rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-16
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-16
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1227/19
KIO 1227/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej w dniu 1 lipca 2019 r. przez Odwołującego: Szczepan
Cieślak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. C. Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych „TAMAX” w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę
Sędziszów
przy udziale
wykonawcy „EKOM” M. Spółka Jawna z siedzibą w Nowinach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej w dniu 1 lipca 2019 r. przez Odwołującego: Szczepan
Cieślak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. C. Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych „TAMAX” w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę
Sędziszów
przy udziale
wykonawcy „EKOM” M. Spółka Jawna z siedzibą w Nowinach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy „EKOM” M.
Spółka Jawna z siedzibą w Nowinach do wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
wskazanego w pkt IV.1.4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy „EKOM” M. Spółka Jawna z siedzibą w
Nowinach, jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy
„EKOM” M. Spółka Jawna z siedzibą w Nowinach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. Kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1227/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Sędziszów („Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i
niezamiesz
kałych z terenu gminy Sędziszów” (dalej jako „Postępowanie”). Wartość
ww.
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz.
1986, ze
zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu
13 maja
2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 091-219628.
I. W dniu 1 lipca 2019 r. Odwołujący – S. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
S. C.
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „TAMAX” („Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności podjęte oraz zaniechane przez
Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę „EKOM” M. Spółka Jawna z siedzibą w Nowinach (dalej jako
„Wykonawca EKOM” lub „Przystępujący”) oraz zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy EKOM z
Postępowania i w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę EKOM.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 24 ust. 1 pkt 17) i 16) ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 i 2 oraz w zw. z art. 24
ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy EKOM z uwagi na podanie
nieprawdziwych inform
acji mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu w odniesieniu do braku zaistnienia wobec Wykonawcy
EKOM podstaw wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4 i 2 ustawy Pzp i
przewidzianych przez Zamawi
ającego w sekcji IV SIWZ od pkt 2.1 do pkt 2.16 SIWZ,
pomimo, że Wykonawca umyślnie/na skutek rażącego niedbalstwa, względnie
niedbalstwa/
lekkomyślności wprowadził Zamawiającego w błąd, zawierając w Jednolitym
Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej jako „JEDZ”) i następnie składanych
wyjaśnieniach informację o braku zaistnienia wobec niego podstaw do wykluczenia
określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 i 2 ustawy Pzp, co miało wpływ na decyzje
Zamawiającego podjęte w Postępowaniu i skutkowało wyborem oferty Wykonawcy EKOM
z
naruszeniem prawa, co stoi w sprzeczności z zasadą równego traktowania i uczciwej
konkurencji wykonawców;
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Wykonawcy EKOM za
odrzuconą;
art. 24 ust. 8 ustawy Pzp przez zastosowanie procedury tzw. samooczyszczenia
w odniesieniu do Wykonawcy EKOM
w sytuacji, w której skorzystanie z jej dobrodziejstwa
warunkowane jest złożeniem przez wykonawcę stosownego zastrzeżenia najpóźniej w
treści JEDZ wraz z dowodami;
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez wybór Wykonawcy EKOM, który nie wykazał
posiadania uprawnień do wykonania przedmiotu zamówienia oraz udzielenie temu
Wykonawcy przedmiotowego zamówienia,
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy EKOM
, pomimo, iż Wykonawca ten powinien
podlegać wykluczeniu z Postępowania;
innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania, w tym art. 89
ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy EKOM,
a
lbowiem jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zan
iechanie unieważnienia Postępowania,
albowiem Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawar
cie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy EKOM,
wykluczenia z Postępowania Wykonawcy EKOM i odrzucenia jego oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący stwierdził w szczególności, co następuje:
Odwołujący zauważył, iż Zamawiający w sekcji IV SIWZ wskazał fakultatywne przesłanki
wykluczenia wykonawcy z
Postępowania określone w: art. 24 ust. 5 pkt. 1) ustawy Pzp (pkt
2.13), art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp (pkt 2.14), art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp (pkt 2.15)
oraz art. 24 ust. 5 pkt 8) ustawy Pzp (pkt 2.16).
Jednocześnie zaprezentował stanowisko,
zgodnie z którym ogłoszenie o zamówieniu nie musi zawierać kompleksowej informacji
odnośnie postępowania (w ogłoszeniu należy zawrzeć jedynie krótki opis warunków udziału w
postępowaniu i podstaw wykluczenia oraz krótką listę wymaganych dokumentów), natomiast
szczegółowy opis wymagań winien zostać zawarty w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zauważył również, iż ustawodawca w art. 24 ust. 6 ustawy Pzp posłużył się
wyrazem "lub", co wskazuje na zastosowanie alternatywy łącznej (nierozłącznej). W związku
z powyższym Odwołujący uznał, wbrew stanowisku Wykonawcy EKOM zawartemu w piśmie
z dnia 19 czerwca 2019 r., Z
amawiający skutecznie wskazał obligatoryjne i fakultatywne
podstawy wykluczenia.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, iż w JEDZ Wykonawca
EKOM
wskazał jedynie dwa przypadki, w których doszło do rozwiązania umowy zawartej z
zamawiającym, o którym mowa w art 3 ust. 1 pkt 1-4, a mianowicie o umowach zawartych z
Gminą Zabierzów oraz Gminą Jędrzejów, przy czym w tym drugim przypadku Wykonawca
EKOM
wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując, iż umowę tę rozwiązał w trybie
natychmiastowym z ważnych powodów zawinionych przez tego zamawiającego, podczas gdy
zamawiający wcześniej dokonał rozwiązania umowy z Wykonawcą EKOM z winy Wykonawcy.
Wykonawca w JEDZ nie wskazał ponadto faktu rozwiązania w nim umowy z jego winy przez
zamawiającego - Gminę Mogilany.
W odniesi
eniu do świadczenia usług na rzecz Gminy Zabierzów Odwołujący stwierdził, iż
Wykonawca EKOM również wprowadził w błąd Zamawiającego podając, iż głównym powodem
wypowiedzenia umów był fakt wadliwego opisu przedmiotu zamówienia przez zamawiającego,
tymczasem
według Odwołującego zamawiający Gmina Zabierzów rozwiązał przedmiotowe
umowy z trybie natychmiastowym bez zachowania okresu wypowiedzenia z
przyczyn leżących
po stronie Wykonawcy EKOM
i obciążył go karami umownymi.
Na potwierdzenie przedstawionych okolicz
ności Odwołujący wskazał na następujące dowody:
wypowiedzenie umowy nr ZRP.272.1.45.2018 z dnia 19 lipca 2018 roku o świadczenie
usług w zakresie odbioru odpadów komunalnych,
wypowiedzenie umowy nr ZRP.272.1.46.2018 z dnia 19 lipca 2018 roku o świadczenie
usług w zakresie odbioru odpadów komunalnych,
wypowiedzenie umowy nr ZRP.272.1.47.2018 z dnia 17 lipca 2018 roku o świadczenie
usług w zakresie odbioru odpadów komunalnych,
pismo Wójta Gminy Zabierzów z dnia 5 listopada 2018r.,
wydruk ze strony internetowej Gminy Zabierzów.
Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: L.K. (na adres
Gmina Zabierzów, Rynek 1, 32-080 Zabierzów) oraz A. K. (na adres Gmina Zabierzów, Rynek
1, 32-
080 Zabierzów).
W odniesieniu do usług świadczonych na rzecz Gminy Jędrzejów Odwołujący podniósł, iż
Wykonawca EKOM w JEDZ
wskazał, iż umowa zawarta w dniu 29 grudnia 2016 r.
z Z
amawiającym Gminą Jędrzejów została przez niego wypowiedziana w trybie
natychmiastowym z ważnych powodów zawinionych przez Zamawiającego, natomiast według
Odwołującego Gmina Jędrzejów dokonała odstąpienia od umowy z Wykonawcą EKOM z
dniem 30 września 2018 r. z winy Wykonawcy.
Na potwierdzenie przedstawionych okoliczności Odwołujący wskazał na następujące dowody:
rozwiązanie umowy nr 332/2016 z dnia 29 grudnia 2016 r. na skutek odstąpienia od
umowy z dniem 30 września 2018 r.,
wydruk ze strony internetowej Gminy Jędrzejów,
wypowiedzenie umowy przez Wykonawcę z dnia 1 października 2018 r.
Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka: W. A. (na adres:
Gmina Jędrzejów, ul. 11 Listopada 33a, 28-300 Jędrzejów).
W odniesieniu
do usług świadczonych na rzecz Gminy Mogilany Odwołujący zauważył, iż
Wykonawca w JEDZ w ogóle nie wskazał przypadku rozwiązania umowy przez
zam
awiającego - Gminę Mogilany, czym zataił informacje o fakcie zaistnienia w stosunku do
niego przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp, a co stanowi podstawę do
wykluczenia w
ykonawcy z postępowania również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp, względnie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Gmina Mogilany
w
dniu 27 września 2018 r. dokonała rozwiązania (odstąpienia) umowy z Wykonawcą EKOM
z winy Wykonawcy, obciążając go karą pieniężną.
Na potwierdzenie przedstawionych oko
liczności Odwołujący wskazał na następujące dowody:
wydruk ze strony internetowej Gminy Mogilany,
pismo Urzędu Gminy Mogilany z dnia 24 stycznia 2019 r.
Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka: E.M..
Jednocześnie Odwołujący stwierdził, iż w jego ocenie w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Zauważył, iż
o
świadczenie
Wykonawcy EKOM zawarte w tym zakresie w JEDZ zawiera w zasadzie jedynie stwierdzenia,
że przyczyny rozwiązania umów leżą po stronie zamawiających (brak współpracy) oraz, że to
Wykonawca EKOM
wypowiedział umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiających.
Ponadto jako czynność samooczyszczenia Wykonawca EKOM wskazał podjęcie od 1 stycznia
2018 roku (pomimo, że rozwiązanie umów z zamawiającymi nastąpiło w II połowie 2018 r.)
szeregu niezbędnych, innych działań mających na celu bardziej efektywne gospodarowanie
odpadami w ramach prowadzonej działalności. Jednakże składając te wyjaśnienia
Wykonawca EKOM
poprzestał na gołosłownych twierdzeniach nie popartych żadnymi
dowodowymi.
Ponadto zdaniem Odwołującego Wykonawca EKOM umyślnie złożył nieprawdziwe
oświadczenia. Z przyczyn bowiem leżących po stronie Wykonawcy EKOM wskazanych
w
oświadczeniach poszczególnych zamawiających - zamawiający skutecznie dokonali
rozwiązania umów łączących ich z Wykonawcą EKOM. Wskutek działań czy zaniechań
Wykonawcy EKOM
umowy te nie tylko były wykonywane nienależycie w istotnym stopniu
w
sposób uporczywy, ale ponadto zostały finalnie niewykonane w istotnym i znaczącym
stopniu. Przesłanka istotności została zatem również spełniona. Zauważył, iż dodatkowo
w
każdym z powyższych przypadków rozwiązania umów z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy EKOM
zostały naliczone kary umowne.
Ponadto,
ziściła się również przesłanka
co do możliwego terminu dokonania wykluczenia, zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3) ustawy Pzp.
Następnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia Wykonawcy EKOM
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Stwierdził, iż wykonawca ten zataił informacje o
tym, że w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe nie tylko poprzez
zawinione nienależyte wykonywanie umów, o których była mowa wcześniej, co zmusiło aż
trzech różnych zamawiających do rozwiązania umów z przyczyn leżących po jego stronie, co
w sposób ewidentny podważa jego uczciwość i profesjonalną rzetelność, ale również w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe polegające na składowaniu odpadów w
miejscu nieprzeznaczonym
do składowania. Jak wynika z decyzji Burmistrza Miasta i Gminy
Skalbmierz znak: G
KRiOŚ.7021-12.2018 z dnia 15 marca 2018 r., która jest decyzją
prawomocną i ostateczną, Wykonawca EKOM będąc posiadaczem odpadów komunalnych
złożył je w miejscu nieprzeznaczonym do ich składowania, zaś worki do segregacji, w których
odpady zostały złożone na pryzmie, były uszkodzone i widać w nich były frakcje odpadów
niesegregowanych. Nie
usunięcie odpadów w wyznaczonym terminie skutkowało wydaniem
postano
wienia z dnia 20 września 2018 r. znak: GKRiOŚ.7021-1.28.2018, którym nałożono na
Wykonawcę EKOM grzywnę w celu przymuszenia wykonania prawomocnej decyzji z dnia 15
marca 2018 r
. Również z ostatecznych decyzji Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora
Ochr
ony Środowiska z dnia 12 maja 2017 r. oraz z dnia 9 stycznia 2018 r. wynika niezbicie,
że Wykonawca EKOM w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe poprzez
chociażby przetwarzanie odpadów bez wymaganego zezwolenia, przetwarzanie odpadów
poprzez odzysk poza instalacjami i
urządzeniami, gospodarowanie odpadami niezgodnie z
posiadanym zezwoleniem na zbieranie odpadów czy zbieranie odpadów bez wymagalnego
zezwolenia.
Na potwierdzenie przedstawionych
okoliczności Odwołujący wskazał na następujące dowody:
pismo Urzędu Miasta i Gminy Skalbmierz z dnia 27 czerwca 2019 r.,
decyzja Burmistrza Miasta i Gminy Skalbmierz znak: GKRiOŚ.7021-1.2.2018 z dnia
15 marca 2018 r.,
upomnienie z dnia 20 lipca 2018 r.,
postanowienie Burmistrza Miasta i Gminy Skalbmierz z dnia 20 września 2018 r., znak:
GKRiOŚ.7021-1.28.2018,
decyzja SKO w Kielcach z dnia 24 sierpnia 2017 r. znak: SKO.OŚ-60/2564/144/2017,
decyzja z dnia 12 maja 2017 r. Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska, znak: IK.7062.71.10.2017,
decyzja z dnia 12 maja 2017 r. Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska, znak: IK.7062.71.11.2017,
decyzja z dnia 12 maja 2017 r. Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska, znak: IK.7062.71.12.2017,
decyzja z dnia 9 stycznia 2018 r. Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska, znak: IK.7062.71.1.2018.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu ze znajdujących się w
aktach sprawy o sygn. akt KIO 1638/17
następujących dokumentów:
decyzji administracyjnej z dnia 9 stycznia 2013 r. (znak: IL7062.71.5.2013) wydanej przez
Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska,
zaświadczenia Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 10 lipca 2017 r.,
potwierdzającego datę ostateczności decyzji z dnia 9 stycznia 2013 r.,
pisma Wykonawcy z dnia z 11 lipca 2017 r., w którym oświadczył, że od decyzji WIOŚ
złożył odwołanie, jednakże decyzja została utrzymana przez GIOŚ i stała się ostateczna
z dniem jej podpisania, tj. 4 stycznia 2017 r.
Odwołujący stwierdził również, iż Zamawiający powinien był wykluczyć Wykonawcę EKOM za
złożenie niepełnych i nieprawdziwych informacji na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp, z uwagi na fakt, że wykonawca ten oświadczył, że nie zaszły w stosunku do niego
okoliczności określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Powołując się na postanowienie zawarte w sekcji IV w pkt. 1.2. SIWZ w zakresie posiadania
aktualnego uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, Odwołujący
wskazał, iż na potwierdzenie spełniania wyżej wymienionego warunku Wykonawca EKOM
złożył m.in. nieaktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej
w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego
przez Bur
mistrza Sędziszowa, z dnia 14 września 2012 r. oraz nieaktualną decyzję Starostwa
Powiatowego w Kielcach z dnia 13 maja 2014
r. dotyczącą zezwolenia na zbieranie odpadów
– albowiem zarówno zaświadczenie, jak i decyzja zostały wydane na podmiot nieistniejący, a
mianowicie na „EKOM” M. sp. j. z siedzibą w Kielcach. Jak natomiast wynika z KRS siedzibą
Wykonawcy są Nowiny, a nie Kielce. W związku z czym zdaniem Odwołującego nie ma
tożsamości pomiędzy podmiotem, na który zostały wydane decyzja i zaświadczanie, a
Wykonawcą EKOM. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający w takim przypadku powinien
wezwać Wykonawcę EKOM w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Odwołujący powołał się na postanowienie zawarte w sekcji I pkt. 3 ppkt. 3.7.4 SIWZ
oraz rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014r. w sprawie katalogu odpadów
(Dz.U. z 2014 r., poz. 1923), w
którym dla zużytych opon wskazany został kod o numerze: 16
01 03, stwierdzając, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w Postępowaniu
powinien posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odpadów o kodzie 16
01 03 zużyte opony, gdyż odbiór tego odpadu jest elementem przedmiotu zamówienia
wskazanym przez Zamawiającego. Tymczasem w zaświadczeniu o wpisie do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości złożonym przez Wykonawcę EKOM nie figuruje wpis w zakresie odbioru
odpadów o kodzie: 16 01 03 zużyte opony. Wykonawca ten nie spełnił więc warunku udziału
w P
ostępowaniu z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie wskazanym przez Zamawiającego
w SIWZ, tj. w zakresie posiada
nia wpisu do rejestru działalności regulowanej w pełni
ob
ejmującego przedmiot zamówienia. Odwołujący zauważył, iż wprawdzie wykonawca ma
prawo polegać na zasobach podmiotów trzecich czy też realizować przedmiot zamówienia
przy udziale podwykonawców, jednakże Wykonawca EKOM ani nie powoływał się na zasoby
podmiotu trzeciego ani nie wskazał w ofercie, iż przedmiot zamówienia będzie realizował przez
podwykonawców. Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy EKOM
, który nie wykazał posiadania uprawnień do
wykonania przedmiotu z
amówienia oraz udzielenie temu wykonawcy przedmiotowego
zamówienia stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie – zdaniem Odwołującego – powyższe okoliczności wskazują na to, że
Wykonawca EKOM z
łożył nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17)
ustawy P
zp, które mają wpływ na wynik Postępowania. W związku z tym Wykonawca EKOM
winien został wykluczony z Postępowania, a jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą.
Z tzw. „ostrożności procesowej” Odwołujący podniósł, że z przyczyn wskazanych powyżej,
oferta Wykonawcy EKOM
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
jako
taka winna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu
określonego w sekcji IV w pkt. 1.4.1 SIWZ dotyczącego dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym, Wykonawca EKOM złożył najpierw wstępnie oświadczenie w części
IV C JEDZ, a następnie na wezwanie Zamawiającego złożył Wykaz narzędzi - Załącznik nr 6
do SIWZ. A
ni z oświadczenia zawartego w JEDZ ani z Wykazu narzędzi nie wynika, aby
Wykonawca dysponował informatycznym systemem monitorowania pojazdów opartym na
satelitarnym systemie lokalizacji GPS umożliwiającym trwałe zapisywanie, przechowywanie i
odczytywanie danych o pozycji pojazdów, miejscach postoju, historii tras, przebiegach,
godzinach pracy, oraz
systemem czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku
odpadów (podkreślenie Odwołującego). Zamawiający w takim przypadku powinien wezwać
Wykonawcę EKOM w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
dokumentu/oświadczenia potwierdzającego okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w sekcji
I pkt 3 ppkt 3.1.3
SIWZ, przedmiot zamówienia obejmuje również „Utworzenie, utrzymanie i
obsługę Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK)”. Utworzenie PSZOK
oznacza znalezienie terenu, uzyskanie decyzji
na zbieranie odpadów oraz decyzji
środowiskowej, gdy na PSZOK zbierane będą również metale (jak w niniejszym
Postępowaniu, gdzie Zamawiający wskazał na kody odpadów: 15 01 04 oraz 20 01 40 -
metale). Odwołujący wskazał, że do wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów
stosownie do art. 42 ust. 3a ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r.
poz. 701, ze zm.), dalej jako „ustawa o odpadach”, należy dołączyć m.in.:
zaświadczenie o niekaralności posiadacza odpadów za przestępstwa przeciwko
środowisku na podstawie przepisów ustawy z dnia 28 października 2002 r.
o odpowiedzialno
ści podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U.
z 2018 r. poz. 703 i 1277);
oświadczenie, że w stosunku do: posiadacza odpadów będącego osobą fizyczną
prowadzącą działalność gospodarczą oraz posiadacza odpadów będącego osobą prawną
alb
o jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej albo wspólnika,
prokurenta, członka zarządu lub członka rady nadzorczej tego posiadacza odpadów
prowadzącego działalność gospodarczą jako osoba fizyczna - w ostatnich 10 latach nie
wydano ostatecznej decyzji
o cofnięciu zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na
przetwarzanie odpadów, zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów lub
pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego zbieranie i przetwarzanie
odpadów lub nie wymierzono administracyjnej kary pieniężnej, o której mowa w art. 194.
Oświadczenia, o których mowa w ust. 3a pkt 3-5 ustawy o odpadach, składa się pod rygorem
odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań. Odwołujący wskazał, że
Wykonawca EKOM
, aby spełnić wymagania Zamawiającego zawarte w sekcji III SIWZ - Opisu
przedmiotu zamówienia, musi złożyć pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie
fałszywych zeznań, oświadczenie, że w ostatnich 10 latach nie wydano ostatecznej decyzji o
cofnięciu zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie odpadów,
zezwolenia na zbi
eranie i przetwarzanie odpadów lub pozwolenia na wytwarzanie odpadów
uwzględniającego zbieranie i przetwarzanie odpadów lub nie wymierzono administracyjnej
kary pieniężnej, o której mowa w art. 194. Wykonawca oświadczenia takiego nie będzie mógł
złożyć, z uwagi m.in. na fakt, iż:
decyzją SKO w Kielcach z dnia 24 sierpnia 2017 r. uchyliło Wykonawcy EKOM zezwolenie
na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów udzielone przez Starostę
Kazimierskiego;
decyzją z dnia 12 maja 2017 r. Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska,
znak: IK.7062.71.10.2017,
wymierzył Wykonawcy EKOM administracyjną karę pieniężną
w
wysokości 50.000,00 zł, o której mowa w art. 194 ustawy o odpadach,
decyzją z dnia 12 maja 2017 r. Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska,
znak: IK.7062.71.11.2017,
wymierzył Wykonawcy EKOM administracyjną karę pieniężną
w
wysokości 10.000,00 zł, o której mowa w art. 194 ustawy o odpadach,
decyzją z dnia 12 maja 2017 r. Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska,
znak: IK.7062.71.12.2017,
wymierzył Wykonawcy EKOM administracyjną karę pieniężną
w wysokości 10.000,00 zł, o której mowa w art. 194 ustawy o odpadach,
decyzją z dnia 9 stycznia 2018 r. Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Ochrony
Środowiska, znak: IK.7062.71.1.2018, wymierzył Wykonawcy administracyjną karę
pieniężną w wysokości 1.000,00 zł, o której mowa w art. 194 ustawy o odpadach.
Na potwierdzenie przedstawionych okolicz
ności Odwołujący wskazał na dowody w postaci
ww. decyzji.
Odwołujący stwierdził, iż Wykonawca EKOM w momencie składania oferty miał świadomość,
że nie będzie mógł samodzielnie utworzyć PSZOK i go utrzymać oraz obsłużyć, czym
wprowadził Zamawiającego w błąd. W związku z czym Odwołujący wskazał, że Postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a co za tym idzie Zamawiający
naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
Postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał, iż Wykonawca EKOM
posiadając wiedzę, iż sam nie będzie mógł starać się o decyzję na zbieranie odpadów
konieczne
j do utworzenia i obsługi PSZOK nie wskazał mimo tego w ofercie żadnego
podwykonawcy.
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 12 lipca 2019 r.
Zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Uzasadniając zajęte w sprawie
stanowisko wskazał w szczególności, co następuje:
Powołując się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w orzeczeniu z dnia
22 maja 2018 r. sygn. akt KIO 912/18
Zamawiający wskazał, że nie mógł w oparciu o przepisy
art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp wykluczyć Wykonawcy EKOM, albowiem w prowadzonym
P
ostępowaniu nie zastrzeżono skutecznie fakultatywnych przesłanek wykluczenia.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 13 maja 2019 r. nr 2019/S 091-
219628 nie wskazał fakultatywnych podstaw
wykluczenia z P
ostępowania, które pojawiają się w SIWZ w rozdziale IV pkt II ppkt 2.12-2.16
SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego i wbrew stanowisku Odwołującego powyższe zastrzeżenie
nie czyni zadość wymogom nałożonym przez ustawodawcę w art. 24 ust 6 ustawy Pzp, na
potwierdzenie czego przywołał fragment uzasadnienia wyroku z dnia 22 maja 2018 r.
wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 912/18
, stwierdzając, że analogiczna sytuacja miała
mie
jsce w niniejszym Postępowaniu. Dodatkowo Zamawiający zauważył, iż mimo braku
takiego obowiązku wobec nieskuteczności dokonanego zastrzeżenia fakultatywnej przesłanki
wykluczenia, rozważając unieważnienie postępowania, wnikliwie zweryfikował informacje
zamieszczone przez Wykonawcę EKOM w trybie tzw. „self-cleaningu" i ich prawdziwość nie
wzbudziła wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający zwrócił się do Gminy Jędrzejów, Gminy
Zabierzów i Gminy Mogilany o udzielenie stosownych informacji w omawianym zakresie -
otrzymane informacje zwrotne potwierdziły oświadczenie Wykonawcy EKOM. Odwołujący
sygnalizował Zamawiającemu nieprawidłowości we współpracy innych podmiotów z
Wykonawcą EKOM, Zamawiający te okoliczności jak wspomniano wyżej weryfikował, trudno
jednak uznać, że rozwiązanie umowy jest poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych,
gdyż nie wykazano bezspornie, że było to wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa Wykonawcy EKOM. Na te okoliczn
ości Zamawiający nie ma dowodów. Dowody
na poparcie nienależytego wykonywania usług przez Wykonawcę EKOM załączone do
o
dwołania również podlegały ocenie przy zapoznaniu się Zamawiającego z treścią odwołania,
jednak nie skutkują uwzględnieniem zarzutów podniesionych przez Odwołującego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego złożenia przez Wykonawcę EKOM nieaktualnego
zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalny
ch od właścicieli nieruchomości oraz nieaktualnej decyzji Starostwa Powiatowego
w Kielcach z dnia 13 maja 2014 r. dotyczącej zezwolenia na zbieranie odpadów Zamawiający
wyjaśnił, iż zweryfikował podane przez Wykonawcę EKOM dane dotyczące siedziby zarówno
w prowadzonym przez siebie rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, jak i w Krajowym Rejestrze Sądowym -
z pełnego odpisu KRS niezbicie wynika tożsamość w/w podmiotów, stąd wezwanie do złożenia
dokumentów potwierdzających okoliczności, o jakich mowa w art. 25 ust 1 Pzp, byłoby w
ocenie Zamawiającego niecelowe i jawiłoby się jako nadmierny formalizm.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku posiadania wpisu do rejestru działalności
regulowanej zezwalającego na odbiór zużytych opon (kod 16 01 03) Zamawiający stwierdził,
iż odbiór opon aktualny będzie dopiero na etapie prowadzenia przez Wykonawcę PSZOK,
który to ma zostać zorganizowany przezeń w przyszłości - do dnia 31 grudnia 2019 r.
i
Zamawiający nie ma możliwości wymagać już na obecnym etapie stosownych dowodów
i
dokumentów potwierdzających jego utworzenie zgodnie z przepisami. Żeby wyłoniony
w
ykonawca stworzył na terenie Gminy PSZOK wymagane są odrębne zezwolenia, dlatego
Zamawiający formułując SIWZ przewidział okres 6-miesięczny na przygotowanie się
wykonawców: pozyskanie terenu, uzyskanie stosownych decyzji, zezwoleń i zorganizowanie
terenu.
Nadto podmiot prowadzący PSZOK nie jest przedsiębiorcą odbierającym odpady, tylko
przedsiębiorcą zbierającym odpady. Zatem nie musi on posiadać w omawianym zakresie
wpisu do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach. Prowadzenie PSZOK i działalności polegającej na zbieraniu odpadów w
punkach ich zbiórki to dwa różne rodzaje działalności, także wtedy gdy firma miała zbierać w
punkcie zbierania odpadów odpady o kodach, jakie przyjmuje w PSZOK. Ustawa o odpadach
nie zabrania zbierania odpadów komunalnych w innych punktach niż PSZOK, nie wyłącza ze
zbierania odpadów żadnego rodzaju odpadu (pod warunkiem spełnienia wymagań ustawy o
odpadach w tym zakresie i ewentualnie innych ustaw), z
wyłączeniem odpadów zielonych,
zmieszanych, nie ogranicza kręgu podmiotów, od których te odpady można przyjąć, ani nie
wyłącza jednoczesnego prowadzenia PSZOK i punktu zbierania odpadów. Jednakże o ile
prowadzenie PSZOK o
dbywa się na podstawie ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w
gminach z uwzględnieniem niektórych wymagań ustawy o odpadach jak np. obowiązku
uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów czy prowadzenia ewidencji według zasad art. 66
i n. ustawy o odpadach, to prowadzenie zbierania odpadów odbywa się wyłącznie na
podstawie ustawy o odpadach.
Z
a nietrafny Zamawiający uznał również kolejny zarzut, iż Wykonawca EKOM nie wykazał
spełnienia warunku określonego w sekcji IV pkt 1.4.1. SIWZ w zakresie „dysponowania
informatycznym systemem monitorowania pojazdów opartym na satelitarnym systemie
lokalizacji GPS umożliwiającym trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie pozycji
pojazdów, miejsc postoju, historii tras, przebiegach, godzinach pracy oraz system czujników
zapisujących miejsce wyładunku". Zamawiający wskazał, iż w JEDZ złożonym przez
Wykonawcę EKOM na str. 21 jest zawarta stosowna informacja w omawianym zakresie. Nadto
wyposażenie pojazdów wożących odpady jest uregulowane w Rozporządzeniu Ministra
Środowiska z dnia 7 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu
odpadów, a Wykonawca złożył przecież oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
P
ostępowaniu, którego Zamawiający aktualnie nie ma podstaw kwestionować.
Zamawiający nie zgodził się również z postawionym przez Odwołującego zarzutem, iż po
pierwsze Wykonawca
EKOM nie ma możliwości zorganizowania PSZOK zgodnie z wymogami
u
stawy, oraz po drugie, że Wykonawca EKOM nie wskazał żadnych podwykonawców, którym
ma za
miar powierzyć wykonanie zamówienia w tej części i z tej przyczyny postępowanie
obarczone jes
t wadą niemożliwą do usunięcia. Zdaniem Zamawiającego brak zamieszczenia
w ofercie informacji dotyczącej części zamówienia, jaką Wykonawca zamierza powierzyć
podwy
konawcy, nie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a w konsekwencji nie
występuje przesłanka do odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Na
poparcie tego s
tanowiska Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1073/18. Ponadto
Zamawiający, z daleko idącej ostrożności –
jak wskazał, podniósł również, że nawet jeśliby uznać zarzuty Odwołującego za trafne (co
Zamaw
iający kwestionuje), to umowa z Odwołującym i tak nie zostałaby zawarta, a przetarg
należałoby unieważnić, wobec treści art. 93 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp. Gmina Sędziszów na
realizację zamówienia zaplanowała kwotę ok. 1 min 900 tys. zł, zaś oferta cenowa złożona
przez Odwołującego opiewa na ponad 4 min 650 tys. zł i przekracza planowany na ten cel
budżet prawie dwuipółkrotnie. Oferta Wykonawcy EKOM oszacowana została na 3 min 220
tys. zł, więc jest aż o ok. 1 min 500 tys. zł tańsza od oferty Odwołującego, choć i tak przekracza
zaplanowany wydatek o ok. 170 %. Zamawiający stwierdził, iż kwestionuje interes prawny
Odwołującego, albowiem nawet w przypadku uwzględnienia odwołania, nie uzyska on dla
siebie przedmiotowego zamówienia.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 4 lipca 2019 r. Wykonawca EKOM
zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Stanowisko
w
sprawie Przystępujący przedstawił w piśmie z dnia 11 lipca 2019 r. Wnosząc o oddalenie
odwołania Przystępujący wskazał w szczególności co następuje:
Przystępujący stwierdził, iż wobec braku wskazania przez Zamawiającego przesłanek
fakultatywnych w o
głoszeniu o zamówieniu, przesłanki te nie mogą być badane przez
Zamawiającego w Postępowaniu, jako że nie zostały zastrzeżone skutecznie przez
Zamawiającego w Postępowaniu. Badanie zatem oświadczeń Wykonawcy EKOM
o nieistnieniu wobec niego fakultatywnych podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1, art. 24
ust. 5 pkt 2, art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust 5 pkt 8 ustawy Pzp
przez Zamawiającego jest
pozbawione jakiejkolwiek doniosłości prawnej. Brak przesłanek fakultatywnych w ogłoszeniu,
pomimo ich wskazania w SIWZ,
nie skutkuje bowiem możliwością brania tych przesłanek pod
uwagę przez Zamawiającego przy badaniu oferty i JEDZ-a. Zgodnie bowiem z art. 36 ust. 1
pkt 5a ustawy Pzp,
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej
podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5. Z kolei z art. 41 pkt 7 ustawy Pzp
wynika, że ogłoszenie o zamówieniu w postępowaniu prowadzanym w trybie przetargu
nieograniczonego zawie
ra warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. W tej
sytuacji niewystarczającym, a w konsekwencji nieskutecznym, było zatem wskazanie tych
podstaw fakultatywnych jedynie w SIWZ, przy je
dnoczesnym pominięciu obowiązku ich
zastrzeżenia w podstawowym dokumencie wszczynającym postępowanie, jakim jest
ogłoszenie o zamówieniu. Tym samym, Zamawiający nie ma prawa badać w niniejszym
P
ostępowaniu spełnienia przesłanek fakultatywnych przez Wykonawcę EKOM, a odwołanie w
tym zakresie jest niezasadne. Na p
otwierdzenie powyższej linii orzeczniczej Przystępujący
powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2018 r. (sygn. akt KIO
912/18).
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego złożenia przez Wykonawcę EKOM nieaktualnego
zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz nieaktualnej decyzji Starostwa Powiatowego
w Kielcach z
dnia 13 maja 2014 r. dotyczącej zezwolenia na zbieranie odpadów Przystępujący
stwierdził, iż nie sposób zgodzić się z Odwołującym jakoby ww. decyzja i zaświadczenie były
wydane na podmiot nieistniejący. Przystępujący wyjaśnił, iż zwrócił się z wnioskiem o zmianę
danych adresowych na zaświadczeniu o wpisie do rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i do tej pory wniosek
ten nie został rozpatrzony, co nie jest winą Przystępującego, który to dołożył należytej
staranności celem zaktualizowania danych adresowych w zaświadczeniu. Ponadto
Przystępujący wskazał, iż dysponuje decyzjami Starostwa Powiatowego w Kielcach
dotyczącymi zezwolenia na zbieranie odpadów oraz decyzją zmieniającą dane adresowe
siedziby spółki z dnia 17 września 2014 r., wobec czego nie sposób uznać, iż Przystępujący
nie posiada aktualnej decyzji Starostwa Powiatowego wystawionej na swoją spółkę ze
zaktualizowanym adresem spółki, zmienionym w sposób urzędowy - decyzją Starostwa.
Potwierdza to również Decyzja Starostwa Powiatowego w Kielcach z dnia 6 lipca 2015 r., w
kt
órej widnieje aktualny adres siedziby spółki - tj. ul. Zakładowa 29, 26-052 Nowiny. W związku
z powyższym Przystępujący stwierdził, iż zarzuty Odwołującego jakoby ww. zaświadczenie i
d
ecyzja Starostwa odnosiły się do nieistniejącego podmiotu są dalece chybione, spółka EKOM
M. sp.
j. nie zmieniła bowiem nigdy swojej nazwy, a jedynie dokonała zmiany siedziby, o czym
zarówno Starostwo Powiatowe w Kielcach, jak i Burmistrz Miasta Kielce zostali stosownie
poinformowani. Zmiana danej adresowej siedziby spółki nie świadczy zatem o tym, iż
zaświadczenie czy decyzja są wydane na podmiot nieistniejący.
Na potwierdzenie przedstawionych twierdzeń Przystępujący wskazał na następujące dowody:
Zaświadczenie o wpisie EKOM M. s.j. do RDR z dnia 14 września 2012 r.
Decyzja Starostwa Powiatowego w Kielcach z dnia 1 grudnia 2014 r.
Decyzja Starostwa Powiatowego w Kielcach z dnia 13 maja 2014 r.
Decyzja zmieniająca decyzję Starostwa Powiatowego w Kielcach z dnia 17 września 2014
r.
Decyzja Starostwa Powiatowego w Kielcach z dnia 6 lipca 2015 r.
Zdaniem Przystępującego nie sposób zgodzić się również z kolejnym zarzutem Odwołującego
dotyczącym braku spełnienia warunku udziału w Postępowaniu z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp w zakresie wska
zanym przez Zamawiającego w SIWZ, tj. w zakresie posiadania wpisu do
rejestru działalności regulowanej w pełni obejmującego przedmiot zamówienia. Przystępujący
wskazał, iż w sekcji I pkt 3 ppkt 3.4 SIWZ zostały wskazane rodzaje odpadów komunalnych
odbieranych z nieruchomości i konkretne kody tychże odpadów, a kod 16 01 03 nie figuruje
wśród tychże kodów. Tym samym nie można uznać, iż z SIWZ wynika wymóg posiadania tego
kodu. Ponadto
Przystępujący wskazał, iż posiada w dotychczas wydanych decyzjach przez
Starostwo Powiatowe w Kielcach zezwo
lenie na odbiór odpadów o tymże kodzie oraz na
wszystkie pozostałe kody wskazane przez Zamawiającego w sekcji I pkt 3 ppkt 3.4. SIWZ
(Decyzja Starostwa Powiatowego w Kielcach z 6 lipca 2015 r.
). Na potrzeby zaś niniejszego
P
ostępowania Przystępujący spełni wszystkie wymogi w zakresie kodów odbierania odpadów
wymaganych przez Zama
wiającego w Postępowaniu. Mając na uwadze wskazaną
argumentację Przystępujący stwierdził, iż postawione w odwołaniu zarzuty są niezasadne i nie
zasługują na uwzględnienie.
Po przep
rowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp
, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia od
wołania. Za niezasadne Izba uznała stanowisko Zamawiającego
kwestionujące występowanie po stronie Odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania.
Po pierwsze, w ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek wskazanych w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp
w odniesieniu do okoliczności znanych mu w chwili wniesienia odwołania.
Po drugie, należy wskazać, iż zamawiający w każdej chwili może podjąć decyzję odnośnie
zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zamówienia. A zatem
do czasu
unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia,
wykonawcom, którzy złożyli oferty zawierające cenę przekraczającą budżet zamawiającego,
nie można tylko z tego powodu odmówić posiadania legitymacji do wniesienia odwołania
(podobnie np. w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 grudnia 2016 r. KIO 2217/16). Po
trzecie, zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym aktualnie w orzecznictwie
pojęcie interesu
w uzyskaniu
danego zamówienia nie należy odnosić wyłącznie do konkretnego postępowania
o udzielenie
zamówienia publicznego, lecz do konkretnego przedmiotu zamówienia, którego
szansę uzyskania wykonawca może mieć także w kolejnym postępowaniu wszczętym po
unieważnieniu uprzednio prowadzonego (podobne stanowisko wyraził Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100/12 Fastweb
oraz w wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco (PFE)).
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
W ogłoszeniu o zamówieniu nie została przez Zamawiającego wskazana żadna
z
fakultatywnych przesłanek wykluczenia z Postępowania.
W SIWZ Zamawiający zawarł w szczególności następujące postanowienia:
Zgodnie z punktem
I. 3.1.1 SIWZ przedmiotem zamówienia jest „Odbieranie
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
i niezamieszk
ałych z terenu gminy Sędziszów”, a zgodnie z punktem I. 3.1.3 SIWZ także
u
tworzenie, utrzymanie i obsługa Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych
(PSZOK).
W punkcie I. 3.4 SIWZ zostały wskazane rodzaje odpadów komunalnych odbieranych
z
nieruchomości: a) papier, tektura - 15 01 01, 20 01 01, b) szkło - 15 01 07, 20 01 02,
c) tworzywa sztuczne - 15 01 02, 20 01 39, d) metal - 15 01 04, 20 01 40, e) opakowania
wielomateriałowe - 15 01 05, 15 01 06, f) inne niewymienione frakcje zbierane w sposób
selektywny -
20 01 99, g) odpady kuchenne ulegające biodegradacji - 20 01 08, h) detergenty
- 20 01 29*; 20 01 30, i) akumulatory - 20 01 34, j) odz
ież i tekstylia - 20 01 10; 20 01 11, k)
odpady wielkogabarytowe - 20 03 07,
l) odpady budowlane i rozbiórkowe - ex 20 03 99, m)
odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach - 20 03 99, n) leki - 20 01 31*, 20 01
32, o) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne - 20 03 01.
Postanowienia dotyczące sposobu i częstotliwości odbioru odpadów komunalnych
z nieruchom
ości zostały zawarte w punkcie I. 3.7 SIWZ, w tym między innymi:
3.7.4
Odpady wielkogabarytowe, meble, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, leki
i
chemikalia, baterie i akumulatory oraz zużyte opony przekazywane będą przez właścicieli
nieruchomości do punktu selektywnej zbiórki odpadów (PSZOK) skąd będą odbierane - na
zgłoszenie zarządcy, a ponadto odbieranie wystawionych przez mieszkańców ww. odpadów
odbywać się będzie bezpośrednio sprzed nieruchomości - nie rzadziej niż 2 razy w roku
w
miesiącach marzec - maj oraz wrzesień-listopad, wg podanych do publicznej wiadomości
harmonogramów objazdu.
Zgodnie z punktem 3.12.1 SIWZ Wykonawca zobow
iązany jest do utworzenia i obsługi Punktu
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), zlokalizowanego na terenie gminy
Sędziszów. Teren winien być utwardzony, skanalizowany, ogrodzony, oświetlony,
monitorowany lub dozorowany oraz oznakowany w widoczn
y sposób. Zgodnie z punktem
3.12.1.1 SIWZ
Wykonawca ma obowiązek zorganizować PSZOK zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa oraz zapisami SIWZ najpóźniej do dnia 31.12.2019 r. Do czasu
zorganizowania PSZOK przez Wykonawcę, Wykonawca będzie odbierał odpady zebrane
w
sposób selektywny z PSZOK prowadzonego przez gminę Sędziszów. Zgodnie z punktem
3.12.1.2 SIWZ d
o PSZOK przyjmowane będą bez limitu niżej wymienione odpady komunalne
zbierane w sposób selektywny, wytworzone i dostarczone przez właścicieli nieruchomości z
terenu Gminy Sędziszów: a) papier i tektura, b) szkło bezbarwne i kolorowe, c) tworzywa
sztuczne, d) metal, e) opakowania wielomateriałowe, f) odpady komunalne ulegające
biodegradacji, g) odpady zielone, h) leki i chemikalia, i) z
użyte baterie i akumulatory, j) zużyte
opony,
k) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, l) meble i inne odpady wielkogabarytowe,
m) odpady budowlane i rozbiórkowe.
Zgodnie z punktem I. 3.15.4 SIWZ
Zamawiający dopuszcza realizację zamówienia przy
pomocy podwykonawców. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części
zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom i podania firm (nazw)
podwykonawców.
Zgodnie z punktem IV 1.2 w P
ostępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy którzy, posiadają
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności [dotyczące]: 1.2.1. posiadania
aktualnego zezwolenia właściwego organu na zbieranie lub na zbieranie i przetwarzanie
odpadów wydanego w trybie przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. - o odpadach (tekst
jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 992 z późn. zm.) lub pozwolenia zintegrowanego, o którym
mowa w ustawie z dnia 27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska (tekst jednolity Dz. U.
z
2018 r. poz. 799 z późn. zm.); 1.2.2. posiadania aktualnego wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
prowadzonego przez Burmistrza Sędziszowa jako organu właściwego; 1.2.3. posiadania
aktualnego wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach (tekst jednolity Dz.
U. z 2018 r. poz. 992 z późn. zm.).
W punkcie IV. 1.4.1 SIWZ
został określony warunek udziału w Postępowaniu dotyczący
dysponowania o
dpowiednim potencjałem technicznym, tj. informatycznym systemem
monitorowania pojazdów opartym na satelitarnym systemie lokalizacji GPS umożliwiającym
trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o pozycji pojazdów, miejscach
postoju, historii
tras, przebiegach, godzinach pracy, oraz systemem czujników zapisujących
dane o miejscach wyładunku odpadów, a dla pojazdów typu śmieciarka winien obrazować
także miejsca załadunku pojemników, umożliwiający weryfikację tych danych.
W punkcie IV. 2.14 SIWZ
Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia
z
Postępowania wskazaną w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, natomiast w punkcie IV. 2.15 –
fakultatywną przesłankę wykluczenia z Postępowania wskazaną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp.
W treści formularza ofertowego Wykonawca EKOM złożył oświadczenie, iż zamierza
zrealizować zamówienie bez pomocy podwykonawców. Również w JEDZ Wykonawca EKOM
złożył oświadczenie, iż nie zamierza zlecić podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia.
Ponadto
Wykonawca EKOM złożył w JEDZ oświadczenie, iż będzie dysponował
następującymi narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi na potrzeby
realizacji zamówienia, tj. w odniesieniu do warunku określonego w punkcie IV. 1.4.1 SIWZ
Wykonawca EKOM
wskazał: „1. Informatyczny system monitorowania pojazdów oparty na
satelitarnym systemie lokalizacji GPS umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i
odczytywanie danych o pozycji pojazdów, miejscach postoju, historii tras, przebiegach,
godzinach pra
cy.”
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp Wykonawca złożył między innymi: wykaz narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia sporządzony na formularzu stanowiącym
załącznik nr 6 do SIWZ (w treści którego brak było informacji w zakresie
systemu
czujników
zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów), zaświadczenie o wpisie do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z dnia 14 września 2012 r. (z adresem w Kielcach, ul. Paderewskiego 18) oraz
decyzję Starostwa Powiatowego w Kielcach z dnia 13 maja 2014 r. (z adresem w Kielcach, ul.
Paderewskiego 18)
wraz z decyzją Starostwa Powiatowego w Kielcach z dnia 17 września
2014 r.
zmieniającą decyzję z dnia 13 maja 2014 r. w zakresie adresu siedziby spółki: z ul.
Paderewskiego 18, 25-
004 Kielce na ul. Zakładową 29, 26-052 Nowiny.
W dokumentacji postępowania znajduje się wydruk z Rejestru działalności regulowanej
w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości – Gmina
Sędziszów, w którym widnieje między innymi: „Ekom M. Spółka Jawna ul. Zakładowa 29, 26-
052 Nowiny”. Ww. rejestr zamieszczony jest również na stronie internetowej Zamawiającego.
Pismem z dnia 19 czerwca 2019 r.
Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Wykonawcy
EKOM jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Na podstawie dowodów złożonych przez Odwołującego w postaci:
decyzji Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 12 maja
2017 r., znak: IK.7062.71.10.2017,
decyzji Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 12 maja
2017 r., znak: IK.7062.71.11.2017,
decyzji Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 12 maja
2017 r., znak: IK.7062.71.12.2017,
decyzji Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia
9 stycznia 2018 r., znak: IK.7062.71.1.2018
- I
zba ustaliła, iż Wykonawcy EKOM czterokrotnie wymierzono administracyjną karę pieniężną,
o której mowa w art. 194 ustawy o odpadach.
Ponadto Izba ustaliła, iż ww. decyzje
Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 12 maja 2017 r. są
ostateczne (nadane im zostały klauzule ostateczności). Ponadto, wprawdzie pieczęć na
decyzji Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 9 stycznia
2018 r. jest nieczytelna, jednakże wobec braku ustosunkowania się przez Przystępującego do
ww. dowodów, pomimo, iż wykonawca ten brał udział w postępowaniu odwoławczym
w charakterze jego uczestnika,
mając na uwadze, iż postępowanie odwoławcze przed Izbą
jest postępowaniem kontradyktoryjnym, należało uznać, iż także ta decyzja jest decyzją
ostateczną, jak i że na żadną z tych decyzji nie została wniesiona skarga do sądu
administracyjnego.
Na podstawie złożonego przez Odwołującego dowodu w postaci decyzji Samorządowego
Kolegium Odwoławczego w Kielcach z dnia 24 sierpnia 2017 r. SKO.OŚ-60/2564/144/2017
Izba ustaliła, iż Wykonawcy EKOM, na podstawie m.in. art. 47 ust. 2 ustawy o odpadach,
zostało cofnięte bez odszkodowania zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
zbierania odpadów udzielone przez Starostę Kazimierskiego decyzją z dnia 2 września 2015
r.
Jak wynika z treści decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Kielcach z dnia
24
sierpnia 2017 r. decyzja ta jest decyzją ostateczną.
Izba, na podstawie art. 190 ust. 6 i art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, odmówiła przeprowadzenia
wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z zeznań świadków oraz dokumentów
znajdujących się w aktach sprawy o sygn. akt 1638/17 uznając, iż przeprowadzenie tych
dowodów nie ma istotnego znaczenia dla niniejszej sprawy z uwagi na stanowisko zajęte przez
Izbę w odniesieniu do zarzutów zaniechania wykluczenia Wykonawcy EKOM z Postępowania
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz pkt
4 ustawy Pzp i związanych z nimi zarzutów
zaniechania wykluczenia Wykonawcy EKOM na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy
Pzp oraz zarzutu niezasadnego zastosowania przepisu art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Z tych
samych powodów Izba pominęła dowody z dokumentów załączone przez Odwołującego do
odwołania – na potwierdzenie ww. zarzutów.
Natomiast dowody, jakie zostały przedstawione przez Przystępującego (ogłoszenie
o
zamówieniu, zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej, decyzje
administracyjne oraz wyciąg z SIWZ) stanowiły już materiał dowodowy niniejszej sprawy
z uwagi na
fakt, iż wchodziły w zakres dokumentacji Postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Wykonawcy EKOM z Postępowania na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz pkt
4 ustawy Pzp i związane z nimi zarzuty zaniechania wykluczenia
Wykonawcy EKOM na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp oraz zarzut
bezpodstawnego zastosowania art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
Izba uznała za niezasadne. W tym
zakresie skład orzekający Izby podzielił w całości stanowisko przedstawione uprzednio przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 22 maja 2018 r. sygn. akt KIO 912/18. Jak
wskazała Izba w ww. wyroku: „Dostrzeżenia wymagało, że analizowane postępowanie
zamawiający prowadził w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z przepisami
regulującymi ten tryb, podstawy wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu musiały
być określone zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 36. ust. 1 pkt 5a Pzp, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5. Z
kolei z art. 41 pkt 7 ustawy Pzp wynika, że ogłoszenie o zamówieniu, prowadzanego w trybie
przetargu nieograniczonego zawiera warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy
wykluczenia. W tej sytuacj
i niewystarczającym, a w konsekwencji nieskutecznym było zatem
wskazanie tych podstaw jedynie w SIWZ, przy jednoczesnym pominięciu obowiązku ich
zastrzeżenia w podstawowym dokumencie wszczynającym postępowanie, jakim jest
ogłoszenie o zamówieniu.” Za niezasadną Izba uznała argumentacją przedstawioną przez
Odwołującego, albowiem opiera się ona wyłącznie na wykładni przepisu art. 24 ust. 6 ustawy
Pzp w
oderwaniu od innych przepisów ustawy Pzp, mających dla prawidłowego sposobu
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie.
W
przypadku zatem postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego badanie przez zamawiającego występowania w stosunku do wykonawcy
fakultatywnych przesłanek wykluczenia uzależnione jest od wcześniejszego ich przewidzenia
zarówno w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak i w ogłoszeniu o zamówieniu. W
niniejszej sprawie bezsporną była okoliczność, iż Zamawiający przewidział fakultatywne
podstawy wykl
uczenia z Postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz pkt 4 ustawy
Pzp jedynie w specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia. Podstawy te nie zostały natomiast
ws
kazane w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższe skutkuje brakiem po stronie Zamawiającego
możliwości zastosowania w Postępowaniu ww. podstaw wykluczenia i w konsekwencji
koniecznością uznania podniesionych w tym zakresie zarzutów za niezasadne. W ten sam
sposób musiały również zostać ocenione – powiązane z powyższymi - zarzut bezpodstawnego
zastosowania art. 24 ust. 8 ustawy Pzp oraz zarzuty zaniechania wykluczenia Wykonawcy
EKOM
z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Skoro zostało
uznane, iż fakultatywne przesłanki wykluczenia z Postepowania, o których mowa w art. 24 ust.
5 pkt 2 i 4 nie zostały skutecznie zastrzeżone, to przekazywane w tym zakresie przez
Wykonawcę EKOM informacje nie mogą zostać uznane za informacje odnośnie niepodlegania
wykluczeniu (art. 24 ust
. 1 pkt 16 ustawy Pzp) lub informacje mogące mieć istotny wpływ na
decyzje po
dejmowane przez zamawiającego w Postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp), jak również za pozbawioną jakiegokolwiek znaczenia dla Postępowania należy uznać
okoliczność skorzystania przez Przystępującego z instytucji uregulowanej w art. 24 ust. 8
ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż nie dokonywała oceny mającej miejsce rozbieżności pomiędzy
treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
kontekście ewentualnego ziszczenia się przesłanki do unieważnienia Postępowania, z uwagi
na fakt, iż w tym zakresie zarzut taki nie został przez Odwołującego postawiony (został
postawiony w odniesieniu do innych okoliczności wskazanych in fine odwołania), a w
odwołaniu nie zostało zawarte żądanie nakazania Zamawiającemu unieważnienia
Postępowania.
Zarzut dotyczący złożenia przez Wykonawcę EKOM nieaktualnego zaświadczenia z dnia 14
września 2012 r. o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz nieaktualnej decyzji Starostwa Powiatowego
w Kielcach z dnia 13 maja 2014 r. dotyczącego zezwolenia na zbieranie odpadów nie
potwierdz
ił się. Jak bowiem wynika z dokumentacji Postępowania Wykonawca EKOM wraz z
decyzją Starostwa Powiatowego w Kielcach z dnia 13 maja 2014 r. Wykonawca EKOM złożył
jednocześnie decyzję Starostwa Powiatowego w Kielcach z dnia 17 września 2014 r.
zmieniającą decyzję z dnia 13 maja 2014 r. w zakresie adresu siedziby spółki z ul.
Paderewskiego 18, 25-
004 Kielce na ul. Zakładową 29, 26-052 Nowiny. Z kolei w odniesieniu
do ww. zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
należy wskazać, iż w dokumentacji
P
ostępowania znajduje się wydruk z Rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości – Gmina Sędziszów, w którym widnieje
między innymi: „Ekom M. Spółka Jawna ul. Zakładowa 29, 26-052 Nowiny”. Powyższe
potwierdza zatem twierdzenie Przystępującego odnośnie złożenia przez niego wniosku o
dokonanie
zmiany wpisu do rejestru. Mając jednocześnie na uwadze fakt, iż to sam
Zamaw
iający jest organem prowadzącym ww. rejestr, żądanie uzupełnienia przez Wykonawcę
EKOM ww. zaświadczenia zawierającego aktualny adres w sytuacji gdy adres ten jest już
wpisany do rejestru, odnośnie którego zaświadczenie miałby przedstawić wykonawca, należy
– podzielając w tym zakresie stanowisko Zamawiającego - uznać za nieuzasadniony
formalizm.
W odniesieniu do
zarzutu dotyczącego braku posiadania wpisu do rejestru działalności
regulowanej obejmującego odbiór zużytych opon (kod 16 01 03)
należy wskazać, iż jak
pod
kreśla się w orzecznictwie oraz doktrynie zamawiający obowiązany jest do dokonania
jednoznacznego opisu warunku udziału w postępowaniu, a wątpliwości jakie pojawią się w tym
zakresie na etapie badania ofert
interpretowane są na korzyść wykonawców. W niniejszym
Postępowaniu Zamawiający dokonał opisu jednego z warunków udziału w Postępowaniu
poprzez wskazanie wymogu posiadania
aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego
przez Burmistrza Sędziszowa jako organu właściwego (pkt IV. 1.2.2. SIWZ). Jednocześnie w
puncie
I. 3.4 SIWZ zostały wskazane rodzaje odpadów komunalnych odbieranych z
nieruchomości, wśród których nie został wymieniony kod 16 01 03. Istotnie, o „zużytych
oponach” mowa jest w dwóch innych postanowieniach SIWZ, wskazanych przez
Odwołującego, z czego jedno dotyczy częstotliwości odbioru odpadów, a drugie – zawiera
katalog odpadów komunalnych przyjmowanych do PSZOK. Mając na uwadze przyjętą
systemat
ykę postanowień SIWZ wydaje się, iż to postanowieniu zawartemu
w puncie I. 3.4
SIWZ
Zamawiający przypisał podstawowe znaczenie w kontekście wykazania się przez
wykonawcę spełnianiem warunku udziału w Postępowaniu określonego jako posiadanie
aktualnego wpis
u do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Sędziszowa jako
organu właściwego. Mając na uwadze powstałe w tym zakresie wątpliwości, a w szczególności
fakt, iż w żadnym z postanowień SIWZ nie zostało wprost wskazane, iż objęty warunkiem z
punktu IV 1.2.2. wpis do rejestru ma obejmować kod 16 01 03, Izba uznała, iż niezłożenie
przez Wykonawcę EKOM dokumentu potwierdzającego posiadanie aktualnego wpisu do
rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Sędziszowa, w zakresie odbioru odpadów o
kodzie 16 01 03 (
zużyte opony) – nie może stanowić podstawy uznania, iż wykonawca ten nie
potwierdził spełniania ww. warunku i w konsekwencji wykluczenia go z Postępowania. Jedynie
dodatkowo należy zauważyć, iż ewentualne uznanie ww. zarzutu za zasadny musiałoby
skutkować nakazaniem Zamawiającemu wezwania Przystępującego do wykazania spełniania
przedmiotowego warunku na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tymczasem w odwołaniu
nie został postawiony zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wystosowania do Przystępującego żądania w ww. zakresie, jak też
nie zostało określone w odwołaniu odpowiadającemu temu zarzutowi żądanie.
Natomiast za zasadny Izba uznała zarzut dotyczący niewykazania spełniania warunku udziału
w Postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w
zak
resie wskazanego tam wymogu dotyczącego systemu czujników zapisujących miejsce
wyładunku. Należy zgodzić się ze stanowiskiem przedstawionym przez Przystępującego na
rozprawie, tj. że w przygotowanym przez Zamawiającego wzorze wykazu stanowiącym
załącznik nr 6 do SIWZ nie zostało przewidziane i wskazane miejsce, gdzie należało podać
informacje potwierdzające spełnianie przedmiotowego warunku w ww. zakresie (tj. w zakresie
systemu czujników zapisujących miejsce wyładunku), jak i że zawarta pod tabelą dodatkowa
adno
tacja, która nie była wymagana zgodnie z SIWZ, nie może świadczyć o niespełnianiu
warunku pr
zez Przystępującego. Jednakże w takiej sytuacji należy odwołać się do treści
wstępnego oświadczenia zawartego w JEDZ. Tymczasem Przystępujący także w JEDZ nie
potwierdził spełniania ww. wymogu w ramach warunku określonego w sekcji IV pkt 1.4.1.
SIWZ, gdyż wskazał na jego spełnienie jedynie w następującym zakresie: „1. Informatyczny
system monitorowania pojazdów oparty na satelitarnym systemie lokalizacji GPS
um
ożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o pozycji
pojazdów, miejscach postoju, historii tras, przebiegach, godzinach pracy.”, a zatem nie
potwierdził spełniania warunku w zakresie systemu czujników zapisujących dane o miejscach
wyładunku odpadów. W tej sytuacji Zamawiający winien był wezwać Wykonawcę EKOM do
uzupełnienia oświadczenia złożonego w zakresie potwierdzania spełniania warunku udziału w
Postępowaniu określonego w sekcji IV pkt 1.4.1. SIWZ, co jednak nie miało miejsca w
Postępowaniu i z tego powodu Izba uznała, iż zarzut ten potwierdził się. Izba nie nakazała
jednak
Zamawiającemu dokonanie wezwania Wykonawcy EKOM z uwagi na brak żądania
postawionego w tym zakresie w SIWZ jak i uznanie, iż oferta złożona przez tego wykonawcę
winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ ze wskazanych poniżej powodów.
Jak wskazał Odwołujący w odwołaniu realizacja przedmiotu zamówienia ma między innymi
polegać na utworzeniu, utrzymaniu i obsłudze PSZOK, do czego konieczne jest między innymi
uzyskanie decyzji na zbieranie odpadów (okoliczność przez druga stronę niezaprzeczona).
Odwołujący powołał się na regulację art. 42 ust. 3a ustawy o odpadach, z której wynika, iż do
wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów należy dołączyć m. in. oświadczenie, że
w stosunku do: posiadacza odpadów będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność
gospodarczą oraz posiadacza odpadów będącego osobą prawną albo jednostką
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej albo wspólnika, prokurenta, członka
zarządu lub członka rady nadzorczej tego posiadacza odpadów prowadzącego działalność
gosp
odarczą jako osoba fizyczna – w ostatnich 10 latach nie wydano ostatecznej decyzji o
cofnięciu zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie odpadów,
zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów lub pozwolenia na wytwarzanie odpadów
uwzględniającego zbieranie i przetwarzanie odpadów lub nie wymierzono administracyjnej
kary pieniężnej, o której mowa w art. 194 ustawy o odpadach. Zgodnie natomiast z przepisem
art. 46 ust. 1a ustawy o odpadach w
łaściwy organ odmawia wydania zezwolenia na zbieranie
odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów przedsiębiorcy będącemu osobą prawną
albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, jeżeli w stosunku do: 1)
tego przedsiębiorcy lub 2) wspólnika, prokurenta, członka rady nadzorczej lub członka
zarządu tego przedsiębiorcy, prowadzącego działalność gospodarczą jako osoba fizyczna -
wydano decyzję, o której mowa w art. 47 ust. 2 tej ustawy, a nie minęło 10 lat od dnia, gdy
decyzja o
cofnięciu zezwolenia stała się ostateczna. Zgodnie z art. 47 ust. 2 ustawy o
odpadach w
przypadku gdy posiadacz odpadów, o którym mowa w ust. 1 i 1a, mimo wezwania
nadal narusza przepisy ustawy, działa niezgodnie z wydanym zezwoleniem, narusza
wymagania dotyczące ochrony przeciwpożarowej lub gdy prowadzony przez niego zakład
recyklingu statków nie spełnia wymagań, o których mowa w art. 13 ust. 1 i 2 rozporządzenia
1257/2013, właściwy organ cofa to zezwolenie, w drodze decyzji, bez odszkodowania,
określając termin jej wykonania. Na podstawie złożonego przez Odwołującego dowodu w
postaci decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Kielcach z dnia 24 sierpnia 2017
r. Izba usta
liła, iż Wykonawcy EKOM, na podstawie m.in. art. 47 ust. 2 ustawy o odpadach,
zostało cofnięte bez odszkodowania zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
zbierania odpadów udzielone przez Starostę Kazimierskiego decyzją z dnia 2 września 2015
r. Jak wynika z treści decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Kielcach z dnia 24
sierpnia 2017 r. decyzja ta jest decyzją ostateczną. Zgodnie natomiast z przepisem art. 46 ust.
1e pkt 1) lit b) ustawy o odpadach w
łaściwy organ odmawia wydania zezwolenia na zbieranie
odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów: 1) przedsiębiorcy będącemu osobą
prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, jeżeli trzykrotnie:
b) wymierzono mu administracyjną karę pieniężną, o której mowa w art. 194 tej ustawy. Na
podstawie dowodów złożonych przez Odwołującego w postaci: decyzji Świętokrzyskiego
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 12 maja 2017 r., znak:
IK.7062.71.10.2017,
decyzji Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.11.2017, decyzji Świętokrzyskiego
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 12 maja 2017 r., znak:
IK.7062.71.12.2017 oraz
decyzji Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska z dnia 9 stycznia 2018 r., znak: IK.7062.71.1.2018 - Izba ustaliła, iż Wykonawcy
EKOM czterokrotnie wymierzono
administracyjną karę pieniężną, o której mowa w art. 194
ustawy o odpadach. Ww. decyzje
Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska z dnia 12 maja 2017 r. są ostateczne (nadane im zostały klauzule ostateczności).
Ponadto,
wprawdzie pieczęć na decyzji Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska z dnia 9 stycznia 2018 r. jest nieczytelna, jednakże wobec braku ustosunkowania
się przez Przystępującego do ww. dowodów, pomimo, iż wykonawca ten brał udział w
postępowaniu odwoławczym w charakterze jego uczestnika, mając na uwadze, iż
postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, należało
uznać, iż także ta decyzja jest decyzją ostateczną, jak i że na żadną z tych decyzji nie została
wniesiona skarga do sądu administracyjnego. Z powyższego wynika zatem, iż w stosunku do
Przystępującego zachodzą przesłanki odmowy wydania zezwolenia na zbieranie odpadów
wskazane w art. 46 ust. 1a oraz ust. 1e pkt 1) lit b) ustawy o odpadach.
Przystępujący nie
uzyskując ww. zezwolenia na zbieranie odpadów nie zrealizuje części przedmiotu zamówienia
w zakresie
utworzenia, utrzymania i obsługi PSZOK. Zarówno bowiem w formularzu ofertowym
jak i dokumencie JEDZ Przystępujący oświadczył, iż zamierza zrealizować zamówienie
samodzielnie
(bez pomocy podwykonawców). W konsekwencji należy uznać, iż jego oferta
jest niezgodna z SIWZ, albowiem zgodnie z SIWZ
wymagane przez Zamawiającego
świadczenie obejmuje m.in. utworzenie, utrzymanie i obsługę PSZOK, tymczasem w świetle
ww. okoliczności i dowodów Wykonawca EKOM nie będzie w stanie wywiązać się z tej części
umowy. Rozpoznając niniejszy zarzut Izba za istotną uznała m.in. okoliczność, iż
Przystępujący prawie w ogóle do tego zarzutu się nie ustosunkował, ograniczając się do
stwierdzenia, iż jest to zarzut przedwczesny, a ewentualną niezgodność treści jego oferty z
treścią SIWZ będzie można ocenić dopiero na etapie realizacji umowy. W szczególności,
Pr
zystępujący nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego co do tego, iż nie będzie on mógł
uzyskać zezwolenia na zbieranie odpadów. Skoro bowiem Przystępujący oświadczył w
ofercie, iż sam zrealizuje zamówienie, to powinien był w odpowiedzi na postawiony w
odwo
łaniu zarzut wskazać, w jaki sposób planuje to uczynić. Składając ofertę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia wykonawca winien wiedzieć w jaki sposób ma zamiar zrealizować
za
mówienie – brak takiej wiedzy w zakresie wymaganym specyfikacją wyklucza możliwość
uznania, iż oferta tego wykonawcy jest z tą specyfikacją zgodna. Nieprzedstawienie
stanowiska w tym zakresie Izba wzięła zatem pod uwagę dokonując oceny niniejszego
zarzutu.
Również Zamawiający nie zakwestionował twierdzeń Odwołującego co do braku
możliwości uzyskania przez Przystępującego zezwolenia na zbieranie odpadów, stwierdzając
jedynie, iż część przedmiotu zamówienia dotycząca PSZOK będzie mogła zostać
zrealizowana przez Przystępującego przy pomocy podwykonawcy, natomiast brak wskazania
tego podwy
konawcy w treści oferty nie świadczy o sprzeczności oferty Przystępującego z
SIWZ
. Należy wskazać, iż skład orzekający Izby podziela przedstawione przez
Zamawiającego stanowisko co do tego, iż brak wskazania w ofercie konkretnych
podwykonawców nie stanowi o sprzeczności tej oferty z SIWZ. Wykonawcy nie muszą znać
pełnej listy podwykonawców na etapie składania oferty, a ich wskazanie może nastąpić także
na etapie realizacji umowy.
Jednakże postawiony przez Odwołującego zarzut do tego w ogóle
się nie odnosi – nie chodzi bowiem o sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ polegającą na
braku wskazania podwykonawcy, lecz sprzeczność polegającą na objęciu przedmiotem
zamówienia zadań związanych z utworzeniem, utrzymaniem i obsługą PSZOK w sytuacji,
w
której w świetle przedstawionych przez Odwołującego okoliczności i dowodów oraz treści
oświadczenia Przystępującego o samodzielnej realizacji zamówienia – Przystępujący nie
będzie w stanie tej części zamówienia zrealizować. Nie może zasługiwać na aprobatę
stanowisko
Zamawiającego, który wbrew jednoznacznemu oświadczeniu zawartemu przez
Przystępującego w ofercie co do braku zamiaru powierzenia części przedmiotu zamówienia
podwykonawcy (zawartemu
zarówno w formularzu ofertowym, jak i dokumencie JEDZ)
zakłada, że być może jednak Przystępujący zmieni zdanie i powierzy tę część zamówienia
podwykonawcy, choć deklaracji takiej nie przedstawił nawet w toku postępowania
odwoławczego po zapoznaniu się z treścią odwołania. Stanowisko Zamawiającego dziwi tym
bardziej, iż nie chodzi w tym przypadku tylko o ryzyko niewykonania zobowiązania umownego,
choć i to winno mieć dla zamawiających bardzo istotne znaczenie. Postawiony w tym zakresie
zarzut odnosi się bowiem do przedmiotu zamówienia, którego wykonanie bez posiadania
zezwolenia jest niezgodne z przepisami prawa.
Należy podkreślić, iż oceny treści oferty pod
kątem jej zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy dokonywać
biorąc pod uwagę oświadczenia, jakie w tej ofercie zostały zawarte. W konsekwencji Izba
uznała, iż potwierdził się zarzut niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ, co
skutkow
ało nakazaniem Zamawiającemu dokonania jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Natomiast za niezasadny Izb
a uznała postawiony jednocześnie przez
Odwołującego w odniesieniu do ww. okoliczności zarzut zaniechania unieważnienia
postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Odwołujący w żaden
sposób nie wyjaśnił jak treść oferty jednego z wykonawców może stanowić wadę
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy „EKOM” M.
Spółka Jawna z siedzibą w Nowinach do wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
wskazanego w pkt IV.1.4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy „EKOM” M. Spółka Jawna z siedzibą w
Nowinach, jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy
„EKOM” M. Spółka Jawna z siedzibą w Nowinach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. Kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1227/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Sędziszów („Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i
niezamiesz
kałych z terenu gminy Sędziszów” (dalej jako „Postępowanie”). Wartość
ww.
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz.
1986, ze
zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu
13 maja
2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 091-219628.
I. W dniu 1 lipca 2019 r. Odwołujący – S. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
S. C.
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „TAMAX” („Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności podjęte oraz zaniechane przez
Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę „EKOM” M. Spółka Jawna z siedzibą w Nowinach (dalej jako
„Wykonawca EKOM” lub „Przystępujący”) oraz zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy EKOM z
Postępowania i w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę EKOM.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 24 ust. 1 pkt 17) i 16) ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 i 2 oraz w zw. z art. 24
ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy EKOM z uwagi na podanie
nieprawdziwych inform
acji mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu w odniesieniu do braku zaistnienia wobec Wykonawcy
EKOM podstaw wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4 i 2 ustawy Pzp i
przewidzianych przez Zamawi
ającego w sekcji IV SIWZ od pkt 2.1 do pkt 2.16 SIWZ,
pomimo, że Wykonawca umyślnie/na skutek rażącego niedbalstwa, względnie
niedbalstwa/
lekkomyślności wprowadził Zamawiającego w błąd, zawierając w Jednolitym
Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej jako „JEDZ”) i następnie składanych
wyjaśnieniach informację o braku zaistnienia wobec niego podstaw do wykluczenia
określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 i 2 ustawy Pzp, co miało wpływ na decyzje
Zamawiającego podjęte w Postępowaniu i skutkowało wyborem oferty Wykonawcy EKOM
z
naruszeniem prawa, co stoi w sprzeczności z zasadą równego traktowania i uczciwej
konkurencji wykonawców;
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Wykonawcy EKOM za
odrzuconą;
art. 24 ust. 8 ustawy Pzp przez zastosowanie procedury tzw. samooczyszczenia
w odniesieniu do Wykonawcy EKOM
w sytuacji, w której skorzystanie z jej dobrodziejstwa
warunkowane jest złożeniem przez wykonawcę stosownego zastrzeżenia najpóźniej w
treści JEDZ wraz z dowodami;
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez wybór Wykonawcy EKOM, który nie wykazał
posiadania uprawnień do wykonania przedmiotu zamówienia oraz udzielenie temu
Wykonawcy przedmiotowego zamówienia,
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy EKOM
, pomimo, iż Wykonawca ten powinien
podlegać wykluczeniu z Postępowania;
innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania, w tym art. 89
ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy EKOM,
a
lbowiem jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zan
iechanie unieważnienia Postępowania,
albowiem Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawar
cie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy EKOM,
wykluczenia z Postępowania Wykonawcy EKOM i odrzucenia jego oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący stwierdził w szczególności, co następuje:
Odwołujący zauważył, iż Zamawiający w sekcji IV SIWZ wskazał fakultatywne przesłanki
wykluczenia wykonawcy z
Postępowania określone w: art. 24 ust. 5 pkt. 1) ustawy Pzp (pkt
2.13), art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp (pkt 2.14), art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp (pkt 2.15)
oraz art. 24 ust. 5 pkt 8) ustawy Pzp (pkt 2.16).
Jednocześnie zaprezentował stanowisko,
zgodnie z którym ogłoszenie o zamówieniu nie musi zawierać kompleksowej informacji
odnośnie postępowania (w ogłoszeniu należy zawrzeć jedynie krótki opis warunków udziału w
postępowaniu i podstaw wykluczenia oraz krótką listę wymaganych dokumentów), natomiast
szczegółowy opis wymagań winien zostać zawarty w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zauważył również, iż ustawodawca w art. 24 ust. 6 ustawy Pzp posłużył się
wyrazem "lub", co wskazuje na zastosowanie alternatywy łącznej (nierozłącznej). W związku
z powyższym Odwołujący uznał, wbrew stanowisku Wykonawcy EKOM zawartemu w piśmie
z dnia 19 czerwca 2019 r., Z
amawiający skutecznie wskazał obligatoryjne i fakultatywne
podstawy wykluczenia.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, iż w JEDZ Wykonawca
EKOM
wskazał jedynie dwa przypadki, w których doszło do rozwiązania umowy zawartej z
zamawiającym, o którym mowa w art 3 ust. 1 pkt 1-4, a mianowicie o umowach zawartych z
Gminą Zabierzów oraz Gminą Jędrzejów, przy czym w tym drugim przypadku Wykonawca
EKOM
wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując, iż umowę tę rozwiązał w trybie
natychmiastowym z ważnych powodów zawinionych przez tego zamawiającego, podczas gdy
zamawiający wcześniej dokonał rozwiązania umowy z Wykonawcą EKOM z winy Wykonawcy.
Wykonawca w JEDZ nie wskazał ponadto faktu rozwiązania w nim umowy z jego winy przez
zamawiającego - Gminę Mogilany.
W odniesi
eniu do świadczenia usług na rzecz Gminy Zabierzów Odwołujący stwierdził, iż
Wykonawca EKOM również wprowadził w błąd Zamawiającego podając, iż głównym powodem
wypowiedzenia umów był fakt wadliwego opisu przedmiotu zamówienia przez zamawiającego,
tymczasem
według Odwołującego zamawiający Gmina Zabierzów rozwiązał przedmiotowe
umowy z trybie natychmiastowym bez zachowania okresu wypowiedzenia z
przyczyn leżących
po stronie Wykonawcy EKOM
i obciążył go karami umownymi.
Na potwierdzenie przedstawionych okolicz
ności Odwołujący wskazał na następujące dowody:
wypowiedzenie umowy nr ZRP.272.1.45.2018 z dnia 19 lipca 2018 roku o świadczenie
usług w zakresie odbioru odpadów komunalnych,
wypowiedzenie umowy nr ZRP.272.1.46.2018 z dnia 19 lipca 2018 roku o świadczenie
usług w zakresie odbioru odpadów komunalnych,
wypowiedzenie umowy nr ZRP.272.1.47.2018 z dnia 17 lipca 2018 roku o świadczenie
usług w zakresie odbioru odpadów komunalnych,
pismo Wójta Gminy Zabierzów z dnia 5 listopada 2018r.,
wydruk ze strony internetowej Gminy Zabierzów.
Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: L.K. (na adres
Gmina Zabierzów, Rynek 1, 32-080 Zabierzów) oraz A. K. (na adres Gmina Zabierzów, Rynek
1, 32-
080 Zabierzów).
W odniesieniu do usług świadczonych na rzecz Gminy Jędrzejów Odwołujący podniósł, iż
Wykonawca EKOM w JEDZ
wskazał, iż umowa zawarta w dniu 29 grudnia 2016 r.
z Z
amawiającym Gminą Jędrzejów została przez niego wypowiedziana w trybie
natychmiastowym z ważnych powodów zawinionych przez Zamawiającego, natomiast według
Odwołującego Gmina Jędrzejów dokonała odstąpienia od umowy z Wykonawcą EKOM z
dniem 30 września 2018 r. z winy Wykonawcy.
Na potwierdzenie przedstawionych okoliczności Odwołujący wskazał na następujące dowody:
rozwiązanie umowy nr 332/2016 z dnia 29 grudnia 2016 r. na skutek odstąpienia od
umowy z dniem 30 września 2018 r.,
wydruk ze strony internetowej Gminy Jędrzejów,
wypowiedzenie umowy przez Wykonawcę z dnia 1 października 2018 r.
Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka: W. A. (na adres:
Gmina Jędrzejów, ul. 11 Listopada 33a, 28-300 Jędrzejów).
W odniesieniu
do usług świadczonych na rzecz Gminy Mogilany Odwołujący zauważył, iż
Wykonawca w JEDZ w ogóle nie wskazał przypadku rozwiązania umowy przez
zam
awiającego - Gminę Mogilany, czym zataił informacje o fakcie zaistnienia w stosunku do
niego przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp, a co stanowi podstawę do
wykluczenia w
ykonawcy z postępowania również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp, względnie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Gmina Mogilany
w
dniu 27 września 2018 r. dokonała rozwiązania (odstąpienia) umowy z Wykonawcą EKOM
z winy Wykonawcy, obciążając go karą pieniężną.
Na potwierdzenie przedstawionych oko
liczności Odwołujący wskazał na następujące dowody:
wydruk ze strony internetowej Gminy Mogilany,
pismo Urzędu Gminy Mogilany z dnia 24 stycznia 2019 r.
Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka: E.M..
Jednocześnie Odwołujący stwierdził, iż w jego ocenie w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Zauważył, iż
o
świadczenie
Wykonawcy EKOM zawarte w tym zakresie w JEDZ zawiera w zasadzie jedynie stwierdzenia,
że przyczyny rozwiązania umów leżą po stronie zamawiających (brak współpracy) oraz, że to
Wykonawca EKOM
wypowiedział umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiających.
Ponadto jako czynność samooczyszczenia Wykonawca EKOM wskazał podjęcie od 1 stycznia
2018 roku (pomimo, że rozwiązanie umów z zamawiającymi nastąpiło w II połowie 2018 r.)
szeregu niezbędnych, innych działań mających na celu bardziej efektywne gospodarowanie
odpadami w ramach prowadzonej działalności. Jednakże składając te wyjaśnienia
Wykonawca EKOM
poprzestał na gołosłownych twierdzeniach nie popartych żadnymi
dowodowymi.
Ponadto zdaniem Odwołującego Wykonawca EKOM umyślnie złożył nieprawdziwe
oświadczenia. Z przyczyn bowiem leżących po stronie Wykonawcy EKOM wskazanych
w
oświadczeniach poszczególnych zamawiających - zamawiający skutecznie dokonali
rozwiązania umów łączących ich z Wykonawcą EKOM. Wskutek działań czy zaniechań
Wykonawcy EKOM
umowy te nie tylko były wykonywane nienależycie w istotnym stopniu
w
sposób uporczywy, ale ponadto zostały finalnie niewykonane w istotnym i znaczącym
stopniu. Przesłanka istotności została zatem również spełniona. Zauważył, iż dodatkowo
w
każdym z powyższych przypadków rozwiązania umów z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy EKOM
zostały naliczone kary umowne.
Ponadto,
ziściła się również przesłanka
co do możliwego terminu dokonania wykluczenia, zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3) ustawy Pzp.
Następnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia Wykonawcy EKOM
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Stwierdził, iż wykonawca ten zataił informacje o
tym, że w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe nie tylko poprzez
zawinione nienależyte wykonywanie umów, o których była mowa wcześniej, co zmusiło aż
trzech różnych zamawiających do rozwiązania umów z przyczyn leżących po jego stronie, co
w sposób ewidentny podważa jego uczciwość i profesjonalną rzetelność, ale również w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe polegające na składowaniu odpadów w
miejscu nieprzeznaczonym
do składowania. Jak wynika z decyzji Burmistrza Miasta i Gminy
Skalbmierz znak: G
KRiOŚ.7021-12.2018 z dnia 15 marca 2018 r., która jest decyzją
prawomocną i ostateczną, Wykonawca EKOM będąc posiadaczem odpadów komunalnych
złożył je w miejscu nieprzeznaczonym do ich składowania, zaś worki do segregacji, w których
odpady zostały złożone na pryzmie, były uszkodzone i widać w nich były frakcje odpadów
niesegregowanych. Nie
usunięcie odpadów w wyznaczonym terminie skutkowało wydaniem
postano
wienia z dnia 20 września 2018 r. znak: GKRiOŚ.7021-1.28.2018, którym nałożono na
Wykonawcę EKOM grzywnę w celu przymuszenia wykonania prawomocnej decyzji z dnia 15
marca 2018 r
. Również z ostatecznych decyzji Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora
Ochr
ony Środowiska z dnia 12 maja 2017 r. oraz z dnia 9 stycznia 2018 r. wynika niezbicie,
że Wykonawca EKOM w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe poprzez
chociażby przetwarzanie odpadów bez wymaganego zezwolenia, przetwarzanie odpadów
poprzez odzysk poza instalacjami i
urządzeniami, gospodarowanie odpadami niezgodnie z
posiadanym zezwoleniem na zbieranie odpadów czy zbieranie odpadów bez wymagalnego
zezwolenia.
Na potwierdzenie przedstawionych
okoliczności Odwołujący wskazał na następujące dowody:
pismo Urzędu Miasta i Gminy Skalbmierz z dnia 27 czerwca 2019 r.,
decyzja Burmistrza Miasta i Gminy Skalbmierz znak: GKRiOŚ.7021-1.2.2018 z dnia
15 marca 2018 r.,
upomnienie z dnia 20 lipca 2018 r.,
postanowienie Burmistrza Miasta i Gminy Skalbmierz z dnia 20 września 2018 r., znak:
GKRiOŚ.7021-1.28.2018,
decyzja SKO w Kielcach z dnia 24 sierpnia 2017 r. znak: SKO.OŚ-60/2564/144/2017,
decyzja z dnia 12 maja 2017 r. Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska, znak: IK.7062.71.10.2017,
decyzja z dnia 12 maja 2017 r. Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska, znak: IK.7062.71.11.2017,
decyzja z dnia 12 maja 2017 r. Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska, znak: IK.7062.71.12.2017,
decyzja z dnia 9 stycznia 2018 r. Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska, znak: IK.7062.71.1.2018.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu ze znajdujących się w
aktach sprawy o sygn. akt KIO 1638/17
następujących dokumentów:
decyzji administracyjnej z dnia 9 stycznia 2013 r. (znak: IL7062.71.5.2013) wydanej przez
Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska,
zaświadczenia Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 10 lipca 2017 r.,
potwierdzającego datę ostateczności decyzji z dnia 9 stycznia 2013 r.,
pisma Wykonawcy z dnia z 11 lipca 2017 r., w którym oświadczył, że od decyzji WIOŚ
złożył odwołanie, jednakże decyzja została utrzymana przez GIOŚ i stała się ostateczna
z dniem jej podpisania, tj. 4 stycznia 2017 r.
Odwołujący stwierdził również, iż Zamawiający powinien był wykluczyć Wykonawcę EKOM za
złożenie niepełnych i nieprawdziwych informacji na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp, z uwagi na fakt, że wykonawca ten oświadczył, że nie zaszły w stosunku do niego
okoliczności określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Powołując się na postanowienie zawarte w sekcji IV w pkt. 1.2. SIWZ w zakresie posiadania
aktualnego uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, Odwołujący
wskazał, iż na potwierdzenie spełniania wyżej wymienionego warunku Wykonawca EKOM
złożył m.in. nieaktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej
w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego
przez Bur
mistrza Sędziszowa, z dnia 14 września 2012 r. oraz nieaktualną decyzję Starostwa
Powiatowego w Kielcach z dnia 13 maja 2014
r. dotyczącą zezwolenia na zbieranie odpadów
– albowiem zarówno zaświadczenie, jak i decyzja zostały wydane na podmiot nieistniejący, a
mianowicie na „EKOM” M. sp. j. z siedzibą w Kielcach. Jak natomiast wynika z KRS siedzibą
Wykonawcy są Nowiny, a nie Kielce. W związku z czym zdaniem Odwołującego nie ma
tożsamości pomiędzy podmiotem, na który zostały wydane decyzja i zaświadczanie, a
Wykonawcą EKOM. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający w takim przypadku powinien
wezwać Wykonawcę EKOM w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Odwołujący powołał się na postanowienie zawarte w sekcji I pkt. 3 ppkt. 3.7.4 SIWZ
oraz rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014r. w sprawie katalogu odpadów
(Dz.U. z 2014 r., poz. 1923), w
którym dla zużytych opon wskazany został kod o numerze: 16
01 03, stwierdzając, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w Postępowaniu
powinien posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odpadów o kodzie 16
01 03 zużyte opony, gdyż odbiór tego odpadu jest elementem przedmiotu zamówienia
wskazanym przez Zamawiającego. Tymczasem w zaświadczeniu o wpisie do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości złożonym przez Wykonawcę EKOM nie figuruje wpis w zakresie odbioru
odpadów o kodzie: 16 01 03 zużyte opony. Wykonawca ten nie spełnił więc warunku udziału
w P
ostępowaniu z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie wskazanym przez Zamawiającego
w SIWZ, tj. w zakresie posiada
nia wpisu do rejestru działalności regulowanej w pełni
ob
ejmującego przedmiot zamówienia. Odwołujący zauważył, iż wprawdzie wykonawca ma
prawo polegać na zasobach podmiotów trzecich czy też realizować przedmiot zamówienia
przy udziale podwykonawców, jednakże Wykonawca EKOM ani nie powoływał się na zasoby
podmiotu trzeciego ani nie wskazał w ofercie, iż przedmiot zamówienia będzie realizował przez
podwykonawców. Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy EKOM
, który nie wykazał posiadania uprawnień do
wykonania przedmiotu z
amówienia oraz udzielenie temu wykonawcy przedmiotowego
zamówienia stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie – zdaniem Odwołującego – powyższe okoliczności wskazują na to, że
Wykonawca EKOM z
łożył nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17)
ustawy P
zp, które mają wpływ na wynik Postępowania. W związku z tym Wykonawca EKOM
winien został wykluczony z Postępowania, a jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą.
Z tzw. „ostrożności procesowej” Odwołujący podniósł, że z przyczyn wskazanych powyżej,
oferta Wykonawcy EKOM
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
jako
taka winna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu
określonego w sekcji IV w pkt. 1.4.1 SIWZ dotyczącego dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym, Wykonawca EKOM złożył najpierw wstępnie oświadczenie w części
IV C JEDZ, a następnie na wezwanie Zamawiającego złożył Wykaz narzędzi - Załącznik nr 6
do SIWZ. A
ni z oświadczenia zawartego w JEDZ ani z Wykazu narzędzi nie wynika, aby
Wykonawca dysponował informatycznym systemem monitorowania pojazdów opartym na
satelitarnym systemie lokalizacji GPS umożliwiającym trwałe zapisywanie, przechowywanie i
odczytywanie danych o pozycji pojazdów, miejscach postoju, historii tras, przebiegach,
godzinach pracy, oraz
systemem czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku
odpadów (podkreślenie Odwołującego). Zamawiający w takim przypadku powinien wezwać
Wykonawcę EKOM w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
dokumentu/oświadczenia potwierdzającego okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w sekcji
I pkt 3 ppkt 3.1.3
SIWZ, przedmiot zamówienia obejmuje również „Utworzenie, utrzymanie i
obsługę Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK)”. Utworzenie PSZOK
oznacza znalezienie terenu, uzyskanie decyzji
na zbieranie odpadów oraz decyzji
środowiskowej, gdy na PSZOK zbierane będą również metale (jak w niniejszym
Postępowaniu, gdzie Zamawiający wskazał na kody odpadów: 15 01 04 oraz 20 01 40 -
metale). Odwołujący wskazał, że do wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów
stosownie do art. 42 ust. 3a ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r.
poz. 701, ze zm.), dalej jako „ustawa o odpadach”, należy dołączyć m.in.:
zaświadczenie o niekaralności posiadacza odpadów za przestępstwa przeciwko
środowisku na podstawie przepisów ustawy z dnia 28 października 2002 r.
o odpowiedzialno
ści podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U.
z 2018 r. poz. 703 i 1277);
oświadczenie, że w stosunku do: posiadacza odpadów będącego osobą fizyczną
prowadzącą działalność gospodarczą oraz posiadacza odpadów będącego osobą prawną
alb
o jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej albo wspólnika,
prokurenta, członka zarządu lub członka rady nadzorczej tego posiadacza odpadów
prowadzącego działalność gospodarczą jako osoba fizyczna - w ostatnich 10 latach nie
wydano ostatecznej decyzji
o cofnięciu zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na
przetwarzanie odpadów, zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów lub
pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego zbieranie i przetwarzanie
odpadów lub nie wymierzono administracyjnej kary pieniężnej, o której mowa w art. 194.
Oświadczenia, o których mowa w ust. 3a pkt 3-5 ustawy o odpadach, składa się pod rygorem
odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań. Odwołujący wskazał, że
Wykonawca EKOM
, aby spełnić wymagania Zamawiającego zawarte w sekcji III SIWZ - Opisu
przedmiotu zamówienia, musi złożyć pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie
fałszywych zeznań, oświadczenie, że w ostatnich 10 latach nie wydano ostatecznej decyzji o
cofnięciu zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie odpadów,
zezwolenia na zbi
eranie i przetwarzanie odpadów lub pozwolenia na wytwarzanie odpadów
uwzględniającego zbieranie i przetwarzanie odpadów lub nie wymierzono administracyjnej
kary pieniężnej, o której mowa w art. 194. Wykonawca oświadczenia takiego nie będzie mógł
złożyć, z uwagi m.in. na fakt, iż:
decyzją SKO w Kielcach z dnia 24 sierpnia 2017 r. uchyliło Wykonawcy EKOM zezwolenie
na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów udzielone przez Starostę
Kazimierskiego;
decyzją z dnia 12 maja 2017 r. Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska,
znak: IK.7062.71.10.2017,
wymierzył Wykonawcy EKOM administracyjną karę pieniężną
w
wysokości 50.000,00 zł, o której mowa w art. 194 ustawy o odpadach,
decyzją z dnia 12 maja 2017 r. Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska,
znak: IK.7062.71.11.2017,
wymierzył Wykonawcy EKOM administracyjną karę pieniężną
w
wysokości 10.000,00 zł, o której mowa w art. 194 ustawy o odpadach,
decyzją z dnia 12 maja 2017 r. Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska,
znak: IK.7062.71.12.2017,
wymierzył Wykonawcy EKOM administracyjną karę pieniężną
w wysokości 10.000,00 zł, o której mowa w art. 194 ustawy o odpadach,
decyzją z dnia 9 stycznia 2018 r. Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Ochrony
Środowiska, znak: IK.7062.71.1.2018, wymierzył Wykonawcy administracyjną karę
pieniężną w wysokości 1.000,00 zł, o której mowa w art. 194 ustawy o odpadach.
Na potwierdzenie przedstawionych okolicz
ności Odwołujący wskazał na dowody w postaci
ww. decyzji.
Odwołujący stwierdził, iż Wykonawca EKOM w momencie składania oferty miał świadomość,
że nie będzie mógł samodzielnie utworzyć PSZOK i go utrzymać oraz obsłużyć, czym
wprowadził Zamawiającego w błąd. W związku z czym Odwołujący wskazał, że Postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a co za tym idzie Zamawiający
naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
Postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał, iż Wykonawca EKOM
posiadając wiedzę, iż sam nie będzie mógł starać się o decyzję na zbieranie odpadów
konieczne
j do utworzenia i obsługi PSZOK nie wskazał mimo tego w ofercie żadnego
podwykonawcy.
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 12 lipca 2019 r.
Zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Uzasadniając zajęte w sprawie
stanowisko wskazał w szczególności, co następuje:
Powołując się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w orzeczeniu z dnia
22 maja 2018 r. sygn. akt KIO 912/18
Zamawiający wskazał, że nie mógł w oparciu o przepisy
art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp wykluczyć Wykonawcy EKOM, albowiem w prowadzonym
P
ostępowaniu nie zastrzeżono skutecznie fakultatywnych przesłanek wykluczenia.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 13 maja 2019 r. nr 2019/S 091-
219628 nie wskazał fakultatywnych podstaw
wykluczenia z P
ostępowania, które pojawiają się w SIWZ w rozdziale IV pkt II ppkt 2.12-2.16
SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego i wbrew stanowisku Odwołującego powyższe zastrzeżenie
nie czyni zadość wymogom nałożonym przez ustawodawcę w art. 24 ust 6 ustawy Pzp, na
potwierdzenie czego przywołał fragment uzasadnienia wyroku z dnia 22 maja 2018 r.
wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 912/18
, stwierdzając, że analogiczna sytuacja miała
mie
jsce w niniejszym Postępowaniu. Dodatkowo Zamawiający zauważył, iż mimo braku
takiego obowiązku wobec nieskuteczności dokonanego zastrzeżenia fakultatywnej przesłanki
wykluczenia, rozważając unieważnienie postępowania, wnikliwie zweryfikował informacje
zamieszczone przez Wykonawcę EKOM w trybie tzw. „self-cleaningu" i ich prawdziwość nie
wzbudziła wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający zwrócił się do Gminy Jędrzejów, Gminy
Zabierzów i Gminy Mogilany o udzielenie stosownych informacji w omawianym zakresie -
otrzymane informacje zwrotne potwierdziły oświadczenie Wykonawcy EKOM. Odwołujący
sygnalizował Zamawiającemu nieprawidłowości we współpracy innych podmiotów z
Wykonawcą EKOM, Zamawiający te okoliczności jak wspomniano wyżej weryfikował, trudno
jednak uznać, że rozwiązanie umowy jest poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych,
gdyż nie wykazano bezspornie, że było to wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa Wykonawcy EKOM. Na te okoliczn
ości Zamawiający nie ma dowodów. Dowody
na poparcie nienależytego wykonywania usług przez Wykonawcę EKOM załączone do
o
dwołania również podlegały ocenie przy zapoznaniu się Zamawiającego z treścią odwołania,
jednak nie skutkują uwzględnieniem zarzutów podniesionych przez Odwołującego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego złożenia przez Wykonawcę EKOM nieaktualnego
zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalny
ch od właścicieli nieruchomości oraz nieaktualnej decyzji Starostwa Powiatowego
w Kielcach z dnia 13 maja 2014 r. dotyczącej zezwolenia na zbieranie odpadów Zamawiający
wyjaśnił, iż zweryfikował podane przez Wykonawcę EKOM dane dotyczące siedziby zarówno
w prowadzonym przez siebie rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, jak i w Krajowym Rejestrze Sądowym -
z pełnego odpisu KRS niezbicie wynika tożsamość w/w podmiotów, stąd wezwanie do złożenia
dokumentów potwierdzających okoliczności, o jakich mowa w art. 25 ust 1 Pzp, byłoby w
ocenie Zamawiającego niecelowe i jawiłoby się jako nadmierny formalizm.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku posiadania wpisu do rejestru działalności
regulowanej zezwalającego na odbiór zużytych opon (kod 16 01 03) Zamawiający stwierdził,
iż odbiór opon aktualny będzie dopiero na etapie prowadzenia przez Wykonawcę PSZOK,
który to ma zostać zorganizowany przezeń w przyszłości - do dnia 31 grudnia 2019 r.
i
Zamawiający nie ma możliwości wymagać już na obecnym etapie stosownych dowodów
i
dokumentów potwierdzających jego utworzenie zgodnie z przepisami. Żeby wyłoniony
w
ykonawca stworzył na terenie Gminy PSZOK wymagane są odrębne zezwolenia, dlatego
Zamawiający formułując SIWZ przewidział okres 6-miesięczny na przygotowanie się
wykonawców: pozyskanie terenu, uzyskanie stosownych decyzji, zezwoleń i zorganizowanie
terenu.
Nadto podmiot prowadzący PSZOK nie jest przedsiębiorcą odbierającym odpady, tylko
przedsiębiorcą zbierającym odpady. Zatem nie musi on posiadać w omawianym zakresie
wpisu do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach. Prowadzenie PSZOK i działalności polegającej na zbieraniu odpadów w
punkach ich zbiórki to dwa różne rodzaje działalności, także wtedy gdy firma miała zbierać w
punkcie zbierania odpadów odpady o kodach, jakie przyjmuje w PSZOK. Ustawa o odpadach
nie zabrania zbierania odpadów komunalnych w innych punktach niż PSZOK, nie wyłącza ze
zbierania odpadów żadnego rodzaju odpadu (pod warunkiem spełnienia wymagań ustawy o
odpadach w tym zakresie i ewentualnie innych ustaw), z
wyłączeniem odpadów zielonych,
zmieszanych, nie ogranicza kręgu podmiotów, od których te odpady można przyjąć, ani nie
wyłącza jednoczesnego prowadzenia PSZOK i punktu zbierania odpadów. Jednakże o ile
prowadzenie PSZOK o
dbywa się na podstawie ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w
gminach z uwzględnieniem niektórych wymagań ustawy o odpadach jak np. obowiązku
uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów czy prowadzenia ewidencji według zasad art. 66
i n. ustawy o odpadach, to prowadzenie zbierania odpadów odbywa się wyłącznie na
podstawie ustawy o odpadach.
Z
a nietrafny Zamawiający uznał również kolejny zarzut, iż Wykonawca EKOM nie wykazał
spełnienia warunku określonego w sekcji IV pkt 1.4.1. SIWZ w zakresie „dysponowania
informatycznym systemem monitorowania pojazdów opartym na satelitarnym systemie
lokalizacji GPS umożliwiającym trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie pozycji
pojazdów, miejsc postoju, historii tras, przebiegach, godzinach pracy oraz system czujników
zapisujących miejsce wyładunku". Zamawiający wskazał, iż w JEDZ złożonym przez
Wykonawcę EKOM na str. 21 jest zawarta stosowna informacja w omawianym zakresie. Nadto
wyposażenie pojazdów wożących odpady jest uregulowane w Rozporządzeniu Ministra
Środowiska z dnia 7 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu
odpadów, a Wykonawca złożył przecież oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
P
ostępowaniu, którego Zamawiający aktualnie nie ma podstaw kwestionować.
Zamawiający nie zgodził się również z postawionym przez Odwołującego zarzutem, iż po
pierwsze Wykonawca
EKOM nie ma możliwości zorganizowania PSZOK zgodnie z wymogami
u
stawy, oraz po drugie, że Wykonawca EKOM nie wskazał żadnych podwykonawców, którym
ma za
miar powierzyć wykonanie zamówienia w tej części i z tej przyczyny postępowanie
obarczone jes
t wadą niemożliwą do usunięcia. Zdaniem Zamawiającego brak zamieszczenia
w ofercie informacji dotyczącej części zamówienia, jaką Wykonawca zamierza powierzyć
podwy
konawcy, nie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a w konsekwencji nie
występuje przesłanka do odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Na
poparcie tego s
tanowiska Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1073/18. Ponadto
Zamawiający, z daleko idącej ostrożności –
jak wskazał, podniósł również, że nawet jeśliby uznać zarzuty Odwołującego za trafne (co
Zamaw
iający kwestionuje), to umowa z Odwołującym i tak nie zostałaby zawarta, a przetarg
należałoby unieważnić, wobec treści art. 93 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp. Gmina Sędziszów na
realizację zamówienia zaplanowała kwotę ok. 1 min 900 tys. zł, zaś oferta cenowa złożona
przez Odwołującego opiewa na ponad 4 min 650 tys. zł i przekracza planowany na ten cel
budżet prawie dwuipółkrotnie. Oferta Wykonawcy EKOM oszacowana została na 3 min 220
tys. zł, więc jest aż o ok. 1 min 500 tys. zł tańsza od oferty Odwołującego, choć i tak przekracza
zaplanowany wydatek o ok. 170 %. Zamawiający stwierdził, iż kwestionuje interes prawny
Odwołującego, albowiem nawet w przypadku uwzględnienia odwołania, nie uzyska on dla
siebie przedmiotowego zamówienia.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 4 lipca 2019 r. Wykonawca EKOM
zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Stanowisko
w
sprawie Przystępujący przedstawił w piśmie z dnia 11 lipca 2019 r. Wnosząc o oddalenie
odwołania Przystępujący wskazał w szczególności co następuje:
Przystępujący stwierdził, iż wobec braku wskazania przez Zamawiającego przesłanek
fakultatywnych w o
głoszeniu o zamówieniu, przesłanki te nie mogą być badane przez
Zamawiającego w Postępowaniu, jako że nie zostały zastrzeżone skutecznie przez
Zamawiającego w Postępowaniu. Badanie zatem oświadczeń Wykonawcy EKOM
o nieistnieniu wobec niego fakultatywnych podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1, art. 24
ust. 5 pkt 2, art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust 5 pkt 8 ustawy Pzp
przez Zamawiającego jest
pozbawione jakiejkolwiek doniosłości prawnej. Brak przesłanek fakultatywnych w ogłoszeniu,
pomimo ich wskazania w SIWZ,
nie skutkuje bowiem możliwością brania tych przesłanek pod
uwagę przez Zamawiającego przy badaniu oferty i JEDZ-a. Zgodnie bowiem z art. 36 ust. 1
pkt 5a ustawy Pzp,
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej
podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5. Z kolei z art. 41 pkt 7 ustawy Pzp
wynika, że ogłoszenie o zamówieniu w postępowaniu prowadzanym w trybie przetargu
nieograniczonego zawie
ra warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. W tej
sytuacji niewystarczającym, a w konsekwencji nieskutecznym, było zatem wskazanie tych
podstaw fakultatywnych jedynie w SIWZ, przy je
dnoczesnym pominięciu obowiązku ich
zastrzeżenia w podstawowym dokumencie wszczynającym postępowanie, jakim jest
ogłoszenie o zamówieniu. Tym samym, Zamawiający nie ma prawa badać w niniejszym
P
ostępowaniu spełnienia przesłanek fakultatywnych przez Wykonawcę EKOM, a odwołanie w
tym zakresie jest niezasadne. Na p
otwierdzenie powyższej linii orzeczniczej Przystępujący
powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2018 r. (sygn. akt KIO
912/18).
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego złożenia przez Wykonawcę EKOM nieaktualnego
zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz nieaktualnej decyzji Starostwa Powiatowego
w Kielcach z
dnia 13 maja 2014 r. dotyczącej zezwolenia na zbieranie odpadów Przystępujący
stwierdził, iż nie sposób zgodzić się z Odwołującym jakoby ww. decyzja i zaświadczenie były
wydane na podmiot nieistniejący. Przystępujący wyjaśnił, iż zwrócił się z wnioskiem o zmianę
danych adresowych na zaświadczeniu o wpisie do rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i do tej pory wniosek
ten nie został rozpatrzony, co nie jest winą Przystępującego, który to dołożył należytej
staranności celem zaktualizowania danych adresowych w zaświadczeniu. Ponadto
Przystępujący wskazał, iż dysponuje decyzjami Starostwa Powiatowego w Kielcach
dotyczącymi zezwolenia na zbieranie odpadów oraz decyzją zmieniającą dane adresowe
siedziby spółki z dnia 17 września 2014 r., wobec czego nie sposób uznać, iż Przystępujący
nie posiada aktualnej decyzji Starostwa Powiatowego wystawionej na swoją spółkę ze
zaktualizowanym adresem spółki, zmienionym w sposób urzędowy - decyzją Starostwa.
Potwierdza to również Decyzja Starostwa Powiatowego w Kielcach z dnia 6 lipca 2015 r., w
kt
órej widnieje aktualny adres siedziby spółki - tj. ul. Zakładowa 29, 26-052 Nowiny. W związku
z powyższym Przystępujący stwierdził, iż zarzuty Odwołującego jakoby ww. zaświadczenie i
d
ecyzja Starostwa odnosiły się do nieistniejącego podmiotu są dalece chybione, spółka EKOM
M. sp.
j. nie zmieniła bowiem nigdy swojej nazwy, a jedynie dokonała zmiany siedziby, o czym
zarówno Starostwo Powiatowe w Kielcach, jak i Burmistrz Miasta Kielce zostali stosownie
poinformowani. Zmiana danej adresowej siedziby spółki nie świadczy zatem o tym, iż
zaświadczenie czy decyzja są wydane na podmiot nieistniejący.
Na potwierdzenie przedstawionych twierdzeń Przystępujący wskazał na następujące dowody:
Zaświadczenie o wpisie EKOM M. s.j. do RDR z dnia 14 września 2012 r.
Decyzja Starostwa Powiatowego w Kielcach z dnia 1 grudnia 2014 r.
Decyzja Starostwa Powiatowego w Kielcach z dnia 13 maja 2014 r.
Decyzja zmieniająca decyzję Starostwa Powiatowego w Kielcach z dnia 17 września 2014
r.
Decyzja Starostwa Powiatowego w Kielcach z dnia 6 lipca 2015 r.
Zdaniem Przystępującego nie sposób zgodzić się również z kolejnym zarzutem Odwołującego
dotyczącym braku spełnienia warunku udziału w Postępowaniu z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp w zakresie wska
zanym przez Zamawiającego w SIWZ, tj. w zakresie posiadania wpisu do
rejestru działalności regulowanej w pełni obejmującego przedmiot zamówienia. Przystępujący
wskazał, iż w sekcji I pkt 3 ppkt 3.4 SIWZ zostały wskazane rodzaje odpadów komunalnych
odbieranych z nieruchomości i konkretne kody tychże odpadów, a kod 16 01 03 nie figuruje
wśród tychże kodów. Tym samym nie można uznać, iż z SIWZ wynika wymóg posiadania tego
kodu. Ponadto
Przystępujący wskazał, iż posiada w dotychczas wydanych decyzjach przez
Starostwo Powiatowe w Kielcach zezwo
lenie na odbiór odpadów o tymże kodzie oraz na
wszystkie pozostałe kody wskazane przez Zamawiającego w sekcji I pkt 3 ppkt 3.4. SIWZ
(Decyzja Starostwa Powiatowego w Kielcach z 6 lipca 2015 r.
). Na potrzeby zaś niniejszego
P
ostępowania Przystępujący spełni wszystkie wymogi w zakresie kodów odbierania odpadów
wymaganych przez Zama
wiającego w Postępowaniu. Mając na uwadze wskazaną
argumentację Przystępujący stwierdził, iż postawione w odwołaniu zarzuty są niezasadne i nie
zasługują na uwzględnienie.
Po przep
rowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp
, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia od
wołania. Za niezasadne Izba uznała stanowisko Zamawiającego
kwestionujące występowanie po stronie Odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania.
Po pierwsze, w ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek wskazanych w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp
w odniesieniu do okoliczności znanych mu w chwili wniesienia odwołania.
Po drugie, należy wskazać, iż zamawiający w każdej chwili może podjąć decyzję odnośnie
zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zamówienia. A zatem
do czasu
unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia,
wykonawcom, którzy złożyli oferty zawierające cenę przekraczającą budżet zamawiającego,
nie można tylko z tego powodu odmówić posiadania legitymacji do wniesienia odwołania
(podobnie np. w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 grudnia 2016 r. KIO 2217/16). Po
trzecie, zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym aktualnie w orzecznictwie
pojęcie interesu
w uzyskaniu
danego zamówienia nie należy odnosić wyłącznie do konkretnego postępowania
o udzielenie
zamówienia publicznego, lecz do konkretnego przedmiotu zamówienia, którego
szansę uzyskania wykonawca może mieć także w kolejnym postępowaniu wszczętym po
unieważnieniu uprzednio prowadzonego (podobne stanowisko wyraził Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100/12 Fastweb
oraz w wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco (PFE)).
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
W ogłoszeniu o zamówieniu nie została przez Zamawiającego wskazana żadna
z
fakultatywnych przesłanek wykluczenia z Postępowania.
W SIWZ Zamawiający zawarł w szczególności następujące postanowienia:
Zgodnie z punktem
I. 3.1.1 SIWZ przedmiotem zamówienia jest „Odbieranie
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
i niezamieszk
ałych z terenu gminy Sędziszów”, a zgodnie z punktem I. 3.1.3 SIWZ także
u
tworzenie, utrzymanie i obsługa Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych
(PSZOK).
W punkcie I. 3.4 SIWZ zostały wskazane rodzaje odpadów komunalnych odbieranych
z
nieruchomości: a) papier, tektura - 15 01 01, 20 01 01, b) szkło - 15 01 07, 20 01 02,
c) tworzywa sztuczne - 15 01 02, 20 01 39, d) metal - 15 01 04, 20 01 40, e) opakowania
wielomateriałowe - 15 01 05, 15 01 06, f) inne niewymienione frakcje zbierane w sposób
selektywny -
20 01 99, g) odpady kuchenne ulegające biodegradacji - 20 01 08, h) detergenty
- 20 01 29*; 20 01 30, i) akumulatory - 20 01 34, j) odz
ież i tekstylia - 20 01 10; 20 01 11, k)
odpady wielkogabarytowe - 20 03 07,
l) odpady budowlane i rozbiórkowe - ex 20 03 99, m)
odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach - 20 03 99, n) leki - 20 01 31*, 20 01
32, o) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne - 20 03 01.
Postanowienia dotyczące sposobu i częstotliwości odbioru odpadów komunalnych
z nieruchom
ości zostały zawarte w punkcie I. 3.7 SIWZ, w tym między innymi:
3.7.4
Odpady wielkogabarytowe, meble, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, leki
i
chemikalia, baterie i akumulatory oraz zużyte opony przekazywane będą przez właścicieli
nieruchomości do punktu selektywnej zbiórki odpadów (PSZOK) skąd będą odbierane - na
zgłoszenie zarządcy, a ponadto odbieranie wystawionych przez mieszkańców ww. odpadów
odbywać się będzie bezpośrednio sprzed nieruchomości - nie rzadziej niż 2 razy w roku
w
miesiącach marzec - maj oraz wrzesień-listopad, wg podanych do publicznej wiadomości
harmonogramów objazdu.
Zgodnie z punktem 3.12.1 SIWZ Wykonawca zobow
iązany jest do utworzenia i obsługi Punktu
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), zlokalizowanego na terenie gminy
Sędziszów. Teren winien być utwardzony, skanalizowany, ogrodzony, oświetlony,
monitorowany lub dozorowany oraz oznakowany w widoczn
y sposób. Zgodnie z punktem
3.12.1.1 SIWZ
Wykonawca ma obowiązek zorganizować PSZOK zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa oraz zapisami SIWZ najpóźniej do dnia 31.12.2019 r. Do czasu
zorganizowania PSZOK przez Wykonawcę, Wykonawca będzie odbierał odpady zebrane
w
sposób selektywny z PSZOK prowadzonego przez gminę Sędziszów. Zgodnie z punktem
3.12.1.2 SIWZ d
o PSZOK przyjmowane będą bez limitu niżej wymienione odpady komunalne
zbierane w sposób selektywny, wytworzone i dostarczone przez właścicieli nieruchomości z
terenu Gminy Sędziszów: a) papier i tektura, b) szkło bezbarwne i kolorowe, c) tworzywa
sztuczne, d) metal, e) opakowania wielomateriałowe, f) odpady komunalne ulegające
biodegradacji, g) odpady zielone, h) leki i chemikalia, i) z
użyte baterie i akumulatory, j) zużyte
opony,
k) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, l) meble i inne odpady wielkogabarytowe,
m) odpady budowlane i rozbiórkowe.
Zgodnie z punktem I. 3.15.4 SIWZ
Zamawiający dopuszcza realizację zamówienia przy
pomocy podwykonawców. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części
zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom i podania firm (nazw)
podwykonawców.
Zgodnie z punktem IV 1.2 w P
ostępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy którzy, posiadają
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności [dotyczące]: 1.2.1. posiadania
aktualnego zezwolenia właściwego organu na zbieranie lub na zbieranie i przetwarzanie
odpadów wydanego w trybie przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. - o odpadach (tekst
jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 992 z późn. zm.) lub pozwolenia zintegrowanego, o którym
mowa w ustawie z dnia 27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska (tekst jednolity Dz. U.
z
2018 r. poz. 799 z późn. zm.); 1.2.2. posiadania aktualnego wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
prowadzonego przez Burmistrza Sędziszowa jako organu właściwego; 1.2.3. posiadania
aktualnego wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach (tekst jednolity Dz.
U. z 2018 r. poz. 992 z późn. zm.).
W punkcie IV. 1.4.1 SIWZ
został określony warunek udziału w Postępowaniu dotyczący
dysponowania o
dpowiednim potencjałem technicznym, tj. informatycznym systemem
monitorowania pojazdów opartym na satelitarnym systemie lokalizacji GPS umożliwiającym
trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o pozycji pojazdów, miejscach
postoju, historii
tras, przebiegach, godzinach pracy, oraz systemem czujników zapisujących
dane o miejscach wyładunku odpadów, a dla pojazdów typu śmieciarka winien obrazować
także miejsca załadunku pojemników, umożliwiający weryfikację tych danych.
W punkcie IV. 2.14 SIWZ
Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia
z
Postępowania wskazaną w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, natomiast w punkcie IV. 2.15 –
fakultatywną przesłankę wykluczenia z Postępowania wskazaną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp.
W treści formularza ofertowego Wykonawca EKOM złożył oświadczenie, iż zamierza
zrealizować zamówienie bez pomocy podwykonawców. Również w JEDZ Wykonawca EKOM
złożył oświadczenie, iż nie zamierza zlecić podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia.
Ponadto
Wykonawca EKOM złożył w JEDZ oświadczenie, iż będzie dysponował
następującymi narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi na potrzeby
realizacji zamówienia, tj. w odniesieniu do warunku określonego w punkcie IV. 1.4.1 SIWZ
Wykonawca EKOM
wskazał: „1. Informatyczny system monitorowania pojazdów oparty na
satelitarnym systemie lokalizacji GPS umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i
odczytywanie danych o pozycji pojazdów, miejscach postoju, historii tras, przebiegach,
godzinach pra
cy.”
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp Wykonawca złożył między innymi: wykaz narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia sporządzony na formularzu stanowiącym
załącznik nr 6 do SIWZ (w treści którego brak było informacji w zakresie
systemu
czujników
zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów), zaświadczenie o wpisie do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z dnia 14 września 2012 r. (z adresem w Kielcach, ul. Paderewskiego 18) oraz
decyzję Starostwa Powiatowego w Kielcach z dnia 13 maja 2014 r. (z adresem w Kielcach, ul.
Paderewskiego 18)
wraz z decyzją Starostwa Powiatowego w Kielcach z dnia 17 września
2014 r.
zmieniającą decyzję z dnia 13 maja 2014 r. w zakresie adresu siedziby spółki: z ul.
Paderewskiego 18, 25-
004 Kielce na ul. Zakładową 29, 26-052 Nowiny.
W dokumentacji postępowania znajduje się wydruk z Rejestru działalności regulowanej
w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości – Gmina
Sędziszów, w którym widnieje między innymi: „Ekom M. Spółka Jawna ul. Zakładowa 29, 26-
052 Nowiny”. Ww. rejestr zamieszczony jest również na stronie internetowej Zamawiającego.
Pismem z dnia 19 czerwca 2019 r.
Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Wykonawcy
EKOM jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Na podstawie dowodów złożonych przez Odwołującego w postaci:
decyzji Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 12 maja
2017 r., znak: IK.7062.71.10.2017,
decyzji Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 12 maja
2017 r., znak: IK.7062.71.11.2017,
decyzji Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 12 maja
2017 r., znak: IK.7062.71.12.2017,
decyzji Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia
9 stycznia 2018 r., znak: IK.7062.71.1.2018
- I
zba ustaliła, iż Wykonawcy EKOM czterokrotnie wymierzono administracyjną karę pieniężną,
o której mowa w art. 194 ustawy o odpadach.
Ponadto Izba ustaliła, iż ww. decyzje
Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 12 maja 2017 r. są
ostateczne (nadane im zostały klauzule ostateczności). Ponadto, wprawdzie pieczęć na
decyzji Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 9 stycznia
2018 r. jest nieczytelna, jednakże wobec braku ustosunkowania się przez Przystępującego do
ww. dowodów, pomimo, iż wykonawca ten brał udział w postępowaniu odwoławczym
w charakterze jego uczestnika,
mając na uwadze, iż postępowanie odwoławcze przed Izbą
jest postępowaniem kontradyktoryjnym, należało uznać, iż także ta decyzja jest decyzją
ostateczną, jak i że na żadną z tych decyzji nie została wniesiona skarga do sądu
administracyjnego.
Na podstawie złożonego przez Odwołującego dowodu w postaci decyzji Samorządowego
Kolegium Odwoławczego w Kielcach z dnia 24 sierpnia 2017 r. SKO.OŚ-60/2564/144/2017
Izba ustaliła, iż Wykonawcy EKOM, na podstawie m.in. art. 47 ust. 2 ustawy o odpadach,
zostało cofnięte bez odszkodowania zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
zbierania odpadów udzielone przez Starostę Kazimierskiego decyzją z dnia 2 września 2015
r.
Jak wynika z treści decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Kielcach z dnia
24
sierpnia 2017 r. decyzja ta jest decyzją ostateczną.
Izba, na podstawie art. 190 ust. 6 i art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, odmówiła przeprowadzenia
wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z zeznań świadków oraz dokumentów
znajdujących się w aktach sprawy o sygn. akt 1638/17 uznając, iż przeprowadzenie tych
dowodów nie ma istotnego znaczenia dla niniejszej sprawy z uwagi na stanowisko zajęte przez
Izbę w odniesieniu do zarzutów zaniechania wykluczenia Wykonawcy EKOM z Postępowania
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz pkt
4 ustawy Pzp i związanych z nimi zarzutów
zaniechania wykluczenia Wykonawcy EKOM na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy
Pzp oraz zarzutu niezasadnego zastosowania przepisu art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Z tych
samych powodów Izba pominęła dowody z dokumentów załączone przez Odwołującego do
odwołania – na potwierdzenie ww. zarzutów.
Natomiast dowody, jakie zostały przedstawione przez Przystępującego (ogłoszenie
o
zamówieniu, zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej, decyzje
administracyjne oraz wyciąg z SIWZ) stanowiły już materiał dowodowy niniejszej sprawy
z uwagi na
fakt, iż wchodziły w zakres dokumentacji Postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Wykonawcy EKOM z Postępowania na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz pkt
4 ustawy Pzp i związane z nimi zarzuty zaniechania wykluczenia
Wykonawcy EKOM na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp oraz zarzut
bezpodstawnego zastosowania art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
Izba uznała za niezasadne. W tym
zakresie skład orzekający Izby podzielił w całości stanowisko przedstawione uprzednio przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 22 maja 2018 r. sygn. akt KIO 912/18. Jak
wskazała Izba w ww. wyroku: „Dostrzeżenia wymagało, że analizowane postępowanie
zamawiający prowadził w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z przepisami
regulującymi ten tryb, podstawy wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu musiały
być określone zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 36. ust. 1 pkt 5a Pzp, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5. Z
kolei z art. 41 pkt 7 ustawy Pzp wynika, że ogłoszenie o zamówieniu, prowadzanego w trybie
przetargu nieograniczonego zawiera warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy
wykluczenia. W tej sytuacj
i niewystarczającym, a w konsekwencji nieskutecznym było zatem
wskazanie tych podstaw jedynie w SIWZ, przy jednoczesnym pominięciu obowiązku ich
zastrzeżenia w podstawowym dokumencie wszczynającym postępowanie, jakim jest
ogłoszenie o zamówieniu.” Za niezasadną Izba uznała argumentacją przedstawioną przez
Odwołującego, albowiem opiera się ona wyłącznie na wykładni przepisu art. 24 ust. 6 ustawy
Pzp w
oderwaniu od innych przepisów ustawy Pzp, mających dla prawidłowego sposobu
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie.
W
przypadku zatem postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego badanie przez zamawiającego występowania w stosunku do wykonawcy
fakultatywnych przesłanek wykluczenia uzależnione jest od wcześniejszego ich przewidzenia
zarówno w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak i w ogłoszeniu o zamówieniu. W
niniejszej sprawie bezsporną była okoliczność, iż Zamawiający przewidział fakultatywne
podstawy wykl
uczenia z Postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz pkt 4 ustawy
Pzp jedynie w specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia. Podstawy te nie zostały natomiast
ws
kazane w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższe skutkuje brakiem po stronie Zamawiającego
możliwości zastosowania w Postępowaniu ww. podstaw wykluczenia i w konsekwencji
koniecznością uznania podniesionych w tym zakresie zarzutów za niezasadne. W ten sam
sposób musiały również zostać ocenione – powiązane z powyższymi - zarzut bezpodstawnego
zastosowania art. 24 ust. 8 ustawy Pzp oraz zarzuty zaniechania wykluczenia Wykonawcy
EKOM
z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Skoro zostało
uznane, iż fakultatywne przesłanki wykluczenia z Postepowania, o których mowa w art. 24 ust.
5 pkt 2 i 4 nie zostały skutecznie zastrzeżone, to przekazywane w tym zakresie przez
Wykonawcę EKOM informacje nie mogą zostać uznane za informacje odnośnie niepodlegania
wykluczeniu (art. 24 ust
. 1 pkt 16 ustawy Pzp) lub informacje mogące mieć istotny wpływ na
decyzje po
dejmowane przez zamawiającego w Postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp), jak również za pozbawioną jakiegokolwiek znaczenia dla Postępowania należy uznać
okoliczność skorzystania przez Przystępującego z instytucji uregulowanej w art. 24 ust. 8
ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż nie dokonywała oceny mającej miejsce rozbieżności pomiędzy
treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
kontekście ewentualnego ziszczenia się przesłanki do unieważnienia Postępowania, z uwagi
na fakt, iż w tym zakresie zarzut taki nie został przez Odwołującego postawiony (został
postawiony w odniesieniu do innych okoliczności wskazanych in fine odwołania), a w
odwołaniu nie zostało zawarte żądanie nakazania Zamawiającemu unieważnienia
Postępowania.
Zarzut dotyczący złożenia przez Wykonawcę EKOM nieaktualnego zaświadczenia z dnia 14
września 2012 r. o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz nieaktualnej decyzji Starostwa Powiatowego
w Kielcach z dnia 13 maja 2014 r. dotyczącego zezwolenia na zbieranie odpadów nie
potwierdz
ił się. Jak bowiem wynika z dokumentacji Postępowania Wykonawca EKOM wraz z
decyzją Starostwa Powiatowego w Kielcach z dnia 13 maja 2014 r. Wykonawca EKOM złożył
jednocześnie decyzję Starostwa Powiatowego w Kielcach z dnia 17 września 2014 r.
zmieniającą decyzję z dnia 13 maja 2014 r. w zakresie adresu siedziby spółki z ul.
Paderewskiego 18, 25-
004 Kielce na ul. Zakładową 29, 26-052 Nowiny. Z kolei w odniesieniu
do ww. zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
należy wskazać, iż w dokumentacji
P
ostępowania znajduje się wydruk z Rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości – Gmina Sędziszów, w którym widnieje
między innymi: „Ekom M. Spółka Jawna ul. Zakładowa 29, 26-052 Nowiny”. Powyższe
potwierdza zatem twierdzenie Przystępującego odnośnie złożenia przez niego wniosku o
dokonanie
zmiany wpisu do rejestru. Mając jednocześnie na uwadze fakt, iż to sam
Zamaw
iający jest organem prowadzącym ww. rejestr, żądanie uzupełnienia przez Wykonawcę
EKOM ww. zaświadczenia zawierającego aktualny adres w sytuacji gdy adres ten jest już
wpisany do rejestru, odnośnie którego zaświadczenie miałby przedstawić wykonawca, należy
– podzielając w tym zakresie stanowisko Zamawiającego - uznać za nieuzasadniony
formalizm.
W odniesieniu do
zarzutu dotyczącego braku posiadania wpisu do rejestru działalności
regulowanej obejmującego odbiór zużytych opon (kod 16 01 03)
należy wskazać, iż jak
pod
kreśla się w orzecznictwie oraz doktrynie zamawiający obowiązany jest do dokonania
jednoznacznego opisu warunku udziału w postępowaniu, a wątpliwości jakie pojawią się w tym
zakresie na etapie badania ofert
interpretowane są na korzyść wykonawców. W niniejszym
Postępowaniu Zamawiający dokonał opisu jednego z warunków udziału w Postępowaniu
poprzez wskazanie wymogu posiadania
aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego
przez Burmistrza Sędziszowa jako organu właściwego (pkt IV. 1.2.2. SIWZ). Jednocześnie w
puncie
I. 3.4 SIWZ zostały wskazane rodzaje odpadów komunalnych odbieranych z
nieruchomości, wśród których nie został wymieniony kod 16 01 03. Istotnie, o „zużytych
oponach” mowa jest w dwóch innych postanowieniach SIWZ, wskazanych przez
Odwołującego, z czego jedno dotyczy częstotliwości odbioru odpadów, a drugie – zawiera
katalog odpadów komunalnych przyjmowanych do PSZOK. Mając na uwadze przyjętą
systemat
ykę postanowień SIWZ wydaje się, iż to postanowieniu zawartemu
w puncie I. 3.4
SIWZ
Zamawiający przypisał podstawowe znaczenie w kontekście wykazania się przez
wykonawcę spełnianiem warunku udziału w Postępowaniu określonego jako posiadanie
aktualnego wpis
u do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Sędziszowa jako
organu właściwego. Mając na uwadze powstałe w tym zakresie wątpliwości, a w szczególności
fakt, iż w żadnym z postanowień SIWZ nie zostało wprost wskazane, iż objęty warunkiem z
punktu IV 1.2.2. wpis do rejestru ma obejmować kod 16 01 03, Izba uznała, iż niezłożenie
przez Wykonawcę EKOM dokumentu potwierdzającego posiadanie aktualnego wpisu do
rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Sędziszowa, w zakresie odbioru odpadów o
kodzie 16 01 03 (
zużyte opony) – nie może stanowić podstawy uznania, iż wykonawca ten nie
potwierdził spełniania ww. warunku i w konsekwencji wykluczenia go z Postępowania. Jedynie
dodatkowo należy zauważyć, iż ewentualne uznanie ww. zarzutu za zasadny musiałoby
skutkować nakazaniem Zamawiającemu wezwania Przystępującego do wykazania spełniania
przedmiotowego warunku na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tymczasem w odwołaniu
nie został postawiony zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wystosowania do Przystępującego żądania w ww. zakresie, jak też
nie zostało określone w odwołaniu odpowiadającemu temu zarzutowi żądanie.
Natomiast za zasadny Izba uznała zarzut dotyczący niewykazania spełniania warunku udziału
w Postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w
zak
resie wskazanego tam wymogu dotyczącego systemu czujników zapisujących miejsce
wyładunku. Należy zgodzić się ze stanowiskiem przedstawionym przez Przystępującego na
rozprawie, tj. że w przygotowanym przez Zamawiającego wzorze wykazu stanowiącym
załącznik nr 6 do SIWZ nie zostało przewidziane i wskazane miejsce, gdzie należało podać
informacje potwierdzające spełnianie przedmiotowego warunku w ww. zakresie (tj. w zakresie
systemu czujników zapisujących miejsce wyładunku), jak i że zawarta pod tabelą dodatkowa
adno
tacja, która nie była wymagana zgodnie z SIWZ, nie może świadczyć o niespełnianiu
warunku pr
zez Przystępującego. Jednakże w takiej sytuacji należy odwołać się do treści
wstępnego oświadczenia zawartego w JEDZ. Tymczasem Przystępujący także w JEDZ nie
potwierdził spełniania ww. wymogu w ramach warunku określonego w sekcji IV pkt 1.4.1.
SIWZ, gdyż wskazał na jego spełnienie jedynie w następującym zakresie: „1. Informatyczny
system monitorowania pojazdów oparty na satelitarnym systemie lokalizacji GPS
um
ożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o pozycji
pojazdów, miejscach postoju, historii tras, przebiegach, godzinach pracy.”, a zatem nie
potwierdził spełniania warunku w zakresie systemu czujników zapisujących dane o miejscach
wyładunku odpadów. W tej sytuacji Zamawiający winien był wezwać Wykonawcę EKOM do
uzupełnienia oświadczenia złożonego w zakresie potwierdzania spełniania warunku udziału w
Postępowaniu określonego w sekcji IV pkt 1.4.1. SIWZ, co jednak nie miało miejsca w
Postępowaniu i z tego powodu Izba uznała, iż zarzut ten potwierdził się. Izba nie nakazała
jednak
Zamawiającemu dokonanie wezwania Wykonawcy EKOM z uwagi na brak żądania
postawionego w tym zakresie w SIWZ jak i uznanie, iż oferta złożona przez tego wykonawcę
winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ ze wskazanych poniżej powodów.
Jak wskazał Odwołujący w odwołaniu realizacja przedmiotu zamówienia ma między innymi
polegać na utworzeniu, utrzymaniu i obsłudze PSZOK, do czego konieczne jest między innymi
uzyskanie decyzji na zbieranie odpadów (okoliczność przez druga stronę niezaprzeczona).
Odwołujący powołał się na regulację art. 42 ust. 3a ustawy o odpadach, z której wynika, iż do
wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów należy dołączyć m. in. oświadczenie, że
w stosunku do: posiadacza odpadów będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność
gospodarczą oraz posiadacza odpadów będącego osobą prawną albo jednostką
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej albo wspólnika, prokurenta, członka
zarządu lub członka rady nadzorczej tego posiadacza odpadów prowadzącego działalność
gosp
odarczą jako osoba fizyczna – w ostatnich 10 latach nie wydano ostatecznej decyzji o
cofnięciu zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie odpadów,
zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów lub pozwolenia na wytwarzanie odpadów
uwzględniającego zbieranie i przetwarzanie odpadów lub nie wymierzono administracyjnej
kary pieniężnej, o której mowa w art. 194 ustawy o odpadach. Zgodnie natomiast z przepisem
art. 46 ust. 1a ustawy o odpadach w
łaściwy organ odmawia wydania zezwolenia na zbieranie
odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów przedsiębiorcy będącemu osobą prawną
albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, jeżeli w stosunku do: 1)
tego przedsiębiorcy lub 2) wspólnika, prokurenta, członka rady nadzorczej lub członka
zarządu tego przedsiębiorcy, prowadzącego działalność gospodarczą jako osoba fizyczna -
wydano decyzję, o której mowa w art. 47 ust. 2 tej ustawy, a nie minęło 10 lat od dnia, gdy
decyzja o
cofnięciu zezwolenia stała się ostateczna. Zgodnie z art. 47 ust. 2 ustawy o
odpadach w
przypadku gdy posiadacz odpadów, o którym mowa w ust. 1 i 1a, mimo wezwania
nadal narusza przepisy ustawy, działa niezgodnie z wydanym zezwoleniem, narusza
wymagania dotyczące ochrony przeciwpożarowej lub gdy prowadzony przez niego zakład
recyklingu statków nie spełnia wymagań, o których mowa w art. 13 ust. 1 i 2 rozporządzenia
1257/2013, właściwy organ cofa to zezwolenie, w drodze decyzji, bez odszkodowania,
określając termin jej wykonania. Na podstawie złożonego przez Odwołującego dowodu w
postaci decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Kielcach z dnia 24 sierpnia 2017
r. Izba usta
liła, iż Wykonawcy EKOM, na podstawie m.in. art. 47 ust. 2 ustawy o odpadach,
zostało cofnięte bez odszkodowania zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
zbierania odpadów udzielone przez Starostę Kazimierskiego decyzją z dnia 2 września 2015
r. Jak wynika z treści decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Kielcach z dnia 24
sierpnia 2017 r. decyzja ta jest decyzją ostateczną. Zgodnie natomiast z przepisem art. 46 ust.
1e pkt 1) lit b) ustawy o odpadach w
łaściwy organ odmawia wydania zezwolenia na zbieranie
odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów: 1) przedsiębiorcy będącemu osobą
prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, jeżeli trzykrotnie:
b) wymierzono mu administracyjną karę pieniężną, o której mowa w art. 194 tej ustawy. Na
podstawie dowodów złożonych przez Odwołującego w postaci: decyzji Świętokrzyskiego
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 12 maja 2017 r., znak:
IK.7062.71.10.2017,
decyzji Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.11.2017, decyzji Świętokrzyskiego
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 12 maja 2017 r., znak:
IK.7062.71.12.2017 oraz
decyzji Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska z dnia 9 stycznia 2018 r., znak: IK.7062.71.1.2018 - Izba ustaliła, iż Wykonawcy
EKOM czterokrotnie wymierzono
administracyjną karę pieniężną, o której mowa w art. 194
ustawy o odpadach. Ww. decyzje
Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska z dnia 12 maja 2017 r. są ostateczne (nadane im zostały klauzule ostateczności).
Ponadto,
wprawdzie pieczęć na decyzji Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska z dnia 9 stycznia 2018 r. jest nieczytelna, jednakże wobec braku ustosunkowania
się przez Przystępującego do ww. dowodów, pomimo, iż wykonawca ten brał udział w
postępowaniu odwoławczym w charakterze jego uczestnika, mając na uwadze, iż
postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, należało
uznać, iż także ta decyzja jest decyzją ostateczną, jak i że na żadną z tych decyzji nie została
wniesiona skarga do sądu administracyjnego. Z powyższego wynika zatem, iż w stosunku do
Przystępującego zachodzą przesłanki odmowy wydania zezwolenia na zbieranie odpadów
wskazane w art. 46 ust. 1a oraz ust. 1e pkt 1) lit b) ustawy o odpadach.
Przystępujący nie
uzyskując ww. zezwolenia na zbieranie odpadów nie zrealizuje części przedmiotu zamówienia
w zakresie
utworzenia, utrzymania i obsługi PSZOK. Zarówno bowiem w formularzu ofertowym
jak i dokumencie JEDZ Przystępujący oświadczył, iż zamierza zrealizować zamówienie
samodzielnie
(bez pomocy podwykonawców). W konsekwencji należy uznać, iż jego oferta
jest niezgodna z SIWZ, albowiem zgodnie z SIWZ
wymagane przez Zamawiającego
świadczenie obejmuje m.in. utworzenie, utrzymanie i obsługę PSZOK, tymczasem w świetle
ww. okoliczności i dowodów Wykonawca EKOM nie będzie w stanie wywiązać się z tej części
umowy. Rozpoznając niniejszy zarzut Izba za istotną uznała m.in. okoliczność, iż
Przystępujący prawie w ogóle do tego zarzutu się nie ustosunkował, ograniczając się do
stwierdzenia, iż jest to zarzut przedwczesny, a ewentualną niezgodność treści jego oferty z
treścią SIWZ będzie można ocenić dopiero na etapie realizacji umowy. W szczególności,
Pr
zystępujący nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego co do tego, iż nie będzie on mógł
uzyskać zezwolenia na zbieranie odpadów. Skoro bowiem Przystępujący oświadczył w
ofercie, iż sam zrealizuje zamówienie, to powinien był w odpowiedzi na postawiony w
odwo
łaniu zarzut wskazać, w jaki sposób planuje to uczynić. Składając ofertę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia wykonawca winien wiedzieć w jaki sposób ma zamiar zrealizować
za
mówienie – brak takiej wiedzy w zakresie wymaganym specyfikacją wyklucza możliwość
uznania, iż oferta tego wykonawcy jest z tą specyfikacją zgodna. Nieprzedstawienie
stanowiska w tym zakresie Izba wzięła zatem pod uwagę dokonując oceny niniejszego
zarzutu.
Również Zamawiający nie zakwestionował twierdzeń Odwołującego co do braku
możliwości uzyskania przez Przystępującego zezwolenia na zbieranie odpadów, stwierdzając
jedynie, iż część przedmiotu zamówienia dotycząca PSZOK będzie mogła zostać
zrealizowana przez Przystępującego przy pomocy podwykonawcy, natomiast brak wskazania
tego podwy
konawcy w treści oferty nie świadczy o sprzeczności oferty Przystępującego z
SIWZ
. Należy wskazać, iż skład orzekający Izby podziela przedstawione przez
Zamawiającego stanowisko co do tego, iż brak wskazania w ofercie konkretnych
podwykonawców nie stanowi o sprzeczności tej oferty z SIWZ. Wykonawcy nie muszą znać
pełnej listy podwykonawców na etapie składania oferty, a ich wskazanie może nastąpić także
na etapie realizacji umowy.
Jednakże postawiony przez Odwołującego zarzut do tego w ogóle
się nie odnosi – nie chodzi bowiem o sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ polegającą na
braku wskazania podwykonawcy, lecz sprzeczność polegającą na objęciu przedmiotem
zamówienia zadań związanych z utworzeniem, utrzymaniem i obsługą PSZOK w sytuacji,
w
której w świetle przedstawionych przez Odwołującego okoliczności i dowodów oraz treści
oświadczenia Przystępującego o samodzielnej realizacji zamówienia – Przystępujący nie
będzie w stanie tej części zamówienia zrealizować. Nie może zasługiwać na aprobatę
stanowisko
Zamawiającego, który wbrew jednoznacznemu oświadczeniu zawartemu przez
Przystępującego w ofercie co do braku zamiaru powierzenia części przedmiotu zamówienia
podwykonawcy (zawartemu
zarówno w formularzu ofertowym, jak i dokumencie JEDZ)
zakłada, że być może jednak Przystępujący zmieni zdanie i powierzy tę część zamówienia
podwykonawcy, choć deklaracji takiej nie przedstawił nawet w toku postępowania
odwoławczego po zapoznaniu się z treścią odwołania. Stanowisko Zamawiającego dziwi tym
bardziej, iż nie chodzi w tym przypadku tylko o ryzyko niewykonania zobowiązania umownego,
choć i to winno mieć dla zamawiających bardzo istotne znaczenie. Postawiony w tym zakresie
zarzut odnosi się bowiem do przedmiotu zamówienia, którego wykonanie bez posiadania
zezwolenia jest niezgodne z przepisami prawa.
Należy podkreślić, iż oceny treści oferty pod
kątem jej zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy dokonywać
biorąc pod uwagę oświadczenia, jakie w tej ofercie zostały zawarte. W konsekwencji Izba
uznała, iż potwierdził się zarzut niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ, co
skutkow
ało nakazaniem Zamawiającemu dokonania jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Natomiast za niezasadny Izb
a uznała postawiony jednocześnie przez
Odwołującego w odniesieniu do ww. okoliczności zarzut zaniechania unieważnienia
postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Odwołujący w żaden
sposób nie wyjaśnił jak treść oferty jednego z wykonawców może stanowić wadę
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
