 SIWZ, zgodnie z którym
Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej po dokonaniu oceny ofert,
zgodnie z pkt 21 SIWZ, według którego: „Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru
najkorzystniejszej Oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 91a ust. 1
Ustawy PZP Zamawiający po dokonaniu oceny Ofert w celu wyboru najkorzystniejszej Oferty
przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 Oferty niepodlegające
odrzuceniu”.
Zamawiający wyjaśniał, ze w dniu 6 czerwca 2019 roku Odwołujący otrzymał od
zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zawierające informację o jej terminie. Wobec
tego Zamawiający uznawał, że już w tym dniu Odwołujący powziął wiedzę, że Zamawiający
zakwalifikował do dalszego etapu postępowania co najmniej 2 oferty niepodlegające
odrzuceniu. Odwołujący, zobowiązany do zachowania szczególnej staranności ze względu na
zawodowy charakter prowadzonej przez niego działalności, należytej staranności nie dochował
i pomimo możliwości nie wystąpił o dostęp do protokołu z postępowania, z którego dowiedziałby
się czy któryś z wykonawców został wykluczony lub czy oferta któregoś z wykonawców
podlegała odrzuceniu, w tym informacji o braku odrzucenia oferty wykonawcy Energop.
Zamawiający stał na stanowisku, że przepisy Pzp dotyczące aukcji elektronicznej nie
obligują jego do odpowiedniego poinformowania o czynnościach podjętych przed
przeprowadzeniem aukcji. Odwołujący powinien we własnym zakresie ustalić, którzy z
wykonawców składających ofertę zostali zaproszeni do aukcji elektronicznej. Wystosowanie
takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i od dnia wystosowania
zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych
dotyczących zaniechania odrzucenia oferty. Odwołujący informację o wykonawcach
zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej mógł odczytać już z samego zaproszenia do
aukcji. W zaproszeniu tym Zamawiający podał kwotę wywoławczą w wysokości 19.600.000 zł,
tzn. cenę z najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu w postępowaniu tj. oferty
Energop, co zdaniem Zamawiającego jednoznacznie potwierdzało pozytywną weryfikację tego
wykonawcy i złożonej przez niego oferty.
Tym samym według Zamawiającego ustawowy termin na wniesienie odwołania w
odniesieniu do czynności nieprawidłowego badania i oceny ofert, polegającego na
niewykluczeniu z postępowania oraz nieodrzucenia oferty Energop, uwzględniając datę
zawiadomienia o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej - upłynął z dniem 17 czerwca
2019 r.
W ocenie Zamawiającego w dacie zawiadomienia o zaproszeniu do udziału w aukcji
elektronicznej Odwołujący powziął bowiem informację, że Zamawiający będzie prowadził aukcję
elektroniczną z udziałem co najmniej dwóch wykonawców i tym samym, mając na uwadze, że
zawiadomienie wykonawców o prowadzeniu aukcji musi być poprzedzone oceną spełniania
warunków podmiotowych przez każdego z wykonawców jak i oceną każdej oferty, także co do
przedmiotu zamówienia, celem ustalenia czy wykonawca nie podlega wykluczeniu czy też jego
oferta nie podlega odrzuceniu, Zamawiający rozstrzygnął o braku podstaw do odrzucenia oferty
wykonawcy Energop.
Zamawiający twierdził, że przepisy ustawy nie nakazują Zamawiającemu podania w
zaproszeniu informacji o wszystkich wykonawcach, którzy otrzymali zaproszenie, sam fakt
przestania zaproszenia potwierdza zakończenie badania ofert i oznacza, że co najmniej dwie
ze złożonych ofert nie podlegają odrzuceniu. Skoro zatem Odwołujący powziął wiedzę, że
Zamawiający nie odrzuci co najmniej dwóch ofert, jego rzeczą było ustalenie w terminie
ustawowym, czy nastąpiło to zgodnie z ustawą.
Zamawiający wskazywał na istotna okoliczność związaną z tym, że po dokonaniu oceny
ofert nie powiadomił wykonawców o wykluczeniu któregokolwiek z wykonawców składających
ofertę, do czego byłby zobowiązany niezwłocznie po podjęciu decyzji o wykluczeniu, zgodnie z
art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zdaniem Zamawiającego bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje
informacja przedstawiona przez Odwołującego, że w dniu 24 czerwca 2019 r. otrzymał
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, gdyż pozostaje ona bez wpływ na możliwość
podjęcia określonych czynności przez Odwołującego. Terminy wyznaczone ustawą na
wniesienie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego mają
charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku.
W zakresie wniosku o oddalenie odwołania Zamawiający wyjaśniał, że zgłoszone
zarzuty są bezzasadne z uwagi na to, że dokumenty składane przez wykonawców na
potwierdzenie należytego wykonania prac podanych w wykazie mają wyłącznie potwierdzić, że
wykonawca należycie wykonał zadanie podane w wykazie i nie muszą potwierdzać wykonania
wszystkich czynności.
Zamawiający podnosił, że skoro Przystępujący oświadczył, że usługa wskazana w poz.
1 wykazu jest usługą, o której mowa w pkt. 12.5.3.1. SIWZ oraz załączył potwierdzenie realizacji
prac wystawione przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z którego wynika, że
zadanie obejmowało wykonanie całości prac projektowych, prac demontażowych, realizację
dostaw rurociągów wraz z armaturą i osprzętem, prace montażowe, próby funkcjonalne i
współudział w rozruchu bloków 7-12 szkolenie personelu zamawiającego oraz obsługę
serwisową w okresie gwarancyjnym. Zadanie obejmuje prace polegające na wymianie
rurociągów pary świeżej wraz z zabudową stacji redukcyjno-schładzających oraz stacji do
wygrzewania rurociągów pary świeżej, wymianie rurociągów pary wtórnie przegrzanej,
modernizacji rurociągów do wtórnego przegrzewu oraz wody tryskowej. Z treści potwierdzenia
wynika, że prace dla bloków 7 i 8 zostały już zakończone i trwa okres gwarancyjny co w ocenie
Zamawiającego nie byłoby możliwe bez podpisania bezusterkowego protokołu odbioru
końcowego w zakresie bloków 7 i 8. Zamawiający stwierdził, że prawidłowo uznał, iż Energop
potwierdził wykonanie usługi wskazanej w SIWZ. Dodatkowo Zamawiający wskazywał, że ww.
zadanie wykonane zostało na rzecz Oddziału Zamawiającego, stąd de facto Zamawiający jest
w posiadaniu informacji dotyczących wykonania wskazanego zadania przez Energop.
Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu związanego z brakiem informacji o
rzeczowym i ilościowym prac wykonanych przez poszczególnych konsorcjantów wskazując, że
w sytuacji gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (tzw. konsorcjum)
stają się stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponoszą oni solidarną
odpowiedzialność za wykonanie zamówienia. Odpowiedzialność ta ponoszona jest z mocy
prawa art. 141 Pzp i jest całkowicie niezależną od rzeczywistego podziału obowiązków
pomiędzy wykonawcami. Podział obowiązków jest jedynie wewnętrznym uzgodnieniem
wykonawców służącym do rozliczeń między stronami. Nie wpływa natomiast w żaden sposób
na możliwość domagania się przez Zamawiającego wykonania zamówienia przez każdego z
wykonawców w całości. Dlatego też przyjęto się w orzecznictwie, że wykonawca, który
realizował zamówienie jako członek konsorcjum, ma prawo wykazywać się całym zamówieniem
jako doświadczeniem własnym. Zamawiający w tym zakresie powoływał się na orzecznictwo
Izby.
Kolejno Zamawiający odnosił się do zarzutu związanego z brakiem możliwości
powołania się na zadania w trakcie realizacji podkreślając, że wystawienie poświadczenia w
trakcie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest zabronione, ale treść
takiego dokumentu może odnosić się tylko do wykonanej już części zamówienia. Uprawnienie
do wystawiania dokumentów referencyjnych (poświadczeń) jeszcze w trakcie realizacji umowy
wynika pośrednio z treści § 1 ust. 1 pkt 3 oraz 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Zamawiający wyjaśniał, że w pierwszym z przywołanych przepisów wskazano, iż
dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
doświadczenia wykonawcy może być wykaz wykonanych albo wykonywanych dostaw lub usług
wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie lub wykonywanie świadczenia.
Przywołane przepisy zakładają więc możliwość posługiwania się dokumentami referencyjnymi
wystawionymi jeszcze przed końcowym terminem realizacji zamówienia o ile przedmiotem
zamówienia są świadczenia okresowe lub ciągle. Wystawiając poświadczenie należytej
realizacji świadczenia, które nie zostało w całości wykonane należy pamiętać o właściwym
sformułowaniu treści takiego dokumentu. Zdaniem Zamawiającego żaden przepis prawa nie
zawiera szczegółowych wytycznych co do treści omawianego poświadczenia, ale logicznym jest
to, iż treść poświadczenia sporządzonego w trakcie realizacji zamówienia powinna
jednoznacznie wskazywać na fakt wystawienia takiego dokumentu jeszcze przed zakończeniem
realizacji umowy. W praktyce prowadzonych postępowań występują przecież roboty budowlane
realizowane etapami, z których każdy może stanowić przedmiot samodzielnego odbioru. W
związku z tym w ocenie Zamawiającego zasadnym jest dopuszczenie posługiwania się
poświadczeniem wystawionym np. w trakcie realizacji kompleksu sportowo-rekreacyjnego, z
treści którego wynikałoby że wykonawca realizuje kompleksowe roboty obejmujące boisko, halę
sportową oraz basen, a na dzień wystawienia poświadczenia wykonał prawidłowo halę
sportową.
Zamawiający wskazywał, że referencje wystawione na dzień 28 lipca 2014 r. przez
inwestora PGE GíEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów na potwierdzenie należytego
wykonania zadania wskazanego w poz. 1 tabeli „Wykaz zrealizowanych zadań” pn.
„Modernizacja i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków 7 - 12 w PGE
GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów” określają precyzyjnie, że realizacja Kontraktu
obejmuje „wykonanie całości prac projektowych, prac demontażowych, realizację dostaw
rurociągów wraz z armaturą i osprzętem, prace montażowe, próby funkcjonalne i współdziałanie
w rozruchu bloków 7-12, szkolenie personelu Zamawiającego oraz obsługę serwisową w
okresie gwarancyjnym”. Jednocześnie Inwestor wskazuje, że oprócz obsługi serwisowej
przedmiot zamówienia został zrealizowany w 2013 r. Obsługa serwisowa w okresie
gwarancyjnym nie była przedmiotem warunku określonego w SIWZ przez Zamawiającego. W
związku z powyższym w ocenie Zamawiającego dokument tj. referencje wystawione przez
Inwestora tj. PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów potwierdzają należyte wykonania
zadania, które jest potwierdzeniem nabytego doświadczenia przez wykonawcę Energop.
Zamawiający stwierdził, że w związku z tym, że wymóg określony przez Zamawiającego
w SIWZ wymagał wykazanie się przez wykonawców 1 zadaniem spełniającym warunek
określony w pkt. 10.1.3. SIWZ tj. stąd też oceniając pozytywnie zadanie 1 wykazane przez
Wykonawcę Energop Sp. z o.o. Zamawiający odstąpił od wzywania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów tj. referencji do zadania 2 lub też wskazania uzasadnienia przez wykonawcę braku
możliwości uzyskaniu dokumentu od inwestora poświadczającego należyte wykonanie zadania
wskazanego w poz. 2 tabeli wykaz zrealizowanych zadań. W toku rozprawy Zamawiający
ponownie potwierdził, że nie badał doświadczenia wykonawcy wskazane w poz. 2 powyższego
wykazu.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia,
dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w
pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy.
Izba stwierdziła, że złożone odwołanie nie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust.
2 pkt 3 ustawy jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Izba
ustaliła,
że
okoliczności
stanu
faktycznego
nie
były
sporne.
Zamawiający przewidział
przeprowadzenie
aukcji
elektronicznej
w
celu
wyboru
najkorzystniejszej oferty. Ponadto w pkt 12.5. SIWZ Zamawiający uregulował, że „przed
przesianiem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej (na podstawie art. 26 ust. 2f Ustawy
PZP), a w przypadku braku podstaw do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, przed
udzieleniem zamówienia (na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy PZP), w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z
postępowania, wezwie Wykonawców, których Oferty nie podlegają odrzuceniu, do złożenia niżej
wymienionych oświadczeń i dokumentów: (…)”.
Natomiast w pkt 21.1. SIWZ podano: „Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru
najkorzystniejszej Oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 91a ust. 1
Ustawy PZP Zamawiający po dokonaniu oceny Ofert w celu wyboru najkorzystniejszej Oferty
przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 Oferty niepodlegające
odrzuceniu”.
W dniu 6 czerwca 2019 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu zaproszenie do udziału
w aukcji elektronicznej, nie zawierające żadnych informacji o tym, czy Zamawiający odrzucił
jakąkolwiek ofertę złożoną w postępowaniu a także informacji o tym, czy przeprowadził
czynność badania ofert pod kątem podstaw do wykluczenia wykonawców z postępowania.
Jeżeli tak, to jaki był skutek tego badania, tzn. czy wykluczył czy też nie wykluczył z
postępowania któregokolwiek z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną a następnie pismem z dnia 24 czerwca 2019
r. poinformował Odwołującego o wyniku badania i oceny ofert, którego skutkiem był wybór oferty
Przystępującego, przy uwzględnieniu okoliczności związanych z tym, że Zamawiający uznał, że
wykonawca Energop nie podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania, co
jednoznacznie wyraził w treści ww. pisma.
Zgodnie z art. 91a ust. 1 Pzp jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający po
dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję
elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz
jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie
stosuje się.
Według art. 91b ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w
aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu.
Na kanwie treści powołanych przepisów Izba wyraża zapatrywanie, że Zamawiający
przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej każdorazowo powinien
dokonać weryfikacji złożonych ofert pod kątem występowania przesłanek wskazanych w art. 89
ust. 1 Pzp, skutkujących odrzuceniem oferty.
Powyższe stanowisko wpisuje się w istotę aukcji
elektronicznej, która jest swoistą dogrywką pomiędzy wykonawcami. W kontekście
powyższego doniosłości nabiera czynność Zamawiającego w zakresie weryfikacji
złożonych ofert. Dostrzec jednak należy, że w odróżnieniu od czynności obligujących
Zamawiającego do badania przesłanek w zakresie odrzucenia oferty przed
zakwalifikowaniem wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej w przepisach Pzp brak
jest regulacji dotyczących konieczności przeprowadzania przez Zamawiającego badania
podmiotowego wykonawców (tj. pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu i
brak podstaw do wykluczenia) przed przesłaniem zaproszenia do aukcji elektronicznej.
Biorąc pod uwagę ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia zasadnym byłoby
przeprowadzenie tego rodzaju czynności przed dokonaniem kwalifikacji wykonawców do
udziału w aukcji elektronicznej, nie mniej jednak nie można wykluczyć tego, iż Zamawiający
będzie przeprowadzać tego rodzaju weryfikację na etapie późniejszym, tj. po zakończeniu
aukcji a jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Podkreślenia wymaga, że
powołane powyżej przepisy odnoszą się jednoznacznie do badania przesłanek wskazanych
w art. 89 ust. 1 Pzp podczas, gdy w przypadku czynności wykluczenia wykonawcy z
postępowania mamy do czynienia z zastosowaniem przepisu art. 24 ust. 4 Pzp, który
stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą. Tym
samym nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że dyspozycja art. 91 b ust. 1 Pzp obliguje
Zamawiającego do przeprowadzenia badania wykonawców pod kątem występowania
przesłanek w zakresie wykluczenia wykonawcy z prowadzonego postępowania.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że w odwołaniu
wniesionym po wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta
Przystępującego, Odwołujący wskazywał na wadliwość czynności Zamawiającego
polegających na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Energop, a w konsekwencji zaniechanie
uznania przez Zamawiającego oferty tego wykonawcy za odrzuconą, skutkiem czego był
wadliwe dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Istotnym dla rozpoznania sprawy jest to, że Zamawiający po raz pierwszy dopiero w
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, przesłanej Odwołującemu w dniu 24 czerwca
2019 r., poinformował wykonawcę Chemar, że przeprowadził i zakończył proces badania
wykonawcy Energop pod kątem pod zaistnienia przesłanek skutkujących wykluczeniem tego
wykonawcy z prowadzonego postępowania. Powyższe przejawiało się w tym, że Zamawiający
w treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty podał m. in. „Oferta wskazanego
powyżej wykonawcy uzyskała najwyższą ilość punktów w kryterium określonym w SIWZ, przy
jednoczesnym spełnieniu wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ w zakresie
spełnienia warunków udziału w postepowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia”.
Podkreślenia wymaga, że w przesłanym wykonawcy Chemar przez Zamawiającego
zaproszeniu do aukcji elektronicznej brak jest jakichkolwiek informacji na temat prowadzenia
przez Zamawiającego badania w tym zakresie. Za taką informację bez wątpienia można byłoby
uznać chociażby lakoniczne stwierdzenie, iż z postępowania nie został wykluczony żaden z
wykonawców.
W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że Zamawiający co prawda w pkt 12.5 SIWZ
wskazał, że będzie wzywał wykonawców do złożenia dokumentów dotyczących ich właściwości
podmiotowych jednak w specyfikacji Zamawiający nie podał informacji, kiedy będzie
przeprowadzał stosowne badanie w tym zakresie. W kontekście powyższego Izba uznała za
nietrafną argumentację Zamawiającego, który powołując się na należytą staranność
Odwołującego jako profesjonalisty twierdził, że wykonawca mógł się domyślać, że Zamawiający
proces badania w tym zakresie zakończył przed przesłaniem zaproszeń do aukcji elektronicznej
i wystąpić do Zamawiającego o udostępnienie oferty Przystępującego oraz przesłanych przez
niego dokumentów.
Podsumowując powyższe, Izba stoi na stanowisku, że odwołanie zostało złożone przez
wykonawcę Chemar w odpowiednim terminie i podlega merytorycznemu rozpoznaniu przez
Izbę.
Kolejno Izba ustaliła:
Zamawiający w pkt 1.2 SIWZ wskazał, że organizatorem postępowania jest PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Sekcja Realizacji zakupów przy Oddziale
Elektrownia Opole z siedzibą w Opolu przy ul. Elektrownianej 25. Tym samym ww. Oddział
Zamawiającego prowadził omawiane postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w
tym dokonywał czynności w postepowaniu, np. otwarcie ofert odbyło się w dniu 8 maja 2019 r.
w PGE GIEK S.A. w Oddziale Elektrowni Opole z siedzibą w Opolu przy ul. Elektrownianej 25.
Zamawiający w 10.1.3 SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej wskazał, że o udzielenie zamówienia może się ubiegać
wykonawca, który wykonał w okresie ostatnich 12 lat, przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: co najmniej jedno zadanie
o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej:
wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub
wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów
parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem.
W pkt 10.2 SIWZ Zamawiający uregulował, że: „Ocena spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz ocena braku podstaw do wykluczenia z udziału w Postępowaniu zostanie
dokonana wg formuły „spełnia-nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i
oświadczeniach wymaganych przez Zamawiającego i określonych w pkt. 12 SIWZ. Z treści
załączonych dokumentów i oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, iż Wykonawca spełnia
wyżej wymienione warunki”.
W pkt 12.5.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełnienia przez
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 10.1.3 SIWZ wykonawca ma
przedstawić: (pkt 12.5.3.1) wykaz wykonanych zadań (min. 1), a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 12 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy - w tym okresie, o wartości nie
mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto (każde), obejmujących swym zakresem co najmniej:
wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub
wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów
parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem – sporządzony według wzoru
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ.
Przystępujący w złożonym wykazie wykonanych zadań z dnia 6 maja 2019 r. w pkt 1
wskazał zadanie pn. „Modernizacja i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych
bloków nr 7-12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów” na wartość netto
288.600.000,00 zł netto. W kolumnie „Termin wykonania” jako datę rozpoczęcia zadania
podano: „22.11.2010” a datę jego zakończenia określono na „21.09.2016”. W kolumnie „Nazwa
i adres Zamawiającego/Zleceniodawcy podano: „PGE GIK S.A. Odział Elektrownia Bełchatów”.
Przystępujący przedłożył również dokument o nazwie „Potwierdzenie realizacji prac” wydany
przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów,
Rogowiec, ul. Energetyczna 7 opatrzony datą 28 lipca 2014 r. Dokument jest skierowany do
wykonawców: 1. Polimex – Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Młynarskiej 42, 2. Energop Sp. z o.o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32. W
jego treści podano, że: „Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop Sp. z o.o. realizuje
Kontrakt na „„Modernizację i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków
nr 7-12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów”. Czas realizacji kontraktu
zaplanowano na lata 2011-2019. Zakres realizacji kontraktu obejmuje wykonanie całości prac
projektowych, prac demontażowych, realizację dostaw rurociągów wraz z armaturą i osprzętem,
prace montażowe, próby funkcjonalne i współudział w rozruchu bloków 7-12, szkolenie
personelu Zamawiającego oraz obsługę serwisową w okresie gwarancyjnym. Zadanie obejmuje
prace polegające na wymianie rurociągów pary świeżej wraz z zabudową stacji redukcyjno-
schładzających oraz stacji do wygrzewania rurociągów pary świeżej, wymianie rurociągów pary
wtórnie przegrzanej, modernizację rurociągów od wtórnego przegrzewu oraz wody wtryskowej.
Konsorcjum firm Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop Sp. z o.o. wykonało wyżej
wymienione prace zgodnie z projektem i harmonogramem realizacji dla bloków 7 i 8.Prace
montażowe, uruchomieniowe i odbiorcze dla bloków 7 i 8 zakończono w 2013 roku. Obecnie
trwa 36 miesięczny okres gwarancyjny dla bloku 7 i 8”.
W toku rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że w treści wykazu wykonanych zadań podał
wartość całego kontraktu, który został zawarty w 2010 r. i obejmował wykonanie prac w 6
etapach. Prace były podzielone na części i miały odrębne harmonogramy dla każdego bloku.
Przystępujący oświadczył, że na moment składania oferty całość prac była wykonana i biegł
jedynie termin gwarancyjny, natomiast referencja przedstawiona przez wykonawcę, jest z 28
lipca 2014 r. i dotyczy jedynie zakończenia prac na bloku 7 i 8.
Izba ustaliła również, że w toku prowadzonego postępowania Zamawiający nie wzywał
Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów dotyczących
wskazywanego w wykazie doświadczenia ani też nie zwracał się do wykonawcy Energop na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp o wyjaśnienia ww. zakresie.
Izba zważyła.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw
wykluczenia. Natomiast według art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za odrzuconą.
Przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Na wstępie podkreślić należy, że Izba w pełni aprobuje tezy orzeczenia Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt, w
którym Trybunał wskazał m.in, że „Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza,
by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym
zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. W
innym orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślał także, iż „warunkiem uznania
możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego
wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum” (wyrok z dnia 18
lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05),
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym już po ogłoszeniu wyroku w
sprawie Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga
indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji
danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa
doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział
w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa
wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której
był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego
zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które
były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.
Analizując treść dokumentów przedstawionych przez Przystępującego na potwierdzenie
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanego powyżej Izba stwierdziła,
że jednoznacznie z nich wynika, że zadanie wykazane w poz. 1 było realizowane nie tylko przez
Przystępującego ale również przez Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, który
jednym z partnerów konsorcjum obu tych firm. Powyższe nie było sporne pomiędzy stronami i
zostało potwierdzone w toku rozprawy przez Przystępującego.
Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej stanowisko Izby, oparte o tezy orzeczenia
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws.
Esaprojekt, Izba za chybioną argumentację Zamawiającego, który twierdził, że skoro nie zawarł
w treści SIWZ wymogów w zakresie badania doświadczenia nabytego przez wykonawcę przy
realizacji określonego zadania w ramach tzw. „konsorcjum firm”, to wówczas wykonawca może
powoływać się na całość doświadczenia nabytego w ramach tego zadania. Tym samym Izba
stwierdziła, że Zamawiający nie był uprawniony do stwierdzenia, że wykonawca Energop, który
występuje samodzielnie w tym postępowaniu, legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego
doświadczeniem skoro brak jest informacji jaki był udział Przystępującego w realizacji zadania
wskazanego w pkt. 1 wykazu.
Dostrzeżenia również wymaga, że Przystępujący nie wykazał w sposób prawidłowy
spełnienia warunku udziału w postępowaniu podanego w pkt. 10.1.3 SIWZ w kontekście
potwierdzenia zakończenia zadania podanego w poz. 1 wykazu zrealizowanych zadań. Takie
stanowisko Izby jest uwarunkowane tym, że z przedstawionego przez wykonawcę dokumentu
potwierdzenia realizacji prac nie wynika, aby zadanie zostało ostatecznie zakończone. Przede
wszystkim zaznaczyć należy, że dokument został opatrzony datą 28 lipca 2014 r. podczas, gdy
wykonawca Energop w wykazie wykonanych zdań jako datę zakończenia podaje 21.09.2016 r.
a więc okres o ponad 2 lata późniejszy od okresu wystawienia referencji. Istotnym jest również
to, że treść samej referencji a nie tylko data jej wystawienia, wskazuje, że zakończono prace
jedynie dla bloku 7 i 8. Z powyższego wywieść należy, że pozostałe prace były wówczas w toku
ich realizacji. Tym samym oczywistym jest, że przedstawiony dokument referencyjny nie może
potwierdzać należytego wykonania całości prac bowiem na ten moment prace te nie były
zakończone, co zresztą zostało potwierdzone przez samego wykonawcę Energop w toku
rozprawy.
W tym miejscu konieczne jest odniesienie się do twierdzeń Zamawiającego, który
wskazywał, że jest w posiadaniu niezbędnych jemu informacji w tym zakresie bowiem
weryfikował ww. informację. Izba zwraca uwagę, że organizatorem przedmiotowego
postępowania jest Oddział Zamawiającego w Opolu podczas, gdy praca wskazana w pkt. 1
wykazu była realizowana na rzecz Oddziału w Bełchatowie. Zamawiający nie przedstawił
żadnego dowodu, poza własnymi twierdzeniami, który potwierdzałby dokonywanie przez
Zamawiającego czynności, polegających na sprawdzeniu informacji podanych w wykazie.
W kontekście powyższego Izba uznała twierdzenia za gołosłowne. Podczas, gdy na podstawie
art. 190 ust. 1 ustawy strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Powołany przepis nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest
uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z
istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Wskazując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje
się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny (dalej: „k.c.”), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 k.c. wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na
tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
W tym miejscu koniecznym jest wyjaśnienie, że Zamawiający mógłby ewentualnie
wyeliminować wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego
wykluczenie nie mniej jednak w takim wypadku wykluczenie wykonawcy mogłoby dokonać się
dopiero po obligatoryjnym przeprowadzeniu procedury uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w art. 26 ust. 3
Pzp, czego w omawianym przypadku zamawiający nie dokonał.
W tym miejscu Izba wyjaśnia, że obowiązek wystosowania wezwania na podstawie ww.
przepisu, zachodzi zarówno w przypadku fizycznego braku przedstawienia jakichkolwiek
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedstawienia
dokumentów zawierających błędy, jak też dokumentów, które nie potwierdzają spełnianie
warunków udziału w postępowaniu opisanych przez Zamawiającego. Tym samym Izba stanęła
na stanowisku, że przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie
warunków udziału w prowadzonym postępowaniu a następnie uznaniem jego oferty za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp Zamawiający powinien zastosować procedurę
opisaną w art. 26 ust. 3 Pzp.
W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu przeprowadzenie czynności
wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu opisanych w sentencji niniejszego wyroku.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
