rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-22
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-22
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1238/19
KIO 1238/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2019 r. przez wykonawcę „Boxmet Medical”
Sp. z o.o. w Pieszycach w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa
– 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu
przy udziale wykonawcy
„Medline” Sp. z o.o. w Zielonej Górze zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2019 r. przez wykonawcę „Boxmet Medical”
Sp. z o.o. w Pieszycach w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa
– 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu
przy udziale wykonawcy
„Medline” Sp. z o.o. w Zielonej Górze zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę „Boxmet Medical”
Sp. z o.o. w Pieszycach i
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez powyższego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 22 lipca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1238/19
Zamawiający
Skarb
Państwa
–
31
Wojskowy
Oddział
Gospodarczy,
ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Dostawa indywidualnych pakietów medycznych”, o numerze nadanym przez
zmawiającego 31/ZP/19, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu
27 marca 2019 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2019/S 061-
140925,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na dostawę jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1986
ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.”
W dniu
21 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących
w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy
„Boxmet Medical” Sp. z o.o., Piskorzów 51, 58-250 Pieszyce (dalej zwanego jako
„odwołujący”). W dniu 1 lipca 2019 r. odwołujący wniósł środek zaskarżenia wobec czynności
i
zaniechań zamawiającego w postępowaniu.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
a
rt. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. w związku z następującymi przepisami Załącznika nr 2 do
SIWZ -
Wymagań Taktyczno - Technicznych (WTT): II pkt 5 podpunkt 8 (gaza
wypełniająca) oraz II pkt 7 podpunkt 9 (rurka nosowo- gardłowa) w związku z IV.9 SIWZ
poprzez błędną, prowadząca ad absurdum, wykładnię dokonaną przez
Zamawiającego zawartego w tych przepisach pojęcia „okres ważności" polegającą na
przyjęciu, że okres ten - traktowany jako kryterium oceny zgodności oferty z SIWZ,
a nie kryterium oceny oferty pod k
ątem przyznania jej punktów, liczony winien być od
daty odbioru towaru, tj. od daty podpisania protokołu odbioru, a nie od wyprodukowania
towaru, mając na uwadze fakt, że wymagana przez Zamawiającego data produkcji nie
mogła być wcześniejsza niż 1 stycznia 2019 r., co miało istotny wpływ na wynik
zamówienia, gdyż prowadziło do uznania, że podane przez Wykonawcę w pozycji
5 i 7 formularza
cenowego okresy ważności dla gazy wypełniającej i rurki nosowo-
gardłowej (55 miesięcy - liczonej od daty odbioru towaru) świadczą o niezgodności
oferty z SIWZ, mimo, że produkty te mają 60-miesięczny okres ważności, określony
przez pro
ducenta od daty produkcji, która to jest nie wcześniejsza niż 1 stycznia 2019 r.
i tym samym spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego (co ma odniesienie do
zapisów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w WTT);
2.
r
ozdziału IX SIWZ punkt C w związku z załącznikiem nr 3 do SIWZ - Formularzem
Cenowym -
zdanie: „oświadczamy, iż oferujemy następujące wyroby w ramach
przedmiotu zamówienia z niżej wymienionymi okresami ważności i gwarancji, licząc od
daty odbioru towaru, tj. od daty podpisania proto
kołu odbioru", pozycja 5 i 7, poprzez
ich niewłaściwe zastosowanie jako kryteriów oceny zgodności oferty z SIWZ w zakresie
okresu ważności tych wyrobów, tymczasem kryterium okresu ważności liczonego od
daty podpisania protokołu odbioru nie jest kryterium oceny zgodności oferty z SIWZ,
tylko kryterium decydującym o tym, ile punktów otrzyma dana oferta za okres ważności;
3.
a
rt. 24 ust. 1 pkt 17 P.z.p. w związku z Załącznikiem nr 3 do SIWZ (Formularz cenowy),
kolumną czwartą, pozycjami nr 2, 4, 5, 7, 8 poprzez zaniechanie wykluczenia Medline
sp. z o.o.
z postępowania i uznania złożonej przez tę Spółkę oferty za odrzuconą,
pomimo, że Medline sp. z o.o. w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawia informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego dotyczące
rzeczywistego okresu ważności oferowanych komponentów zestawu IpMed, liczonego
od dnia dostawy produktów, tymczasem okres ważności podawany przez Medline dla
komponentów nr 2 (opatrunek hemostatyczny), nr 4 (opatrunek na rany penetracyjne
klatki pie
rsiowej), nr 5 (gaza wypełniająca), nr 7 (rurka nosowo-gardłowa) oraz dla
lubrykantu jest w rzeczywistości okresem ważności liczonym od dnia produkcji, a nie
od dnia odbioru,
a informacje te miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż okres ważności
liczony od dnia odbioru był jednym z kryteriów decydujących o przyznaniu punktów,
a
zatem dzięki temu Medline sp. z o.o. uzyskała większą liczbę punktów za to
kryterium;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p.
w związku z Rozdz. IV.9 SIWZ w zw. z II pkt 1 podpunkt
9 (opatrunek indywidualny) poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty Medline sp. z o.o.
, mimo, że treść oferty nie odpowiada SIWZ; Medline
w formularzu cenowym, w pozycji nr 1 podaje
okres ważności oferowanego przez nią
opatrunku indywidualnego na 82 miesiące, tymczasem określony przez producenta
okres ważności opatrunku to 96 miesięcy, a zatem opatrunek ten nie mógł zostać
wyprodukowany w 2019 roku, nie spełnia zatem wymogu z IV.9 SIWZ, co miało istotny
wpływ na wynik zamówienia, ponieważ doprowadziło do uznania, że oferta Medline
jest zgodna z SIWZ, zaniechaniu jej odrzucenia i wyborze jej jako najkorzystniejszej;
5.
art. 7 ust. 1 w zw. z a
rt. 91 ust. 1 i 2 P.z.p. w związku z art. 2 pkt 5 P.z.p. poprzez
uznanie oferty Medline sp. z o.o.
za najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu
i
dokonanie wyboru tej oferty, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu -
w odniesieniu do ww.
pakietów - była oferta Odwołującego.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i
dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności faktyczne
wskazane w uzasadnieniu, w tym: a)
faktu, że oferowane przez odwołującego gaza
wypełniająca (pozycja 5 WTT) oraz rurka nosowo-gardłowa (pozycja 7 WTT) posiadają okres
ważności 60 miesięczny i zostały wyprodukowane w 2019 r., a zatem spełniają wszystkie
wymagania prawidłowo zinterpretowanego SIWZ, b) faktu, że oferowane przez „Medline”
Sp. z o.o.
w Zielonej Górze elementy zestawu IPMed nr 2 (opatrunek hemostatyczny), nr
4
(opatrunek na rany penetracyjne klatki piersiowej), nr 5 (gaza wypełniająca), nr 7 (rurka
nosowo-
gardłowa) oraz dla lubrykantu, w rzeczywistości nie mają okresu ważności
deklarowanego przez
wykonawcę, przy założeniu, że okres ten mamy liczyć od dnia odbioru,
a tym samym wykonawca
– w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa – przestawia
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, dotyczące okresu ważności oferowanych
zestawów IpMed, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ponadto wniesiono o nakazanie zamawiającemu unieważnienia odrzucenia oferty
odwołującego oraz unieważnienia wyboru oferty wykonawcy „Medline” Sp. z o.o. w Zielonej
Górze jako oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert, wykluczenia
z
postępowania wykonawcy „Medline” Sp. z o.o. w Zielonej Górze na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 p.z.p. i uznanie
tej oferty za odrzuconą – względnie nakazanie zamawiającemu
odrzucenie oferty „Medline” Sp. z o.o. w Zielonej Górze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie na jego rzecz od zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego, w postaci wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa
procesowego i kosztów dojazdu na rozprawę, wedle zestawienia przedłożonego przed
zamknięciem rozprawy.
W uzasadnieniu
wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący przytoczył treść
dokumentacji
postępowania i podniósł co następuje.
W ocenie odwołującego dla zrozumienia istoty zarzutów stawianych zaskarżonym
czynnościom zamawiającego kluczowe jest ustalenie, że zamawiający używa określenia
„okres ważności" oferowanych wyrobów, w dwóch znaczeniach: po pierwsze – jako kryterium
oceny zgodności oferty z SIWZ, podając minimalne okresy ważności w załączniku nr
2 wymaganiach taktyczno-technicznych, po drugie
– jako kryterium oceny ofert pod kątem
przyznania im punktów i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Według odwołującego okresy ważności, jako kryterium oceny zgodności z SIWZ
wynoszą: dla opatrunku indywidualnego minimum 8 lat, dopuszczalny jest okres ważności
minimum 5 lat (II.1 pkt 9 WTT), dla opatrunku hemostatycznego minimum 5 lat (II.2 pkt
13 WTT), dla opatrunku na rany penetracyjne klatki piersiowej minimum 4 lata (11.4 pkt
7 WTT),
dla gazy wypełniającej minimum 5 lat (II.5 pkt 8 WTT), dla rurki nosowo-gardłowej
minimum 5 lat (11.7 pkt 8 WTT) i dla lubrykantu minimum 5 lat, dopuszczalny jest lubrykant
z 3-
letnim okresem ważności (II.7 pkt 10 WTT). Zdaniem odwołującego w wymaganiach
techniczno-taktycznych z
amawiający nie wskazał od jakiej daty należy liczyć okres ważności.
Można więc prima facie dojść do wniosku, że teoretycznie możliwym byłoby, przy wymaganym
5-
letnim okresie ważności, zaoferowanie produktu wyprodukowanego w styczniu 2017 r., który
to miałby np. 6-letni okres ważności, a dostarczony zostałby w lipcu 2019 roku do
z
amawiającego. Taki produkt w momencie dostarczenia do zamawiającego ważny jest jeszcze
jedynie przez 3,5 roku. Jednakże zamawiający wprost wykluczył możliwość zaistnienia takiej
sytuacji, wprowadzając jednoznaczny wymóg w rozdziale IV punkt 9 SIWZ „wszystkie
oferowane produkty musza by
ć fabrycznie nowe, wyprodukowane w 2019 roku". Wymóg
wyprodukowania wyrobu w 2019 roku należy łączyć z postawieniem wymogu określonego,
minimalnego,
terminu ważności produktu. Wymóg wyprodukowania go w 2019 r. wyklucza
sytuację, kiedy produkt wyprodukowany wcześniej „oczekuje" na dostawę i w momencie
dostarczenia go do z
amawiającego jego termin ważności będzie znacznie krótszy.
Zatem
według odwołującego prawidłowa interpretacja WTT w zestawieniu z rozdz.
IV
pkt 9 SIWZ wskazuje, że poprzez minimalny wymagany termin ważności zamawiający
rozumie minimalny termin ważności wskazany przez producenta, liczony od daty
wyprodukowania wyrobu (a nie od daty dostarczenia go z
amawiającemu), zakładając, że
wyrób może być najwcześniej wyprodukowany w dniu 1 stycznia 2019 r. Natomiast odmienna
interpretacja wymogu minimalnego okresu ważności prowadzi ad absurdum. Wykonawca
składając ofertę nie wie, w jakim dniu zostanie zawarta umowa oraz w jakim dniu nastąpi
dostawa towaru. P
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nieraz znacząco się
przedłuża, dochodzi jeszcze okres postępowania odwoławczego. Może być zatem tak, że
w
ykonawca składając ofertę np. w kwietniu 2019 roku musi antycypować datę zawarcia
przyszłej umowy i od tej (niemożliwej do określenia daty) wyliczyć ów minimalny „okres
ważności". W ocenie odwołującego jest to niemożliwe, gdyż okres ważności określa
producent, a nie wykonawca. Ponadto,
w praktyce produkty medyczne są importowane, biorąc
pod uwagę, że zamawiający nie podaje daty dostawy, nie ma fizycznej możliwości, aby
produkty dostarczone zostały „prosto z linii produkcyjnej". Jeśli zatem konkretny produkt ma
np. 5-
letni okres ważności (a to jest standard), to wykonawca musiałby tak zharmonizować
zamówienie, aby wyrób został wyprodukowany dokładnie w dniu dostawy do zamawiającego
i prosto z linii został skierowany do zamawiającego i jeszcze tego samego dnia podpisany
byłby protokół odbioru. Odwołujący dodał, że mając na uwadze realia produkcji i obrotu
wyrobami medycznymi jego zdaniem jest to nierealne.
Dalej odwołujący wskazał, że zgodnie z rzymską paremią prawniczą: ad impossibilia
nemo obligatur
nikt nie jest zobowiązany do rzeczy niemożliwych. Właściwie sformułowane
prawo nie może wymagać rzeczy niemożliwych od adresata. Nie może istnieć konflikt między
chęcią spełniania obowiązku postępowania zgodnie z normami prawnymi, a rzeczywistą
niemożliwością jego realizacji. Podsumowując, odwołujący wskazał, że ścisłe spełnienie
wymogu z
amawiającego, polegającego na zaoferowaniu produktu z minimalną datą ważności
obliczoną od daty odbioru towaru, biorąc pod uwagę, że data ta jest nieznana i nie ma
możliwości precyzyjnego jej określenia, jest nierealne.
W ocenie odwołującego jedyna prawidłowa interpretacja wymogu okresu ważności
polega na uznaniu, że jest to okres ważności liczony od daty wyprodukowania wyrobu (którą
to nie może być wcześniejsza niż 1 stycznia 2019 r.). Tym bardziej, wobec wymogu, aby
poszczególne wyroby wchodzące w skład IPMed (pozycje) pochodziły od jednego producenta,
z jednej serii i jednej marki (np. opatrunek indywidualny, pozycja nr 1 tabeli 1 w
ymagań
taktyczno-t
echnicznych był jednego producenta, marki i serii).
W związku powyższym, w opinii odwołującego jego wyroby, w postaci gazy
wypełniającej – pozycja nr 5 WTT oraz rurki nosowo-gardłowej – pozycja nr 7 spełniają
wymagania prawidłowo interpretowanego SIWZ, gdyż posiadają nadany przez producenta
okresu ważności 60 miesięcy, na dowód czego wskazano karty katalogowe produktów,
załączone do odwołania.
Odwołujący podniósł dalej, że drugą funkcją, jaką pełni okres ważności, jest
ustanowienie go jako kryterium oceny ofert.
Według odwołującego, dla celów przyznania
punktów decyduje okres ważności – nie podany przez producenta, ale okres ważności, który
pozostał od momentu podpisania protokołu odbioru do końca deklarowanego przez
producenta okresu ważności. Czyli, jeżeli produkt wyprodukowany w 1 marca 2019 r. ma okres
ważności 5 lat (60 miesięcy), a dostarczony zostanie w dniu 1 sierpnia 2019 r., to wówczas
produkt ten spełnia wymogi SIWZ, natomiast wykonawca jest obowiązany w formularzu
cenowym podać okres ważności liczony od dnia 1 sierpnia (nie od 1 marca), czyli 55 miesięcy.
Zdaniem odwołującego świadczy o tym treść formularza cenowego, będącego załącznikiem
nr 3 do SIWZ. Formularz zawiera m. in. kolumny:
wymagany minimalny okres ważności
(w
miesiącach), podany przez zamawiającego oraz oferowany okres ważności (w miesiącach),
tę rubrykę wypełnia wykonawca. W formularzu znajduje się zdanie: „oświadczamy, iż
oferujemy następujące wyroby w ramach przedmiotu zamówienia z niżej wymienionymi
okresami ważności i gwarancji, licząc od daty odbioru towaru, tj. od daty podpisania protokołu
odbioru".
W ocenie odwołującego wskazana data początkowa liczenia okresu ważności nie
odnosi si
ę do „wymaganego minimalnego okresu ważności", tylko do oferowanego przez
w
ykonawcę okresu ważności (w miesiącach), czyli wykonawca deklaruje, że produkt ma 60-
miesieczny okres ważności (podany przez producenta) – trzecia kolumna formularza
cenowego, zaś w czwartej kolumnie formularza cenowego podaje okres ważności dla tegoż
wyrobu liczony od dnia dostawy (podpisania protokołu odbioru) do końca ustalonego przez
producenta terminu ważności.
Odwołujący dodał, że oferowane przez niego wyroby (pozycja 5 i 7) posiadają
wymagany minimalny 60-
miesięczny okres ważności i jednocześnie, że oferowane przez
niego wyroby będą posiadać 55-miesięczny okres ważności, jeżeli zostanie on policzony od
dnia dostarczenia towaru (uwzględniając, że okres pomiędzy wyprodukowaniem produktu,
a
jego dostawą, może wynieść 5 miesięcy). Taki sposób wypełnienia formularza cenowego
jest uczciwy i zgodny z prawdą i nie wprowadza w żaden sposób w błąd zamawiającego, a już
z pewnością nie świadczy o niezgodności oferty z SIWZ.
Następnie odwołujący stwierdził, że zamawiający popełnił błąd w wykładni pojęcia
„okres ważności", utożsamiając okres ten – jako kryterium oceny ofert dla celów ustalenia,
która z nich jest najkorzystniejsza – z okresem, jako kryterium zgodności oferty z SIWZ. Kiedy,
zdaniem odwołującego, zamawiającym oceniając, czy oferta jest zgodna z SIWZ, czy też nie,
winien był brać pod uwagę okres ważności liczony od daty wyprodukowania towaru. Inaczej
zbędny byłby wymóg z rozdziału IV.9 SIWZ, dotyczący produkcji wyrobów w roku 2019 r.
Odwołujący zauważył również, że pomimo trzech modyfikacji SIWZ, zamawiający nie usunął
tego wymogu i jego zdaniem racjonalny z
amawiający nie tworzy w SIWZ przepisów, które są
zbędne (jest to zakaz wykładni per non est, nie wolno interpretować przepisów prawnych tak,
by pewne ich fragmenty okazały się zbędne). Kiedy, według odwołującego, do tego właśnie
prowadzi interpretacja, że okres ważności oferowanego wyrobu miałby być liczony (dla celów
oceny zgodności oferty z SIWZ) od dnia jego dostarczenia. Wymóg wyprodukowania wyrobu
w 2019
r. byłby wówczas kompletnie zbędny.
W ocenie odwołującego zamawiający, ustalając ile oferta powinna uzyskać punktów,
mógł przyjąć, że dla tych celów będzie badał okres ważności, liczony od dnia dostarczenia
towaru, podany przez w
ykonawcę. Świadczy o tym odpowiedź zamawiającego na pytanie
1 z
dnia 26.04.2019 r. w toku wyjaśniania treści SIWZ: „Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawca
zobowiązany jest zaoferować okres ważności, który stanowi jedno z kryteriów oceny ofert oraz
okres gwarancji dla pozostałych wyrobów wchodzących w skład pakietu, dla których nie
określono okresu ważności, licząc od daty odbioru towaru, tj. od daty podpisania protokołu
odbioru, zgodnie z zapisami wzoru umowy. Zamawiający zmienia zapis zawarty w Formularzu
cenowym (Załącznik nr 3 do SIWZ)”, dowód wyjaśnienia zamawiającego w zakresie SIWZ
wraz ze zmianą treści SIWZ załączone do odwołania.
Mając na uwadze powyższe, w opinii odwołującego, zamawiający wprost wskazał, że
wyjaśnienia dokonuje tylko na potrzeby rozumienia okresu ważności, jako kryterium oceny
ofert, a nie jako kryterium oceny zgodności oferty z SIWZ. Ponadto, odwołujący stwierdził, że
z
amawiający dokonał modyfikacji formularza cenowego (załącznik nr 3 do SIWZ), ale nie
dokonał modyfikacji wymagań taktyczno-technicznych. Jak również, zamawiający nie usunął
wymogu z IV.9 SIWZ,
dotyczącego wyprodukowania wyrobów w 2019 r. Odwołujący
podsumował, że racjonalny zamawiający, gdyby wymagał okresu ważności liczonego od dnia
odbioru,
także jako kryterium zgodności z SIWZ, z pewnością nie zachowałby się w ten
sposób.
Dalej odwołujący podniósł, że wykonawca Medline powinien zostać wykluczony
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., a jego oferta powinna być uznana za
odrzucon
ą, ze względu na to, że wykonawca, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, przedstawia w formularzu cenowym, w kolumnie czw
artej „oferowany okres
ważności" informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co do okresu ważności
oferowanych przez nią komponentów zestawu IPmed, liczonego od dnia odbioru towaru.
Konkretnie: opatrunku hemostatycznego (pozycja 2), opatrunku na rany penetracyjne klatki
piersiowej (pozycja 4),
gazy wypełniającej (pozycja 5), rurki nosowo-gardłowej (pozycja 7)
i lubrykantu (pozycja 8).
Według odwołującego wprowadzenie w błąd polega na zawyżeniu okresu ważności
komponentów, ponieważ podany przez wykonawcę Medline okres ważności jest
w
rzeczywistości okresem ważności, liczonym od daty produkcji, a nie okresem ważności
liczonym od dnia odbioru.
Informacje te mają istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż deklarowany okres ważności
był jednym z kryterium oceny punktowej ofert – im dłuższy, tym więcej punktów. Odwołujący
dodał również, że odnośnie wskazanych okresów gwarancji oferta Medline jest zgodna
z
SIWZ, gdyż okresy ważności, dla celów oceny zgodności z SIWZ, należy liczyć od dnia
produkcji, a nie od dnia odbioru. Niemniej,
podanie nieprawdziwego okresu ważności –
liczonego od dnia odbioru,
spowodowało, że oferta wykonawcy Medline otrzymała więcej
punktów niż powinna, za kryterium oceny ofert pn. okres ważności.
Następnie odwołujący zestawił formularz cenowy wykonawcy Medline i treść kart
katalogowych,
dotyczących komponentów zestawu IPMed, oferowanych przez wykonawcę
w
innym postępowaniu, w którym zamawiającym był Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki
Medycznej w Celestynowie
, postępowanie nr WOFiTM 3/2019. Zdaniem odwołującego skład
zestawu IPMed jest identyczny w obu tych postępowaniach, zaś wymogi są takie same, treść
w
ymagań taktyczno-technicznych jest niemal identyczna. Odwołujący zauważył, że wszędzie
terminy ważności ustalane są przez producenta. W przetargu WOFiTM/3/2019, gdzie okres
ważności podaje się od daty składania ofert, a nie od daty dostawy, wykonawca Medline
podaje okres ważności 60 miesięcy. W postępowaniu 31/ZP/19, gdzie okres ważności podaje
się od daty odbioru, wykonawca Medline podaje dla takiego samego produktu identyczny
okres ważności, również 60 miesięcy. Zatem, według odwołującego, należałoby uznać, że
oferowane przez Medline
elementy wyposażenia zestawu IPMed mają być wyprodukowane
w
tym samym dniu, w którym zostaną dostarczone zamawiającemu. Nie da się bowiem inaczej
wytłumaczyć zrównania okresu ważności, liczonego od daty produkcji oraz od daty dostawy,
tylko, że – jak już wcześniej wskazano – wyprodukowanie tych elementów i dostarczenie
z
amawiającemu w tym samym dniu (zwłaszcza w takiej ilości jak wymagana,
tj. 1445
kompletów) jest fizycznie nierealne.
Odwołujący podsumował, że oferta wykonawcy Medline wprowadza w błąd
z
amawiającego, co do rzeczywistych okresów ważności oferowanych elementów, liczonych
od dnia dostawy
– okresy ważności podane przez wykonawcę są w rzeczywistości okresami
ważności, liczonymi od dnia produkcji. Zostały one przepisane do formularza cenowego
M
edline jedynie dla stworzenia pozoru i uzyskania większej ilości punktów.
Ponadto,
w ocenie odwołującego, w zakresie opatrunku indywidualnego (pozycja
1 formularza cenowego) oferta wykonawcy Medline jest niezgodna z SIWZ. Wykonawca
zaoferował okres ważności opatrunku hemostatycznego 82 miesiące. Tymczasem,
z informacji posiadanych przez o
dwołującego, wynika, że Medline oferuje – w innych
postępowaniach – jako składnik analogicznego zestawu, opatrunek indywidualny, którego
okres ważności wynosi 96 miesięcy, tj. 8 lat. Jest to opatrunek indywidualny FCP-
01, 4 emergency bandage aka the isrealie bandage, FCP-01, 4 b
andaż ratowniczy (bandaż
izraelski
). Na dowód czego załączono do odwołania kartę katalogową tego produktu,
z
zaznaczeniem, że została on złożona przez Medline w innym postępowaniu. W karcie
widnieje
„8-year shelf life", czyli okres ważności 8 lat. Zatem, zdaniem odwołującego, skoro
okres ważności opatrunku indywidualnego wynosi 8 lat (96 miesięcy), a Medline deklaruje
okres 82 miesięcy, to opatrunek musi być wyprodukowany w 2018 roku, co nie spełnia wymogu
z rozdz
iału IV.9 SIWZ, tj. fabrycznej nowości i wyprodukowania w roku 2019 r., dlatego też
oferta Medline winna zostać odrzucona, jako niezgodna z treścią SIWZ.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w formie
pisemnej, wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości, jako oczywiście bezzasadnego, z uwagi na brak wystąpienia przesłanek naruszenia
przez zamawiającego przepisów p.z.p., podniesionych przez odwołującego w treści zarzutów
zawartych w odwołaniu.
W
obec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawcy „Medline” Sp. z o.o., ul. Fabryczna 17, 65-410
Zielon
a Góra (dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie
zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w postaci elektronicznej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi
ofertami
oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący podtrzymał stanowisko złożone pisemnie,
zaś zamawiający rozszerzył odpowiedź na odwołanie – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład rozpoznający spór ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym
ustawy p.z.p.
, zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej
w art. 180 ust. 1
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła również, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i nie zos
tała wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, skład orzekający zobowiązany był do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych, wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które
warunkują możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego. Jak
podniósł odwołujący posiada on interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy – oferta odwołującego była
ofertą najkorzystniejszą i gdyby nie została odrzucona, zostałaby wybrana, natomiast szkodą
jest
brak uzyskania zamówienia i wynikających z tego korzyści.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację
materialną do wniesienia odwołania.
W oparciu
o akta sprawy odwoławczej, zakreślone we wcześniejszej części
uzasadnienia,
skład orzekający ustalił, iż stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był
pomiędzy stronami sporny. Sporna była wykładnia treści dokumentacji postępowania
w
zakresie sposobu liczenia okresu ważności produktów medycznych. Postawione przez
odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę
sprawy do trzech osi sporu:
do
oceny czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
jako niezgodnej
z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.),
do oceny czy nie zaniechano wykluczenia
przystępującego z postępowania, ponieważ
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w
błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.),
jak również czy nie zaniechano odrzucenia jego oferty, która – zdaniem odwołującego
– jest niezgodna z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.),
do
oceny, czy w konsekwencji powyższego, nie doszło w postępowaniu do naruszenia
zasad naczelnych p.
z.p. (art. 7 ust. 1 p.z.p.) w związku z art. 91 ust. 1 i 2 p.z.p. i art.
2 ust. 5 p.z.p.,
poprzez wybór oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia".
Skład orzekający, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, złożonej przez zamawiającego, w szczególności
w
oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, ofertę odwołującego i ofertę
przystępującego – mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności faktyczne
podniesione w odwołaniu – stwierdził, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą
prowadzić do wniosku, że w sprawie doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego,
a w
konsekwencji uznania odwołania za uzasadnione.
Przeciwnie, w ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej, całość zebranego materiału
procesowego wskazuje, w
sposób nie budzący wątpliwości, na prawidłowość
kwestionowanych przez o
dwołującego czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie
– jako nie posiadające uzasadnionych podstaw – należało oddalić. Izba uznała, że twierdzenia
odwołującego są gołosłownym stanowiskiem strony, zmierzającym wyłącznie do poprawy
własnej sytuacji procesowej, które nie zostało wykazane, a ponadto nie posiada
odzwierciedlenia w
treści dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W zakresie zarzut
ów podniesionych w pkt 1 i 2 petitum odwołania Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła co następuje.
W ramach uwag natury ogólnej, skład orzekający wskazuje, że zgodnie z art. 82 ust.
3
p.z.p. treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy
czym definicja oferty
została zawarta w art. 66 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p., tj. oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej
umowy.
Zatem przesłanka odrzucenia oferty, określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. – który
stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3” – dotyczy materialnej
sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie, z zakresem zobowiązania, którego
zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania.
Innymi słowy, aby doszło do wypełnienia hipotezy 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. musi dojść do
niezgodności w sferze merytorycznego zobowiązania określonego w SIWZ z tym, co w swojej
ofercie, zaoferował wykonawca. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku
z
13.02.2017 r., sygn. akt IX Ga 3/17 „przypadek opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zachodzi wówczas, gdy pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ występuje istotny dysonans
uzasadniający twierdzenie, że w wykonawca zaoferował świadczenie inne, niż opisane
w
SIWZ, co stwarza zagrożenie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie niezgodnie
z
oczekiwaniami zamawiającego.”
Ponadto w
ypada zauważyć, iż omawiana niezgodność treści oferty z SIWZ musi
posiadać charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku
zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt
3 p.z.p. Dotyczy to zatem sytuacji, k
iedy zamawiający nie ma możliwości wyjaśnienia treści
oferty i
potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ, z zastrzeżeniem generalnego
zakazu zmian w treści oferty, który wynika ze zdania drugiego wskazanej normy.
S
kład orzekający zaznacza również, że zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia
oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., wymaga wykazania na czym niezgodność oferty
polega, poprzez jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki sposób ta
niezgodność występuje – w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi fragmentami
SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z 10.11.2011 r. sygn. akt XIX Ga 477/11, wyrok Sądu Okręgowego
w Łodzi z 22.05.2017 r. sygn. akt III Ca 452/17).
P
unktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ jest właściwe
ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
sporządzonej w danym postępowaniu. Krótko przypomnieć w tym zakresie należy, iż
specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla
zamawiającego – jest on zobowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Udostępnienie SIWZ jest bowiem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po
stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli, co do warunków
prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania określonego w SIWZ, których po otwarciu
ofert zamawiający nie można zmienić, ani od nich odstąpić (por. wyrok Sądu Okręgowego
w
Białymstoku z 16.05.2012 r. sygn. akt II Ca 397/13, wyrok Sądu Okręgowego w Opolu
z 11.03.2013 r. sygn. akt I C
577/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 10.07.2015 r.
sygn. akt I C 2/15).
Skład rozpoznający spór wskazane poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu w pierwszej
kolejności Izba wskazuje, iż zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z powodu
zaoferowania okresu ważności produktów wymienionych w pozycji 5 – gaza wypełniająca
i pozycji 7
– rurka nosowo-gardłowa formularza cenowego z terminem ważności 55 miesięcy,
kiedy zamawiający w SIWZ określił ten termin na 60 miesięcy licząc od daty odbioru, tj. od
daty podpisania protokołu odbioru (vide informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej
z 21.06.2019 r.).
W oparciu o
materiał procesowy skład orzekający ustalił, że wykonawcy składali wraz
z ofertą formularz cenowy (załącznik nr 3 do SIWZ). Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego
z 19.04.2019
r. „zamawiający zamieszcza w formularzu cenowym tabelę, w której wykonawca
zobowiązany jest złożyć oświadczenie o oferowanym okresie ważności i gwarancji
poszczególnych wyrobów składających się na przedmiot zamówienia”. Zatem to formularz
cenowy potwierdza
ł jakie wyroby, z jakim okresem ważności oferują wykonawcy. Posiada to
odzwierciedlenie w pkt 3 formularza ofertowego, gdzie wykonawcy oświadczali, że „oferują
wyroby
(wyposażenie wchodzące w skład pakietu) oraz opakowanie w okresach ważności
i gwarancji z
godnie ze złożonym w formularzu cenowym (załącznik nr 3 do SIWZ)
oświadczeniem.
I
zba ustaliła również, że zamawiający nie żądał od wykonawców kart katalogowych,
czy certyfikatów, nie wymagano również podania nazwy, modelu, czy producenta,
oferowanych wymogów. Zgodnie z modyfikacją treści SIWZ z 26.04.2019 r. zamawiający
usunął z dokumentacji postępowania treść nakładającą na wykonawców obowiązek
dostarczenia certyfikatów lub dokumentów z badań potwierdzających spełnienie parametrów
(w tym
typ, rodzaj i charakterystyka materiału) określonych w wymaganiach techniczno-
taktycznych (dalej zwanych jako „WTT”). Funkcją formularza cenowego było zatem
potwierdzenie spełnienia wymagań zamawiającego, zgodnie z jego brzmieniem.
W formularzu cenowym wy
konawca oświadczał, „iż oferuje następujące wyroby
w
ramach przedmiotu zamówienia z niżej wymienionymi okresami ważności i gwarancji, licząc
od daty odbioru towaru, tj. od daty podpisania protokołu odbioru”. Zamawiający zatem
w
sposób jednoznaczny określił, iż początkiem biegu terminu ważności produktów jest data
dostawy zamawiającemu. Jednocześnie nic w całej treści dokumentacji postępowania nie
sugeruje, aby zamawiający poprzez „okres ważności” rozumiał inne okresy, w zależności od
części dokumentacji, w którym pojawia się to sformułowanie. Przeciwnie, zamawiający
w
sposób jednoznaczny i konsekwentny posługuje się jednym określeniem „okres ważności”
– w opisie przedmiotu zamówienia, tj. w wymaganiach taktyczno-technicznych dla zestawu
indywidualny pakiet medyczny (załącznik nr 2 do SIWZ), gdzie zamawiający wskazuje,
w
stosunku do wszystkich wyrobów, na „okres ważności” i podaje jego minimalny wymiar. Jak
również w kryterium oceny oferty wskazano w sposób klarowny na „okres ważności” i jest to
jeden, tożsamy termin, zaś odwołujący – w oparciu o treść dokumentacji postępowania – nie
wykazał okoliczności przeciwnej. Izba stwierdziła, że założenie odwołującego o rzekomym
podziale na okres ważności wyrobów medycznych, oddzielnie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i oddzielnie w stosunku kryterium oceny ofert pn. okres ważności, nie znajduje
potwierdzenia w treści dokumentacji postępowania i nie można go wyprowadzić
z
proponowanej przez odwołującego „wykładni” dokumentacji postępowania.
Ponadto skład orzekający wskazuje, że odwołujący usiłował wskazywać, że nie można
przyjąć, zachowując logiczną konstrukcję wymagań, że zamawiający pisząc o „okresie
ważności” ma za każdym razem na myśli to samo – umknęło jednak odwołującemu, że treść
dokumentacji postępowania nie jest przepisami prawa, a oświadczeniem woli zamawiającego,
które wykłada się wedle reguł wykładni oświadczeń woli, nie zaś przepisów prawa – nie można
zatem oprzeć tej wykładni wyłącznie na wyeksponowaniu tego, że jakaś treść w ocenie
odwołującego mogłaby okazać się zbędna. Okoliczności tej, co warto zaznaczyć, odwołujący
również nie wykazał. Warto więc zauważyć, że odwołujący, oprócz stwierdzenia, że okres
ważności posiada dwa znaczenia, nie był w stanie zaoferować przekonującej argumentacji na
poparcie swojej tezy, pozostawiając swoje stanowisko jako subiektywne przekonanie,
sprzeczne z brzmieniem SIWZ.
Skład orzekający dalej ustalił, iż w tabeli pod oświadczeniem zamawiający żądał
wypełnienia, zgodnie z wymogiem zamawiającego – „wykonawca zobowiązany jest wypełnić
puste pola
” – informacji w kolumnach 3 „ofertowany okres ważności (w miesiącach)”
i 5
„oferowany okres gwarancji (w miesiącach)”. Zatem to ta treść potwierdza, zgodnie
z punktem 3 formularza ofertowego, a dodatkowo w zg
odzie z wyjaśnieniami z 19.04.2019 r.,
oferowany przez wykonawcę okres ważności, dla wyrobów, które zawarł w swojej ofercie.
Z
żadnego miejsca dokumentacji postępowania nie wynika, że miałyby to być dane dotyczące
wyłącznie kryterium oceny ofert, co próbował w sposób nieuprawniony zakładać odwołujący.
Dane z wypełnionych tabel, dotyczących oferowanego przez wykonawcę przedmiotu,
w
sposób binarny potwierdzały, iż przedmiot jest z SIWZ zgodny, bądź nie, a dodatkowo –
zaoferowany przedmiot, s
pełniający minimalne wymagania zamawiającego w postaci
określonej ilość miesięcy okresu ważności, mógł otrzymać punkty w pozacenowym kryterium
oceny ofert pn. okres ważności (o ile zaoferowane okresy ważności były wyższe od okresów
minimalnych, określonych przez zamawiającego).
Natomiast zamawiający w formularzu cenowym sam wskazał nazwy wyrobów oraz
podał „wymagany minimalny okres ważności (w miesiącach)” w kolumnie 2 i „wymagany
minimalny okres gwarancji (w
miesiącach)” w kolumnie 4, są to dane przeniesione przez
zamawiającego z szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, w postaci minimalnych
miesięcznych okresów ważności z wymagań techniczno-taktycznych.
Zestawienie danych wpisanych przez zamawiającego i informacji uzupełnionych przez
odwołującego w jego formularzu powoduje, że z oferty odwołującego wprost wynika, że jest
ona niezgodna z
treścią SIWZ. Przyrównanie wymaganego minimalnego okresu ważności
i
oferowanego okresu ważności przez odwołującego, w pozycji 5 gaza wypełniająca i w pozycji
7 rurka nosowo-
gardłowa jego formularza cenowego, powoduje merytoryczną niezgodność
z
wymaganiami zamawiającego, ponieważ wykonawca zaoferował wyroby medyczne o zbyt
krótkim okresie ważności. Odwołujący w sposób nieuprawniony próbował konwalidować tą
wadę, poprzez wskazywanie na rzekome niejasności czy niejednoznaczności, dokumentacji
postępowania. Treść SIWZ jest wyraźna i jasna – zamawiający wymagał 60 miesięcy okresu
ważności dla gazy wypełniającej i 60 miesięcy okresu ważności dla rurki nosowo-gardłowej.
N
awet gdyby przyjąć, że okresy ważności można byłoby liczyć inaczej, niż w sposób określony
w treści formularza cenowego, czyli nie od daty odbioru towaru, a od daty wyprodukowania
wyrobu medycznego
– co jest niedopuszczalne w oparciu o brzmienie SIWZ – to i tak dalej
oferta
odwołującego byłaby niezgodna z dokumentacją postępowania. Oświadczenie
wykonawcy jest jednoznaczne, w pozycji 5 i 7 formularza cenowego zaoferowano 55
miesięcy,
zamiast wymaganych 60
miesięcy okresu ważności.
Odwołujący podniósł, iż zaoferowanie przez niego wyrobów zgodnych z SIWZ wynika
z kolumny 2 „wymagany minimalny okres ważności w miesiącach” (którą kolumnę wypełnił
zamawiający), a kolumny dotyczące „oferowanego okresu” dotyczą wyłącznie kryterium oceny
ofert. W
ocenie odwołującego „taki sposób wypełnienia formularza cenowego jest uczciwy
i
zgodny z prawdą i nie wprowadza w żaden sposób w błąd zamawiającego, a już z pewnością
nie świadczy o niezgodności oferty z SIWZ”.
Trudno podzielić taką argumentację, skoro po pierwsze jest sprzeczna z treścią
dokumentacji postępowania – jak już wcześniej ustalono z żadnego miejsca SIWZ nie sposób
wywieść, że kolumna „oferowany okres” dotyczy wyłącznie kryterium oceny ofert, co jest
pierwszym warunkiem,
jaki winien wykazać odwołujący. Po wtóre, kolumnę wymagany okres
ważności wypełnił zamawiający, przy czym sama nazwa kolumny jest jednoznaczna i odnosi
się do opisu przedmiotu zamówienia, a nie do zaoferowanego wyrobu przez wykonawcę.
Wykonawcy
wypełniali kolumny „oferowany okres ważności” i nie tylko z literalnego brzmienia
kolumn wynika, że to właśnie one dotyczą tego co zaoferował wykonawca, to wyłącznie te
kolumny mają puste pola do wypełnienia – co zgodnie z treścią formularza cenowego,
uzupełniali wykonawcy. Po trzecie, jeżeli można byłoby próbować zakładać – wbrew treści
formularza cenowego
– że kolumna „wymagany minimalny okres ważności”, o treści
narzuconej przez zamawiającego, jest tym co oferuje wykonawca, to wszyscy wykonawcy
mieliby
odgórnie ustanowione przez zamawiającego, że zaoferowane produkty są zgodne
z SIWZ. Zatem
formularz cenowy nie spełniłby swojej funkcji udowodnienia, że poszczególne
wyroby są zgodne z wymaganiami dokumentacji postępowania. Założenia odwołującego nie
są „uczciwe i zgodne z prawdą”, w ocenie składu orzekającego ferowane przez odwołującego
pominięcie treści formularza cenowego i następcza próba wykładania oświadczenia
odwołującego, wbrew jego brzmieniu, jest sprzeczna z naczelnymi zasadami zamówień
publicznych zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Izba zauważa również, iż każdy pojedynczy błąd odwołującego w wyżej wymienionym zakresie
sam w
sobie dyskwalifikuje zasadność zarzutów odwołania – wszystkie razem natomiast
czynią je nieuzasadnionym aktem pustej polemiki z zamawiającym, bez żadnego realnego
uzasadnienia.
Skład rozpoznający spór stwierdził również, że odwołujący próbował wywodzić,
z
pominięciem brzmienia oświadczenia z treści formularza, że okres ważności ma inną datę
początkową, niż ustalona przez zamawiającego, przy czym nie wskazano na żadną treść
SIWZ z której potwierdzenie tej hipotezy odwołującego mogłoby wynikać. W ocenie Izby
z
amawiający w sposób ciągły, jednolicie posługuje się tym samym pojęciem okresu ważności
i nie ma podstaw, aby
– po pierwsze, twierdzić, że nie ustalono początkowego momentu
liczenia okresu ważności, skoro jest nim wprost data odbioru towaru przez zamawiającego,
– po wtóre, dokonywać jakichkolwiek rozróżnień na okres ważności z przedmiotu zamówienia
i okres ważności z kryterium, skoro w SIWZ jest to konsekwentnie jeden termin. Również
z
treści oferty odwołującego w żaden sposób nie wynika, że liczył on okres ważności wyrobów
medycznych
od daty produkcji, w ofercie jest jednoznaczne oświadczenie „oferujemy
następujące wyroby w ramach przedmiotu zamówienia z niżej wymienionymi okresami
ważności i gwarancji, licząc od daty odbioru towaru, tj. od daty podpisania protokołu odbioru”.
Twierdzenia o rzekomo innym sposobie liczenia
przez odwołującego okresu ważności pojawiły
się dopiero w postępowaniu przez Izbą.
Na kanwie treści dokumentacji postępowania wykonawcy mieli obowiązek zaoferować
przedmioty zamówienia o minimalnych okresach ważności, wskazanych przez zamawiającego
w SIWZ i powtórzonych w formularzu cenowym, zaś odwołujący nie spełnił tego wymogu
i
zaoferował przedmiot o zbyt krótkim okresie ważności i następczo próbował wskazywać na
rzekome niejasności czy niejednoznaczności dokumentacji postępowania. Izba takich wad
dokumentacji postępowania nie stwierdziła, zaś argumentacja odwołującego stanowi
subiektywne stanowisko strony,
sprzeczne z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
S
kład orzekający wskazuje również, że na obecnym etapie postępowania, po upływie
terminu na składanie ofert, nie ma już możliwości zmiany postanowień treści dokumentacji
postępowania. Tym samym nie ma też podstaw do rewidowania jej treści – uczestnicy
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również Krajowa Izba Odwoławcza
są związani opisem przedmiotu zamówienia i sposobem spełniania wymagań zamawiającego
zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Zatem w odniesieniu do ewentualnych –
pozornych bądź rzeczywistych – wątpliwości co do treści, bądź zakresu, stawianych przez
zamawiającego wymogów, wykonawcy mają prawo zwrócić się do zamawiającego w trybie
art. 38 p.z.p. o ich wyj
aśnienie. Doktryna i orzecznictwo stanęło przy tym na stanowisku, nie
budzącym obecnie żadnych wątpliwości praktyków, że w przypadku podmiotu
profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku, uprawnienie, o którym mowa
w art. 38 ust. 1 p.z.p.
przeradza się – przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności
w profesjonalnym obrocie
– w obowiązek wykonawcy.
Wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji jest niejasna i niejednoznaczna,
uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw.
z
art. 14 p.z.p.) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim
przypadku od przedsiębiorcy – powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości
wynikającej z art. 38 p.z.p., zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania
wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów dokumentacji postępowania. Wykonawca,
który wątpliwości co do treści SIWZ nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią
dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby
faktycznie wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13,
wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt VIII Ga 554/17). Mając
ponadto na uwadze możliwość wniesienia środków ochrony prawnej, w odniesieniu do
regulacji SIWZ, Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie od dalszych czynności
zamawiającego wszelkie zarzuty kierowane do treści SIWZ uznaje za spóźnione – nie jest
bowiem możliwe obejście terminu na wniesienie odwołania, poprzez formułowanie zarzutów
co do brzmienia
SIWZ na etapie, na którym wykonawca uzna, że zarzuty, które mógł zgłosić
wcześniej (i na których zgłoszenie we właściwym trybie termin upłynął) stały się w jego ocenie
istotne.
Ponadto trudno uznać, że odwołującego mogłaby chronić zasada, zgodnie z którą nie
może
rodzić
negatywnych
następstw
dla
wykonawcy
nieprecyzyjność,
bądź
niejednoznaczność treści SIWZ autorstwa zamawiającego (za linią orzeczniczą nakazującą
interpretację oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem),
skoro nie wykazano jakichkolwiek obiektywnych niejasności, które mogłyby zaistnieć
z
perspektywy należycie działającego wykonawcy, a dodatkowo – drugi z wykonawców
zinterpretował SIWZ zgodnie z jego treścią oraz w zgodzie ze stanowiskiem zamawiającego.
Argumentacja odwołującego, że okres ważności, przy określonej przez zamawiającego
dacie początkowej, będącej okresem odbioru przedmiotu zamówienia, jest niemożliwy do
wyliczenia, czy nierealny, w ocenie Izby jest niewiarygodna
i niespójna.
Po pierwsze,
odwołujący w żaden sposób nie wykazał swoich twierdzeń, pozostawiając
je jako gołosłowne stanowisko strony, jak również żaden z przedsiębiorców nie zaskarżył treści
SIWZ w tym zakresie. Trudno zatem
podzielić argumenty o rzekomej wadzie, która – przy
przyjęciu argumentacji odwołującego – powinna spowodować de facto brak możliwości
złożenia ofert, kiedy złożono dwie oferty. Jak również podzielając argumenty odwołującego
należałoby uznać, że kryterium oceny ofert pn. okres ważności jest pozorne i nieprawidłowe,
a także okresy gwarancji, które liczy się tak jak okres ważności, czyli od daty odbioru, są
wadliwe.
Po wtóre, stwierdzenie, że termin jest nierealny tylko dlatego, że odwołujący wskazuje,
że ma trudność z jego wyliczeniem, czy nie ma możliwości dostarczenia produktów o takim
okresie ważności, nie powoduje, że argumentacja ta ma uzasadnione i obiektywne podstawy.
Po trzecie
, przystępujący wskazał, że otrzyma produkty z bieżącej produkcji, co
umożliwiają mu warunki współpracy z producentami, stąd możliwość zaoferowania
korzystnych warunków zamawiającemu. Okolicznością notoryjną, a zatem niewymagającą
dowodu jest fakt, że doświadczone podmioty – z ponad dwudziestoletnią historią działalności
na rynku, jak przystępujący – są w stanie wynegocjować lukratywne i indywidualnie dostępne
dla przedsiębiorcy warunki współpracy z siatką producentów, co przejawia się również
w dogodnych
warunkach dostawy produktów, czy dłuższym terminie ważności. Ponadto
przystępujący wykazał, że możliwym jest uzyskanie komponentów z dłuższymi terminami
ważności, niż te wymagane przez zamawiającego, dowodami w postaci dwóch formularzy
cenowych.
Tym niemniej, dodatkowo, fakt, że podmiot z wieloletnim doświadczeniem na rynku
wyrobów medycznych może ustalić z producentem preferencyjne warunki i niezwłoczne
otrzymanie towaru, niemalże prosto z linii produkcyjnej, potwierdził sam odwołujący na
rozpraw
ie. Odwołujący przyznał, że ustalił z producentem 60 miesięczny okres ważności
opatrunku hemostatycznego (nie było sporne, że produkty mają co do zasady 5 letni, zatem
60
miesięczny okres ważności) i taki okres odwołujący zaoferował zamawiającemu w pozycji
2 formularza cenowego. Z
powyższego wynika, że twierdzenia odwołującego o braku
możliwości dochowania wymaganego przez zamawiającego okresu ważności, który liczy się
od daty odbioru wyrobu medycznego, są nie tylko niepotwierdzone, ale i wewnętrznie
sprzeczne.
W ustalonym stanie rzeczy, odwołujący – na którym spoczywa ciężar dowodu
wykazania faktów, z których wyprowadzał korzystne dla siebie skutki prawne – nie wykazał
swoich założeń, zaś konfrontacja hipotez strony z materiałem procesowym, w tym z treścią
złożonych ofert, powoduje, że są one niespójne i trudno uznać je za wiarygodne.
Dalej Izba stwierdziła, że z wymogu pkt 9 rozdziału IV SIWZ w brzmieniu „wszystkie
oferowane produkty mają być fabrycznie nowe, wyprodukowane w 2019 roku” również nie
sposób wyinterpretować, jak chciałby odwołujący, iż okres ważności należy liczyć od daty
wyprodukowania wyrobu, a nie od daty dostarczenia.
Posłużenie się paremiami łacińskimi nie
może przykryć prostego faktu, że treść dokumentacji postępowania winna być interpretowana
w sposób ścisły, wedle reguł wykładni oświadczeń woli – stanowi to gwarancję pewności
obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 p.z.p.,
zachowania uczciwej konkurencji i r
ównego traktowania wykonawców, a także przejrzystości
postępowania. Tak, aby z jednej strony – wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem
wymogów zamawiającego, czy weryfikacji ofert konkurencji, a także – aby ograniczyć pole
ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy
ocenie ofert.
Zatem literalne brzmienie pkt 9 rozdziału IV SIWZ stanowi o dacie
wyprodukowania wyrobów medycznych, a nie o okresie ważności, trudno też uznać treść tą
za zbędną, skoro określa wymaganie wyprodukowania wyrobu po danej dacie. Celem tego,
niezakwestionowanego we właściwym trybie wymogu jest to, aby zamawiający otrzymał
wyroby świeże, nowo wyprodukowane. Zamawiający w sposób sztywny narzucił datę produkcji
wyrobów (2019 r.), określił minimalne okresy ważności (w WTT), zaś w kryterium przyznawał
dodatkowe punkty za okres ważności ponad wymagane minimum. Zamawiający wskazał, jak
liczyć okres ważności (treść załącznika nr 3 do SIWZ, formularz cenowy), na kanwie którego
zamawiający dokonywał oceny zgodności ofert z treścią SIWZ (na podstawie kolumny
„oferowany okres ważności”), jak również przyznawano dodatkowe punkty w kryterium (ta
sama kolumna „oferowany okres ważności”). Zatem wybiórcza i dowolna interpretacja treści
dokumentacji postępowania, jaką przedstawia odwołujący, jest w ocenie składu orzekającego
nieuzasadniona.
Konkludując, twierdzenie odwołującego, iż jedyna prawidłowa interpretacja wymogu
okresu ważności polega na uznaniu, że jest to okres liczony od daty wyprodukowania wyrobu
j
est sprzeczna z treścią dokumentacji postępowania, zaś stanowisko, iż każda inna wykładnia
niż prezentowana przez odwołującego prowadzi ad absurdum do niedających się
zaakceptować rezultatów, pozostało nieuzasadnione i niewykazane (o czym szerzej przy
wywo
dzie dotyczącym rzekomej nierealności wyliczenia i zachowania okresu ważności).
Izba wskazuje dalej, iż nie mogą konwalidować oferty wykonawcy przedłożone wraz
z
odwołaniem karty katalogowe. Dowody te nie są przydatne dla stwierdzenia faktu jaki okres
ważności posiada gaza wypełniająca i rurka nosowo-gardłowa odwołującego, ponieważ
odwołujący nawet w sposób luźny nie powiązał kart z tym, co zaoferowano w ofercie. Innymi
słowy, najpierw odwołujący musiałby wykazać, iż zaoferowana zamawiającemu gaza i rurka
to są dokładnie te przedmioty ze złożonej oferty i z kart katalogowych – czego nie uczyniono,
aby na dalszym etapie można byłoby oceniać okres ważności i termin produkcji, a następnie
weryfikować, czy oświadczenie producenta z karty katalogowej w ogóle może stanowić
podstawę do sanowania jednoznacznego oświadczenia odwołującego, zawartego w złożonym
formularzu cenowym.
Ponadto, na rozprawie, odwołujący podnosił, że obowiązkiem zamawiającego było
wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie, w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p. Skład orzekający
wskazuje, że brak jest tych okoliczności w odwołaniu i krytycznie należy ocenić podnoszenie
nowych okoliczności, z naruszaniem terminu na wniesienie odwołania. Należy krótko
przypomnieć, iż zgodnie z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do tych zarzutów,
które w odwołaniu zostały zawarte. Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych,
uzasadniających wniesienie odwołania, powinno nastąpić już w chwili składania środka
ochrony prawnej (art. 180 ust. 3 p.z.p.).
Zatem, jedynie na marginesie,
skład rozpoznający spór zauważa, że w ustalonym
stanie rzeczy prowadzenie postępowania wyjaśniającego w zakresie treści oferty
odwołującego, na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. byłoby niedopuszczalne, bowiem
prowadziłoby do obejścia prawa, poprzez ingerencję w jej treść – wprost niezgodną
z
dokumentacją postępowania, a dodatkowo ocenianą w kryterium oceny ofert. Wyjaśnianie
skutkowałoby złożeniem, ponad ofertę i obok niej, zupełnie nowego oświadczenia woli, po
terminie składania ofert, co wprost prowadziłoby do nieuprawnionych negocjacji dotyczących
złożonej oferty. W ocenie Izby twierdzenia odwołującego są sprzeczne z istotą komentowanej
regulacji i godzą w jej utrwalone i szeroko poparte orzecznictwem brzmienie.
W ocenie składu orzekającego treść oferty odwołującego jest bezsprzecznie niezgodna
z treścią SIWZ, bowiem w warstwie merytorycznej wprost nie odpowiada oczekiwaniom
zamawiającego, wyrażonym w dokumentacji postępowania, zaś odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej. Zamawiający, w sposób prawidłowy, odrzucił ofertę odwołującego
w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., zatem zarzuty nr 1 i 2 zostały przez Izbę oddalone.
W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 3 i 4 petitum
odwołania Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła jak niżej.
Zgodnie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. z postępowania wyklucza się wykonawcę, który
w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający wskazuje, że dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. muszą
zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki:
1.
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd,
2.
informacja ta ma,
lub może mieć, istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu,
3.
przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
Pierwszą przesłanką stwierdzenia, że zastosowanie znajdzie sankcja połączona
z wyczerpaniem hipotezy art. 24 u
st. 1 pkt 17 p.z.p. jest wprowadzenie zamawiającego w błąd,
które polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia
sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością.
Stan ten zaistniej
e, gdy przedstawione zostaną informacje niezgodne z rzeczywistym stanem
rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji
zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie
faktycznym, l
ub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego odwołaniem
należy zaznaczyć, że odwołujący powiązał zarzuty wprowadzenia zamawiającego w błąd
z
pozostałymi zarzutami odwołania, dotyczącymi rzekomej zgodności jego oferty z treścią
SIWZ,
powiązane z zakładanym przez odwołującego sposobem liczenia okresu ważności
produktów medycznych – kiedy odwołujący pominął, że okres ten jest liczony od daty odbioru
towaru. W
obec braku wykazania, że postulowana przez odwołującego „wykładnia” sposobu
liczenia okresu ważności wyrobów medycznych ma odzwierciedlenie w treści dokumentacji
postępowania, ponieważ zarzuty odwołującego nie znalazły potwierdzenia w materiale
dowodowym
– uniwersalną obroną, i przez to a priori eliminującą możliwość kwalifikacji
postępowania przystępującego poprzez art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., jest stwierdzenie, że
podane przez przystępującego informacje są prawdziwe, a zatem, że stan błędu po stronie
zam
awiającego nie powstał i nie mógł powstać. Innymi słowy, nie udowodniono, aby okres
ważności miałby być liczony tak jak postulował odwołujący, więc nie mogło dojść do
wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Następnie skład orzekający stwierdził, że dowodem na potwierdzenie, że podane przez
przystępującego informacje z formularza cenowego są niezgodne z rzeczywistym stanem
rzeczy
, nie może być oferta wykonawcy z innego postępowania. W szczególności, iż nie
wykazano, że przystępujący w ogóle zaoferował te same produkty w obu przetargach. Karty
katalogowe z postępowania dla Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki Medycznej
w Celestynowie
nie są w żaden sposób powiązane z ofertą przystępującego, złożoną dla
zamawiającego i odwołujący nawet nie próbował wykazać okoliczności przeciwnej. W sposób
zupełnie nieuprawniony odwołujący założył co prawdopodobnie w swojej ofercie mogłaby
zaoferować jego konkurencja i stąd wywodził, że jest to przedmiot wadliwy, a w dodatku
wprowadzający zamawiającego w błąd. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego karty
katalogowe z przetargu 2019/3/PN WOFiTM w Celestynowie, tym niemniej nie można było na
ich podstawie poczynić jakichkolwiek ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sporu, bowiem
w
żaden sposób nie powiązano ich z przetargiem objętym odwołaniem.
Nie jest możliwe skonstruowanie skutecznego zarzutu w oparciu jedynie o subiektywne
przekonanie strony co do rzeczywistości – Krajowa Izba Odwoławcza orzeka bowiem na
podstawie dowodów, nie zaś twierdzeń, a tym bardziej stronniczego przeświadczenia strony,
opartego nawet nie o treść oferty przystępującego, a na tym co kiedyś zaoferował wykonawca
w innym przetargu. Trudno podzielić pogląd, że wykluczenie wykonawcy, czy odrzucenie jego
oferty,
powinno nastąpić w oparciu nie o jej brzmienie, a o przeświadczenie odwołującego
o
tym co prawdopodobnie zaoferował przystępujący. Aby wykazać fakt, że produkty oferowane
przez przystępującego mają inny okres ważności, niż ten wskazany w jego ofercie, bądź okres
ten należy liczyć inaczej, wpierw należałoby wykazać jakie produkty zaoferowano w ofercie
przystępującego, czego odwołujący zaniechał.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający stwierdził, że odwołujący, na którym
spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał, aby przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd
co do zaoferowanych okresów ważności oferowanych wyrobów w pozycjach 2, 4, 5, 7 i 8
formularza cenowego
, jak również nie wykazano, że oferta przystępującego nie jest zgodna
z SIWZ w tym zakresie.
Izba
stwierdziła również, że nie udowodniono podstaw do uwzględnienia zarzutu
dotyczącego odrzucenia oferty przystępującego w zakresie pozycji nr 1 formularza cenowego,
ponieważ jak wskazał odwołujący „ z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że
Medline Sp. z o.o. oferuje
– w innych postępowaniach – jako składnik analogicznego zestawu,
opatrunek indywidualny, którego okres ważności wynosi 96 miesięcy, tj. 8 lat”.
Ofertę można odrzucić za jej treść niezgodną z treścią SIWZ, a nie za to co jest
ofertowane w innych postępowaniach, czy jest prawdopodobne, że zostało zaoferowane
w
postępowaniu w rozpoznawanym sporze. Takie odrzucenie miałby charakter dowolny
i
zostały dokonane w oparciu o okoliczności pozostające poza zakresem badania i oceny ofert
w pr
zetargu, którego dotyczy spór, a tym samym stanowiłoby rażące naruszanie zasad
naczelnych
zamówień publicznych.
W ocenie Izby oba zarzuty nie posiadają uzasadnionych podstaw i wobec braku
wykazania ich zasadności przez odwołującego, zarzuty zostały przez Izbę oddalone. Zdaniem
składu orzekającego zamawiający w sposób prawidłowy uznał, że oferta wykonawcy
przystępującego do postępowania odwoławczego, jest zgodna z treścią SIWZ, nie doszło
również do wprowadzenia zamawiającego w błąd – szczegółowa ocena materii dotyczącej
właściwego rozumienia okresu ważności, na kanwie brzmienia SIWZ, znajduje się we
wcześniejszej części uzasadnienia.
Pon
adto nie wykazano, aby w oparciu o treści oferty przystępującego doszło do
podania informacji nieprawdziwych,
czy sprzecznych z SIWZ, zatem zarzuty nr 3 i 4 są
bezzasadne i nie mogły zostać przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła również twierdzeń odwołującego o naruszeniu
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 5 p.z.p.,
wskazanych w zarzucie nr 5
odwołania.
Wobec stwierdzenia przez
skład orzekający, że zarzuty podnoszone przez
odwołującego w pkt 1 – 4 petitum odwołania są bezpodstawnie i w konsekwencji ich oddalenia
przez Izbę, nie mógł zostać również uwzględniony powiązany z nimi zarzut oznaczony nr 5.
Zarzut ten
został niepotwierdzony w ustalonym stanie sprawy, ponieważ nie wykazano aby
wybór oferty najkorzystniejszej był nieprawidłowy, czy że doszło do naruszenia zasad
naczelnych p.z.p.
Skład orzekający wskazuje również, że w poczet materiału dowodowego sprawy
zostały włączone złożone przez odwołującego i przystępującego dowody w postaci
dokumentacji postępowania rozpoznawanego sporem, tym niemniej dowody te już się ex lege
znajdował w aktach sprawy (vide § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz.
1092 ze zm.). Natomiast dokumentacja postępowania 2019/3/PN WOFiTM w Celestynowie
nie była przydatna do ustalenia okoliczności, które byłyby związane z rozpoznawanym
sporem.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odw
ołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
M
ając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 4 w zw.
z
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając odwołującego,
jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę „Boxmet Medical”
Sp. z o.o. w Pieszycach i
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez powyższego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 22 lipca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1238/19
Zamawiający
Skarb
Państwa
–
31
Wojskowy
Oddział
Gospodarczy,
ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Dostawa indywidualnych pakietów medycznych”, o numerze nadanym przez
zmawiającego 31/ZP/19, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu
27 marca 2019 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2019/S 061-
140925,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na dostawę jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1986
ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.”
W dniu
21 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących
w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy
„Boxmet Medical” Sp. z o.o., Piskorzów 51, 58-250 Pieszyce (dalej zwanego jako
„odwołujący”). W dniu 1 lipca 2019 r. odwołujący wniósł środek zaskarżenia wobec czynności
i
zaniechań zamawiającego w postępowaniu.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
a
rt. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. w związku z następującymi przepisami Załącznika nr 2 do
SIWZ -
Wymagań Taktyczno - Technicznych (WTT): II pkt 5 podpunkt 8 (gaza
wypełniająca) oraz II pkt 7 podpunkt 9 (rurka nosowo- gardłowa) w związku z IV.9 SIWZ
poprzez błędną, prowadząca ad absurdum, wykładnię dokonaną przez
Zamawiającego zawartego w tych przepisach pojęcia „okres ważności" polegającą na
przyjęciu, że okres ten - traktowany jako kryterium oceny zgodności oferty z SIWZ,
a nie kryterium oceny oferty pod k
ątem przyznania jej punktów, liczony winien być od
daty odbioru towaru, tj. od daty podpisania protokołu odbioru, a nie od wyprodukowania
towaru, mając na uwadze fakt, że wymagana przez Zamawiającego data produkcji nie
mogła być wcześniejsza niż 1 stycznia 2019 r., co miało istotny wpływ na wynik
zamówienia, gdyż prowadziło do uznania, że podane przez Wykonawcę w pozycji
5 i 7 formularza
cenowego okresy ważności dla gazy wypełniającej i rurki nosowo-
gardłowej (55 miesięcy - liczonej od daty odbioru towaru) świadczą o niezgodności
oferty z SIWZ, mimo, że produkty te mają 60-miesięczny okres ważności, określony
przez pro
ducenta od daty produkcji, która to jest nie wcześniejsza niż 1 stycznia 2019 r.
i tym samym spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego (co ma odniesienie do
zapisów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w WTT);
2.
r
ozdziału IX SIWZ punkt C w związku z załącznikiem nr 3 do SIWZ - Formularzem
Cenowym -
zdanie: „oświadczamy, iż oferujemy następujące wyroby w ramach
przedmiotu zamówienia z niżej wymienionymi okresami ważności i gwarancji, licząc od
daty odbioru towaru, tj. od daty podpisania proto
kołu odbioru", pozycja 5 i 7, poprzez
ich niewłaściwe zastosowanie jako kryteriów oceny zgodności oferty z SIWZ w zakresie
okresu ważności tych wyrobów, tymczasem kryterium okresu ważności liczonego od
daty podpisania protokołu odbioru nie jest kryterium oceny zgodności oferty z SIWZ,
tylko kryterium decydującym o tym, ile punktów otrzyma dana oferta za okres ważności;
3.
a
rt. 24 ust. 1 pkt 17 P.z.p. w związku z Załącznikiem nr 3 do SIWZ (Formularz cenowy),
kolumną czwartą, pozycjami nr 2, 4, 5, 7, 8 poprzez zaniechanie wykluczenia Medline
sp. z o.o.
z postępowania i uznania złożonej przez tę Spółkę oferty za odrzuconą,
pomimo, że Medline sp. z o.o. w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawia informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego dotyczące
rzeczywistego okresu ważności oferowanych komponentów zestawu IpMed, liczonego
od dnia dostawy produktów, tymczasem okres ważności podawany przez Medline dla
komponentów nr 2 (opatrunek hemostatyczny), nr 4 (opatrunek na rany penetracyjne
klatki pie
rsiowej), nr 5 (gaza wypełniająca), nr 7 (rurka nosowo-gardłowa) oraz dla
lubrykantu jest w rzeczywistości okresem ważności liczonym od dnia produkcji, a nie
od dnia odbioru,
a informacje te miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż okres ważności
liczony od dnia odbioru był jednym z kryteriów decydujących o przyznaniu punktów,
a
zatem dzięki temu Medline sp. z o.o. uzyskała większą liczbę punktów za to
kryterium;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p.
w związku z Rozdz. IV.9 SIWZ w zw. z II pkt 1 podpunkt
9 (opatrunek indywidualny) poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty Medline sp. z o.o.
, mimo, że treść oferty nie odpowiada SIWZ; Medline
w formularzu cenowym, w pozycji nr 1 podaje
okres ważności oferowanego przez nią
opatrunku indywidualnego na 82 miesiące, tymczasem określony przez producenta
okres ważności opatrunku to 96 miesięcy, a zatem opatrunek ten nie mógł zostać
wyprodukowany w 2019 roku, nie spełnia zatem wymogu z IV.9 SIWZ, co miało istotny
wpływ na wynik zamówienia, ponieważ doprowadziło do uznania, że oferta Medline
jest zgodna z SIWZ, zaniechaniu jej odrzucenia i wyborze jej jako najkorzystniejszej;
5.
art. 7 ust. 1 w zw. z a
rt. 91 ust. 1 i 2 P.z.p. w związku z art. 2 pkt 5 P.z.p. poprzez
uznanie oferty Medline sp. z o.o.
za najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu
i
dokonanie wyboru tej oferty, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu -
w odniesieniu do ww.
pakietów - była oferta Odwołującego.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i
dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności faktyczne
wskazane w uzasadnieniu, w tym: a)
faktu, że oferowane przez odwołującego gaza
wypełniająca (pozycja 5 WTT) oraz rurka nosowo-gardłowa (pozycja 7 WTT) posiadają okres
ważności 60 miesięczny i zostały wyprodukowane w 2019 r., a zatem spełniają wszystkie
wymagania prawidłowo zinterpretowanego SIWZ, b) faktu, że oferowane przez „Medline”
Sp. z o.o.
w Zielonej Górze elementy zestawu IPMed nr 2 (opatrunek hemostatyczny), nr
4
(opatrunek na rany penetracyjne klatki piersiowej), nr 5 (gaza wypełniająca), nr 7 (rurka
nosowo-
gardłowa) oraz dla lubrykantu, w rzeczywistości nie mają okresu ważności
deklarowanego przez
wykonawcę, przy założeniu, że okres ten mamy liczyć od dnia odbioru,
a tym samym wykonawca
– w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa – przestawia
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, dotyczące okresu ważności oferowanych
zestawów IpMed, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ponadto wniesiono o nakazanie zamawiającemu unieważnienia odrzucenia oferty
odwołującego oraz unieważnienia wyboru oferty wykonawcy „Medline” Sp. z o.o. w Zielonej
Górze jako oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert, wykluczenia
z
postępowania wykonawcy „Medline” Sp. z o.o. w Zielonej Górze na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 p.z.p. i uznanie
tej oferty za odrzuconą – względnie nakazanie zamawiającemu
odrzucenie oferty „Medline” Sp. z o.o. w Zielonej Górze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie na jego rzecz od zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego, w postaci wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa
procesowego i kosztów dojazdu na rozprawę, wedle zestawienia przedłożonego przed
zamknięciem rozprawy.
W uzasadnieniu
wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący przytoczył treść
dokumentacji
postępowania i podniósł co następuje.
W ocenie odwołującego dla zrozumienia istoty zarzutów stawianych zaskarżonym
czynnościom zamawiającego kluczowe jest ustalenie, że zamawiający używa określenia
„okres ważności" oferowanych wyrobów, w dwóch znaczeniach: po pierwsze – jako kryterium
oceny zgodności oferty z SIWZ, podając minimalne okresy ważności w załączniku nr
2 wymaganiach taktyczno-technicznych, po drugie
– jako kryterium oceny ofert pod kątem
przyznania im punktów i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Według odwołującego okresy ważności, jako kryterium oceny zgodności z SIWZ
wynoszą: dla opatrunku indywidualnego minimum 8 lat, dopuszczalny jest okres ważności
minimum 5 lat (II.1 pkt 9 WTT), dla opatrunku hemostatycznego minimum 5 lat (II.2 pkt
13 WTT), dla opatrunku na rany penetracyjne klatki piersiowej minimum 4 lata (11.4 pkt
7 WTT),
dla gazy wypełniającej minimum 5 lat (II.5 pkt 8 WTT), dla rurki nosowo-gardłowej
minimum 5 lat (11.7 pkt 8 WTT) i dla lubrykantu minimum 5 lat, dopuszczalny jest lubrykant
z 3-
letnim okresem ważności (II.7 pkt 10 WTT). Zdaniem odwołującego w wymaganiach
techniczno-taktycznych z
amawiający nie wskazał od jakiej daty należy liczyć okres ważności.
Można więc prima facie dojść do wniosku, że teoretycznie możliwym byłoby, przy wymaganym
5-
letnim okresie ważności, zaoferowanie produktu wyprodukowanego w styczniu 2017 r., który
to miałby np. 6-letni okres ważności, a dostarczony zostałby w lipcu 2019 roku do
z
amawiającego. Taki produkt w momencie dostarczenia do zamawiającego ważny jest jeszcze
jedynie przez 3,5 roku. Jednakże zamawiający wprost wykluczył możliwość zaistnienia takiej
sytuacji, wprowadzając jednoznaczny wymóg w rozdziale IV punkt 9 SIWZ „wszystkie
oferowane produkty musza by
ć fabrycznie nowe, wyprodukowane w 2019 roku". Wymóg
wyprodukowania wyrobu w 2019 roku należy łączyć z postawieniem wymogu określonego,
minimalnego,
terminu ważności produktu. Wymóg wyprodukowania go w 2019 r. wyklucza
sytuację, kiedy produkt wyprodukowany wcześniej „oczekuje" na dostawę i w momencie
dostarczenia go do z
amawiającego jego termin ważności będzie znacznie krótszy.
Zatem
według odwołującego prawidłowa interpretacja WTT w zestawieniu z rozdz.
IV
pkt 9 SIWZ wskazuje, że poprzez minimalny wymagany termin ważności zamawiający
rozumie minimalny termin ważności wskazany przez producenta, liczony od daty
wyprodukowania wyrobu (a nie od daty dostarczenia go z
amawiającemu), zakładając, że
wyrób może być najwcześniej wyprodukowany w dniu 1 stycznia 2019 r. Natomiast odmienna
interpretacja wymogu minimalnego okresu ważności prowadzi ad absurdum. Wykonawca
składając ofertę nie wie, w jakim dniu zostanie zawarta umowa oraz w jakim dniu nastąpi
dostawa towaru. P
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nieraz znacząco się
przedłuża, dochodzi jeszcze okres postępowania odwoławczego. Może być zatem tak, że
w
ykonawca składając ofertę np. w kwietniu 2019 roku musi antycypować datę zawarcia
przyszłej umowy i od tej (niemożliwej do określenia daty) wyliczyć ów minimalny „okres
ważności". W ocenie odwołującego jest to niemożliwe, gdyż okres ważności określa
producent, a nie wykonawca. Ponadto,
w praktyce produkty medyczne są importowane, biorąc
pod uwagę, że zamawiający nie podaje daty dostawy, nie ma fizycznej możliwości, aby
produkty dostarczone zostały „prosto z linii produkcyjnej". Jeśli zatem konkretny produkt ma
np. 5-
letni okres ważności (a to jest standard), to wykonawca musiałby tak zharmonizować
zamówienie, aby wyrób został wyprodukowany dokładnie w dniu dostawy do zamawiającego
i prosto z linii został skierowany do zamawiającego i jeszcze tego samego dnia podpisany
byłby protokół odbioru. Odwołujący dodał, że mając na uwadze realia produkcji i obrotu
wyrobami medycznymi jego zdaniem jest to nierealne.
Dalej odwołujący wskazał, że zgodnie z rzymską paremią prawniczą: ad impossibilia
nemo obligatur
nikt nie jest zobowiązany do rzeczy niemożliwych. Właściwie sformułowane
prawo nie może wymagać rzeczy niemożliwych od adresata. Nie może istnieć konflikt między
chęcią spełniania obowiązku postępowania zgodnie z normami prawnymi, a rzeczywistą
niemożliwością jego realizacji. Podsumowując, odwołujący wskazał, że ścisłe spełnienie
wymogu z
amawiającego, polegającego na zaoferowaniu produktu z minimalną datą ważności
obliczoną od daty odbioru towaru, biorąc pod uwagę, że data ta jest nieznana i nie ma
możliwości precyzyjnego jej określenia, jest nierealne.
W ocenie odwołującego jedyna prawidłowa interpretacja wymogu okresu ważności
polega na uznaniu, że jest to okres ważności liczony od daty wyprodukowania wyrobu (którą
to nie może być wcześniejsza niż 1 stycznia 2019 r.). Tym bardziej, wobec wymogu, aby
poszczególne wyroby wchodzące w skład IPMed (pozycje) pochodziły od jednego producenta,
z jednej serii i jednej marki (np. opatrunek indywidualny, pozycja nr 1 tabeli 1 w
ymagań
taktyczno-t
echnicznych był jednego producenta, marki i serii).
W związku powyższym, w opinii odwołującego jego wyroby, w postaci gazy
wypełniającej – pozycja nr 5 WTT oraz rurki nosowo-gardłowej – pozycja nr 7 spełniają
wymagania prawidłowo interpretowanego SIWZ, gdyż posiadają nadany przez producenta
okresu ważności 60 miesięcy, na dowód czego wskazano karty katalogowe produktów,
załączone do odwołania.
Odwołujący podniósł dalej, że drugą funkcją, jaką pełni okres ważności, jest
ustanowienie go jako kryterium oceny ofert.
Według odwołującego, dla celów przyznania
punktów decyduje okres ważności – nie podany przez producenta, ale okres ważności, który
pozostał od momentu podpisania protokołu odbioru do końca deklarowanego przez
producenta okresu ważności. Czyli, jeżeli produkt wyprodukowany w 1 marca 2019 r. ma okres
ważności 5 lat (60 miesięcy), a dostarczony zostanie w dniu 1 sierpnia 2019 r., to wówczas
produkt ten spełnia wymogi SIWZ, natomiast wykonawca jest obowiązany w formularzu
cenowym podać okres ważności liczony od dnia 1 sierpnia (nie od 1 marca), czyli 55 miesięcy.
Zdaniem odwołującego świadczy o tym treść formularza cenowego, będącego załącznikiem
nr 3 do SIWZ. Formularz zawiera m. in. kolumny:
wymagany minimalny okres ważności
(w
miesiącach), podany przez zamawiającego oraz oferowany okres ważności (w miesiącach),
tę rubrykę wypełnia wykonawca. W formularzu znajduje się zdanie: „oświadczamy, iż
oferujemy następujące wyroby w ramach przedmiotu zamówienia z niżej wymienionymi
okresami ważności i gwarancji, licząc od daty odbioru towaru, tj. od daty podpisania protokołu
odbioru".
W ocenie odwołującego wskazana data początkowa liczenia okresu ważności nie
odnosi si
ę do „wymaganego minimalnego okresu ważności", tylko do oferowanego przez
w
ykonawcę okresu ważności (w miesiącach), czyli wykonawca deklaruje, że produkt ma 60-
miesieczny okres ważności (podany przez producenta) – trzecia kolumna formularza
cenowego, zaś w czwartej kolumnie formularza cenowego podaje okres ważności dla tegoż
wyrobu liczony od dnia dostawy (podpisania protokołu odbioru) do końca ustalonego przez
producenta terminu ważności.
Odwołujący dodał, że oferowane przez niego wyroby (pozycja 5 i 7) posiadają
wymagany minimalny 60-
miesięczny okres ważności i jednocześnie, że oferowane przez
niego wyroby będą posiadać 55-miesięczny okres ważności, jeżeli zostanie on policzony od
dnia dostarczenia towaru (uwzględniając, że okres pomiędzy wyprodukowaniem produktu,
a
jego dostawą, może wynieść 5 miesięcy). Taki sposób wypełnienia formularza cenowego
jest uczciwy i zgodny z prawdą i nie wprowadza w żaden sposób w błąd zamawiającego, a już
z pewnością nie świadczy o niezgodności oferty z SIWZ.
Następnie odwołujący stwierdził, że zamawiający popełnił błąd w wykładni pojęcia
„okres ważności", utożsamiając okres ten – jako kryterium oceny ofert dla celów ustalenia,
która z nich jest najkorzystniejsza – z okresem, jako kryterium zgodności oferty z SIWZ. Kiedy,
zdaniem odwołującego, zamawiającym oceniając, czy oferta jest zgodna z SIWZ, czy też nie,
winien był brać pod uwagę okres ważności liczony od daty wyprodukowania towaru. Inaczej
zbędny byłby wymóg z rozdziału IV.9 SIWZ, dotyczący produkcji wyrobów w roku 2019 r.
Odwołujący zauważył również, że pomimo trzech modyfikacji SIWZ, zamawiający nie usunął
tego wymogu i jego zdaniem racjonalny z
amawiający nie tworzy w SIWZ przepisów, które są
zbędne (jest to zakaz wykładni per non est, nie wolno interpretować przepisów prawnych tak,
by pewne ich fragmenty okazały się zbędne). Kiedy, według odwołującego, do tego właśnie
prowadzi interpretacja, że okres ważności oferowanego wyrobu miałby być liczony (dla celów
oceny zgodności oferty z SIWZ) od dnia jego dostarczenia. Wymóg wyprodukowania wyrobu
w 2019
r. byłby wówczas kompletnie zbędny.
W ocenie odwołującego zamawiający, ustalając ile oferta powinna uzyskać punktów,
mógł przyjąć, że dla tych celów będzie badał okres ważności, liczony od dnia dostarczenia
towaru, podany przez w
ykonawcę. Świadczy o tym odpowiedź zamawiającego na pytanie
1 z
dnia 26.04.2019 r. w toku wyjaśniania treści SIWZ: „Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawca
zobowiązany jest zaoferować okres ważności, który stanowi jedno z kryteriów oceny ofert oraz
okres gwarancji dla pozostałych wyrobów wchodzących w skład pakietu, dla których nie
określono okresu ważności, licząc od daty odbioru towaru, tj. od daty podpisania protokołu
odbioru, zgodnie z zapisami wzoru umowy. Zamawiający zmienia zapis zawarty w Formularzu
cenowym (Załącznik nr 3 do SIWZ)”, dowód wyjaśnienia zamawiającego w zakresie SIWZ
wraz ze zmianą treści SIWZ załączone do odwołania.
Mając na uwadze powyższe, w opinii odwołującego, zamawiający wprost wskazał, że
wyjaśnienia dokonuje tylko na potrzeby rozumienia okresu ważności, jako kryterium oceny
ofert, a nie jako kryterium oceny zgodności oferty z SIWZ. Ponadto, odwołujący stwierdził, że
z
amawiający dokonał modyfikacji formularza cenowego (załącznik nr 3 do SIWZ), ale nie
dokonał modyfikacji wymagań taktyczno-technicznych. Jak również, zamawiający nie usunął
wymogu z IV.9 SIWZ,
dotyczącego wyprodukowania wyrobów w 2019 r. Odwołujący
podsumował, że racjonalny zamawiający, gdyby wymagał okresu ważności liczonego od dnia
odbioru,
także jako kryterium zgodności z SIWZ, z pewnością nie zachowałby się w ten
sposób.
Dalej odwołujący podniósł, że wykonawca Medline powinien zostać wykluczony
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., a jego oferta powinna być uznana za
odrzucon
ą, ze względu na to, że wykonawca, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, przedstawia w formularzu cenowym, w kolumnie czw
artej „oferowany okres
ważności" informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co do okresu ważności
oferowanych przez nią komponentów zestawu IPmed, liczonego od dnia odbioru towaru.
Konkretnie: opatrunku hemostatycznego (pozycja 2), opatrunku na rany penetracyjne klatki
piersiowej (pozycja 4),
gazy wypełniającej (pozycja 5), rurki nosowo-gardłowej (pozycja 7)
i lubrykantu (pozycja 8).
Według odwołującego wprowadzenie w błąd polega na zawyżeniu okresu ważności
komponentów, ponieważ podany przez wykonawcę Medline okres ważności jest
w
rzeczywistości okresem ważności, liczonym od daty produkcji, a nie okresem ważności
liczonym od dnia odbioru.
Informacje te mają istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż deklarowany okres ważności
był jednym z kryterium oceny punktowej ofert – im dłuższy, tym więcej punktów. Odwołujący
dodał również, że odnośnie wskazanych okresów gwarancji oferta Medline jest zgodna
z
SIWZ, gdyż okresy ważności, dla celów oceny zgodności z SIWZ, należy liczyć od dnia
produkcji, a nie od dnia odbioru. Niemniej,
podanie nieprawdziwego okresu ważności –
liczonego od dnia odbioru,
spowodowało, że oferta wykonawcy Medline otrzymała więcej
punktów niż powinna, za kryterium oceny ofert pn. okres ważności.
Następnie odwołujący zestawił formularz cenowy wykonawcy Medline i treść kart
katalogowych,
dotyczących komponentów zestawu IPMed, oferowanych przez wykonawcę
w
innym postępowaniu, w którym zamawiającym był Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki
Medycznej w Celestynowie
, postępowanie nr WOFiTM 3/2019. Zdaniem odwołującego skład
zestawu IPMed jest identyczny w obu tych postępowaniach, zaś wymogi są takie same, treść
w
ymagań taktyczno-technicznych jest niemal identyczna. Odwołujący zauważył, że wszędzie
terminy ważności ustalane są przez producenta. W przetargu WOFiTM/3/2019, gdzie okres
ważności podaje się od daty składania ofert, a nie od daty dostawy, wykonawca Medline
podaje okres ważności 60 miesięcy. W postępowaniu 31/ZP/19, gdzie okres ważności podaje
się od daty odbioru, wykonawca Medline podaje dla takiego samego produktu identyczny
okres ważności, również 60 miesięcy. Zatem, według odwołującego, należałoby uznać, że
oferowane przez Medline
elementy wyposażenia zestawu IPMed mają być wyprodukowane
w
tym samym dniu, w którym zostaną dostarczone zamawiającemu. Nie da się bowiem inaczej
wytłumaczyć zrównania okresu ważności, liczonego od daty produkcji oraz od daty dostawy,
tylko, że – jak już wcześniej wskazano – wyprodukowanie tych elementów i dostarczenie
z
amawiającemu w tym samym dniu (zwłaszcza w takiej ilości jak wymagana,
tj. 1445
kompletów) jest fizycznie nierealne.
Odwołujący podsumował, że oferta wykonawcy Medline wprowadza w błąd
z
amawiającego, co do rzeczywistych okresów ważności oferowanych elementów, liczonych
od dnia dostawy
– okresy ważności podane przez wykonawcę są w rzeczywistości okresami
ważności, liczonymi od dnia produkcji. Zostały one przepisane do formularza cenowego
M
edline jedynie dla stworzenia pozoru i uzyskania większej ilości punktów.
Ponadto,
w ocenie odwołującego, w zakresie opatrunku indywidualnego (pozycja
1 formularza cenowego) oferta wykonawcy Medline jest niezgodna z SIWZ. Wykonawca
zaoferował okres ważności opatrunku hemostatycznego 82 miesiące. Tymczasem,
z informacji posiadanych przez o
dwołującego, wynika, że Medline oferuje – w innych
postępowaniach – jako składnik analogicznego zestawu, opatrunek indywidualny, którego
okres ważności wynosi 96 miesięcy, tj. 8 lat. Jest to opatrunek indywidualny FCP-
01, 4 emergency bandage aka the isrealie bandage, FCP-01, 4 b
andaż ratowniczy (bandaż
izraelski
). Na dowód czego załączono do odwołania kartę katalogową tego produktu,
z
zaznaczeniem, że została on złożona przez Medline w innym postępowaniu. W karcie
widnieje
„8-year shelf life", czyli okres ważności 8 lat. Zatem, zdaniem odwołującego, skoro
okres ważności opatrunku indywidualnego wynosi 8 lat (96 miesięcy), a Medline deklaruje
okres 82 miesięcy, to opatrunek musi być wyprodukowany w 2018 roku, co nie spełnia wymogu
z rozdz
iału IV.9 SIWZ, tj. fabrycznej nowości i wyprodukowania w roku 2019 r., dlatego też
oferta Medline winna zostać odrzucona, jako niezgodna z treścią SIWZ.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w formie
pisemnej, wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości, jako oczywiście bezzasadnego, z uwagi na brak wystąpienia przesłanek naruszenia
przez zamawiającego przepisów p.z.p., podniesionych przez odwołującego w treści zarzutów
zawartych w odwołaniu.
W
obec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawcy „Medline” Sp. z o.o., ul. Fabryczna 17, 65-410
Zielon
a Góra (dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie
zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w postaci elektronicznej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi
ofertami
oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący podtrzymał stanowisko złożone pisemnie,
zaś zamawiający rozszerzył odpowiedź na odwołanie – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład rozpoznający spór ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym
ustawy p.z.p.
, zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej
w art. 180 ust. 1
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła również, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i nie zos
tała wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, skład orzekający zobowiązany był do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych, wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które
warunkują możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego. Jak
podniósł odwołujący posiada on interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy – oferta odwołującego była
ofertą najkorzystniejszą i gdyby nie została odrzucona, zostałaby wybrana, natomiast szkodą
jest
brak uzyskania zamówienia i wynikających z tego korzyści.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację
materialną do wniesienia odwołania.
W oparciu
o akta sprawy odwoławczej, zakreślone we wcześniejszej części
uzasadnienia,
skład orzekający ustalił, iż stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był
pomiędzy stronami sporny. Sporna była wykładnia treści dokumentacji postępowania
w
zakresie sposobu liczenia okresu ważności produktów medycznych. Postawione przez
odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę
sprawy do trzech osi sporu:
do
oceny czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
jako niezgodnej
z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.),
do oceny czy nie zaniechano wykluczenia
przystępującego z postępowania, ponieważ
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w
błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.),
jak również czy nie zaniechano odrzucenia jego oferty, która – zdaniem odwołującego
– jest niezgodna z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.),
do
oceny, czy w konsekwencji powyższego, nie doszło w postępowaniu do naruszenia
zasad naczelnych p.
z.p. (art. 7 ust. 1 p.z.p.) w związku z art. 91 ust. 1 i 2 p.z.p. i art.
2 ust. 5 p.z.p.,
poprzez wybór oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia".
Skład orzekający, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, złożonej przez zamawiającego, w szczególności
w
oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, ofertę odwołującego i ofertę
przystępującego – mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności faktyczne
podniesione w odwołaniu – stwierdził, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą
prowadzić do wniosku, że w sprawie doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego,
a w
konsekwencji uznania odwołania za uzasadnione.
Przeciwnie, w ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej, całość zebranego materiału
procesowego wskazuje, w
sposób nie budzący wątpliwości, na prawidłowość
kwestionowanych przez o
dwołującego czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie
– jako nie posiadające uzasadnionych podstaw – należało oddalić. Izba uznała, że twierdzenia
odwołującego są gołosłownym stanowiskiem strony, zmierzającym wyłącznie do poprawy
własnej sytuacji procesowej, które nie zostało wykazane, a ponadto nie posiada
odzwierciedlenia w
treści dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W zakresie zarzut
ów podniesionych w pkt 1 i 2 petitum odwołania Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła co następuje.
W ramach uwag natury ogólnej, skład orzekający wskazuje, że zgodnie z art. 82 ust.
3
p.z.p. treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy
czym definicja oferty
została zawarta w art. 66 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p., tj. oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej
umowy.
Zatem przesłanka odrzucenia oferty, określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. – który
stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3” – dotyczy materialnej
sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie, z zakresem zobowiązania, którego
zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania.
Innymi słowy, aby doszło do wypełnienia hipotezy 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. musi dojść do
niezgodności w sferze merytorycznego zobowiązania określonego w SIWZ z tym, co w swojej
ofercie, zaoferował wykonawca. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku
z
13.02.2017 r., sygn. akt IX Ga 3/17 „przypadek opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zachodzi wówczas, gdy pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ występuje istotny dysonans
uzasadniający twierdzenie, że w wykonawca zaoferował świadczenie inne, niż opisane
w
SIWZ, co stwarza zagrożenie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie niezgodnie
z
oczekiwaniami zamawiającego.”
Ponadto w
ypada zauważyć, iż omawiana niezgodność treści oferty z SIWZ musi
posiadać charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku
zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt
3 p.z.p. Dotyczy to zatem sytuacji, k
iedy zamawiający nie ma możliwości wyjaśnienia treści
oferty i
potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ, z zastrzeżeniem generalnego
zakazu zmian w treści oferty, który wynika ze zdania drugiego wskazanej normy.
S
kład orzekający zaznacza również, że zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia
oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., wymaga wykazania na czym niezgodność oferty
polega, poprzez jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki sposób ta
niezgodność występuje – w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi fragmentami
SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z 10.11.2011 r. sygn. akt XIX Ga 477/11, wyrok Sądu Okręgowego
w Łodzi z 22.05.2017 r. sygn. akt III Ca 452/17).
P
unktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ jest właściwe
ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
sporządzonej w danym postępowaniu. Krótko przypomnieć w tym zakresie należy, iż
specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla
zamawiającego – jest on zobowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Udostępnienie SIWZ jest bowiem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po
stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli, co do warunków
prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania określonego w SIWZ, których po otwarciu
ofert zamawiający nie można zmienić, ani od nich odstąpić (por. wyrok Sądu Okręgowego
w
Białymstoku z 16.05.2012 r. sygn. akt II Ca 397/13, wyrok Sądu Okręgowego w Opolu
z 11.03.2013 r. sygn. akt I C
577/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 10.07.2015 r.
sygn. akt I C 2/15).
Skład rozpoznający spór wskazane poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu w pierwszej
kolejności Izba wskazuje, iż zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z powodu
zaoferowania okresu ważności produktów wymienionych w pozycji 5 – gaza wypełniająca
i pozycji 7
– rurka nosowo-gardłowa formularza cenowego z terminem ważności 55 miesięcy,
kiedy zamawiający w SIWZ określił ten termin na 60 miesięcy licząc od daty odbioru, tj. od
daty podpisania protokołu odbioru (vide informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej
z 21.06.2019 r.).
W oparciu o
materiał procesowy skład orzekający ustalił, że wykonawcy składali wraz
z ofertą formularz cenowy (załącznik nr 3 do SIWZ). Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego
z 19.04.2019
r. „zamawiający zamieszcza w formularzu cenowym tabelę, w której wykonawca
zobowiązany jest złożyć oświadczenie o oferowanym okresie ważności i gwarancji
poszczególnych wyrobów składających się na przedmiot zamówienia”. Zatem to formularz
cenowy potwierdza
ł jakie wyroby, z jakim okresem ważności oferują wykonawcy. Posiada to
odzwierciedlenie w pkt 3 formularza ofertowego, gdzie wykonawcy oświadczali, że „oferują
wyroby
(wyposażenie wchodzące w skład pakietu) oraz opakowanie w okresach ważności
i gwarancji z
godnie ze złożonym w formularzu cenowym (załącznik nr 3 do SIWZ)
oświadczeniem.
I
zba ustaliła również, że zamawiający nie żądał od wykonawców kart katalogowych,
czy certyfikatów, nie wymagano również podania nazwy, modelu, czy producenta,
oferowanych wymogów. Zgodnie z modyfikacją treści SIWZ z 26.04.2019 r. zamawiający
usunął z dokumentacji postępowania treść nakładającą na wykonawców obowiązek
dostarczenia certyfikatów lub dokumentów z badań potwierdzających spełnienie parametrów
(w tym
typ, rodzaj i charakterystyka materiału) określonych w wymaganiach techniczno-
taktycznych (dalej zwanych jako „WTT”). Funkcją formularza cenowego było zatem
potwierdzenie spełnienia wymagań zamawiającego, zgodnie z jego brzmieniem.
W formularzu cenowym wy
konawca oświadczał, „iż oferuje następujące wyroby
w
ramach przedmiotu zamówienia z niżej wymienionymi okresami ważności i gwarancji, licząc
od daty odbioru towaru, tj. od daty podpisania protokołu odbioru”. Zamawiający zatem
w
sposób jednoznaczny określił, iż początkiem biegu terminu ważności produktów jest data
dostawy zamawiającemu. Jednocześnie nic w całej treści dokumentacji postępowania nie
sugeruje, aby zamawiający poprzez „okres ważności” rozumiał inne okresy, w zależności od
części dokumentacji, w którym pojawia się to sformułowanie. Przeciwnie, zamawiający
w
sposób jednoznaczny i konsekwentny posługuje się jednym określeniem „okres ważności”
– w opisie przedmiotu zamówienia, tj. w wymaganiach taktyczno-technicznych dla zestawu
indywidualny pakiet medyczny (załącznik nr 2 do SIWZ), gdzie zamawiający wskazuje,
w
stosunku do wszystkich wyrobów, na „okres ważności” i podaje jego minimalny wymiar. Jak
również w kryterium oceny oferty wskazano w sposób klarowny na „okres ważności” i jest to
jeden, tożsamy termin, zaś odwołujący – w oparciu o treść dokumentacji postępowania – nie
wykazał okoliczności przeciwnej. Izba stwierdziła, że założenie odwołującego o rzekomym
podziale na okres ważności wyrobów medycznych, oddzielnie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i oddzielnie w stosunku kryterium oceny ofert pn. okres ważności, nie znajduje
potwierdzenia w treści dokumentacji postępowania i nie można go wyprowadzić
z
proponowanej przez odwołującego „wykładni” dokumentacji postępowania.
Ponadto skład orzekający wskazuje, że odwołujący usiłował wskazywać, że nie można
przyjąć, zachowując logiczną konstrukcję wymagań, że zamawiający pisząc o „okresie
ważności” ma za każdym razem na myśli to samo – umknęło jednak odwołującemu, że treść
dokumentacji postępowania nie jest przepisami prawa, a oświadczeniem woli zamawiającego,
które wykłada się wedle reguł wykładni oświadczeń woli, nie zaś przepisów prawa – nie można
zatem oprzeć tej wykładni wyłącznie na wyeksponowaniu tego, że jakaś treść w ocenie
odwołującego mogłaby okazać się zbędna. Okoliczności tej, co warto zaznaczyć, odwołujący
również nie wykazał. Warto więc zauważyć, że odwołujący, oprócz stwierdzenia, że okres
ważności posiada dwa znaczenia, nie był w stanie zaoferować przekonującej argumentacji na
poparcie swojej tezy, pozostawiając swoje stanowisko jako subiektywne przekonanie,
sprzeczne z brzmieniem SIWZ.
Skład orzekający dalej ustalił, iż w tabeli pod oświadczeniem zamawiający żądał
wypełnienia, zgodnie z wymogiem zamawiającego – „wykonawca zobowiązany jest wypełnić
puste pola
” – informacji w kolumnach 3 „ofertowany okres ważności (w miesiącach)”
i 5
„oferowany okres gwarancji (w miesiącach)”. Zatem to ta treść potwierdza, zgodnie
z punktem 3 formularza ofertowego, a dodatkowo w zg
odzie z wyjaśnieniami z 19.04.2019 r.,
oferowany przez wykonawcę okres ważności, dla wyrobów, które zawarł w swojej ofercie.
Z
żadnego miejsca dokumentacji postępowania nie wynika, że miałyby to być dane dotyczące
wyłącznie kryterium oceny ofert, co próbował w sposób nieuprawniony zakładać odwołujący.
Dane z wypełnionych tabel, dotyczących oferowanego przez wykonawcę przedmiotu,
w
sposób binarny potwierdzały, iż przedmiot jest z SIWZ zgodny, bądź nie, a dodatkowo –
zaoferowany przedmiot, s
pełniający minimalne wymagania zamawiającego w postaci
określonej ilość miesięcy okresu ważności, mógł otrzymać punkty w pozacenowym kryterium
oceny ofert pn. okres ważności (o ile zaoferowane okresy ważności były wyższe od okresów
minimalnych, określonych przez zamawiającego).
Natomiast zamawiający w formularzu cenowym sam wskazał nazwy wyrobów oraz
podał „wymagany minimalny okres ważności (w miesiącach)” w kolumnie 2 i „wymagany
minimalny okres gwarancji (w
miesiącach)” w kolumnie 4, są to dane przeniesione przez
zamawiającego z szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, w postaci minimalnych
miesięcznych okresów ważności z wymagań techniczno-taktycznych.
Zestawienie danych wpisanych przez zamawiającego i informacji uzupełnionych przez
odwołującego w jego formularzu powoduje, że z oferty odwołującego wprost wynika, że jest
ona niezgodna z
treścią SIWZ. Przyrównanie wymaganego minimalnego okresu ważności
i
oferowanego okresu ważności przez odwołującego, w pozycji 5 gaza wypełniająca i w pozycji
7 rurka nosowo-
gardłowa jego formularza cenowego, powoduje merytoryczną niezgodność
z
wymaganiami zamawiającego, ponieważ wykonawca zaoferował wyroby medyczne o zbyt
krótkim okresie ważności. Odwołujący w sposób nieuprawniony próbował konwalidować tą
wadę, poprzez wskazywanie na rzekome niejasności czy niejednoznaczności, dokumentacji
postępowania. Treść SIWZ jest wyraźna i jasna – zamawiający wymagał 60 miesięcy okresu
ważności dla gazy wypełniającej i 60 miesięcy okresu ważności dla rurki nosowo-gardłowej.
N
awet gdyby przyjąć, że okresy ważności można byłoby liczyć inaczej, niż w sposób określony
w treści formularza cenowego, czyli nie od daty odbioru towaru, a od daty wyprodukowania
wyrobu medycznego
– co jest niedopuszczalne w oparciu o brzmienie SIWZ – to i tak dalej
oferta
odwołującego byłaby niezgodna z dokumentacją postępowania. Oświadczenie
wykonawcy jest jednoznaczne, w pozycji 5 i 7 formularza cenowego zaoferowano 55
miesięcy,
zamiast wymaganych 60
miesięcy okresu ważności.
Odwołujący podniósł, iż zaoferowanie przez niego wyrobów zgodnych z SIWZ wynika
z kolumny 2 „wymagany minimalny okres ważności w miesiącach” (którą kolumnę wypełnił
zamawiający), a kolumny dotyczące „oferowanego okresu” dotyczą wyłącznie kryterium oceny
ofert. W
ocenie odwołującego „taki sposób wypełnienia formularza cenowego jest uczciwy
i
zgodny z prawdą i nie wprowadza w żaden sposób w błąd zamawiającego, a już z pewnością
nie świadczy o niezgodności oferty z SIWZ”.
Trudno podzielić taką argumentację, skoro po pierwsze jest sprzeczna z treścią
dokumentacji postępowania – jak już wcześniej ustalono z żadnego miejsca SIWZ nie sposób
wywieść, że kolumna „oferowany okres” dotyczy wyłącznie kryterium oceny ofert, co jest
pierwszym warunkiem,
jaki winien wykazać odwołujący. Po wtóre, kolumnę wymagany okres
ważności wypełnił zamawiający, przy czym sama nazwa kolumny jest jednoznaczna i odnosi
się do opisu przedmiotu zamówienia, a nie do zaoferowanego wyrobu przez wykonawcę.
Wykonawcy
wypełniali kolumny „oferowany okres ważności” i nie tylko z literalnego brzmienia
kolumn wynika, że to właśnie one dotyczą tego co zaoferował wykonawca, to wyłącznie te
kolumny mają puste pola do wypełnienia – co zgodnie z treścią formularza cenowego,
uzupełniali wykonawcy. Po trzecie, jeżeli można byłoby próbować zakładać – wbrew treści
formularza cenowego
– że kolumna „wymagany minimalny okres ważności”, o treści
narzuconej przez zamawiającego, jest tym co oferuje wykonawca, to wszyscy wykonawcy
mieliby
odgórnie ustanowione przez zamawiającego, że zaoferowane produkty są zgodne
z SIWZ. Zatem
formularz cenowy nie spełniłby swojej funkcji udowodnienia, że poszczególne
wyroby są zgodne z wymaganiami dokumentacji postępowania. Założenia odwołującego nie
są „uczciwe i zgodne z prawdą”, w ocenie składu orzekającego ferowane przez odwołującego
pominięcie treści formularza cenowego i następcza próba wykładania oświadczenia
odwołującego, wbrew jego brzmieniu, jest sprzeczna z naczelnymi zasadami zamówień
publicznych zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Izba zauważa również, iż każdy pojedynczy błąd odwołującego w wyżej wymienionym zakresie
sam w
sobie dyskwalifikuje zasadność zarzutów odwołania – wszystkie razem natomiast
czynią je nieuzasadnionym aktem pustej polemiki z zamawiającym, bez żadnego realnego
uzasadnienia.
Skład rozpoznający spór stwierdził również, że odwołujący próbował wywodzić,
z
pominięciem brzmienia oświadczenia z treści formularza, że okres ważności ma inną datę
początkową, niż ustalona przez zamawiającego, przy czym nie wskazano na żadną treść
SIWZ z której potwierdzenie tej hipotezy odwołującego mogłoby wynikać. W ocenie Izby
z
amawiający w sposób ciągły, jednolicie posługuje się tym samym pojęciem okresu ważności
i nie ma podstaw, aby
– po pierwsze, twierdzić, że nie ustalono początkowego momentu
liczenia okresu ważności, skoro jest nim wprost data odbioru towaru przez zamawiającego,
– po wtóre, dokonywać jakichkolwiek rozróżnień na okres ważności z przedmiotu zamówienia
i okres ważności z kryterium, skoro w SIWZ jest to konsekwentnie jeden termin. Również
z
treści oferty odwołującego w żaden sposób nie wynika, że liczył on okres ważności wyrobów
medycznych
od daty produkcji, w ofercie jest jednoznaczne oświadczenie „oferujemy
następujące wyroby w ramach przedmiotu zamówienia z niżej wymienionymi okresami
ważności i gwarancji, licząc od daty odbioru towaru, tj. od daty podpisania protokołu odbioru”.
Twierdzenia o rzekomo innym sposobie liczenia
przez odwołującego okresu ważności pojawiły
się dopiero w postępowaniu przez Izbą.
Na kanwie treści dokumentacji postępowania wykonawcy mieli obowiązek zaoferować
przedmioty zamówienia o minimalnych okresach ważności, wskazanych przez zamawiającego
w SIWZ i powtórzonych w formularzu cenowym, zaś odwołujący nie spełnił tego wymogu
i
zaoferował przedmiot o zbyt krótkim okresie ważności i następczo próbował wskazywać na
rzekome niejasności czy niejednoznaczności dokumentacji postępowania. Izba takich wad
dokumentacji postępowania nie stwierdziła, zaś argumentacja odwołującego stanowi
subiektywne stanowisko strony,
sprzeczne z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
S
kład orzekający wskazuje również, że na obecnym etapie postępowania, po upływie
terminu na składanie ofert, nie ma już możliwości zmiany postanowień treści dokumentacji
postępowania. Tym samym nie ma też podstaw do rewidowania jej treści – uczestnicy
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również Krajowa Izba Odwoławcza
są związani opisem przedmiotu zamówienia i sposobem spełniania wymagań zamawiającego
zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Zatem w odniesieniu do ewentualnych –
pozornych bądź rzeczywistych – wątpliwości co do treści, bądź zakresu, stawianych przez
zamawiającego wymogów, wykonawcy mają prawo zwrócić się do zamawiającego w trybie
art. 38 p.z.p. o ich wyj
aśnienie. Doktryna i orzecznictwo stanęło przy tym na stanowisku, nie
budzącym obecnie żadnych wątpliwości praktyków, że w przypadku podmiotu
profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku, uprawnienie, o którym mowa
w art. 38 ust. 1 p.z.p.
przeradza się – przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności
w profesjonalnym obrocie
– w obowiązek wykonawcy.
Wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji jest niejasna i niejednoznaczna,
uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw.
z
art. 14 p.z.p.) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim
przypadku od przedsiębiorcy – powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości
wynikającej z art. 38 p.z.p., zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania
wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów dokumentacji postępowania. Wykonawca,
który wątpliwości co do treści SIWZ nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią
dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby
faktycznie wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13,
wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt VIII Ga 554/17). Mając
ponadto na uwadze możliwość wniesienia środków ochrony prawnej, w odniesieniu do
regulacji SIWZ, Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie od dalszych czynności
zamawiającego wszelkie zarzuty kierowane do treści SIWZ uznaje za spóźnione – nie jest
bowiem możliwe obejście terminu na wniesienie odwołania, poprzez formułowanie zarzutów
co do brzmienia
SIWZ na etapie, na którym wykonawca uzna, że zarzuty, które mógł zgłosić
wcześniej (i na których zgłoszenie we właściwym trybie termin upłynął) stały się w jego ocenie
istotne.
Ponadto trudno uznać, że odwołującego mogłaby chronić zasada, zgodnie z którą nie
może
rodzić
negatywnych
następstw
dla
wykonawcy
nieprecyzyjność,
bądź
niejednoznaczność treści SIWZ autorstwa zamawiającego (za linią orzeczniczą nakazującą
interpretację oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem),
skoro nie wykazano jakichkolwiek obiektywnych niejasności, które mogłyby zaistnieć
z
perspektywy należycie działającego wykonawcy, a dodatkowo – drugi z wykonawców
zinterpretował SIWZ zgodnie z jego treścią oraz w zgodzie ze stanowiskiem zamawiającego.
Argumentacja odwołującego, że okres ważności, przy określonej przez zamawiającego
dacie początkowej, będącej okresem odbioru przedmiotu zamówienia, jest niemożliwy do
wyliczenia, czy nierealny, w ocenie Izby jest niewiarygodna
i niespójna.
Po pierwsze,
odwołujący w żaden sposób nie wykazał swoich twierdzeń, pozostawiając
je jako gołosłowne stanowisko strony, jak również żaden z przedsiębiorców nie zaskarżył treści
SIWZ w tym zakresie. Trudno zatem
podzielić argumenty o rzekomej wadzie, która – przy
przyjęciu argumentacji odwołującego – powinna spowodować de facto brak możliwości
złożenia ofert, kiedy złożono dwie oferty. Jak również podzielając argumenty odwołującego
należałoby uznać, że kryterium oceny ofert pn. okres ważności jest pozorne i nieprawidłowe,
a także okresy gwarancji, które liczy się tak jak okres ważności, czyli od daty odbioru, są
wadliwe.
Po wtóre, stwierdzenie, że termin jest nierealny tylko dlatego, że odwołujący wskazuje,
że ma trudność z jego wyliczeniem, czy nie ma możliwości dostarczenia produktów o takim
okresie ważności, nie powoduje, że argumentacja ta ma uzasadnione i obiektywne podstawy.
Po trzecie
, przystępujący wskazał, że otrzyma produkty z bieżącej produkcji, co
umożliwiają mu warunki współpracy z producentami, stąd możliwość zaoferowania
korzystnych warunków zamawiającemu. Okolicznością notoryjną, a zatem niewymagającą
dowodu jest fakt, że doświadczone podmioty – z ponad dwudziestoletnią historią działalności
na rynku, jak przystępujący – są w stanie wynegocjować lukratywne i indywidualnie dostępne
dla przedsiębiorcy warunki współpracy z siatką producentów, co przejawia się również
w dogodnych
warunkach dostawy produktów, czy dłuższym terminie ważności. Ponadto
przystępujący wykazał, że możliwym jest uzyskanie komponentów z dłuższymi terminami
ważności, niż te wymagane przez zamawiającego, dowodami w postaci dwóch formularzy
cenowych.
Tym niemniej, dodatkowo, fakt, że podmiot z wieloletnim doświadczeniem na rynku
wyrobów medycznych może ustalić z producentem preferencyjne warunki i niezwłoczne
otrzymanie towaru, niemalże prosto z linii produkcyjnej, potwierdził sam odwołujący na
rozpraw
ie. Odwołujący przyznał, że ustalił z producentem 60 miesięczny okres ważności
opatrunku hemostatycznego (nie było sporne, że produkty mają co do zasady 5 letni, zatem
60
miesięczny okres ważności) i taki okres odwołujący zaoferował zamawiającemu w pozycji
2 formularza cenowego. Z
powyższego wynika, że twierdzenia odwołującego o braku
możliwości dochowania wymaganego przez zamawiającego okresu ważności, który liczy się
od daty odbioru wyrobu medycznego, są nie tylko niepotwierdzone, ale i wewnętrznie
sprzeczne.
W ustalonym stanie rzeczy, odwołujący – na którym spoczywa ciężar dowodu
wykazania faktów, z których wyprowadzał korzystne dla siebie skutki prawne – nie wykazał
swoich założeń, zaś konfrontacja hipotez strony z materiałem procesowym, w tym z treścią
złożonych ofert, powoduje, że są one niespójne i trudno uznać je za wiarygodne.
Dalej Izba stwierdziła, że z wymogu pkt 9 rozdziału IV SIWZ w brzmieniu „wszystkie
oferowane produkty mają być fabrycznie nowe, wyprodukowane w 2019 roku” również nie
sposób wyinterpretować, jak chciałby odwołujący, iż okres ważności należy liczyć od daty
wyprodukowania wyrobu, a nie od daty dostarczenia.
Posłużenie się paremiami łacińskimi nie
może przykryć prostego faktu, że treść dokumentacji postępowania winna być interpretowana
w sposób ścisły, wedle reguł wykładni oświadczeń woli – stanowi to gwarancję pewności
obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 p.z.p.,
zachowania uczciwej konkurencji i r
ównego traktowania wykonawców, a także przejrzystości
postępowania. Tak, aby z jednej strony – wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem
wymogów zamawiającego, czy weryfikacji ofert konkurencji, a także – aby ograniczyć pole
ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy
ocenie ofert.
Zatem literalne brzmienie pkt 9 rozdziału IV SIWZ stanowi o dacie
wyprodukowania wyrobów medycznych, a nie o okresie ważności, trudno też uznać treść tą
za zbędną, skoro określa wymaganie wyprodukowania wyrobu po danej dacie. Celem tego,
niezakwestionowanego we właściwym trybie wymogu jest to, aby zamawiający otrzymał
wyroby świeże, nowo wyprodukowane. Zamawiający w sposób sztywny narzucił datę produkcji
wyrobów (2019 r.), określił minimalne okresy ważności (w WTT), zaś w kryterium przyznawał
dodatkowe punkty za okres ważności ponad wymagane minimum. Zamawiający wskazał, jak
liczyć okres ważności (treść załącznika nr 3 do SIWZ, formularz cenowy), na kanwie którego
zamawiający dokonywał oceny zgodności ofert z treścią SIWZ (na podstawie kolumny
„oferowany okres ważności”), jak również przyznawano dodatkowe punkty w kryterium (ta
sama kolumna „oferowany okres ważności”). Zatem wybiórcza i dowolna interpretacja treści
dokumentacji postępowania, jaką przedstawia odwołujący, jest w ocenie składu orzekającego
nieuzasadniona.
Konkludując, twierdzenie odwołującego, iż jedyna prawidłowa interpretacja wymogu
okresu ważności polega na uznaniu, że jest to okres liczony od daty wyprodukowania wyrobu
j
est sprzeczna z treścią dokumentacji postępowania, zaś stanowisko, iż każda inna wykładnia
niż prezentowana przez odwołującego prowadzi ad absurdum do niedających się
zaakceptować rezultatów, pozostało nieuzasadnione i niewykazane (o czym szerzej przy
wywo
dzie dotyczącym rzekomej nierealności wyliczenia i zachowania okresu ważności).
Izba wskazuje dalej, iż nie mogą konwalidować oferty wykonawcy przedłożone wraz
z
odwołaniem karty katalogowe. Dowody te nie są przydatne dla stwierdzenia faktu jaki okres
ważności posiada gaza wypełniająca i rurka nosowo-gardłowa odwołującego, ponieważ
odwołujący nawet w sposób luźny nie powiązał kart z tym, co zaoferowano w ofercie. Innymi
słowy, najpierw odwołujący musiałby wykazać, iż zaoferowana zamawiającemu gaza i rurka
to są dokładnie te przedmioty ze złożonej oferty i z kart katalogowych – czego nie uczyniono,
aby na dalszym etapie można byłoby oceniać okres ważności i termin produkcji, a następnie
weryfikować, czy oświadczenie producenta z karty katalogowej w ogóle może stanowić
podstawę do sanowania jednoznacznego oświadczenia odwołującego, zawartego w złożonym
formularzu cenowym.
Ponadto, na rozprawie, odwołujący podnosił, że obowiązkiem zamawiającego było
wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie, w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p. Skład orzekający
wskazuje, że brak jest tych okoliczności w odwołaniu i krytycznie należy ocenić podnoszenie
nowych okoliczności, z naruszaniem terminu na wniesienie odwołania. Należy krótko
przypomnieć, iż zgodnie z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do tych zarzutów,
które w odwołaniu zostały zawarte. Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych,
uzasadniających wniesienie odwołania, powinno nastąpić już w chwili składania środka
ochrony prawnej (art. 180 ust. 3 p.z.p.).
Zatem, jedynie na marginesie,
skład rozpoznający spór zauważa, że w ustalonym
stanie rzeczy prowadzenie postępowania wyjaśniającego w zakresie treści oferty
odwołującego, na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. byłoby niedopuszczalne, bowiem
prowadziłoby do obejścia prawa, poprzez ingerencję w jej treść – wprost niezgodną
z
dokumentacją postępowania, a dodatkowo ocenianą w kryterium oceny ofert. Wyjaśnianie
skutkowałoby złożeniem, ponad ofertę i obok niej, zupełnie nowego oświadczenia woli, po
terminie składania ofert, co wprost prowadziłoby do nieuprawnionych negocjacji dotyczących
złożonej oferty. W ocenie Izby twierdzenia odwołującego są sprzeczne z istotą komentowanej
regulacji i godzą w jej utrwalone i szeroko poparte orzecznictwem brzmienie.
W ocenie składu orzekającego treść oferty odwołującego jest bezsprzecznie niezgodna
z treścią SIWZ, bowiem w warstwie merytorycznej wprost nie odpowiada oczekiwaniom
zamawiającego, wyrażonym w dokumentacji postępowania, zaś odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej. Zamawiający, w sposób prawidłowy, odrzucił ofertę odwołującego
w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., zatem zarzuty nr 1 i 2 zostały przez Izbę oddalone.
W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 3 i 4 petitum
odwołania Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła jak niżej.
Zgodnie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. z postępowania wyklucza się wykonawcę, który
w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający wskazuje, że dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. muszą
zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki:
1.
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd,
2.
informacja ta ma,
lub może mieć, istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu,
3.
przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
Pierwszą przesłanką stwierdzenia, że zastosowanie znajdzie sankcja połączona
z wyczerpaniem hipotezy art. 24 u
st. 1 pkt 17 p.z.p. jest wprowadzenie zamawiającego w błąd,
które polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia
sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością.
Stan ten zaistniej
e, gdy przedstawione zostaną informacje niezgodne z rzeczywistym stanem
rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji
zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie
faktycznym, l
ub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego odwołaniem
należy zaznaczyć, że odwołujący powiązał zarzuty wprowadzenia zamawiającego w błąd
z
pozostałymi zarzutami odwołania, dotyczącymi rzekomej zgodności jego oferty z treścią
SIWZ,
powiązane z zakładanym przez odwołującego sposobem liczenia okresu ważności
produktów medycznych – kiedy odwołujący pominął, że okres ten jest liczony od daty odbioru
towaru. W
obec braku wykazania, że postulowana przez odwołującego „wykładnia” sposobu
liczenia okresu ważności wyrobów medycznych ma odzwierciedlenie w treści dokumentacji
postępowania, ponieważ zarzuty odwołującego nie znalazły potwierdzenia w materiale
dowodowym
– uniwersalną obroną, i przez to a priori eliminującą możliwość kwalifikacji
postępowania przystępującego poprzez art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., jest stwierdzenie, że
podane przez przystępującego informacje są prawdziwe, a zatem, że stan błędu po stronie
zam
awiającego nie powstał i nie mógł powstać. Innymi słowy, nie udowodniono, aby okres
ważności miałby być liczony tak jak postulował odwołujący, więc nie mogło dojść do
wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Następnie skład orzekający stwierdził, że dowodem na potwierdzenie, że podane przez
przystępującego informacje z formularza cenowego są niezgodne z rzeczywistym stanem
rzeczy
, nie może być oferta wykonawcy z innego postępowania. W szczególności, iż nie
wykazano, że przystępujący w ogóle zaoferował te same produkty w obu przetargach. Karty
katalogowe z postępowania dla Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki Medycznej
w Celestynowie
nie są w żaden sposób powiązane z ofertą przystępującego, złożoną dla
zamawiającego i odwołujący nawet nie próbował wykazać okoliczności przeciwnej. W sposób
zupełnie nieuprawniony odwołujący założył co prawdopodobnie w swojej ofercie mogłaby
zaoferować jego konkurencja i stąd wywodził, że jest to przedmiot wadliwy, a w dodatku
wprowadzający zamawiającego w błąd. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego karty
katalogowe z przetargu 2019/3/PN WOFiTM w Celestynowie, tym niemniej nie można było na
ich podstawie poczynić jakichkolwiek ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sporu, bowiem
w
żaden sposób nie powiązano ich z przetargiem objętym odwołaniem.
Nie jest możliwe skonstruowanie skutecznego zarzutu w oparciu jedynie o subiektywne
przekonanie strony co do rzeczywistości – Krajowa Izba Odwoławcza orzeka bowiem na
podstawie dowodów, nie zaś twierdzeń, a tym bardziej stronniczego przeświadczenia strony,
opartego nawet nie o treść oferty przystępującego, a na tym co kiedyś zaoferował wykonawca
w innym przetargu. Trudno podzielić pogląd, że wykluczenie wykonawcy, czy odrzucenie jego
oferty,
powinno nastąpić w oparciu nie o jej brzmienie, a o przeświadczenie odwołującego
o
tym co prawdopodobnie zaoferował przystępujący. Aby wykazać fakt, że produkty oferowane
przez przystępującego mają inny okres ważności, niż ten wskazany w jego ofercie, bądź okres
ten należy liczyć inaczej, wpierw należałoby wykazać jakie produkty zaoferowano w ofercie
przystępującego, czego odwołujący zaniechał.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający stwierdził, że odwołujący, na którym
spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał, aby przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd
co do zaoferowanych okresów ważności oferowanych wyrobów w pozycjach 2, 4, 5, 7 i 8
formularza cenowego
, jak również nie wykazano, że oferta przystępującego nie jest zgodna
z SIWZ w tym zakresie.
Izba
stwierdziła również, że nie udowodniono podstaw do uwzględnienia zarzutu
dotyczącego odrzucenia oferty przystępującego w zakresie pozycji nr 1 formularza cenowego,
ponieważ jak wskazał odwołujący „ z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że
Medline Sp. z o.o. oferuje
– w innych postępowaniach – jako składnik analogicznego zestawu,
opatrunek indywidualny, którego okres ważności wynosi 96 miesięcy, tj. 8 lat”.
Ofertę można odrzucić za jej treść niezgodną z treścią SIWZ, a nie za to co jest
ofertowane w innych postępowaniach, czy jest prawdopodobne, że zostało zaoferowane
w
postępowaniu w rozpoznawanym sporze. Takie odrzucenie miałby charakter dowolny
i
zostały dokonane w oparciu o okoliczności pozostające poza zakresem badania i oceny ofert
w pr
zetargu, którego dotyczy spór, a tym samym stanowiłoby rażące naruszanie zasad
naczelnych
zamówień publicznych.
W ocenie Izby oba zarzuty nie posiadają uzasadnionych podstaw i wobec braku
wykazania ich zasadności przez odwołującego, zarzuty zostały przez Izbę oddalone. Zdaniem
składu orzekającego zamawiający w sposób prawidłowy uznał, że oferta wykonawcy
przystępującego do postępowania odwoławczego, jest zgodna z treścią SIWZ, nie doszło
również do wprowadzenia zamawiającego w błąd – szczegółowa ocena materii dotyczącej
właściwego rozumienia okresu ważności, na kanwie brzmienia SIWZ, znajduje się we
wcześniejszej części uzasadnienia.
Pon
adto nie wykazano, aby w oparciu o treści oferty przystępującego doszło do
podania informacji nieprawdziwych,
czy sprzecznych z SIWZ, zatem zarzuty nr 3 i 4 są
bezzasadne i nie mogły zostać przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła również twierdzeń odwołującego o naruszeniu
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 5 p.z.p.,
wskazanych w zarzucie nr 5
odwołania.
Wobec stwierdzenia przez
skład orzekający, że zarzuty podnoszone przez
odwołującego w pkt 1 – 4 petitum odwołania są bezpodstawnie i w konsekwencji ich oddalenia
przez Izbę, nie mógł zostać również uwzględniony powiązany z nimi zarzut oznaczony nr 5.
Zarzut ten
został niepotwierdzony w ustalonym stanie sprawy, ponieważ nie wykazano aby
wybór oferty najkorzystniejszej był nieprawidłowy, czy że doszło do naruszenia zasad
naczelnych p.z.p.
Skład orzekający wskazuje również, że w poczet materiału dowodowego sprawy
zostały włączone złożone przez odwołującego i przystępującego dowody w postaci
dokumentacji postępowania rozpoznawanego sporem, tym niemniej dowody te już się ex lege
znajdował w aktach sprawy (vide § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz.
1092 ze zm.). Natomiast dokumentacja postępowania 2019/3/PN WOFiTM w Celestynowie
nie była przydatna do ustalenia okoliczności, które byłyby związane z rozpoznawanym
sporem.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odw
ołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
M
ając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 4 w zw.
z
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając odwołującego,
jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
