rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-17
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-17
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1255/19
KIO 1255/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie: Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141 D, 96-100
Skierniewice, Woj-Art. Sp. z o.o. ul. Stefana Okrzei 2 lok. 1, 96-100 Skierniewice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Maków, ul. Główna 12, 96-124
Maków
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. ul.
Kozietulskiego 40, 96-
100 Skierniewice zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie: Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141 D, 96-100
Skierniewice, Woj-Art. Sp. z o.o. ul. Stefana Okrzei 2 lok. 1, 96-100 Skierniewice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Maków, ul. Główna 12, 96-124
Maków
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. ul.
Kozietulskiego 40, 96-
100 Skierniewice zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie
oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j.;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
naście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez
Odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1255/19
U z a s a d n i e n i e
Gmina Maków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
pn
.: „Budowa hali sportowej w Makowie - dokończenie", znak sprawy: Rl.271.3.2019 (dalej
„postępowanie"). Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszcz
one w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 kwietnia 2019 r. nr 541820-N-
2019.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na
stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 27 czerwca 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD”
sp. (dalej: „INSBUD”). W dniu 2 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie: Grupa Ekoenergia Sp. z o.o., Woj-Art. Sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący"),
których oferta w rankingu ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu, wnieśli odwołanie
wskazując, iż dotyczy ono niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego
podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj.: czynności badania i oceny oferty złożonej
przez
wykonawcę INSBUD, zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy,
zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej. Tym c
zynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił
zarzuty naruszenia:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w
związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ;
2)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy
Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego
zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu
składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty;
3)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w
związku z w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie
tej
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
4)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez
zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
1)
unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej;
2)
dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD;
3)
odrzucił ofertę wykonawcy INSBUD z przyczyn wskazanych w odwołaniu;
4)
dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wykazując swój interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, Odwołujący wskazał
m.in.
, że jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. W tym celu złożył
ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający
postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich zaniechanych czynności,
natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy
Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta
Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu oferty
wykonawcy INSBUD to oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i
zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził, zatem do sytuacji, w której
Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który
Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji.
W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp
w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, oraz odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez
wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, Odwołujący wskazał m.in., iż treść
oferty wykonawcy INSBUD
, której integralną częścią jest kosztorys ofertowy, nie odpowiada
treści SIWZ, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 82 ust. 3 ustawy
powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na niezgodność zobowiązania
wyrażonego w poz. 79-81 kosztorysu ofertowego z zakresem zobowiązania wymaganego
przez Zamawiającego, określonego w SIWZ.
.
Odwołujący podał, iż z pkt 3 ppkt 3 SIWZ wynika, ze: szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia zawarty jest m.in. w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów
robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w
którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81. W pozycjach tych było m.in.
wskazanie:
„Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi
28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja ruroci
ągów
otulinami Thermaflex FRM, izolacj
a 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma
PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80);
Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20
mm (N).
rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm.
Odwołujący wskazał, iż użyty w ww. pozycjach skrót „PZ" oznacza „Pozycja Zmieniona" i
stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji
Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po skrócie „PZ. Takie
rozumienie skrótu „PZ” nie budziło żadnych wątpliwości u wykonawców ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie i tak też rozumiał skrót „PZ" wykonawca INSBUD, który w
przypadku inny
ch pozycji przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct, w których Zamawiający
również posłużył się skrótem „PZ", uwzględnił w swoim kosztorysie ofertowym zmianę w opisie
pozycji dokonaną przez Zamawiającego po skrócie „PZ" i wskazał, że oferuje zakres zgodny
z daną zmianą. Tymczasem w pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i
ct zamiast izolacji otulinami
Therma PUR zaoferował izolację otulinami Thermaflex FRM, tj.
nie uwzględnił zmiany będącej konsekwencją wymagań Zamawiającego dotyczących
współczynnika przewodzenia ciepła. W dokumentacji składającej się na opis przedmiotu
zamówienia w kilku miejscach Zamawiający wskazał, że wymaga zaoferowania izolacji
cieplnej (izolacji rurociągów) o współczynniku przewodzenia ciepła wynoszącym dla
tem
peratury 40°C 0.035 W/mK. Wymaganie to wynika m.in. z projektu budowlanego
Następnie Odwołujący stwierdził, że otuliny Thermaflex FRM, inaczej niż otulina Therma
PUR
nie spełniają wymagania współczynnika przewodzenia ciepła. Oferta wykonawcy
INSBUD zawiera kosztorys ofertowy
, który w zakresie pozycji 79, 80 i 81 w kosztorysie
dotyczącym instalacji co i ct (str. 92 oferty wykonawcy INSBUD), zawiera wskazanie na
izolację rurociągów otulinami Tharmaflex FRM, zamiast wymaganych w przedmiarach otulin
Therma PUR. Tym samym
występuje niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią
SIWZ.
Zamawiający w piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie prosząc o
wyjaśnienie jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez
Wykonawcę otuliny w w/w pozycjach kosztorysu. W odpowiedzi wykonawca INSBUD pismem
z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019
poinformował, że współczynnik przewodzenia ciepła
d
la izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) w ww. pozycjach kosztorysu wynosi 0,035 W/m*K i
w
załączył wydruk kosztorysu szczegółowego pozycje nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct.
Następnie Odwołujący wskazał, iż informacja, że współczynnik przewodzenia ciepła
dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) wskazanych w pozycjach, czyli dla otulin Thermaflex
FRM, wynosi 0,035 W/m*K, byłaby informacją niezgodną z rzeczywistością, jednak po
sprawdzeniu przedłożonego przez wykonawcę INSBUD wydruku kosztorysu szczegółowego
dla pozycji nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct,
stwierdził, iż wykonawca ten zmienił swoją ofertę i
w miejsce otulin Thermaflex FRM, niespełniających wymogów SIWZ, wskazał otuliny Therma
PUR, które mają współczynnik przewodzenia ciepła wynoszący 0,035 W/m*K. Treść wydruku
kosztorysu szczegółowego nie pozostawia żadnych wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem
Odwołującego wykonawca INSBUD w swoich wyjaśnieniach zmienił treść swojej oferty,
wskazując, że zamiast otulin Thermaflex FRM oferuje zupełnie inne otuliny o innych
parametrach, tj. otuliny Therma PUR.
Zamawiający, skoro wybrał ofertą wykonawcy INSBUD
jako najkorzystniejszą i jej nie odrzucił, to taki sposób postępowania wykonawcy INSBUD
zaakceptował, co naruszyło art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, bowiem wyjaśnienia nie
mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO
425/12, z dnia 15 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1118/12, z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn.
akt KIO 41/13, z dnia 25 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1156/18. Nie jest dopuszczalne
poprawienie wskazanych n
iezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli jako innej
omyłki, ponieważ Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje
w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości, co do tego, że stanowią treść
oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 13 października 2014
r. KIO 1975/14,
z dnia 5 października 2012 r., sygn. akt: KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO
1961/12, z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 429/12, wyrok z dnia 16 lipca 2012 r., sygn.
akt: KIO 1323/12, wyrok z dnia 23 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 55/12 oraz wyrok z dnia 27
kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 758/12, KIO 774/12 oraz
wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r., V Ca 1051/10
Zamówienia Publiczne w orzecznictwie -
Zeszyty Orzecznicze, Zeszyt nr 8, s. 66).
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ZNKU poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie ww. oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Odwołujący przytoczył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. ZNKU oraz
wskazał, że wyrokiem z dnia 5 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1186/17,
Izba rozstrzygnęła sprawę o bardzo podobnym stanie faktycznym i przytoczył obszerne
fragmenty uzasadnienia prawnego zawartego w uzasadnieniu tego wyroku, m.in.
: „Uznanie
konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym
określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w
rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji albo deliktu nieujętego w tym
rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego
z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC rok 2004, nr 2, poz. 26).”
Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy,
który w stopce zawiera informację, że został sporządzony z wykorzystaniem programu
komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Z kolei
jak wynika m.in. z informacji zamieszczonych na stronie internetowej firmy Athenasoft Sp. z
o.o., podmiotu posiadającego prawa autorskie do ww. programu i będącego jego
producentem, ww. wersja programu komputerowego NORMA PRO, tj. wersja 4.01, Marzec
2003 r. Licencja 37337, jest wersją nielegalną (tzw. „piracką"), której używanie stanowi
naruszenie autorskich praw majątkowych należnych Athenasoft Sp. z o.o. jak i naruszenie
przepisów kodeksu karnego. Oświadczenie Athenasoft Sp. z o.o., dotyczące powyższych
kwestii, zostało zamieszczone na stronie internetowej spółki i jest dostępne pod adresem:
https://www.ath.pl/aktualnosci/post/norma-pro-wersia-4-
01. Na potwierdzenie powyższego
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wydruku ww. oświadczenia
Athenasoft Sp. z o.o. D
ziałanie wykonawcy INSBUD, który sporządził kosztorys z
wykorzystaniem nielegalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO, jest objęte
hipotezą art. 3 ust. 1 ZNKU jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Posługiwanie się przy sporządzeniu
elementu oferty, jakim jest kosztorys ofertowy, w sposób nieuprawniony programem
komputerowym bez licencji, a więc tzw. pirackim, niewątpliwie narusza przepisy ustawy z dnia
4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i
prawach pokrewnych, w szczególności narusza prawa
autorskie Athenasoft Sp. z o.o. Ponadto takie działanie może wyczerpywać znamiona
przestępstwa z art. 278 § 2 Kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa z art. 115 ust. 3
ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o pr
awie autorskim i prawach pokrewnych. Niezależnie od tego
posługiwanie się przez wykonawcę INSBUD kosztorysem ofertowym sporządzonym na
nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie
konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty
podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem. N
ieponoszenie kosztów licencji może
wpływać na zmniejszenie kosztów ogólnych ponoszonych przez wykonawcę INSBUD w
stosunku do innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu,
korzystając z legalnego oprogramowania.
Następnie Odwołujący wskazał również, że w toku postępowania Zamawiający zwrócił
się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienia dotyczące wykonania kosztorysu ofertowego za
pomocą programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337
dla H. K. . W
piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty, wskazując: „II)
Kosztorys ofertowy złożony przez Państwa wykonany został za pomocą programu
komputerowego Norma Pro w wersji 4.01, Marzec 2003 r., Licencja 37337 dla H. K. . Zgodnie
z komunikatem na stronie internetowej firmy Athenasoft tj. producenta oprogramowania do
kosztorysowania Norma https://www.ath.pl/aktualnosci/post/norma - pro-wersia-4-01tt) w/w
wersja jest nielegalną wersją programu do kosztorysowania." W odpowiedzi wykonawca
INSBUD w pi
śmie z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019) podał: „2. Przedsiębiorstwo nasze
posiada dwa licencjonowane programy do kosztorysowania firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w
Warszawie, ul. Leszczynowa 7. Pierwszą licencję na program NORMA zakupiliśmy od
producenta ATHENASOFT sp.
z o.o. w 2001 roku. Od 2004 roku jesteśmy w posiadaniu dwóch
licencji na ten program, które są cyklicznie aktualizowane - w 2008 r, 2011 r, 2016 r, 2017 r i
2019 r. Na potwierdzenie powyższego przedkładam pismo producenta programu NORMA
firmy Athenasoft sp z o.o. z siedzibę w Warszawie z dnia 19.06.2019 r wraz z kopiami licencji
na program NORMA firmy ATHENASOFTsp. z o.o o numerach seryjnych 5225 i 5209." Do
swoich
wyjaśnień wykonawca INSBUD załączył m.in. oświadczenie z 19 czerwca 2019 r.,
podpisane przez pana D. W.
, prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o. następującej treści:
„Niniejszym oświadczam, że firma Przedsiębiorstwo Instalacyjno- Budowlane INSBUD K.
Spółka Jawna ul. Kozietulskiego 40; 96-100 posiada legalne i zarejestrowane kopie
oprogramowania Norma PRO o numerach seryjnych 5225 oraz 5209. Użycie programu Norma
PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja:
37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu
INSBUD. Athenasoft sp. z
o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan
prawny tej kwestii jest unormowany." Pismem z 25 czerwca 2019 r. Zamawia
jący wezwał
wykonawcę
INSBUD
do
kolejnych
wyjaśnień
treści
oferty:
„Proszę
o
wyjaśnienie/doprecyzowanie czy byliście Państwo w posiadaniu legalnej wersji programu
komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO (tj. wersji o numerze 5209-lnvx3jlD lub
wersji o numerze 5225-7It6wrhc) prz
ed lub w dniu składania ofert tj. 20.05.2019 r. W
załącznikach do wyjaśnienia z dnia 21.06.2019 r. brak jest daty potwierdzającej, kiedy
Państwo zakupiliście w/w legalne wersje oprogramowania. Udzielenie dalszych wyjaśnień jest
niezbędne w celu zbadania przesłanki wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych." W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z 26 czerwca 2019
r., L.dz. 37/2019
wykonawca INSBUD złożył następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 25.06.2019r ponownie oświadczył, że Programy NORMA
PRO o numerach licencji 5209 i 5225 zostały przez niego zakupione w dniu 28 lutego 2005
roku, co potwierdza, iż zarówno przed jak i na dzień składania ofert byliśmy w posiadaniu
legalnej wersji programu do kosztorysowania NORMA PRO
oraz załączył: zapytanie w sprawie
wysłane e-mailem i odpowiedz firmy ATHENASOFT sp. z o.o.- zał. nr 1, oświadczenie firmy
ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie ul. Leszczynowa 7 z dnia 26.06.2019 r
— zał. nr 2, 3.
faktura VAT (FVS): 1432/2005 z dnia 28.02.2005 roku
– zał. nr 3, Wydruk z programu
księgowego SAGE 50C — rozrachunki z firmą ATHENASOFT sp. z o.o.- 3 strony
potwierdzające zakup licencji i ich aktualizacje.- zał. nr 4 a -4c.
O
dnosząc się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę INSBUD
Odwołujący podał, że okoliczności wskazane w ww. wyjaśnieniach są pozbawione znaczenia
dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, de facto niczego
nie wyjaśniają, w szczególności nie wyjaśniają jak to się stało, że użycie programu Norma
PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja:
37337 odbyło się bez wiedzy i zgody wykonawcy i czy
faktycznie tak właśnie było, nadto nie zostały poparte adekwatnymi dowodami. Odwołujący
dodał, że jakkolwiek Zamawiający nigdzie nie wskazał na to wprost, to jednak z treści drugiego
wezwania do wyjaśnień treści oferty wynika, że decydujące znaczenie dla Zamawiającego
miało to, iż wykonawca INSBUD był również w posiadaniu legalnej wersji programu
komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO przed dniem składania ofert, tj. przez 20
maja 2019 r. Na tej też okoliczności koncentrowały się zarówno pierwsze jak i drugie
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę INSBUD. Tymczasem okoliczność ta jest pozbawiona
jakiegokolwiek znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jest bowiem poza sporem, że kosztorys ofertowy złożony przez wykonawcę INSBUD i
stanowiący integralną część jego oferty nie został sporządzony z wykorzystaniem legalnej
wersji programu komputerowego NORMA PRO (tj. wersji o numerze licencji 5209 lub wersji o
numerze licencji 5225), lecz z wykorzystaniem wersji nielegalnej tego programu, czyli wersji
4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K.
. Powyższe wynika w sposób oczywisty z treści
samego kosztorysu ofertowego (tj. z informacji zamieszczonych w stopce kosztorysu),
ponadto zostało co najmniej pośrednio przyznane przez wykonawcę INSBUD w złożonych
przez niego wyjaśnieniach, gdzie w żaden sposób powyższym okolicznościom nie zaprzeczył.
To, że wykonawca INSBUD w dniu składania ofert dysponował legalnymi wersjami programu
komputerowego NO
RMA PRO w żaden sposób nie wpływa ani na sprzeczność jego działania
z prawem, ani na sprzeczność jego działania z dobrymi obyczajami. W szczególności z
przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych w żaden sposób nie wynika, że
wykonawca, który posiada legalną wersję danego oprogramowania, może się jednocześnie
posługiwać nielegalnymi wersjami tego samego oprogramowania i że w takim wypadku
przepisów tej ustawy nie narusza. Żadnych wątpliwości w tym zakresie nie pozostawiają także
złożone przez wykonawcę INSBUD kopie licencji na program NORMA PRO firmy
ATHENASOFT sp. z o.o. o numerach seryjnych 5225 i 5209, załączone do pisma wykonawcy
INSBUD z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019. W ww. kopiach licencji wskazano jasno i
wyraźnie, że każda z nich zezwala wykonawcy INSBUD: „na użytkowanie systemu
kosztorysowego NORMA PRO o podanym poniżej numerze seryjnym, na jednym komputerze
pracującym pod kontrolą systemu MS Windows 98 lub nowszy, zgodnie z zasadami zawartymi
na odwrocie niniejszego dokumentu."
Zatem ww. licencje uprawniały i uprawniają wykonawcę
INSBUD do korzystania z wersji programu komputerowego NORMA PRO o ściśle określonych
numerach seryjnych, tj. 5225 i 5209, nie uprawniają go natomiast do korzystania z programu
komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. .
Ponadto w Warunkach Użytkowania Oprogramowania, zamieszczonych na odwrocie ww. kopii
licencji, wskazano m.in., że: „Warunki Użytkowania: Na podstawie niniejszego dokumentu
Producent Oprogramo
wania udziela Użytkownikowi prawa do korzystania z Programu, Kopii
Programu i materiałów towarzyszących. Wszelkie prawa, które nie zostały wymienione
niniejszej um
owie, są zastrzeżone dla Producenta Oprogramowania (...) Użytkownikowi nie
wolno:
Wykonywać kopii Programu za wyjątkiem przypadków wyszczególnionych powyżej (tj.
za wyjątkiem sporządzenia i przechowywania jednej kopii zapasowej Programu - przyp.
Odwołującego). Kopiować materiałów towarzyszących. Wypożyczać, dzierżawić, sprzedawać,
użyczać lub przekazywać Kopii Programu, materiałów towarzyszących lub praw wynikających
z niniejszej umowy. Modyfikować, przeprowadzać deasemblacji, dekompilacji lub
rozszyfrowywać sposobu pracy Programu, tworzyć opracowań pochodnych, opartych na
Programie. Usuwać lub zasłaniać znaków towarowych i informacji o prawie Własności,
umieszczonych na Programie, Kopiach Programu i Materiałach Towarzyszących." Z ww.
licencji nie wynika prawo wykonawcy INSBUD do korzystania z programu komputerowego
NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. .
Odwołujący zauważył, że analogicznego argumentu, tj. z powołaniem się na posiadaną
legalną wersję programu komputerowego NORMA PRO) użył wykonawca w sprawie
rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17. Wykonawca stwierdził wówczas,
że: „Być może decyzja zamawiającego (o odrzuceniu oferty - przyp. Odwołującego) byłaby
uzasadniona, gdyby Odwołujący nie dysponował w ogóle wersją legalną oprogramowania, w
tym nie przedstawił dowodu nabycia oprogramowania." Izba, odnosząc się do powyższego
argumentu, uznała go za pozbawiony znaczenia, wskazując m.in., że: „Odwołujący na etapie
składania wyjaśnień Zamawiającemu nie zaprzeczał, że wydruk został wykonany z poziomu
nielegalnej kopii programu Norma Pro 4.01 z marc
a 2003 r., a na rozprawie nie przedstawił
żadnych dowodów wskazujących, że jest inaczej, w szczególności podając nr licencji."
Identycznie rzecz się ma w przedmiotowej sprawie: tutaj również wykonawca INSBUD w
żaden sposób nie wykazał, że wersja programu komputerowego NORMA PRO wykorzystana
przez niego do przygotowania kosztorysu ofertowego, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja
37337 dla H. K.
, jest wersją legalną. Tymczasem tylko ta okoliczność ma znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Odnosz
ąc się do argumentów użytych w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu
Athenasoft sp. z o.o., tj. że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja:
37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD", przede wszystkim wskazać trzeba, iż
niezrozumiałe jest na jakiej podstawie pan D. W. stwierdził powyższe. W szczególności nie
wiadomo skąd pan D. W. ma wiedzę co do powyższej kwestii, skoro nie jest ani członkiem
zarządu wykonawcy INSBUD (na marginesie Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD
nie ma i nie może mieć zarządu, gdyż jest spółką jawną, reprezentowaną przez wspólników
uprawnionych do reprezentacji), ani wspólnikiem u wykonawcy INSBUD, ani nie pełni u
wykonawcy INSBUD żadnych funkcji. Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. nie zostało
potwierdzone przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze
złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO
wersja 4.01 marzec 2003 licencja:
37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. W świetle
powyższego przytoczone stanowisko pana D. W. oceniać należy jako kompletnie
niewiarygodne i pozbawione jakichkolwiek podstaw. Nadto k
westia „wiedzy i zgody Zarządu
INSBUD" jest pozbawiona znaczenia dla
sprawy. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że
wykonawca INSBUD co najmniej nie dołożył należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że jeśli nawet
przyjąć, iż wykonawca INSBUD nie posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego
NORMA PRO w sposób zamierzony, to niewątpliwie zachowanie wykonawcy INSBUD
cechowało co najmniej niedbalstwo. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na
podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art.
355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w
stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa
jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w
sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie
wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec
należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od
osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków
dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych
okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn.
akt V CK 311/02). Dodatkowo
w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu,
gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru
tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co
do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, w tym kosztorysy, we
własnym imieniu, aby upewnił się, czy zostały one sporządzone z użyciem legalnego
oprogramowania.
Wykonawca INSBUD powinien był zatem dochować należytej staranności
wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Podkreślić trzeba, że każda strona kosztorysu ofertowego złożonego przez
wykonawcę INSBUD została przynajmniej parafowana, a niektóre dodatkowo podpisane,
przez panią H. K., czyli wspólnika u wykonawcy INSBUD, uprawnionego do samodzielnego
repr
ezentowania spółki. Biorąc pod uwagę, że niemal na każdej stronie kosztorysu ofertowego
w stopce znajduje się informacja o wykorzystanej wersji programu komputerowego (NORMA
PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K.
), nie sposób przyjąć, że rzetelnie
działający wykonawca mógł nie zauważyć, iż podana tam wersja programu, numer seryjny i
opis licencji nie pasują do wersji programu, numeru seryjnego i opisu licencji, które legalnie
posiada. Pani H. K.
bez trudu mogła i powinna zauważyć, że nie zgadza się zarówno wersja
programu (Norma PRO Wersja 4.01 zamiast Norma PRO Wersja 4.57), numer seryjny licencji
(37337 zamiast 5209, względnie 5225) jak i opis licencji (dla H. K. zamiast PIB INSBUD K. Sp.
j.). Powyższe różnice są oczywiste i dostrzegalne na pierwszy rzut oka - wystarczy porównać
jakąkolwiek stronę kosztorysu ofertowego z załączonym do pierwszych wyjaśnień treści oferty
wykonawcy INSBUD wydrukiem kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80 i 81 -
in
stalacje ci i ct, który to wydruk został sporządzony przy wykorzystaniu legalnie posiadanej
przez wykonawcę INSBUD wersji programu NORMA PRO. Brak takiego sprawdzenia należy
uznać za zachowanie zdecydowanie odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika
należytej staranności, co w konsekwencji należy ocenić co najmniej jako niedbalstwo.
Odwołujący zauważył, że w analogiczny sposób (tj. brakiem wiedzy i zgody na użycie
nielegalnego oprogramowania) próbował bronić swojej oferty wykonawca w sprawie
rozs
trzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17, w którym Izba stwierdziła m.in.,
że: „Bez znaczenia jest w tym przypadku, kto konkretnie sporządzał kosztorys, istotne jest, że
kosztorysem ty
m posługuje się Wykonawca, który podpisał go i dołączył do oferty”. Nie ma
przy tym większego znaczenia, czy nielegalnym oprogramowaniem posłużono się podczas
całego procesu opracowywania kosztorysu, czy też dopiero w fazie jego finalizowania w formie
pisemnej. Na podstawie art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 KC
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko
wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od
właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej
staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych
przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
(por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK
311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy również co do zasady uznać wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, kosztorysy, dokumenty i oświadczenia we
własnym imieniu, aby upewnił się, że zostały one sporządzone z wykorzystaniem
oprogramowania, które nie narusza niczyich praw autorskich."
W ocenie Odwołującego jako pozbawione jakiegokolwiek znaczenia oceniać należy
także pozostałe argumenty użyte w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp.
z o.o., tj. to, że: „Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec
ww. Stan prawny tej kwesti
i jest unormowany." Odwołujący podkreślił, że nie kierowanie
roszczeń wobec wykonawcy INSBUD przez Athenasoft sp. z o.o. nie powoduje, iż działania
wykonawcy INSBUD przestały być czynem nieuczciwej konkurencji lub że nigdy nim nie były.
Z przepisów zarówno ZNKU jak i ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wynika w
sposób oczywisty, że podmiot uprawniony może, ale nie musi dochodzić roszczeń, jakie mu
na gruncie ww. ustaw przysługują. Brak dochodzenia ww. roszczeń nie powoduje jednak, że
dane zachowanie przestaje być czynem nieuczciwej konkurencji, oraz że przestaje stanowić
naruszenie praw autorskich. Czym innym bowiem jest naruszenie praw autorskich czy
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, a czym innym dochodzenie roszczeń wynikających
z tego tytułu przez podmiot uprawniony. Co więcej, z informacji uzyskanych przez
Odwołującego wynika, że twierdzenia pana D. W. o nie roszczeniu sobie pretensji wobec
wykonawcy INSBUD
oraz o unormowanym stanie prawnym dotyczącym ww. kwestii wynikają
z tego, że pomiędzy Athenasoft sp. z o.o. a wykonawcą INSBUD doszło do porozumienia
ugodowego, na podstawie którego wykonawca INSBUD naprawił szkodę wyrządzoną
Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego
NORMA PRO. Zawarcie takiego porozumienia stanowi kolejny argument przesądzający o
odpowiedzialności wykonawcy INSBUD za posłużenie się nielegalną wersją programu
komputerowego NORMA PRO. Jest przecie
ż oczywiste, że gdyby wykonawca INSBUD
faktycznie nie ponosił odpowiedzialności za posłużenie się nielegalną wersją programu
komputerowego NORMA PRO, to nie tylko, że nie zawarłby porozumienia ugodowego z
Athenasoft sp. z o.o., ale przede wszystkim nie nap
rawiłby szkody wyrządzonej Athenasoft sp.
z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z posiadanymi przez niego informacjami wykonawca
INSBUD posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO do
przygotowania kosztorysu ofertowego w co najmniej jeszcze jednym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu nie
ma zatem charakteru wyjątkowego czy jednorazowego. Tym bardziej też nie sposób uwierzyć
w twierdzenia, że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337
odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD". Ponadto wykonawca INSBUD nie
przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby prawdziwość oświadczenia pana D. W.,
prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., zgodnie z którym: „Użycie programu Norma PRO
wersja 4.01 marzec 2003 licencja :37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD." Co
więcej, powyższe stanowisko pana D. W. w ogóle nie zostało potwierdzone w jakikolwiek
sposób przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze
złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO
wersja 4.01 marzec 2003 licencja:
37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.
91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako
najkorzystniejszej
oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej Odwołujący stwierdził, że stanowi on konsekwencję
wcześniejszych zarzutów. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy INSBUD z podanych w
odwołaniu względów, to w konsekwencji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien
wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych
kryteriów oceny ofert.
Pismem z dnia 8 lipca 2019 r., z zachowaniem ustawowego terminu, swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. z siedzibą w Skierniewicach (dalej:
„Przystępujący”), w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i podał m.in., iż Odwołujący
nie ma interesu do złożenia odwołania w tym postępowaniu, gdyż jego oferta nie powinna
podlegać ocenie, bowiem złożona została niezgodnie z SIWZ i ustawą Pzp, jest wadliwa i jako
taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
przedstawiając uzasadnienie
dla takiej oceny oferty Odwołującego.
Przystępujący, ustosunkowując się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu m.in., iż
po otwarciu ofert nie dokonał żadnych zmian w treści oferty, a jedynie odpowiedział na pytanie,
zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2019 r. - jaki współczynnik przewodzenia
c
iepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny rurociągu wskazane w pozycjach
79,80 i 81 kosztorysu ofertowego.
Odpowiedź na pytania Zamawiającego została zawarta w
piśmie Przystępującego z dnia 19.06.2019 r., do którego załączony został szczegółowy
kosztorys, dotyczący pozycji 79,80 i 81. Kosztorys ten zawierał zaoferowane ceny czynników
produkcji tj. robociznę, dokładny opis materiału i sprzętu i stanowił rozwinięcie wersji
kosztorysu uproszczonego załączonego do oferty. Producentem otulin Therma PUR jest firma
Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina
Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W
rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex,
tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. INSBUD po upływie terminu składania
oferty nie zmienił swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowił poprzez pokazanie w wersji pełnej
kosztorysu rodzaju zastosowanego mater
iału z grupy produktów firmy Thermaflex.
Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji
kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na
montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że
jest to -
otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym
do SIWZ. Firma INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmieniła swojej oferty, a
jedynie ją uszczegółowiła poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju
zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex, bowiem zarówno izolacja
Therma PUR jak i ThermaEco są produktami firmy Thermaflex. Przedstawienie pełnej wersji
kosztorysu nie jest zmianą treści oferty, a jedynie jej uszczegółowieniem. Ponadto wyjaśnienie
Przystępującego nie prowadzi do usuwania niezgodności treści oferty z SIWZ, ponieważ
złożona przez Przystępującego oferta była zgodna z SIWZ. Sam Odwołujący w odwołaniu
wskazał, że wyjaśnienia służą sprecyzowaniu lub wytłumaczeniu informacji, które są już
zawarte w ofercie i właśnie wyjaśnienia firmy INSBUD należy tak traktować.
Przystępujący podniósł również, iż złożenie przez niego oferty w analizowanym
postępowaniu nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skorzystanie przez niego pod
wpływem błędu z oprogramowania Norma PRO 4.01. nr seryjny licencji 37337 w żaden sposób
nie wpływało na zmniejszenie kosztów działalności firmy INSBUD, związanych z
przygotowaniem ofert i nie stanowiło naruszenia zasad nieuczciwej konkurencji i nie miało
wpływu na przygotowanie oferty w tym postępowaniu. W dacie złożenia oferty Przystępujący
posiadał i dalej posiada dwie zakupione i aktualizowane licencje na oprogramowanie Norma
Pro firmy Athenasoft sp. z o.o. Wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym
oprogramowaniu nie naruszało interesu producenta oprogramowania, jak również interesu
Odwołującego. Uwzględniając fakt, iż Przystępujący posiada legalne oprogramowanie Norma
PRO od 2005 roku, stale je aktualizuje, a w jego wieloletniej działalności przy sporządzaniu
ofert zdarzenie niniejsze ma charakter wypadkowy, nie sposób uznać że samo wydrukowanie
kosztorys
u ofertowego na nielegalnym programie naruszało interes innych oferentów, w tym
Odwołującego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, której kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego oraz
dowody złożone do akt sprawy przez strony i uczestnika postępowania z odpisami dla
pozostałych uczestników postępowania odwoławczego, załączone do składanych pism oraz
złożone na rozprawie.
Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i Przystępującego oraz
dokonaniu analizy dowodów złożonych do akt sprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179
us
t. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Oferta
złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. W
przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego mogłaby
zostać uznana za najkorzystniejszą. Izba w niniejszej sprawie nie badała zarzutów
Przystępującego skierowanych przeciwko ofercie Odwołującego. Zgłoszenie przystąpienia do
postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego inaczej, niż odwołanie, nie jest
bowiem środkiem ochrony prawnej, który umożliwia kwestionowanie oferty konkurencyjnej. Z
tych względów argumentacja Przystępującego w tym zakresie musiała być pominięta.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w
postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a
jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami
postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte
na korzyść jednej ze stron. Wykonawca INSBUD (dalej również: „Przystępujący”) wypełnił
przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czy skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dokończenie budowy hali sportowej w Makowie. Jak
zasadnie zostało podane w odwołaniu z przytoczeniem odnośnych postanowień SIWZ,
w
ynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia zostało określone przez
Zamawiającego jako kosztorysowe. W związku z tym wykonawcy byli zobowiązani do złożenia
kosztorysu ofertowego
, który stanowił treść oferty.
Zgodnie z pkt 13.10. lit. b) SIWZ do oferty wykonawca winien załączyć kosztorys ofertowy
sporządzony na podstawie dokumentacji technicznej załączonej do SIWZ, który stanowi
integralną część oferty. Na rozprawie zostało wyjaśnione, że do oferty załączany był kosztorys
ofertowy sporządzany metodą uproszczoną.
Zgodnie z
pkt 3 ppkt 3 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w
dokumentacji projektowej, pr
zedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez
Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił
m.in. pozycje 79, 80 i 81
, w których było m.in. odpowiednio wskazanie: „Izolacja rurociągów
otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma
PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociaqów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20
mm (N). r
urociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80);
Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm -
PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm (poz.81). S
krót „PZ" stanowi informację, że
zamiast
zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga
zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po tym
skrócie.
W poz. 79, 80 oraz 81 kosztorysu ofertowego na instalacje c.o. i c.t. wykonawca
INSBUD wskazał: Poz. 79 - Izolacja rurociągów śr. 28-48 mm otulinami Thermaflex FRM gr.
20 mm (dw 26,9), Poz. 80 -
Izolacja rurociągów śr. 25 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 25
dw 33,7 mm (N), Poz. 81 -
Izolacja rurociągów śr. 42,4 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20
mm (N).
Nie jest sporn
e pomiędzy stronami, że wykonawca INSBUD w ww. pozycjach nr 79, 80 i
81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct wskazał na izolację otulinami Thermaflex FRM,
zamiast Therma PUR, j
ednocześnie w innych pozycjach kosztorysu dotyczącego instalacji co
i ct, gdzie
Zamawiający również posłużył się skrótem PZ, uwzględnił zmianę w opisie pozycji
dokonaną przez Zamawiającego i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Nie jest
również sporne, że w kosztorysie sporządzonym metodą szczegółową, załączonym do
wy
jaśnień, złożonych na wezwanie Zamawiającego w tym zakresie, w pozycji materiał widnieje
otulina Therma PUR.
Nie są kwestionowane przez Odwołującego parametry podane przez
Przystępującego, jak również KNR podany w ofercie. Przedmiotem sporu pomiędzy stronami
jest to, czy oferta Przystępującego z uwagi na podanie w kosztorysie załączonym do oferty
otuliny Thermaflex FRM zamiast Therma PUR podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp,
Nie jest sporne pomiędzy stronami, że załączony do oferty kosztorys ofertowy został
złożony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003
r. Licencja 37337 dla H. K.
. Wersja ta jest wersją nielegalną, czemu Przystępujący nie
zaprzecza.
Spór natomiast dotyczy tego, czy złożenie kosztorysu ofertowego, stanowiącego
integralną część oferty z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania, w okolicznościach
analizowanej sprawy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, i czy w związku z tym oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010),
który jako klauzula generalna znajduje
zastosowanie w sprawie, z uwagi na brak stypizowania omawianego zachowania w ustawie,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Za wyrokiem KIO z dnia 5 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1186/17, przytoczonym w
odwołaniu, należy wskazać: „Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt III CSK
120/11) wskazał ponadto, że art. 3 ust. 1 ZNKU, jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w
judykaturze (por. m.in. wyroki SN wydane: 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC rok 1999
nr 5, poz. 97; 9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP rok 2004, nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I
CSK 85/06, OSP rok 2008, nr 5, poz. 55), pełni niewykluczające się trzy funkcje: definiującą,
uzupełniającą i korygującą. Pierwsza z nich polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu
czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta. Nie narusza to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej
konkurencji, które zostały zawarte wart. 5- 17 ZNKU (a przykładowo wymienione w art. 3 ust.
2 ZNKU) i wskazanych tam definicji, lecz - jako klauzula generalna -
pozwala na ich właściwe
odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej
konkurencji, nie jest bowiem m
ożliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań,
które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie
zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są
sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3
ZNKU. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie podpada pod
hipote
zę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. (…) Sąd Najwyższy w wyroku z 30
maja 2006 r. (sygn. akt I CSK 85/06) podkreślił, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji" jest
pewnym skrótem myślowym, pod którym - jak wskazuje się w doktrynie - kryje się wiele, często
znacznie różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te
cechy, które pozwalają na wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu widzenia celu
ustawy, wyłożonego w jej art. 1. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności
z dobrymi obyczajami. (...). Bezprawnymi w sensie s
zerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla
uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy,
jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz, 2006). Pojęcie „dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy,
pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści.
W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz
normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone
zwyczaje (...) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty
(jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du
Vall, Ustawa o zw
alczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).”
Stosownie do przepisu art. 9 ustawy z dnia 26 marca 2018 r.
Prawo przedsiębiorców
(Dz.U. z 2019 poz. 1292)
przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą zgodnie z
zasadami uczciwej konkurencji, poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów
innych przedsiębiorców i konsumentów, a także poszanowania oraz ochrony praw i wolności
człowieka. Zgodnie art. 7 ustawy Pzp jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zasada uczciwej konkurencji.
W
okolicznościach przedmiotowej sprawy, dla oceny, czy złożenie oferty w
postępowaniu przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ustalenia wymaga
zatem,
czy wykorzystanie przez tego wykonawcę do sporządzenia kosztorysu ofertowego,
stanowiącego integralną część oferty, nielegalnego oprogramowania, narusza prawo lub
dobre obyczaje,
jednocześnie zagrażając lub naruszając interes innego przedsiębiorcy lub
przedsiębiorców albo klienta lub klientów.
W ocenie Izby posługiwanie się przez wykonawcę nielegalnym oprogramowanie przy
sporządzaniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego narusza, co
najmniej dobre obyczaje
, a także godzi w obowiązujący porządek prawny. Zwrócenia uwagi
wymaga
ją bowiem także przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z
2019 r. poz. 1231), w tym art. 74 z którego wynika, iż programy komputerowe podlegają
ochronie jak utwory literackie oraz przepisy rozdziału 14 tej ustawy regulujące
odpowiedzialność karną, a także przepis art. 278 § 2 Kodeksu karnego.
Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy przy wykorzystaniu nielegalnej wersji
programu
dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro. Jak wynika z wydruku
ze strony internetowej Athenasoft Sp. z o.o.
, do której należy program Norma Pro, złożonego
przez O
dwołującego, przestrzega on przed posiadaniem, wykorzystywaniem i powielaniem
nielegalnej wersji Normy
, wskazując, iż stanowi to naruszenie ustawy o prawie autorskim i
prawach pokrewnych, jak również wskazuje, iż w świetle kodeksu karnego piractwo jest
kradzieżą i podlega odpowiedzialności karnej.
Przystępujący, jako przedsiębiorca, wobec którego stosuje się podwyższony miernik
staranności w działaniu, przy wykonywaniu działalności gospodarczej, powinien posługiwać
się legalnym oprogramowaniem, nie powinien zatem wykorzystywać nielegalnej wersji
oprogramowania. Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
czynnością związaną z prowadzoną działalnością gospodarczą.
Złożenie oferty zawierającej kosztorys ofertowy sporządzony przy wykorzystaniu
nielegalnej wersji oprogramowania, należy uznać za działanie sprzeczne z prawem i dobrymi
obyczajami, nadto,
za działanie, które co najmniej zagraża interesowi innego przedsiębiorcy.
Korzystając z nielegalnej wersji oprogramowania wykonawca jest bowiem w stanie np. obniżać
koszty swojego funkcjonowania, co w konsekwencji
zagraża obniżeniem ceny oferty w relacji
do cen, jakie mogą zaoferować wykonawcy, którzy w swojej działalności gospodarczej
korzystają wyłącznie z legalnych programów, za które dokonali zapłaty ich ceny. W
postępowaniu przetargowym konkurowanie przedsiębiorców następuje głównie ceną. W
przedmiotowym postępowaniu kryterium oceny ofert w postaci ceny miało przypisana wagę
60%.
Okoliczność, iż Przystępujący posiada również dwie legalne wersje oprogramowania
Norma Pro o numerach seryjnych 5225 oraz 5209, w ocenie Izby nie zmienia tej oceny. Po
pierwsze wykonawca
nie użył w przedmiotowym postępowaniu legalnie posiadanych wersji
oprogramowania. Na marginesie
zauważenia wymaga, iż również w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego w 2018 r. na Budowę hali sportowej w Makowie,
wykorzystał do sporządzenia kosztorysu ofertowego nielegalną wersję programu dla
budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro tj. Norma Pro wersja 4.01 marzec
2003 licencja 37337, co wynika z oferty złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Po drugie
s
koro Przystępujący wykorzystał do złożenia przedmiotowej oferty, przy czym nie jest to jedyny
taki przypadek
, jak na to wskazuje ww. dowód, nielegalną wersję oprogramowania, to
zakładając racjonalność w działaniu przedsiębiorcy, należy przyjąć, iż miało to swoje
uzasadnienie. Jeśli Przystępujący wykorzystuje także dwie legalnie posiadane wersje
oprogramowania, to może oznaczać, iż istnieje po jego stronie potrzeba posiadania także
trzeciej wersji, przy czym ta trz
ecia nie wiąże się co do zasady z kosztami, jakie wynikają z
nabycia legalnych wersji oprogramowania. Pozwala to zatem na obniżenie kosztów
działalności wykonawcy, co w przypadku występowania w postępowaniach przetargowych,
zagraża interesom innych przedsiębiorców, którzy w prowadzonej działalności gospodarczej
korzystają z legalnie zakupionego oprogramowania, ponosząc z tego tytułu określone koszty.
Izba nie uznała za wiarygodne twierdzeń Przystępującego, że z uwagi na zakres
prowadzonej działalności nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Złożony przez
Przystępującego wyciąg z rejestru składanych ofert od 2005 r. wskazuje m.in., że w
poszczególnych latach były składane przez niego oferty w przetargach publicznych przy użyciu
NORMY PRO (bez wskazania
na wersję), w tym w 2018 r. dwie oferty. Do wyciągu nie zostały
załączone kserokopie ofert, a z oferty z 2018 złożonej jako dowód przez Odwołującego, wynika
że została sporządzona w nielegalnej wersji Normy Pro 4.01 marzec 2003 licencja 37337. Nie
zostało zatem wykazane przez Przystępującego, że skala jego działalności nie wymaga
trzeciej wersji oprogramowania do kosztorysowania.
Również złożone oświadczenia
Przystępującego i jego pracownika, z których wynika, iż od 1 lutego 2018 r. tylko jeden
pracownik z
ajmuje się sporządzaniem kosztorysów, nie stanowi dowodu na to, że
Przystępujący nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Skoro mimo posiadania legalnej
wersji oprogramowania, której aktualizację co jakiś czas zakupuje, co potwierdza złożona
faktura z dnia 19 czerwca 2019 r.
wykonawca ten wykorzystuje w swojej działalności
nielegalną wersję oprogramowania, to niezależnie od tego ilu pracowników to robi, należy
uznać, że czyni to nie osobiście, dla własnych celów, lecz w ramach zatrudnienia, a więc ze
skutkami dla pracodawcy.
W
ocenie Izby podnoszona przez Przystępującego okoliczność, iż kosztorys został
sporządzony przy wykorzystaniu legalnej wersji oprogramowania, a jedynie wydrukowany przy
użyciu wersji nielegalnej, pozostaje bez znaczenia dla ww. oceny. Wynika to w szczególności
z faktu, że kosztorys ze wskazaniem na użycie nielegalnej wersji oprogramowania został
podpisany przez wspólnika Przystępującego i wykorzystany przez tego wykonawcę do
złożenia oferty. Nie ma zatem powodu, dla którego miałoby następować rozgraniczenie
poszczególnych etapów opracowywania kosztorysu. Istotny jest bowiem kosztorys załączony
do oferty, a nie jego ewentualne wcześniejsze postaci. Nadto okoliczność ta nie tylko nie
została udowodniona, ale także nie zostało wyjaśnione, jak i dlaczego miałoby być tak, że do
sporządzenia kosztorysu wykonawca użył legalnej wersji oprogramowania, a jedynie do jego
wydruku użył wersji nielegalnej. Przystępujący nie wyjaśnił z czego wynika, iż posiadając dwie
wersje legalnego oprogramowania, kosztorys ofertowy
został złożony przy wykorzystaniu
nielegalnej wersji oprogramowania.
Również nie zmienia oceny Izby treść oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. z dnia 19
czerwca 2019 r., złożonego przez Przystępującego, w którym znalazło się stwierdzenie, iż
użycie nielegalnej wersji programu odbyło się bez wiedzy i zgody zarządu Przystępującego,
że nie rości sobie żadnych pretensji wobec ww. oraz, że stan prawny tej kwestii jest
unormowany. Za
wiarygodne należy uznać twierdzenie Odwołującego, iż Athenasoft Sp. z o.o.
zawiera ugody pozasądowe z podmiotami, które użyły nielegalnej kopii oprogramowania, w
wyniku których następuje zapłata na jej rzecz określonej sumy, co kończy spór w tym zakresie.
Wynika to
ze złożonego przez Odwołującego protokołu kontroli, przeprowadzonej przez
Ministerstwo Sportu i Turystyki Departament Prawno-Kontrolny 2D/2010 oraz braku sprzeciwu
Przystępującego wobec tych twierdzeń. Zawarcie po złożeniu oferty porozumienia
ugodowego, w wyniku której roszczenia właściciela oprogramowania zostały zaspokojone nie
niweczy faktu sporządzenia oferty przy wykorzystaniu nielegalnego oprogramowania do
kosztorysowania.
Zgodzić się należy z Odwołującym, że zawarcie takiego porozumienia
potwierdza natomiast, iż naruszenie interesów twórcy programu miało miejsce, a jedynie jego
roszczenia cywilnoprawne zostały zaspokojone. Przepisy ustawy Pzp, w tym art. 89 ust. 1
określający katalog przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy, nie przewidują możliwości
niezastosowania przesłanki, o której mowa w pkt 3 tego przepisu, np. w sytuacji gdy szkoda
zost
ała naprawiona, gdy roszczenia uprawnionych zostały zaspokojone. Nie ma w tym
przepisie odpowiednika samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
T
wierdzenie Przystępującego, iż wykorzystanie nielegalnej wersji oprogramowania
nastąpiło bez wiedzy wspólników tego wykonawcy nie zasługuje na wiarę, skoro, jak wyżej
zaznaczono, oferta, w tym kosztorys ofertowy została podpisana przez wspólnika. Stosownie
do art. 14 ustawy Pzp do
oceny czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik jest
obowiązany do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność), natomiast zgodnie z § 2 tego art. należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru tej działalności, co oznacza, że miernik staranności w odniesieniu do
profesjonalistów jest podwyższony. Tym samym, jeśli nawet uznać twierdzenie wspólnika
przedstawione na rozpr
awie, że poszczególne strony oferty były podpisywane szybko, bez
czytania, to nie zmienia to ww. oceny
, bowiem od profesjonalisty należy wymagać, aby
upewniał się m.in. jakie oświadczenia składa i czy kosztorys został sporządzony z
wykorzystaniem
legalnego oprogramowania, które nie narusza praw autorskich innego
podmiotu
i czy swoim działaniem nie zagraża interesom innego przedsiębiorcy. Nadto
b
ezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa
lub zasadami współżycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy.
Dla ustalenia przeto bezprawności działania wystarczy ustalenie, że określone zachowanie
koliduje z przepisami prawa.
(…) (wyr. SA w Poznaniu z 24.6.1992 r., I ACr 204/92, Wok. 1993,
Nr 2, s. 30).
W sprawie
zostało wykazane, że Przystępujący wykorzystuje w prowadzonej działalności
nielegalną wersję oprogramowania, co zagraża rzetelnej konkurencji, i wykorzystał nieletalne
oprogramowanie do z
łożenia oferty w analizowanym postępowaniu. Wypełnione zatem zostały
przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 UZNK. Sporządzenie oferty przez Przystępującego
z wykorzystaniem nielegalnej wersji oprogramowania do kosztorysowania, w okolicznościach
przedmiotowej sprawy, stanowi
ło czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z tym potwierdził
się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie do art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.
2 pkt 3
, który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Odnosząc do drugiej z podstaw odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, wskazanych w
odwołaniu, wskazania wymaga, iż nie jest sporne pomiędzy stronami, iż obecnie w obrocie nie
występuje otulina o nazwie Thermaflex FRM. Nie ma przy tym znaczenia, czy w ogóle nie
wyst
ępuje taki produkt, jak twierdzi Przystępujący, czy jedynie zmienił nazwę i obecnie
występuje pod nazwą ThermaEco FRZ, jak twierdzi Odwołujący.
Nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego twierdzenie Przystępującego
przedstawione na rozprawie
, że KNR posługuje się nieaktualna terminologią wyświetla się
Thermaflex FRM, a nie można wybrać z funkcji programu Therma PUR, który należy wpisać
ręcznie, co w innych pozycjach nastąpiło. Ręcznego wpisu wymaga zarówno nagłówek, jak i
ta część kosztorysu szczegółowego, która zawiera materiały, przy czym nie ma automatyzmu
aby zmiana ręcznie wprowadzona w odniesieniu do materiału została automatycznie
uwzględniona w nagłówku. W ocenie Izby za wiarygodne należy zatem uznać twierdzenia
Przystępującego poparte złożonym przez niego w ramach wyjaśnień na wezwanie
Zamawi
ającego, kosztorysem szczegółowym, że w pozycji materiały od początku zamierzał
zaofero
wać otulinę Therma PUR i tę wycenił, co wynika z tego kosztorysu uproszczonego, a
jedynie w nagłówku nie wprowadził zmiany nazwy i dlatego w wersji uproszczonej, wymaganej
do złożenia wraz z ofertą pozostała nazwa Theramflex FRM. Porównanie cen zawartych w
kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty z cenami zawartymi w kosztorysie
szczegółowym w tych pozycjach wskazuje, iż są takie same. Zauważenia przy tym wymaga,
że na ceny te wpływa nie tylko cena materiału ale także inne koszty, tj np. robocizna, sprzęt
co jest uwidocznione w kosztorysie szczegółowym.
Tym samym w ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia stanowisko Odwołującego, że
doszło do zmiany treści oferty. Jakkolwiek w jej treści występuje niezgodność z SIWZ w tych
t
rzech pozycjach, to jednak ze złożonych wyjaśnień wynika, że jest to omyłka wynikająca z
niedopatrzenia
wykonawcy, tym bardziej, że w innych pozycjach wskazywanych przez
Odwołującego na rozprawie (107-110) to nie wystąpiło. Nadto, jak oświadczył Zamawiający
na rozprawie
, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, dotyczy to wartości na poziomie jednej setnej
procenta całej inwestycji i znikomego znaczenia funkcjonalnego. Oznacza to, że jest to omyłka
nieistotna.
Tym samym, omyłka ta, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, podlega poprawie
na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który to przepis został wprowadzony w celu
umożliwienia odtworzenia prawidłowej treści oświadczenia woli wykonawcy, zniekształconej w
ofercie w sposób niezamierzony. W sytuacji jednak, gdy oferta Przystępującego podlega
odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czynność poprawy oferty w tym
zakresie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zostało wykazane, że doszło do naruszenia
przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………..……………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie
oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j.;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
naście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez
Odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1255/19
U z a s a d n i e n i e
Gmina Maków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
pn
.: „Budowa hali sportowej w Makowie - dokończenie", znak sprawy: Rl.271.3.2019 (dalej
„postępowanie"). Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszcz
one w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 kwietnia 2019 r. nr 541820-N-
2019.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na
stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 27 czerwca 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD”
sp. (dalej: „INSBUD”). W dniu 2 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie: Grupa Ekoenergia Sp. z o.o., Woj-Art. Sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący"),
których oferta w rankingu ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu, wnieśli odwołanie
wskazując, iż dotyczy ono niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego
podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj.: czynności badania i oceny oferty złożonej
przez
wykonawcę INSBUD, zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy,
zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej. Tym c
zynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił
zarzuty naruszenia:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w
związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ;
2)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy
Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego
zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu
składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty;
3)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w
związku z w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie
tej
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
4)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez
zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
1)
unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej;
2)
dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD;
3)
odrzucił ofertę wykonawcy INSBUD z przyczyn wskazanych w odwołaniu;
4)
dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wykazując swój interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, Odwołujący wskazał
m.in.
, że jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. W tym celu złożył
ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający
postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich zaniechanych czynności,
natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy
Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta
Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu oferty
wykonawcy INSBUD to oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i
zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził, zatem do sytuacji, w której
Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który
Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji.
W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp
w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, oraz odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez
wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, Odwołujący wskazał m.in., iż treść
oferty wykonawcy INSBUD
, której integralną częścią jest kosztorys ofertowy, nie odpowiada
treści SIWZ, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 82 ust. 3 ustawy
powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na niezgodność zobowiązania
wyrażonego w poz. 79-81 kosztorysu ofertowego z zakresem zobowiązania wymaganego
przez Zamawiającego, określonego w SIWZ.
.
Odwołujący podał, iż z pkt 3 ppkt 3 SIWZ wynika, ze: szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia zawarty jest m.in. w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów
robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w
którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81. W pozycjach tych było m.in.
wskazanie:
„Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi
28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja ruroci
ągów
otulinami Thermaflex FRM, izolacj
a 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma
PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80);
Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20
mm (N).
rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm.
Odwołujący wskazał, iż użyty w ww. pozycjach skrót „PZ" oznacza „Pozycja Zmieniona" i
stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji
Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po skrócie „PZ. Takie
rozumienie skrótu „PZ” nie budziło żadnych wątpliwości u wykonawców ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie i tak też rozumiał skrót „PZ" wykonawca INSBUD, który w
przypadku inny
ch pozycji przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct, w których Zamawiający
również posłużył się skrótem „PZ", uwzględnił w swoim kosztorysie ofertowym zmianę w opisie
pozycji dokonaną przez Zamawiającego po skrócie „PZ" i wskazał, że oferuje zakres zgodny
z daną zmianą. Tymczasem w pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i
ct zamiast izolacji otulinami
Therma PUR zaoferował izolację otulinami Thermaflex FRM, tj.
nie uwzględnił zmiany będącej konsekwencją wymagań Zamawiającego dotyczących
współczynnika przewodzenia ciepła. W dokumentacji składającej się na opis przedmiotu
zamówienia w kilku miejscach Zamawiający wskazał, że wymaga zaoferowania izolacji
cieplnej (izolacji rurociągów) o współczynniku przewodzenia ciepła wynoszącym dla
tem
peratury 40°C 0.035 W/mK. Wymaganie to wynika m.in. z projektu budowlanego
Następnie Odwołujący stwierdził, że otuliny Thermaflex FRM, inaczej niż otulina Therma
PUR
nie spełniają wymagania współczynnika przewodzenia ciepła. Oferta wykonawcy
INSBUD zawiera kosztorys ofertowy
, który w zakresie pozycji 79, 80 i 81 w kosztorysie
dotyczącym instalacji co i ct (str. 92 oferty wykonawcy INSBUD), zawiera wskazanie na
izolację rurociągów otulinami Tharmaflex FRM, zamiast wymaganych w przedmiarach otulin
Therma PUR. Tym samym
występuje niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią
SIWZ.
Zamawiający w piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie prosząc o
wyjaśnienie jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez
Wykonawcę otuliny w w/w pozycjach kosztorysu. W odpowiedzi wykonawca INSBUD pismem
z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019
poinformował, że współczynnik przewodzenia ciepła
d
la izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) w ww. pozycjach kosztorysu wynosi 0,035 W/m*K i
w
załączył wydruk kosztorysu szczegółowego pozycje nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct.
Następnie Odwołujący wskazał, iż informacja, że współczynnik przewodzenia ciepła
dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) wskazanych w pozycjach, czyli dla otulin Thermaflex
FRM, wynosi 0,035 W/m*K, byłaby informacją niezgodną z rzeczywistością, jednak po
sprawdzeniu przedłożonego przez wykonawcę INSBUD wydruku kosztorysu szczegółowego
dla pozycji nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct,
stwierdził, iż wykonawca ten zmienił swoją ofertę i
w miejsce otulin Thermaflex FRM, niespełniających wymogów SIWZ, wskazał otuliny Therma
PUR, które mają współczynnik przewodzenia ciepła wynoszący 0,035 W/m*K. Treść wydruku
kosztorysu szczegółowego nie pozostawia żadnych wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem
Odwołującego wykonawca INSBUD w swoich wyjaśnieniach zmienił treść swojej oferty,
wskazując, że zamiast otulin Thermaflex FRM oferuje zupełnie inne otuliny o innych
parametrach, tj. otuliny Therma PUR.
Zamawiający, skoro wybrał ofertą wykonawcy INSBUD
jako najkorzystniejszą i jej nie odrzucił, to taki sposób postępowania wykonawcy INSBUD
zaakceptował, co naruszyło art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, bowiem wyjaśnienia nie
mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO
425/12, z dnia 15 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1118/12, z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn.
akt KIO 41/13, z dnia 25 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1156/18. Nie jest dopuszczalne
poprawienie wskazanych n
iezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli jako innej
omyłki, ponieważ Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje
w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości, co do tego, że stanowią treść
oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 13 października 2014
r. KIO 1975/14,
z dnia 5 października 2012 r., sygn. akt: KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO
1961/12, z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 429/12, wyrok z dnia 16 lipca 2012 r., sygn.
akt: KIO 1323/12, wyrok z dnia 23 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 55/12 oraz wyrok z dnia 27
kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 758/12, KIO 774/12 oraz
wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r., V Ca 1051/10
Zamówienia Publiczne w orzecznictwie -
Zeszyty Orzecznicze, Zeszyt nr 8, s. 66).
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ZNKU poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie ww. oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Odwołujący przytoczył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. ZNKU oraz
wskazał, że wyrokiem z dnia 5 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1186/17,
Izba rozstrzygnęła sprawę o bardzo podobnym stanie faktycznym i przytoczył obszerne
fragmenty uzasadnienia prawnego zawartego w uzasadnieniu tego wyroku, m.in.
: „Uznanie
konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym
określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w
rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji albo deliktu nieujętego w tym
rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego
z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC rok 2004, nr 2, poz. 26).”
Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy,
który w stopce zawiera informację, że został sporządzony z wykorzystaniem programu
komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Z kolei
jak wynika m.in. z informacji zamieszczonych na stronie internetowej firmy Athenasoft Sp. z
o.o., podmiotu posiadającego prawa autorskie do ww. programu i będącego jego
producentem, ww. wersja programu komputerowego NORMA PRO, tj. wersja 4.01, Marzec
2003 r. Licencja 37337, jest wersją nielegalną (tzw. „piracką"), której używanie stanowi
naruszenie autorskich praw majątkowych należnych Athenasoft Sp. z o.o. jak i naruszenie
przepisów kodeksu karnego. Oświadczenie Athenasoft Sp. z o.o., dotyczące powyższych
kwestii, zostało zamieszczone na stronie internetowej spółki i jest dostępne pod adresem:
https://www.ath.pl/aktualnosci/post/norma-pro-wersia-4-
01. Na potwierdzenie powyższego
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wydruku ww. oświadczenia
Athenasoft Sp. z o.o. D
ziałanie wykonawcy INSBUD, który sporządził kosztorys z
wykorzystaniem nielegalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO, jest objęte
hipotezą art. 3 ust. 1 ZNKU jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Posługiwanie się przy sporządzeniu
elementu oferty, jakim jest kosztorys ofertowy, w sposób nieuprawniony programem
komputerowym bez licencji, a więc tzw. pirackim, niewątpliwie narusza przepisy ustawy z dnia
4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i
prawach pokrewnych, w szczególności narusza prawa
autorskie Athenasoft Sp. z o.o. Ponadto takie działanie może wyczerpywać znamiona
przestępstwa z art. 278 § 2 Kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa z art. 115 ust. 3
ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o pr
awie autorskim i prawach pokrewnych. Niezależnie od tego
posługiwanie się przez wykonawcę INSBUD kosztorysem ofertowym sporządzonym na
nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie
konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty
podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem. N
ieponoszenie kosztów licencji może
wpływać na zmniejszenie kosztów ogólnych ponoszonych przez wykonawcę INSBUD w
stosunku do innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu,
korzystając z legalnego oprogramowania.
Następnie Odwołujący wskazał również, że w toku postępowania Zamawiający zwrócił
się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienia dotyczące wykonania kosztorysu ofertowego za
pomocą programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337
dla H. K. . W
piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty, wskazując: „II)
Kosztorys ofertowy złożony przez Państwa wykonany został za pomocą programu
komputerowego Norma Pro w wersji 4.01, Marzec 2003 r., Licencja 37337 dla H. K. . Zgodnie
z komunikatem na stronie internetowej firmy Athenasoft tj. producenta oprogramowania do
kosztorysowania Norma https://www.ath.pl/aktualnosci/post/norma - pro-wersia-4-01tt) w/w
wersja jest nielegalną wersją programu do kosztorysowania." W odpowiedzi wykonawca
INSBUD w pi
śmie z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019) podał: „2. Przedsiębiorstwo nasze
posiada dwa licencjonowane programy do kosztorysowania firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w
Warszawie, ul. Leszczynowa 7. Pierwszą licencję na program NORMA zakupiliśmy od
producenta ATHENASOFT sp.
z o.o. w 2001 roku. Od 2004 roku jesteśmy w posiadaniu dwóch
licencji na ten program, które są cyklicznie aktualizowane - w 2008 r, 2011 r, 2016 r, 2017 r i
2019 r. Na potwierdzenie powyższego przedkładam pismo producenta programu NORMA
firmy Athenasoft sp z o.o. z siedzibę w Warszawie z dnia 19.06.2019 r wraz z kopiami licencji
na program NORMA firmy ATHENASOFTsp. z o.o o numerach seryjnych 5225 i 5209." Do
swoich
wyjaśnień wykonawca INSBUD załączył m.in. oświadczenie z 19 czerwca 2019 r.,
podpisane przez pana D. W.
, prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o. następującej treści:
„Niniejszym oświadczam, że firma Przedsiębiorstwo Instalacyjno- Budowlane INSBUD K.
Spółka Jawna ul. Kozietulskiego 40; 96-100 posiada legalne i zarejestrowane kopie
oprogramowania Norma PRO o numerach seryjnych 5225 oraz 5209. Użycie programu Norma
PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja:
37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu
INSBUD. Athenasoft sp. z
o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan
prawny tej kwestii jest unormowany." Pismem z 25 czerwca 2019 r. Zamawia
jący wezwał
wykonawcę
INSBUD
do
kolejnych
wyjaśnień
treści
oferty:
„Proszę
o
wyjaśnienie/doprecyzowanie czy byliście Państwo w posiadaniu legalnej wersji programu
komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO (tj. wersji o numerze 5209-lnvx3jlD lub
wersji o numerze 5225-7It6wrhc) prz
ed lub w dniu składania ofert tj. 20.05.2019 r. W
załącznikach do wyjaśnienia z dnia 21.06.2019 r. brak jest daty potwierdzającej, kiedy
Państwo zakupiliście w/w legalne wersje oprogramowania. Udzielenie dalszych wyjaśnień jest
niezbędne w celu zbadania przesłanki wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych." W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z 26 czerwca 2019
r., L.dz. 37/2019
wykonawca INSBUD złożył następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 25.06.2019r ponownie oświadczył, że Programy NORMA
PRO o numerach licencji 5209 i 5225 zostały przez niego zakupione w dniu 28 lutego 2005
roku, co potwierdza, iż zarówno przed jak i na dzień składania ofert byliśmy w posiadaniu
legalnej wersji programu do kosztorysowania NORMA PRO
oraz załączył: zapytanie w sprawie
wysłane e-mailem i odpowiedz firmy ATHENASOFT sp. z o.o.- zał. nr 1, oświadczenie firmy
ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie ul. Leszczynowa 7 z dnia 26.06.2019 r
— zał. nr 2, 3.
faktura VAT (FVS): 1432/2005 z dnia 28.02.2005 roku
– zał. nr 3, Wydruk z programu
księgowego SAGE 50C — rozrachunki z firmą ATHENASOFT sp. z o.o.- 3 strony
potwierdzające zakup licencji i ich aktualizacje.- zał. nr 4 a -4c.
O
dnosząc się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę INSBUD
Odwołujący podał, że okoliczności wskazane w ww. wyjaśnieniach są pozbawione znaczenia
dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, de facto niczego
nie wyjaśniają, w szczególności nie wyjaśniają jak to się stało, że użycie programu Norma
PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja:
37337 odbyło się bez wiedzy i zgody wykonawcy i czy
faktycznie tak właśnie było, nadto nie zostały poparte adekwatnymi dowodami. Odwołujący
dodał, że jakkolwiek Zamawiający nigdzie nie wskazał na to wprost, to jednak z treści drugiego
wezwania do wyjaśnień treści oferty wynika, że decydujące znaczenie dla Zamawiającego
miało to, iż wykonawca INSBUD był również w posiadaniu legalnej wersji programu
komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO przed dniem składania ofert, tj. przez 20
maja 2019 r. Na tej też okoliczności koncentrowały się zarówno pierwsze jak i drugie
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę INSBUD. Tymczasem okoliczność ta jest pozbawiona
jakiegokolwiek znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jest bowiem poza sporem, że kosztorys ofertowy złożony przez wykonawcę INSBUD i
stanowiący integralną część jego oferty nie został sporządzony z wykorzystaniem legalnej
wersji programu komputerowego NORMA PRO (tj. wersji o numerze licencji 5209 lub wersji o
numerze licencji 5225), lecz z wykorzystaniem wersji nielegalnej tego programu, czyli wersji
4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K.
. Powyższe wynika w sposób oczywisty z treści
samego kosztorysu ofertowego (tj. z informacji zamieszczonych w stopce kosztorysu),
ponadto zostało co najmniej pośrednio przyznane przez wykonawcę INSBUD w złożonych
przez niego wyjaśnieniach, gdzie w żaden sposób powyższym okolicznościom nie zaprzeczył.
To, że wykonawca INSBUD w dniu składania ofert dysponował legalnymi wersjami programu
komputerowego NO
RMA PRO w żaden sposób nie wpływa ani na sprzeczność jego działania
z prawem, ani na sprzeczność jego działania z dobrymi obyczajami. W szczególności z
przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych w żaden sposób nie wynika, że
wykonawca, który posiada legalną wersję danego oprogramowania, może się jednocześnie
posługiwać nielegalnymi wersjami tego samego oprogramowania i że w takim wypadku
przepisów tej ustawy nie narusza. Żadnych wątpliwości w tym zakresie nie pozostawiają także
złożone przez wykonawcę INSBUD kopie licencji na program NORMA PRO firmy
ATHENASOFT sp. z o.o. o numerach seryjnych 5225 i 5209, załączone do pisma wykonawcy
INSBUD z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019. W ww. kopiach licencji wskazano jasno i
wyraźnie, że każda z nich zezwala wykonawcy INSBUD: „na użytkowanie systemu
kosztorysowego NORMA PRO o podanym poniżej numerze seryjnym, na jednym komputerze
pracującym pod kontrolą systemu MS Windows 98 lub nowszy, zgodnie z zasadami zawartymi
na odwrocie niniejszego dokumentu."
Zatem ww. licencje uprawniały i uprawniają wykonawcę
INSBUD do korzystania z wersji programu komputerowego NORMA PRO o ściśle określonych
numerach seryjnych, tj. 5225 i 5209, nie uprawniają go natomiast do korzystania z programu
komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. .
Ponadto w Warunkach Użytkowania Oprogramowania, zamieszczonych na odwrocie ww. kopii
licencji, wskazano m.in., że: „Warunki Użytkowania: Na podstawie niniejszego dokumentu
Producent Oprogramo
wania udziela Użytkownikowi prawa do korzystania z Programu, Kopii
Programu i materiałów towarzyszących. Wszelkie prawa, które nie zostały wymienione
niniejszej um
owie, są zastrzeżone dla Producenta Oprogramowania (...) Użytkownikowi nie
wolno:
Wykonywać kopii Programu za wyjątkiem przypadków wyszczególnionych powyżej (tj.
za wyjątkiem sporządzenia i przechowywania jednej kopii zapasowej Programu - przyp.
Odwołującego). Kopiować materiałów towarzyszących. Wypożyczać, dzierżawić, sprzedawać,
użyczać lub przekazywać Kopii Programu, materiałów towarzyszących lub praw wynikających
z niniejszej umowy. Modyfikować, przeprowadzać deasemblacji, dekompilacji lub
rozszyfrowywać sposobu pracy Programu, tworzyć opracowań pochodnych, opartych na
Programie. Usuwać lub zasłaniać znaków towarowych i informacji o prawie Własności,
umieszczonych na Programie, Kopiach Programu i Materiałach Towarzyszących." Z ww.
licencji nie wynika prawo wykonawcy INSBUD do korzystania z programu komputerowego
NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. .
Odwołujący zauważył, że analogicznego argumentu, tj. z powołaniem się na posiadaną
legalną wersję programu komputerowego NORMA PRO) użył wykonawca w sprawie
rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17. Wykonawca stwierdził wówczas,
że: „Być może decyzja zamawiającego (o odrzuceniu oferty - przyp. Odwołującego) byłaby
uzasadniona, gdyby Odwołujący nie dysponował w ogóle wersją legalną oprogramowania, w
tym nie przedstawił dowodu nabycia oprogramowania." Izba, odnosząc się do powyższego
argumentu, uznała go za pozbawiony znaczenia, wskazując m.in., że: „Odwołujący na etapie
składania wyjaśnień Zamawiającemu nie zaprzeczał, że wydruk został wykonany z poziomu
nielegalnej kopii programu Norma Pro 4.01 z marc
a 2003 r., a na rozprawie nie przedstawił
żadnych dowodów wskazujących, że jest inaczej, w szczególności podając nr licencji."
Identycznie rzecz się ma w przedmiotowej sprawie: tutaj również wykonawca INSBUD w
żaden sposób nie wykazał, że wersja programu komputerowego NORMA PRO wykorzystana
przez niego do przygotowania kosztorysu ofertowego, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja
37337 dla H. K.
, jest wersją legalną. Tymczasem tylko ta okoliczność ma znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Odnosz
ąc się do argumentów użytych w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu
Athenasoft sp. z o.o., tj. że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja:
37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD", przede wszystkim wskazać trzeba, iż
niezrozumiałe jest na jakiej podstawie pan D. W. stwierdził powyższe. W szczególności nie
wiadomo skąd pan D. W. ma wiedzę co do powyższej kwestii, skoro nie jest ani członkiem
zarządu wykonawcy INSBUD (na marginesie Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD
nie ma i nie może mieć zarządu, gdyż jest spółką jawną, reprezentowaną przez wspólników
uprawnionych do reprezentacji), ani wspólnikiem u wykonawcy INSBUD, ani nie pełni u
wykonawcy INSBUD żadnych funkcji. Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. nie zostało
potwierdzone przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze
złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO
wersja 4.01 marzec 2003 licencja:
37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. W świetle
powyższego przytoczone stanowisko pana D. W. oceniać należy jako kompletnie
niewiarygodne i pozbawione jakichkolwiek podstaw. Nadto k
westia „wiedzy i zgody Zarządu
INSBUD" jest pozbawiona znaczenia dla
sprawy. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że
wykonawca INSBUD co najmniej nie dołożył należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że jeśli nawet
przyjąć, iż wykonawca INSBUD nie posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego
NORMA PRO w sposób zamierzony, to niewątpliwie zachowanie wykonawcy INSBUD
cechowało co najmniej niedbalstwo. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na
podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art.
355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w
stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa
jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w
sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie
wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec
należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od
osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków
dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych
okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn.
akt V CK 311/02). Dodatkowo
w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu,
gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru
tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co
do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, w tym kosztorysy, we
własnym imieniu, aby upewnił się, czy zostały one sporządzone z użyciem legalnego
oprogramowania.
Wykonawca INSBUD powinien był zatem dochować należytej staranności
wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Podkreślić trzeba, że każda strona kosztorysu ofertowego złożonego przez
wykonawcę INSBUD została przynajmniej parafowana, a niektóre dodatkowo podpisane,
przez panią H. K., czyli wspólnika u wykonawcy INSBUD, uprawnionego do samodzielnego
repr
ezentowania spółki. Biorąc pod uwagę, że niemal na każdej stronie kosztorysu ofertowego
w stopce znajduje się informacja o wykorzystanej wersji programu komputerowego (NORMA
PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K.
), nie sposób przyjąć, że rzetelnie
działający wykonawca mógł nie zauważyć, iż podana tam wersja programu, numer seryjny i
opis licencji nie pasują do wersji programu, numeru seryjnego i opisu licencji, które legalnie
posiada. Pani H. K.
bez trudu mogła i powinna zauważyć, że nie zgadza się zarówno wersja
programu (Norma PRO Wersja 4.01 zamiast Norma PRO Wersja 4.57), numer seryjny licencji
(37337 zamiast 5209, względnie 5225) jak i opis licencji (dla H. K. zamiast PIB INSBUD K. Sp.
j.). Powyższe różnice są oczywiste i dostrzegalne na pierwszy rzut oka - wystarczy porównać
jakąkolwiek stronę kosztorysu ofertowego z załączonym do pierwszych wyjaśnień treści oferty
wykonawcy INSBUD wydrukiem kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80 i 81 -
in
stalacje ci i ct, który to wydruk został sporządzony przy wykorzystaniu legalnie posiadanej
przez wykonawcę INSBUD wersji programu NORMA PRO. Brak takiego sprawdzenia należy
uznać za zachowanie zdecydowanie odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika
należytej staranności, co w konsekwencji należy ocenić co najmniej jako niedbalstwo.
Odwołujący zauważył, że w analogiczny sposób (tj. brakiem wiedzy i zgody na użycie
nielegalnego oprogramowania) próbował bronić swojej oferty wykonawca w sprawie
rozs
trzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17, w którym Izba stwierdziła m.in.,
że: „Bez znaczenia jest w tym przypadku, kto konkretnie sporządzał kosztorys, istotne jest, że
kosztorysem ty
m posługuje się Wykonawca, który podpisał go i dołączył do oferty”. Nie ma
przy tym większego znaczenia, czy nielegalnym oprogramowaniem posłużono się podczas
całego procesu opracowywania kosztorysu, czy też dopiero w fazie jego finalizowania w formie
pisemnej. Na podstawie art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 KC
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko
wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od
właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej
staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych
przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
(por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK
311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy również co do zasady uznać wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, kosztorysy, dokumenty i oświadczenia we
własnym imieniu, aby upewnił się, że zostały one sporządzone z wykorzystaniem
oprogramowania, które nie narusza niczyich praw autorskich."
W ocenie Odwołującego jako pozbawione jakiegokolwiek znaczenia oceniać należy
także pozostałe argumenty użyte w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp.
z o.o., tj. to, że: „Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec
ww. Stan prawny tej kwesti
i jest unormowany." Odwołujący podkreślił, że nie kierowanie
roszczeń wobec wykonawcy INSBUD przez Athenasoft sp. z o.o. nie powoduje, iż działania
wykonawcy INSBUD przestały być czynem nieuczciwej konkurencji lub że nigdy nim nie były.
Z przepisów zarówno ZNKU jak i ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wynika w
sposób oczywisty, że podmiot uprawniony może, ale nie musi dochodzić roszczeń, jakie mu
na gruncie ww. ustaw przysługują. Brak dochodzenia ww. roszczeń nie powoduje jednak, że
dane zachowanie przestaje być czynem nieuczciwej konkurencji, oraz że przestaje stanowić
naruszenie praw autorskich. Czym innym bowiem jest naruszenie praw autorskich czy
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, a czym innym dochodzenie roszczeń wynikających
z tego tytułu przez podmiot uprawniony. Co więcej, z informacji uzyskanych przez
Odwołującego wynika, że twierdzenia pana D. W. o nie roszczeniu sobie pretensji wobec
wykonawcy INSBUD
oraz o unormowanym stanie prawnym dotyczącym ww. kwestii wynikają
z tego, że pomiędzy Athenasoft sp. z o.o. a wykonawcą INSBUD doszło do porozumienia
ugodowego, na podstawie którego wykonawca INSBUD naprawił szkodę wyrządzoną
Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego
NORMA PRO. Zawarcie takiego porozumienia stanowi kolejny argument przesądzający o
odpowiedzialności wykonawcy INSBUD za posłużenie się nielegalną wersją programu
komputerowego NORMA PRO. Jest przecie
ż oczywiste, że gdyby wykonawca INSBUD
faktycznie nie ponosił odpowiedzialności za posłużenie się nielegalną wersją programu
komputerowego NORMA PRO, to nie tylko, że nie zawarłby porozumienia ugodowego z
Athenasoft sp. z o.o., ale przede wszystkim nie nap
rawiłby szkody wyrządzonej Athenasoft sp.
z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z posiadanymi przez niego informacjami wykonawca
INSBUD posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO do
przygotowania kosztorysu ofertowego w co najmniej jeszcze jednym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu nie
ma zatem charakteru wyjątkowego czy jednorazowego. Tym bardziej też nie sposób uwierzyć
w twierdzenia, że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337
odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD". Ponadto wykonawca INSBUD nie
przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby prawdziwość oświadczenia pana D. W.,
prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., zgodnie z którym: „Użycie programu Norma PRO
wersja 4.01 marzec 2003 licencja :37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD." Co
więcej, powyższe stanowisko pana D. W. w ogóle nie zostało potwierdzone w jakikolwiek
sposób przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze
złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO
wersja 4.01 marzec 2003 licencja:
37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.
91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako
najkorzystniejszej
oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej Odwołujący stwierdził, że stanowi on konsekwencję
wcześniejszych zarzutów. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy INSBUD z podanych w
odwołaniu względów, to w konsekwencji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien
wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych
kryteriów oceny ofert.
Pismem z dnia 8 lipca 2019 r., z zachowaniem ustawowego terminu, swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. z siedzibą w Skierniewicach (dalej:
„Przystępujący”), w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i podał m.in., iż Odwołujący
nie ma interesu do złożenia odwołania w tym postępowaniu, gdyż jego oferta nie powinna
podlegać ocenie, bowiem złożona została niezgodnie z SIWZ i ustawą Pzp, jest wadliwa i jako
taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
przedstawiając uzasadnienie
dla takiej oceny oferty Odwołującego.
Przystępujący, ustosunkowując się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu m.in., iż
po otwarciu ofert nie dokonał żadnych zmian w treści oferty, a jedynie odpowiedział na pytanie,
zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2019 r. - jaki współczynnik przewodzenia
c
iepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny rurociągu wskazane w pozycjach
79,80 i 81 kosztorysu ofertowego.
Odpowiedź na pytania Zamawiającego została zawarta w
piśmie Przystępującego z dnia 19.06.2019 r., do którego załączony został szczegółowy
kosztorys, dotyczący pozycji 79,80 i 81. Kosztorys ten zawierał zaoferowane ceny czynników
produkcji tj. robociznę, dokładny opis materiału i sprzętu i stanowił rozwinięcie wersji
kosztorysu uproszczonego załączonego do oferty. Producentem otulin Therma PUR jest firma
Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina
Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W
rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex,
tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. INSBUD po upływie terminu składania
oferty nie zmienił swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowił poprzez pokazanie w wersji pełnej
kosztorysu rodzaju zastosowanego mater
iału z grupy produktów firmy Thermaflex.
Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji
kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na
montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że
jest to -
otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym
do SIWZ. Firma INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmieniła swojej oferty, a
jedynie ją uszczegółowiła poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju
zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex, bowiem zarówno izolacja
Therma PUR jak i ThermaEco są produktami firmy Thermaflex. Przedstawienie pełnej wersji
kosztorysu nie jest zmianą treści oferty, a jedynie jej uszczegółowieniem. Ponadto wyjaśnienie
Przystępującego nie prowadzi do usuwania niezgodności treści oferty z SIWZ, ponieważ
złożona przez Przystępującego oferta była zgodna z SIWZ. Sam Odwołujący w odwołaniu
wskazał, że wyjaśnienia służą sprecyzowaniu lub wytłumaczeniu informacji, które są już
zawarte w ofercie i właśnie wyjaśnienia firmy INSBUD należy tak traktować.
Przystępujący podniósł również, iż złożenie przez niego oferty w analizowanym
postępowaniu nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skorzystanie przez niego pod
wpływem błędu z oprogramowania Norma PRO 4.01. nr seryjny licencji 37337 w żaden sposób
nie wpływało na zmniejszenie kosztów działalności firmy INSBUD, związanych z
przygotowaniem ofert i nie stanowiło naruszenia zasad nieuczciwej konkurencji i nie miało
wpływu na przygotowanie oferty w tym postępowaniu. W dacie złożenia oferty Przystępujący
posiadał i dalej posiada dwie zakupione i aktualizowane licencje na oprogramowanie Norma
Pro firmy Athenasoft sp. z o.o. Wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym
oprogramowaniu nie naruszało interesu producenta oprogramowania, jak również interesu
Odwołującego. Uwzględniając fakt, iż Przystępujący posiada legalne oprogramowanie Norma
PRO od 2005 roku, stale je aktualizuje, a w jego wieloletniej działalności przy sporządzaniu
ofert zdarzenie niniejsze ma charakter wypadkowy, nie sposób uznać że samo wydrukowanie
kosztorys
u ofertowego na nielegalnym programie naruszało interes innych oferentów, w tym
Odwołującego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, której kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego oraz
dowody złożone do akt sprawy przez strony i uczestnika postępowania z odpisami dla
pozostałych uczestników postępowania odwoławczego, załączone do składanych pism oraz
złożone na rozprawie.
Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i Przystępującego oraz
dokonaniu analizy dowodów złożonych do akt sprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179
us
t. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Oferta
złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. W
przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego mogłaby
zostać uznana za najkorzystniejszą. Izba w niniejszej sprawie nie badała zarzutów
Przystępującego skierowanych przeciwko ofercie Odwołującego. Zgłoszenie przystąpienia do
postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego inaczej, niż odwołanie, nie jest
bowiem środkiem ochrony prawnej, który umożliwia kwestionowanie oferty konkurencyjnej. Z
tych względów argumentacja Przystępującego w tym zakresie musiała być pominięta.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w
postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a
jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami
postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte
na korzyść jednej ze stron. Wykonawca INSBUD (dalej również: „Przystępujący”) wypełnił
przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czy skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dokończenie budowy hali sportowej w Makowie. Jak
zasadnie zostało podane w odwołaniu z przytoczeniem odnośnych postanowień SIWZ,
w
ynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia zostało określone przez
Zamawiającego jako kosztorysowe. W związku z tym wykonawcy byli zobowiązani do złożenia
kosztorysu ofertowego
, który stanowił treść oferty.
Zgodnie z pkt 13.10. lit. b) SIWZ do oferty wykonawca winien załączyć kosztorys ofertowy
sporządzony na podstawie dokumentacji technicznej załączonej do SIWZ, który stanowi
integralną część oferty. Na rozprawie zostało wyjaśnione, że do oferty załączany był kosztorys
ofertowy sporządzany metodą uproszczoną.
Zgodnie z
pkt 3 ppkt 3 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w
dokumentacji projektowej, pr
zedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez
Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił
m.in. pozycje 79, 80 i 81
, w których było m.in. odpowiednio wskazanie: „Izolacja rurociągów
otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma
PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociaqów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20
mm (N). r
urociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80);
Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm -
PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm (poz.81). S
krót „PZ" stanowi informację, że
zamiast
zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga
zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po tym
skrócie.
W poz. 79, 80 oraz 81 kosztorysu ofertowego na instalacje c.o. i c.t. wykonawca
INSBUD wskazał: Poz. 79 - Izolacja rurociągów śr. 28-48 mm otulinami Thermaflex FRM gr.
20 mm (dw 26,9), Poz. 80 -
Izolacja rurociągów śr. 25 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 25
dw 33,7 mm (N), Poz. 81 -
Izolacja rurociągów śr. 42,4 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20
mm (N).
Nie jest sporn
e pomiędzy stronami, że wykonawca INSBUD w ww. pozycjach nr 79, 80 i
81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct wskazał na izolację otulinami Thermaflex FRM,
zamiast Therma PUR, j
ednocześnie w innych pozycjach kosztorysu dotyczącego instalacji co
i ct, gdzie
Zamawiający również posłużył się skrótem PZ, uwzględnił zmianę w opisie pozycji
dokonaną przez Zamawiającego i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Nie jest
również sporne, że w kosztorysie sporządzonym metodą szczegółową, załączonym do
wy
jaśnień, złożonych na wezwanie Zamawiającego w tym zakresie, w pozycji materiał widnieje
otulina Therma PUR.
Nie są kwestionowane przez Odwołującego parametry podane przez
Przystępującego, jak również KNR podany w ofercie. Przedmiotem sporu pomiędzy stronami
jest to, czy oferta Przystępującego z uwagi na podanie w kosztorysie załączonym do oferty
otuliny Thermaflex FRM zamiast Therma PUR podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp,
Nie jest sporne pomiędzy stronami, że załączony do oferty kosztorys ofertowy został
złożony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003
r. Licencja 37337 dla H. K.
. Wersja ta jest wersją nielegalną, czemu Przystępujący nie
zaprzecza.
Spór natomiast dotyczy tego, czy złożenie kosztorysu ofertowego, stanowiącego
integralną część oferty z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania, w okolicznościach
analizowanej sprawy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, i czy w związku z tym oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010),
który jako klauzula generalna znajduje
zastosowanie w sprawie, z uwagi na brak stypizowania omawianego zachowania w ustawie,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Za wyrokiem KIO z dnia 5 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1186/17, przytoczonym w
odwołaniu, należy wskazać: „Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt III CSK
120/11) wskazał ponadto, że art. 3 ust. 1 ZNKU, jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w
judykaturze (por. m.in. wyroki SN wydane: 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC rok 1999
nr 5, poz. 97; 9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP rok 2004, nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I
CSK 85/06, OSP rok 2008, nr 5, poz. 55), pełni niewykluczające się trzy funkcje: definiującą,
uzupełniającą i korygującą. Pierwsza z nich polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu
czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta. Nie narusza to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej
konkurencji, które zostały zawarte wart. 5- 17 ZNKU (a przykładowo wymienione w art. 3 ust.
2 ZNKU) i wskazanych tam definicji, lecz - jako klauzula generalna -
pozwala na ich właściwe
odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej
konkurencji, nie jest bowiem m
ożliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań,
które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie
zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są
sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3
ZNKU. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie podpada pod
hipote
zę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. (…) Sąd Najwyższy w wyroku z 30
maja 2006 r. (sygn. akt I CSK 85/06) podkreślił, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji" jest
pewnym skrótem myślowym, pod którym - jak wskazuje się w doktrynie - kryje się wiele, często
znacznie różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te
cechy, które pozwalają na wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu widzenia celu
ustawy, wyłożonego w jej art. 1. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności
z dobrymi obyczajami. (...). Bezprawnymi w sensie s
zerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla
uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy,
jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz, 2006). Pojęcie „dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy,
pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści.
W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz
normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone
zwyczaje (...) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty
(jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du
Vall, Ustawa o zw
alczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).”
Stosownie do przepisu art. 9 ustawy z dnia 26 marca 2018 r.
Prawo przedsiębiorców
(Dz.U. z 2019 poz. 1292)
przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą zgodnie z
zasadami uczciwej konkurencji, poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów
innych przedsiębiorców i konsumentów, a także poszanowania oraz ochrony praw i wolności
człowieka. Zgodnie art. 7 ustawy Pzp jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zasada uczciwej konkurencji.
W
okolicznościach przedmiotowej sprawy, dla oceny, czy złożenie oferty w
postępowaniu przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ustalenia wymaga
zatem,
czy wykorzystanie przez tego wykonawcę do sporządzenia kosztorysu ofertowego,
stanowiącego integralną część oferty, nielegalnego oprogramowania, narusza prawo lub
dobre obyczaje,
jednocześnie zagrażając lub naruszając interes innego przedsiębiorcy lub
przedsiębiorców albo klienta lub klientów.
W ocenie Izby posługiwanie się przez wykonawcę nielegalnym oprogramowanie przy
sporządzaniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego narusza, co
najmniej dobre obyczaje
, a także godzi w obowiązujący porządek prawny. Zwrócenia uwagi
wymaga
ją bowiem także przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z
2019 r. poz. 1231), w tym art. 74 z którego wynika, iż programy komputerowe podlegają
ochronie jak utwory literackie oraz przepisy rozdziału 14 tej ustawy regulujące
odpowiedzialność karną, a także przepis art. 278 § 2 Kodeksu karnego.
Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy przy wykorzystaniu nielegalnej wersji
programu
dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro. Jak wynika z wydruku
ze strony internetowej Athenasoft Sp. z o.o.
, do której należy program Norma Pro, złożonego
przez O
dwołującego, przestrzega on przed posiadaniem, wykorzystywaniem i powielaniem
nielegalnej wersji Normy
, wskazując, iż stanowi to naruszenie ustawy o prawie autorskim i
prawach pokrewnych, jak również wskazuje, iż w świetle kodeksu karnego piractwo jest
kradzieżą i podlega odpowiedzialności karnej.
Przystępujący, jako przedsiębiorca, wobec którego stosuje się podwyższony miernik
staranności w działaniu, przy wykonywaniu działalności gospodarczej, powinien posługiwać
się legalnym oprogramowaniem, nie powinien zatem wykorzystywać nielegalnej wersji
oprogramowania. Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
czynnością związaną z prowadzoną działalnością gospodarczą.
Złożenie oferty zawierającej kosztorys ofertowy sporządzony przy wykorzystaniu
nielegalnej wersji oprogramowania, należy uznać za działanie sprzeczne z prawem i dobrymi
obyczajami, nadto,
za działanie, które co najmniej zagraża interesowi innego przedsiębiorcy.
Korzystając z nielegalnej wersji oprogramowania wykonawca jest bowiem w stanie np. obniżać
koszty swojego funkcjonowania, co w konsekwencji
zagraża obniżeniem ceny oferty w relacji
do cen, jakie mogą zaoferować wykonawcy, którzy w swojej działalności gospodarczej
korzystają wyłącznie z legalnych programów, za które dokonali zapłaty ich ceny. W
postępowaniu przetargowym konkurowanie przedsiębiorców następuje głównie ceną. W
przedmiotowym postępowaniu kryterium oceny ofert w postaci ceny miało przypisana wagę
60%.
Okoliczność, iż Przystępujący posiada również dwie legalne wersje oprogramowania
Norma Pro o numerach seryjnych 5225 oraz 5209, w ocenie Izby nie zmienia tej oceny. Po
pierwsze wykonawca
nie użył w przedmiotowym postępowaniu legalnie posiadanych wersji
oprogramowania. Na marginesie
zauważenia wymaga, iż również w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego w 2018 r. na Budowę hali sportowej w Makowie,
wykorzystał do sporządzenia kosztorysu ofertowego nielegalną wersję programu dla
budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro tj. Norma Pro wersja 4.01 marzec
2003 licencja 37337, co wynika z oferty złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Po drugie
s
koro Przystępujący wykorzystał do złożenia przedmiotowej oferty, przy czym nie jest to jedyny
taki przypadek
, jak na to wskazuje ww. dowód, nielegalną wersję oprogramowania, to
zakładając racjonalność w działaniu przedsiębiorcy, należy przyjąć, iż miało to swoje
uzasadnienie. Jeśli Przystępujący wykorzystuje także dwie legalnie posiadane wersje
oprogramowania, to może oznaczać, iż istnieje po jego stronie potrzeba posiadania także
trzeciej wersji, przy czym ta trz
ecia nie wiąże się co do zasady z kosztami, jakie wynikają z
nabycia legalnych wersji oprogramowania. Pozwala to zatem na obniżenie kosztów
działalności wykonawcy, co w przypadku występowania w postępowaniach przetargowych,
zagraża interesom innych przedsiębiorców, którzy w prowadzonej działalności gospodarczej
korzystają z legalnie zakupionego oprogramowania, ponosząc z tego tytułu określone koszty.
Izba nie uznała za wiarygodne twierdzeń Przystępującego, że z uwagi na zakres
prowadzonej działalności nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Złożony przez
Przystępującego wyciąg z rejestru składanych ofert od 2005 r. wskazuje m.in., że w
poszczególnych latach były składane przez niego oferty w przetargach publicznych przy użyciu
NORMY PRO (bez wskazania
na wersję), w tym w 2018 r. dwie oferty. Do wyciągu nie zostały
załączone kserokopie ofert, a z oferty z 2018 złożonej jako dowód przez Odwołującego, wynika
że została sporządzona w nielegalnej wersji Normy Pro 4.01 marzec 2003 licencja 37337. Nie
zostało zatem wykazane przez Przystępującego, że skala jego działalności nie wymaga
trzeciej wersji oprogramowania do kosztorysowania.
Również złożone oświadczenia
Przystępującego i jego pracownika, z których wynika, iż od 1 lutego 2018 r. tylko jeden
pracownik z
ajmuje się sporządzaniem kosztorysów, nie stanowi dowodu na to, że
Przystępujący nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Skoro mimo posiadania legalnej
wersji oprogramowania, której aktualizację co jakiś czas zakupuje, co potwierdza złożona
faktura z dnia 19 czerwca 2019 r.
wykonawca ten wykorzystuje w swojej działalności
nielegalną wersję oprogramowania, to niezależnie od tego ilu pracowników to robi, należy
uznać, że czyni to nie osobiście, dla własnych celów, lecz w ramach zatrudnienia, a więc ze
skutkami dla pracodawcy.
W
ocenie Izby podnoszona przez Przystępującego okoliczność, iż kosztorys został
sporządzony przy wykorzystaniu legalnej wersji oprogramowania, a jedynie wydrukowany przy
użyciu wersji nielegalnej, pozostaje bez znaczenia dla ww. oceny. Wynika to w szczególności
z faktu, że kosztorys ze wskazaniem na użycie nielegalnej wersji oprogramowania został
podpisany przez wspólnika Przystępującego i wykorzystany przez tego wykonawcę do
złożenia oferty. Nie ma zatem powodu, dla którego miałoby następować rozgraniczenie
poszczególnych etapów opracowywania kosztorysu. Istotny jest bowiem kosztorys załączony
do oferty, a nie jego ewentualne wcześniejsze postaci. Nadto okoliczność ta nie tylko nie
została udowodniona, ale także nie zostało wyjaśnione, jak i dlaczego miałoby być tak, że do
sporządzenia kosztorysu wykonawca użył legalnej wersji oprogramowania, a jedynie do jego
wydruku użył wersji nielegalnej. Przystępujący nie wyjaśnił z czego wynika, iż posiadając dwie
wersje legalnego oprogramowania, kosztorys ofertowy
został złożony przy wykorzystaniu
nielegalnej wersji oprogramowania.
Również nie zmienia oceny Izby treść oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. z dnia 19
czerwca 2019 r., złożonego przez Przystępującego, w którym znalazło się stwierdzenie, iż
użycie nielegalnej wersji programu odbyło się bez wiedzy i zgody zarządu Przystępującego,
że nie rości sobie żadnych pretensji wobec ww. oraz, że stan prawny tej kwestii jest
unormowany. Za
wiarygodne należy uznać twierdzenie Odwołującego, iż Athenasoft Sp. z o.o.
zawiera ugody pozasądowe z podmiotami, które użyły nielegalnej kopii oprogramowania, w
wyniku których następuje zapłata na jej rzecz określonej sumy, co kończy spór w tym zakresie.
Wynika to
ze złożonego przez Odwołującego protokołu kontroli, przeprowadzonej przez
Ministerstwo Sportu i Turystyki Departament Prawno-Kontrolny 2D/2010 oraz braku sprzeciwu
Przystępującego wobec tych twierdzeń. Zawarcie po złożeniu oferty porozumienia
ugodowego, w wyniku której roszczenia właściciela oprogramowania zostały zaspokojone nie
niweczy faktu sporządzenia oferty przy wykorzystaniu nielegalnego oprogramowania do
kosztorysowania.
Zgodzić się należy z Odwołującym, że zawarcie takiego porozumienia
potwierdza natomiast, iż naruszenie interesów twórcy programu miało miejsce, a jedynie jego
roszczenia cywilnoprawne zostały zaspokojone. Przepisy ustawy Pzp, w tym art. 89 ust. 1
określający katalog przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy, nie przewidują możliwości
niezastosowania przesłanki, o której mowa w pkt 3 tego przepisu, np. w sytuacji gdy szkoda
zost
ała naprawiona, gdy roszczenia uprawnionych zostały zaspokojone. Nie ma w tym
przepisie odpowiednika samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
T
wierdzenie Przystępującego, iż wykorzystanie nielegalnej wersji oprogramowania
nastąpiło bez wiedzy wspólników tego wykonawcy nie zasługuje na wiarę, skoro, jak wyżej
zaznaczono, oferta, w tym kosztorys ofertowy została podpisana przez wspólnika. Stosownie
do art. 14 ustawy Pzp do
oceny czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik jest
obowiązany do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność), natomiast zgodnie z § 2 tego art. należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru tej działalności, co oznacza, że miernik staranności w odniesieniu do
profesjonalistów jest podwyższony. Tym samym, jeśli nawet uznać twierdzenie wspólnika
przedstawione na rozpr
awie, że poszczególne strony oferty były podpisywane szybko, bez
czytania, to nie zmienia to ww. oceny
, bowiem od profesjonalisty należy wymagać, aby
upewniał się m.in. jakie oświadczenia składa i czy kosztorys został sporządzony z
wykorzystaniem
legalnego oprogramowania, które nie narusza praw autorskich innego
podmiotu
i czy swoim działaniem nie zagraża interesom innego przedsiębiorcy. Nadto
b
ezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa
lub zasadami współżycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy.
Dla ustalenia przeto bezprawności działania wystarczy ustalenie, że określone zachowanie
koliduje z przepisami prawa.
(…) (wyr. SA w Poznaniu z 24.6.1992 r., I ACr 204/92, Wok. 1993,
Nr 2, s. 30).
W sprawie
zostało wykazane, że Przystępujący wykorzystuje w prowadzonej działalności
nielegalną wersję oprogramowania, co zagraża rzetelnej konkurencji, i wykorzystał nieletalne
oprogramowanie do z
łożenia oferty w analizowanym postępowaniu. Wypełnione zatem zostały
przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 UZNK. Sporządzenie oferty przez Przystępującego
z wykorzystaniem nielegalnej wersji oprogramowania do kosztorysowania, w okolicznościach
przedmiotowej sprawy, stanowi
ło czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z tym potwierdził
się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie do art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.
2 pkt 3
, który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Odnosząc do drugiej z podstaw odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, wskazanych w
odwołaniu, wskazania wymaga, iż nie jest sporne pomiędzy stronami, iż obecnie w obrocie nie
występuje otulina o nazwie Thermaflex FRM. Nie ma przy tym znaczenia, czy w ogóle nie
wyst
ępuje taki produkt, jak twierdzi Przystępujący, czy jedynie zmienił nazwę i obecnie
występuje pod nazwą ThermaEco FRZ, jak twierdzi Odwołujący.
Nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego twierdzenie Przystępującego
przedstawione na rozprawie
, że KNR posługuje się nieaktualna terminologią wyświetla się
Thermaflex FRM, a nie można wybrać z funkcji programu Therma PUR, który należy wpisać
ręcznie, co w innych pozycjach nastąpiło. Ręcznego wpisu wymaga zarówno nagłówek, jak i
ta część kosztorysu szczegółowego, która zawiera materiały, przy czym nie ma automatyzmu
aby zmiana ręcznie wprowadzona w odniesieniu do materiału została automatycznie
uwzględniona w nagłówku. W ocenie Izby za wiarygodne należy zatem uznać twierdzenia
Przystępującego poparte złożonym przez niego w ramach wyjaśnień na wezwanie
Zamawi
ającego, kosztorysem szczegółowym, że w pozycji materiały od początku zamierzał
zaofero
wać otulinę Therma PUR i tę wycenił, co wynika z tego kosztorysu uproszczonego, a
jedynie w nagłówku nie wprowadził zmiany nazwy i dlatego w wersji uproszczonej, wymaganej
do złożenia wraz z ofertą pozostała nazwa Theramflex FRM. Porównanie cen zawartych w
kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty z cenami zawartymi w kosztorysie
szczegółowym w tych pozycjach wskazuje, iż są takie same. Zauważenia przy tym wymaga,
że na ceny te wpływa nie tylko cena materiału ale także inne koszty, tj np. robocizna, sprzęt
co jest uwidocznione w kosztorysie szczegółowym.
Tym samym w ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia stanowisko Odwołującego, że
doszło do zmiany treści oferty. Jakkolwiek w jej treści występuje niezgodność z SIWZ w tych
t
rzech pozycjach, to jednak ze złożonych wyjaśnień wynika, że jest to omyłka wynikająca z
niedopatrzenia
wykonawcy, tym bardziej, że w innych pozycjach wskazywanych przez
Odwołującego na rozprawie (107-110) to nie wystąpiło. Nadto, jak oświadczył Zamawiający
na rozprawie
, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, dotyczy to wartości na poziomie jednej setnej
procenta całej inwestycji i znikomego znaczenia funkcjonalnego. Oznacza to, że jest to omyłka
nieistotna.
Tym samym, omyłka ta, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, podlega poprawie
na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który to przepis został wprowadzony w celu
umożliwienia odtworzenia prawidłowej treści oświadczenia woli wykonawcy, zniekształconej w
ofercie w sposób niezamierzony. W sytuacji jednak, gdy oferta Przystępującego podlega
odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czynność poprawy oferty w tym
zakresie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zostało wykazane, że doszło do naruszenia
przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………..……………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
