rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-16
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-16
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1224/19
KIO 1224/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2019 r. przez wykonawcę:
Oleckie Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Sp. z o. o. z siedzibą w Olecku w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiaj
ącego: Gmina Płaska z siedzibą w Płaskiej
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2019 r. przez wykonawcę:
Oleckie Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Sp. z o. o. z siedzibą w Olecku w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiaj
ącego: Gmina Płaska z siedzibą w Płaskiej
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2 odrzucenie
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Robót Ziemnych POLDREN Sp. z o. o. z siedzibą w Augustowie
i Zakład Usług Rolniczych i Transportowych Żwirownia Lipsk II K. Z.
z siedzibą w Augustowie,
1.3
powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego:
Gminę Płaska z siedzibą w Płaskiej
i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Oleckie Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Sp. z o. o. z siedzibą w Olecku
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zas
ądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 19
8b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
…………………………..……………
Sygn. akt KIO 1224/19
U z a s a d n i e n i e
Gmina Płaska z siedzibą w Płaskiej (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
1986 ze zm., dalej: Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego
pod nazwą: „Budowa i przebudowa drogi gminnej nr 102697B
na odcinku Rudawka -
przejście graniczne w Kurzyńcu”, nr sprawy ZPP.271.2.9.2019, zwane
dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 3 kwietnia 2019 r. pod numerem 533285-N-2019. Wartość
zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 28 czerwca 2019 r. wykonawca
Oleckie Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe
S
p. z o.o. z siedzibą w Olecku (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył
niezgodne z przepisami cz
ynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie:
1.
art. 91 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na wyborze oferty,
która w ogóle nie podlegała ocenie w świetle przesłanek określonych w treści tego
przep
isu, ponieważ oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Ziemnych POLDREN Sp. z o. o. z siedzibą
w Augustowie i Zakład Usług Rolniczych i Transportowych Żwirownia Lipsk II K. Z. z
siedzibą w Augustowie (dalej Wykonawca Poldren) podlegała odrzuceniu.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania
w sytuacji, gdy oferta Wykonawca Poldren
nie zawierała wymaganego kosztorysu
branży telekomunikacyjnej, przez co treść oferty nie odpowiadała treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), a kalkulacja ceny tej oferty była błędna
ponieważ nie obejmowała całego przedmiotu zamówienia;
3. art. 87 ust. 1 Pzp
przez naruszenie zakazu prowadzenia negocjacji dotyczących
złożonej oferty, polegające na wezwaniu Wykonawcy Poldren do wyjaśnienia,
czy kosztorys będący częścią złożonej oferty obejmuje całość prac
telekomunikacyjnych zamówienia, a następnie przyjęciu udzielonych wyjaśnień, mimo
że pozostają one w sprzeczności z treścią złożonej pierwotnie oferty oraz przez
naruszenie zakazu dokonywania zmian w treści złożonej oferty, polegające
na wezwaniu Wykonawcy Poldren
do uzupełnienia kosztorysu ofertowego branży
telekomunikacyjnej,
a następnie przyjęciu takiego kosztorysu złożonego po upływie
terminu składania ofert oraz uwzględnieniu go w toku badania i oceny ofert;
4.
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem wyrażonych
w treści tego przepisu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty Wykonawcy Poldren,
3.
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Po
nadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty
wpisu oraz uzasadnionych
kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym
kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zgodnie
z postanowieniami SIWZ, za wykonanie zamówienia przewidziano wynagrodzenie
kosztorysowe obliczane w sposób określony w § 5 Wzoru umowy:
1. ceny jednostkowe netto danej pozycji kosztorysowej zawarte w kosztorysie ofertowym
są stałe i obowiązywać będą przez cały okres trwania umowy,
2. r
ozliczenie wykonanych robót odbywać się będzie na podstawie obmiarów robót i cen
jednostkowych ustalonych w ofercie Wykonawcy.
Kosztorysowy charakter ceny oferty potwierdzono
także w treści formularza ofertowego.
Zamawiający zamieścił w SIWZ trzy przedmiary, na następujące zakresy robót:
1.
Przebudowa drogi gminnej nr 102697B w msc. Rudawka gmina Płaska,
2.
Budowa oświetlenia w miejscowości Rudawka gm. Płaska,
3. Przebudowa sieci telekomunikacyjnej.
W punkcie 111.7) ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale 15 SIWZ Opis sposobu
przygotowania oferty,
ust. 3 Zawartość oferty, Zamawiający wymagał m.in., że kompletna
oferta musi zawierać wyceniony Przedmiar Robót (kosztorys ofertowy).
W Rozdziale 24 SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny w ust. 6 pkt
1 Zamawiający zastrzegł,
że, „brak jakiejkolwiek pozycji w złożonych przez Wykonawcę kosztorysach ofertowych
i formularzu ofertowym nie będzie poprawiony i skutkować będzie odrzuceniem oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
”.
Wykonawca Poldren
złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, który zawierał wycenę
przedmiaru w zakresie robót „Przebudowa drogi gminnej nr 102697B w msc. Rudawka
gmina Płaska” (poz. 1-50) oraz „Budowa oświetlenia w miejscowości Rudawka gm. Płaska”
(poz. 51-78). Oferta Wykonawcy Poldren
nie zawierała natomiast kosztorysu ofertowego
(wyceny przedmiaru) w zakresie robót „Przebudowa sieci telekomunikacyjnej”. Z uwagi
na powyższe, oferta Wykonawcy Poldren była niezgodna z treścią SIWZ, a cena ofertowa
obliczona na podstawie kosz
torysu ofertowego załączonego do oferty nie obejmowała całego
przedmiotu zamówienia. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz
postanowień SIWZ wskazanych powyżej, oferta Wykonawcy Poldren powinna zatem zostać
odrzucona. Po 7 tygodn
iach od upływu terminu składania ofert, w dniu 14 czerwca 2019 r.
Zamawiający, powołując się na art. 26 ust. 3 Pzp, zwrócił się do Wykonawcy Poldren
z wezwaniem do złożenia dokumentów w zakresie szczegółowego kosztorysu ofertowego
branży telekomunikacyjnej oraz do złożenia wyjaśnień czy kosztorys ofertowy 18/2019 z dnia
20 kwietnia 2019 r. będący częścią oferty Wykonawcy Poldren w poz. 2.2 „Przebudowa
kablowych linii telekomunikacyjnych
”, obejmował całość prac telekomunikacyjnych
zamówienia określonego w projekcie wykonawczym i przedmiarze robót - Przebudowa sieci
telekomunikacyjnej.
Jako dowód Odwołujący wskazał pismo Zamawiającego z dnia
14 czerwca
2019 r. „Wezwanie do uzupełnienia dokumentów”. W protokole postępowania
o udzielenie zamówienia powyższe wezwanie Zamawiającego nie zostało w żaden sposób
odnotowane. Zamawiający stwierdził w protokole, że nie stosował ani art. 26 ust. 3-4 ani też
art. 89 ust. 1 Pzp.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w dniu 18 czerwca 2019 r. Wykonawca Poldren
poinformow
ał, że kosztorys ofertowy 18/2019 z dnia 20 kwietnia 2019 r. obejmował całość
prac telekomunikacyjnych. W załączeniu Wykonawca Poldren przekazał szczegółowy
kosztorys ofe
rtowy branży telekomunikacyjnej. Jako dowód Odwołujący wskazał pismo
Wykonawcy Poldren z dnia 18 czerwca
2019 r. z załącznikiem.
W dniu 25 czerwca
2019 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy Poldren jako
najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego opisane wyżej wezwanie do wyjaśnień oraz
przyjęcie wyjaśnień Wykonawcy Poldren dowodzi, że Zamawiający prowadził negocjacje
dotyczące złożonej oferty. Przyjmując po terminie składania ofert kosztorys ofertowy branży
telekomunikacyjnej, który był wymagany w postępowaniu wraz z ofertą, oraz uwzględniając
ten kosztorys w trakcie badania i oceny ofert,
Zamawiający dokonał zmiany treści oferty
złożonej przez Wykonawcę Poldren. Zamawiający naruszył w ten sposób zakaz wyrażony
w art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Zdaniem Odwołującego wezwanie z 14 czerwca 2019 r. i odpowiedź Wykonawcy Poldren
na to wezwanie
były ukierunkowane na wywołanie wrażenia, że kosztorys ofertowy branży
telekomunikacyjnej zawiera
ł się w kosztorysie branży drogowej — w tym sensie,
że wszystkie pozycje uzupełnianego kosztorysu „Przebudowa sieci telekomunikacyjnej”
stanowiły jedynie uszczegółowienie i rozwinięcie poz. 2.2 (nr 4 i 5) kosztorysu ofertowego
(odpowiadającej pozycjom 4 i 5 przedmiaru „Przebudowa sieci telekomunikacyjnej”).
Suger
owała to treść przedmiotowego pisma z 14 czerwca 2019 r., w którym Zamawiający
wzywał do uzupełnienia „szczegółowego” kosztorysu i oczekiwał potwierdzenia, że kosztorys
złożony wraz z ofertą „w poz. 2.2 ( ... ) obejmuje całość prac telekomunikacyjnych”.
Wykonawca Poldren
odpowiedział na to wezwanie twierdząco oraz przygotował uzupełniany
kosztorys branży telekomunikacyjnej w taki sposób, że jego wartość łączna odpowiadała
wartości pozycji 2.2 kosztorysu złożonego wraz z ofertą. W ten sposób doszło
do negocjowania, a w konsekwencji do zmiany treści złożonej oferty.
Gdyby n
awet przedmiar (a w konsekwencji także uzupełniany kosztorys) branży
telekomunikacyjnej pokrywał się co do zakresu z pozycjami 4 i 5 przedmiaru robót
drogowych (punktem 2.2 kosztorysu ofertowego Wykonawcy Poldren
), to uzupełniony
kosztorys Wykonawcy Poldren
zawierał ceny jednostkowe, których nie zawierała oferta
złożona pierwotnie, co potwierdza, że doszło do uzupełnienia oferty, a tym samym do zmiany
jej treści. Odwołujący wskazał, że nie można przyjąć, że siedem pozycji przedmiaru branży
telekomunikacyjnej odpowiada
ło dwóm pozycjom przedmiaru robót drogowych, skoro różniły
się one zarówno podstawą (odpowiednio: „kalkulacja własna” oraz katalogi „TPSA/KNR”)
jak również jednostką miary nakładów (odpowiednio: „mb” oraz „złącze”/„m”/„odcinek”).
Nawet w przypa
dku pozycji przedmiarowych wyrażonych w metrach („mb” oraz „m”), ilości
nakładów pomiędzy oboma przedmiarami nie były zgodne, ani wprost, ani po ich
z
sumowaniu w jakimkolwiek układzie.
Zamawiający wymagał wyceny wszystkich przedmiarów robót (wszystkich pozycji
przedmiarowych przez podanie cen jednostkowych). Tylko oferta Wykonawcy Poldren nie
zawierała wymaganego kosztorysu ofertowego branży telekomunikacyjnej i tym samym nie
zawierała wyceny całego zakresu zamówienia oraz cen jednostkowych niezbędnych
do
obmiarowego rozliczenia wynagrodzenia po wykonaniu zamówienia. Odwołujący podniósł
ponadto, że w przedmiotowej sprawie niedopuszczalne byłoby zastosowanie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp do poprawienia oferty Wykonawcy Poldren: zachodzi
ł tu brak w treści oferty,
a nie omyłka, brak miał charakter istotny oraz nie mógł być poprawiony samodzielnie przez
Zamawiającego na podstawie jego własnej wiedzy.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o jego oddalenie
i o
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, wskazując ponadto:
W dniu 14 czerwca
2019 r. Zamawiający wystąpił do autora dokumentacji projektowej
z prośbą o udzielenie odpowiedzi na następujące pytania dotyczące zakresu przedmiotu
zamówienia, określonego w dokumentacji projektowej tj. przedmiarze robót „Przebudowa
drogi gminnej nr 102697B w msc. Rudawka gmina Płaska" oraz przedmiarze robót
Przebudowa sieci telekomunikacyjnej:
1.
Czy kosztorys inwestorski ogólnobudowlany „Przebudowa drogi gminnej nr 102697B
w msc. Rudawka gmina Płaska” zawiera w sobie wszystkie elementy kosztorysu
inwestorskiego -
Przebudowa sieci telekomunikacyjnej? Jeśli nie, to jakie prace nie są
ujęte w kosztorysie ogólnym?
2. Czy Wykonawca Poldren
, jeśli zrealizuje prace według złożonego kosztorysu
ofertowego, to zrealizuje z
amówienie w całości?
3.
Czy pozostaną jakieś niezrealizowane prace ujęte w przedmiarze robót —
Przebudowa sieci telekomunikacyjnej?
Do powyższego pisma Zamawiający załączył kopię ofertę Wykonawcy Poldren.
W odpowiedzi
autor dokumentacji projektowej wskazał: „(...) nie mogę udzielić odpowiedzi
za oferenta, czy w swojej wycenie u
względnił wszystkie prace wynikające z załączonej
do przetargu dokumentacji, treść pytania powinna być skierowana do oferenta.
W przesłanym do mnie dokumencie brak załączonej szczegółowej wyceny prac
telekomunikacyjnych, na podstawie
których oferent ustalił cenę kalkulacji indywidualnej.
Dokumentacja techniczna branży telekomunikacyjnej wraz z przedmiarem umożliwiającym
sporządzenie kalkulacji indywidualnej była załączona i na jej podstawie oferent mógł wycenić
p
oz. kosztorysową 4 i 5 (kalkulacja indywidualna), uwzględniając wszelkie inne koszty
wynikające z warunków technicznych i opinii na etapie ZUD wydanych przez ORANGE
(gestor
a sieci) np. nadzór właścicielski, przeprowadzenie odbiorów itp. Warunki i opinia były
udostępnione w części opisowej dokumentacji branżowej. Ponadto na etapie prowadzenia
postępowania, były zapytania do pozycji kosztorysowych, ale żadne nie dotyczyło kwestii
telekomunikacji, należy zatem uznać, że oferenci nie mieli wątpliwości co do sposobu
wyceny,
a dokumentacja teletechniczna wraz z przedmiarem była wystarczająca
do zbudowania kalkulacji.
Mogę jedynie potwierdzić, że dokumentacja techniczna branży
tele
komunikacyjnej zawiera wszystkie elementy wymagające przebudowy w ramach
usunięcia kolizji na planowanej inwestycji i sporządzona została w oparciu o posiadaną
w tym zakr
esie wiedzę o istniejącej sieci telefonicznej pozyskaną na podstawie wydanych
warunków technicznych i informacji udzielonych przez gestora sieci”.
Z
amawiający w dniu 14 czerwca 2019 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
Wykonawcę Poldren do uzupełnienia dokumentów tj. szczegółowego kosztorysu ofertowego
branży telekomunikacyjnej. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Poldren
o udzielenie wyjaśnienia: czy kosztorys ofertowy 18/2019 z dnia 20 kwietnia 2019 r. będący
częścią złożonej, przez tego wykonawcę oferty w poz. 2.2 Przebudowa kablowych linii
telekomunikacyj
nych, obejmuje całość prac telekomunikacyjnych zamówienia określonego
w projekcie wykonawczym i przedmiarze robót — Przebudowa sieci telekomunikacyjnej.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, Wykonawca Poldren wyjaśnił,
że kosztorys ofertowy 18/2019 obejmuje całość prac telekomunikacyjnych zamówienia oraz
przekazał szczegółowy kosztorys ofertowy branży telekomunikacyjnej. W złożonym
kosztorysie ofertowym branży telekomunikacyjnej wartość prac była zgodna z wyceną
kalkulacji indywidualnej „Przebudowy kablowych linii telekomunikacyjnych”, podaną
w kosztorysie ofertowym.
Następnie Zamawiający przesłał do autora dokumentacji projektowej ww. wyjaśnienie -
Wykonawcy Poldren
wraz z otrzymanym szczegółowym kosztorysem ofertowym branży
telekomunikacy
jnej, z prośbą o ustosunkowanie się, czy na podstawie dostarczonych
dokumentów, wykonawca wycenił wszystkie prace z branży telekomunikacyjnej
wg. przedmiaru robót. W odpowiedzi, autor dokumentacji projektowej potwierdził, że oferta
Wykonawcy Poldren obejm
uje wszystkie prace z branży telekomunikacyjnej wg. przedmiaru
rob
ót i dokumentacji przetargowej.
Podstawą do dokonania wyceny robót był przedmiar robót, zgodnie z SIWZ. W przedmiarze
robót na str. 3 w poz. 4 i 5 wskazano „Kalkulację indywidualną”. Pojęcie „kalkulacji
indywidualnej” nie zostało nigdzie zdefiniowane, nie posiada też definicji ustawowej. Nie
budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji przedmiar robót „Przebudowa sieci
telekomunikacyjnej” miał charakter pomocniczy, celem dokonania wyceny prac, które
zostaną ujęte w punktach 4 i 5 przedmiaru robót. Zamawiający nie wymagał złożenia przez
oferentów kalkulacji indywidualnych.
Wobec powyższego Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy
Poldren.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów:
1. Pismo z 14 czerwca 2019 r. - pytania do autora dokumentacji projektowej,
2. E-mail z dnia 17 czerwca 2019 r. od autora dokumentacji projektowej
zawierający
potwierdzenie o wycenie wszystkich prac z branży telekomunikacyjnej,
3. E-mail z dnia 18 czerwca
2019 r. na okoliczność, że wybrana oferta jest kompletna
i zawiera wszystkie dokumenty wymagane postanowieniami SIWZ.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że zasługuje ono na uwzględnienie.
Izba uwzględniła wszystkie wnioski dowodowe Stron i przeprowadziła dowód z wskazanych
przez nie dokumentów znajdujących się w aktach postępowania.
Zarzuty
odwołania, tj. zarzut naruszenia:
1.
art. 91 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na wyborze oferty,
która nie podlegała ocenie w świetle przesłanek określonych w treści tego
przepisu, ponieważ oferta Wykonawcy Poldren podlegała odrzuceniu.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania
w sytuacji, gdy oferta Wykonawca Poldren nie zawierała wymaganego
kosztorysu
branży telekomunikacyjnej, przez co treść oferty nie odpowiadała
treści SIWZ, a kalkulacja ceny tej oferty była błędna ponieważ nie obejmowała
całego przedmiotu zamówienia;
3.
art. 87 ust. 1 Pzp przez naruszenie zakazu prowadzenia negocjacji dotyczących
złożonej oferty, polegające na wezwaniu Wykonawcy Poldren do wyjaśnienia,
czy kosztorys będący częścią złożonej oferty obejmował całość prac
telekomunikacyjnych zamówienia, a następnie przyjęciu udzielonych
wyjaśnień, mimo że pozostawały one w sprzeczności z treścią złożonej
pierwotnie oferty oraz przez naruszenie zakazu dokonywania zmian w treści
złożonej oferty, polegające na wezwaniu Wykonawcy Poldren do uzupełnienia
kosztorysu ofertowego branży telekomunikacyjnej, a następnie przyjęciu
takiego kosztorysu złożonego po upływie terminu składania ofert oraz
uwzględnieniu go w toku badania i oceny ofert;
4.
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem wyrażonych
w treści tego przepisu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
po
twierdziły się.
Izba ustaliła, że zgodnie z § 5 Wzoru umowy Zamawiający przyjął kosztorysowy typ
rozliczenia z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Okoliczność ta nie budziła
wątpliwości między stronami i nie była kwestionowana. Zgodnie zaś z punktem 24 ust. 2
SIWZ „Wyceniony przedmiar robót powinien zostać sporządzony w oparciu o wszystkie
pozycje zawarte w przedmiarze robót i dołączony do oferty”. Powyższe świadczy o tym,
że obowiązkiem wykonawców było wycenienie wszystkich pozycji przedmiarów – dyspozycja
Zamawiającego zawarta w SIWZ była jednoznaczna. Zamawiający w toku rozprawy wskazał,
że w dokumentacji postępowania opublikowanej na jego stronie internetowej wystąpiły
niejasności, co do ilości przedmiarów robót i ich wzajemnego stosunku, tj. czy przedmiary
poszczególnych branż stanowiły samodzielne dokumenty czy też zakres robót ujęty
w przedmiarze
branży telekomunikacyjnej zawierał się w przedmiarze branży drogowej.
Powyższe miało być powodem, dla którego Zamawiający zdecydował się traktować jako
poprawne,
oferty,
do
których
załączony
został
odrębny
przedmiar
branży
telekomunikacyjnego oraz oferty, którego takiego przedmiaru w ogóle nie zawierały, pod
warunkiem, że w przedmiarze branży drogowej zostały wycenione pozycje 4 i 5.
Zamawiający poparł swoje stanowisko argumentem, że zgodnie z punktem 15 ust. 3 pkt 1a
SIWZ „Kompletna oferta musi zawierać (...) wyceniony Przedmiar Robót (kosztorys
ofertowy)
”, a zatem jeden przedmiar. W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego nie było
prawidłowe. Z przytoczonych przez Odwołującego fragmentów SIWZ wynika,
że obowiązkiem wykonawców była wycena całości przedmiotu zamówienia w oparciu
o udostępnione przez Zamawiającego przedmiary. Cena całkowita oferty miała zostać
wyliczona w oparciu o kosztorys ofertowy sp
orządzony na podstawie tych przedmiarów.
W tej sytuacji nie było podstaw do uznania, że SIWZ był niejednoznaczny, co do ilości
kosztorysów ofertowych jakie wykonawcy mieli załączyć do ofert. Istotą kosztorysowego
rozliczenia
realizacji przedmiotu zamówienia jest wyliczenie ceny końcowej w oparciu o ilość
faktycznie zrealizowanych prac oraz
ceny jednostkowe poszczególnych rodzajów nakładów
i prac. Mając wiedzę o takim rodzaju rozliczenia zadania wykonawcy musieli być świadomi,
że ich obowiązkiem jest załączenie do oferty wszystkich cen jednostkowych dla nakładów
i prac składających się na całość przedmiotu zamówienia. Tym samym pominięcie
w kosztorysie ofertowym kosztorysu
dotyczącego branży telekomunikacyjnej sporządzonego
na podstawie odpowiedniego prze
dmiaru było równoznaczne z nieokreśleniem w ofercie cen
jednostkowych dla tej branży. SIWZ nigdzie nie zawierał informacji wskazującej,
że przedmiar branży telekomunikacyjnej zawierał się w zakresie robót ujętych w przedmiarze
branży drogowej, zatem należało go traktować jako samodzielny przedmiar. Wobec
powyższego konsekwencją niezłożenia przez Wykonawcę Poldren kosztorysu branży
telekomunikacyjnej
wraz z ofertą jest równoznaczne z zaniechaniem wycenienia przez tego
wykonawcę całości przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z SIWZ. Konsekwencją tego
powinno być uznanie oferty Wykonawcy Poldren za niezgodną z SIWZ i jej odrzucenie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający nie miał zatem podstaw do wyjaśniania
treści oferty Wykonawcy Poldren, ponieważ ta była jednoznaczna – zaniechanie odrzucenia
oferty tego wykonawcy
jako nieodpowiadającej treści SIWZ było naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. W ocenie Izby potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
(„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”).
Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że Wykonawca Poldren zakres zadania
określony w przedmiarze branży telekomunikacyjnej ujął i wycenił w kosztorysie ofertowym
branży drogowej. Na cenę oferty składać się miała kwota wyliczona na podstawie wszystkich
przedmiarów upublicznionych przez Zamawiającego, a Wykonawca Poldren załączył
do oferty dwa zamiast trzech kosztorysów ofertowych, a całkowita cena oferty była zgodna
z ceną wynikającą z obu tych kosztorysów. Logicznym w tej sytuacji wnioskiem byłoby
uznanie, że w ofercie Wykonawcy Poldren nie zostały ujęte koszty branży
telekomunikacyjnej.
Cena oferty została wobec tego wyliczona w sposób błędny, ponieważ
niezgodny z SIWZ.
Nie potwierdził się zarzut prowadzenia negocjacji treści oferty. Działania Zamawiającego
zmierzały do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty. Nie można w oparciu o ustalony stan
faktyczny przypisać Zamawiającemu woli negocjacji, a zatem dążenia do zmiany treści
oferty. Mimo to zarzut naru
szenia art. 87 ust. 1 Pzp potwierdził się. Przepis ten stanowi:
„W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmia
ny w jej treści”. Jak zostało ustalone, skutkiem
przeprowadzonej przez Zamawiającego procedury wyjaśnienia treści oferty Wykonawcy
Poldren było jej uzupełnienie o dokument, który powinien zostać złożony wraz z ofertą. Fakt
przesłania w dniu 18 czerwca 2019 r. przez Wykonawcę Poldren dodatkowego kosztorysu
powinien być dla Zamawiającego ostatecznym dowodem, że wykonawca ten nie ujął
w ofercie
branży telekomunikacyjnej. Dlatego zaakceptowanie wyjaśnień tego wykonawcy
i uznanie ich za prawidłowe stanowiło de facto akceptację przez Zamawiającego dokonanej
przez Wykonawcę Poldren zmiany treści oferty. Z tego względu Izba uznała, że Zamawiający
naruszył również art. 87 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że – wynikowo, wobec uwzględnienia zarzutów
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp,
zasługiwały na uwzględnienie także zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp („Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”) oraz art. 7 ust. 1 Pzp („Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zape
wniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości”).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2 odrzucenie
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Robót Ziemnych POLDREN Sp. z o. o. z siedzibą w Augustowie
i Zakład Usług Rolniczych i Transportowych Żwirownia Lipsk II K. Z.
z siedzibą w Augustowie,
1.3
powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego:
Gminę Płaska z siedzibą w Płaskiej
i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Oleckie Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Sp. z o. o. z siedzibą w Olecku
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zas
ądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 19
8b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
…………………………..……………
Sygn. akt KIO 1224/19
U z a s a d n i e n i e
Gmina Płaska z siedzibą w Płaskiej (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
1986 ze zm., dalej: Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego
pod nazwą: „Budowa i przebudowa drogi gminnej nr 102697B
na odcinku Rudawka -
przejście graniczne w Kurzyńcu”, nr sprawy ZPP.271.2.9.2019, zwane
dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 3 kwietnia 2019 r. pod numerem 533285-N-2019. Wartość
zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 28 czerwca 2019 r. wykonawca
Oleckie Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe
S
p. z o.o. z siedzibą w Olecku (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył
niezgodne z przepisami cz
ynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie:
1.
art. 91 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na wyborze oferty,
która w ogóle nie podlegała ocenie w świetle przesłanek określonych w treści tego
przep
isu, ponieważ oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Ziemnych POLDREN Sp. z o. o. z siedzibą
w Augustowie i Zakład Usług Rolniczych i Transportowych Żwirownia Lipsk II K. Z. z
siedzibą w Augustowie (dalej Wykonawca Poldren) podlegała odrzuceniu.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania
w sytuacji, gdy oferta Wykonawca Poldren
nie zawierała wymaganego kosztorysu
branży telekomunikacyjnej, przez co treść oferty nie odpowiadała treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), a kalkulacja ceny tej oferty była błędna
ponieważ nie obejmowała całego przedmiotu zamówienia;
3. art. 87 ust. 1 Pzp
przez naruszenie zakazu prowadzenia negocjacji dotyczących
złożonej oferty, polegające na wezwaniu Wykonawcy Poldren do wyjaśnienia,
czy kosztorys będący częścią złożonej oferty obejmuje całość prac
telekomunikacyjnych zamówienia, a następnie przyjęciu udzielonych wyjaśnień, mimo
że pozostają one w sprzeczności z treścią złożonej pierwotnie oferty oraz przez
naruszenie zakazu dokonywania zmian w treści złożonej oferty, polegające
na wezwaniu Wykonawcy Poldren
do uzupełnienia kosztorysu ofertowego branży
telekomunikacyjnej,
a następnie przyjęciu takiego kosztorysu złożonego po upływie
terminu składania ofert oraz uwzględnieniu go w toku badania i oceny ofert;
4.
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem wyrażonych
w treści tego przepisu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty Wykonawcy Poldren,
3.
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Po
nadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty
wpisu oraz uzasadnionych
kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym
kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zgodnie
z postanowieniami SIWZ, za wykonanie zamówienia przewidziano wynagrodzenie
kosztorysowe obliczane w sposób określony w § 5 Wzoru umowy:
1. ceny jednostkowe netto danej pozycji kosztorysowej zawarte w kosztorysie ofertowym
są stałe i obowiązywać będą przez cały okres trwania umowy,
2. r
ozliczenie wykonanych robót odbywać się będzie na podstawie obmiarów robót i cen
jednostkowych ustalonych w ofercie Wykonawcy.
Kosztorysowy charakter ceny oferty potwierdzono
także w treści formularza ofertowego.
Zamawiający zamieścił w SIWZ trzy przedmiary, na następujące zakresy robót:
1.
Przebudowa drogi gminnej nr 102697B w msc. Rudawka gmina Płaska,
2.
Budowa oświetlenia w miejscowości Rudawka gm. Płaska,
3. Przebudowa sieci telekomunikacyjnej.
W punkcie 111.7) ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale 15 SIWZ Opis sposobu
przygotowania oferty,
ust. 3 Zawartość oferty, Zamawiający wymagał m.in., że kompletna
oferta musi zawierać wyceniony Przedmiar Robót (kosztorys ofertowy).
W Rozdziale 24 SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny w ust. 6 pkt
1 Zamawiający zastrzegł,
że, „brak jakiejkolwiek pozycji w złożonych przez Wykonawcę kosztorysach ofertowych
i formularzu ofertowym nie będzie poprawiony i skutkować będzie odrzuceniem oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
”.
Wykonawca Poldren
złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, który zawierał wycenę
przedmiaru w zakresie robót „Przebudowa drogi gminnej nr 102697B w msc. Rudawka
gmina Płaska” (poz. 1-50) oraz „Budowa oświetlenia w miejscowości Rudawka gm. Płaska”
(poz. 51-78). Oferta Wykonawcy Poldren
nie zawierała natomiast kosztorysu ofertowego
(wyceny przedmiaru) w zakresie robót „Przebudowa sieci telekomunikacyjnej”. Z uwagi
na powyższe, oferta Wykonawcy Poldren była niezgodna z treścią SIWZ, a cena ofertowa
obliczona na podstawie kosz
torysu ofertowego załączonego do oferty nie obejmowała całego
przedmiotu zamówienia. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz
postanowień SIWZ wskazanych powyżej, oferta Wykonawcy Poldren powinna zatem zostać
odrzucona. Po 7 tygodn
iach od upływu terminu składania ofert, w dniu 14 czerwca 2019 r.
Zamawiający, powołując się na art. 26 ust. 3 Pzp, zwrócił się do Wykonawcy Poldren
z wezwaniem do złożenia dokumentów w zakresie szczegółowego kosztorysu ofertowego
branży telekomunikacyjnej oraz do złożenia wyjaśnień czy kosztorys ofertowy 18/2019 z dnia
20 kwietnia 2019 r. będący częścią oferty Wykonawcy Poldren w poz. 2.2 „Przebudowa
kablowych linii telekomunikacyjnych
”, obejmował całość prac telekomunikacyjnych
zamówienia określonego w projekcie wykonawczym i przedmiarze robót - Przebudowa sieci
telekomunikacyjnej.
Jako dowód Odwołujący wskazał pismo Zamawiającego z dnia
14 czerwca
2019 r. „Wezwanie do uzupełnienia dokumentów”. W protokole postępowania
o udzielenie zamówienia powyższe wezwanie Zamawiającego nie zostało w żaden sposób
odnotowane. Zamawiający stwierdził w protokole, że nie stosował ani art. 26 ust. 3-4 ani też
art. 89 ust. 1 Pzp.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w dniu 18 czerwca 2019 r. Wykonawca Poldren
poinformow
ał, że kosztorys ofertowy 18/2019 z dnia 20 kwietnia 2019 r. obejmował całość
prac telekomunikacyjnych. W załączeniu Wykonawca Poldren przekazał szczegółowy
kosztorys ofe
rtowy branży telekomunikacyjnej. Jako dowód Odwołujący wskazał pismo
Wykonawcy Poldren z dnia 18 czerwca
2019 r. z załącznikiem.
W dniu 25 czerwca
2019 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy Poldren jako
najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego opisane wyżej wezwanie do wyjaśnień oraz
przyjęcie wyjaśnień Wykonawcy Poldren dowodzi, że Zamawiający prowadził negocjacje
dotyczące złożonej oferty. Przyjmując po terminie składania ofert kosztorys ofertowy branży
telekomunikacyjnej, który był wymagany w postępowaniu wraz z ofertą, oraz uwzględniając
ten kosztorys w trakcie badania i oceny ofert,
Zamawiający dokonał zmiany treści oferty
złożonej przez Wykonawcę Poldren. Zamawiający naruszył w ten sposób zakaz wyrażony
w art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Zdaniem Odwołującego wezwanie z 14 czerwca 2019 r. i odpowiedź Wykonawcy Poldren
na to wezwanie
były ukierunkowane na wywołanie wrażenia, że kosztorys ofertowy branży
telekomunikacyjnej zawiera
ł się w kosztorysie branży drogowej — w tym sensie,
że wszystkie pozycje uzupełnianego kosztorysu „Przebudowa sieci telekomunikacyjnej”
stanowiły jedynie uszczegółowienie i rozwinięcie poz. 2.2 (nr 4 i 5) kosztorysu ofertowego
(odpowiadającej pozycjom 4 i 5 przedmiaru „Przebudowa sieci telekomunikacyjnej”).
Suger
owała to treść przedmiotowego pisma z 14 czerwca 2019 r., w którym Zamawiający
wzywał do uzupełnienia „szczegółowego” kosztorysu i oczekiwał potwierdzenia, że kosztorys
złożony wraz z ofertą „w poz. 2.2 ( ... ) obejmuje całość prac telekomunikacyjnych”.
Wykonawca Poldren
odpowiedział na to wezwanie twierdząco oraz przygotował uzupełniany
kosztorys branży telekomunikacyjnej w taki sposób, że jego wartość łączna odpowiadała
wartości pozycji 2.2 kosztorysu złożonego wraz z ofertą. W ten sposób doszło
do negocjowania, a w konsekwencji do zmiany treści złożonej oferty.
Gdyby n
awet przedmiar (a w konsekwencji także uzupełniany kosztorys) branży
telekomunikacyjnej pokrywał się co do zakresu z pozycjami 4 i 5 przedmiaru robót
drogowych (punktem 2.2 kosztorysu ofertowego Wykonawcy Poldren
), to uzupełniony
kosztorys Wykonawcy Poldren
zawierał ceny jednostkowe, których nie zawierała oferta
złożona pierwotnie, co potwierdza, że doszło do uzupełnienia oferty, a tym samym do zmiany
jej treści. Odwołujący wskazał, że nie można przyjąć, że siedem pozycji przedmiaru branży
telekomunikacyjnej odpowiada
ło dwóm pozycjom przedmiaru robót drogowych, skoro różniły
się one zarówno podstawą (odpowiednio: „kalkulacja własna” oraz katalogi „TPSA/KNR”)
jak również jednostką miary nakładów (odpowiednio: „mb” oraz „złącze”/„m”/„odcinek”).
Nawet w przypa
dku pozycji przedmiarowych wyrażonych w metrach („mb” oraz „m”), ilości
nakładów pomiędzy oboma przedmiarami nie były zgodne, ani wprost, ani po ich
z
sumowaniu w jakimkolwiek układzie.
Zamawiający wymagał wyceny wszystkich przedmiarów robót (wszystkich pozycji
przedmiarowych przez podanie cen jednostkowych). Tylko oferta Wykonawcy Poldren nie
zawierała wymaganego kosztorysu ofertowego branży telekomunikacyjnej i tym samym nie
zawierała wyceny całego zakresu zamówienia oraz cen jednostkowych niezbędnych
do
obmiarowego rozliczenia wynagrodzenia po wykonaniu zamówienia. Odwołujący podniósł
ponadto, że w przedmiotowej sprawie niedopuszczalne byłoby zastosowanie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp do poprawienia oferty Wykonawcy Poldren: zachodzi
ł tu brak w treści oferty,
a nie omyłka, brak miał charakter istotny oraz nie mógł być poprawiony samodzielnie przez
Zamawiającego na podstawie jego własnej wiedzy.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o jego oddalenie
i o
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, wskazując ponadto:
W dniu 14 czerwca
2019 r. Zamawiający wystąpił do autora dokumentacji projektowej
z prośbą o udzielenie odpowiedzi na następujące pytania dotyczące zakresu przedmiotu
zamówienia, określonego w dokumentacji projektowej tj. przedmiarze robót „Przebudowa
drogi gminnej nr 102697B w msc. Rudawka gmina Płaska" oraz przedmiarze robót
Przebudowa sieci telekomunikacyjnej:
1.
Czy kosztorys inwestorski ogólnobudowlany „Przebudowa drogi gminnej nr 102697B
w msc. Rudawka gmina Płaska” zawiera w sobie wszystkie elementy kosztorysu
inwestorskiego -
Przebudowa sieci telekomunikacyjnej? Jeśli nie, to jakie prace nie są
ujęte w kosztorysie ogólnym?
2. Czy Wykonawca Poldren
, jeśli zrealizuje prace według złożonego kosztorysu
ofertowego, to zrealizuje z
amówienie w całości?
3.
Czy pozostaną jakieś niezrealizowane prace ujęte w przedmiarze robót —
Przebudowa sieci telekomunikacyjnej?
Do powyższego pisma Zamawiający załączył kopię ofertę Wykonawcy Poldren.
W odpowiedzi
autor dokumentacji projektowej wskazał: „(...) nie mogę udzielić odpowiedzi
za oferenta, czy w swojej wycenie u
względnił wszystkie prace wynikające z załączonej
do przetargu dokumentacji, treść pytania powinna być skierowana do oferenta.
W przesłanym do mnie dokumencie brak załączonej szczegółowej wyceny prac
telekomunikacyjnych, na podstawie
których oferent ustalił cenę kalkulacji indywidualnej.
Dokumentacja techniczna branży telekomunikacyjnej wraz z przedmiarem umożliwiającym
sporządzenie kalkulacji indywidualnej była załączona i na jej podstawie oferent mógł wycenić
p
oz. kosztorysową 4 i 5 (kalkulacja indywidualna), uwzględniając wszelkie inne koszty
wynikające z warunków technicznych i opinii na etapie ZUD wydanych przez ORANGE
(gestor
a sieci) np. nadzór właścicielski, przeprowadzenie odbiorów itp. Warunki i opinia były
udostępnione w części opisowej dokumentacji branżowej. Ponadto na etapie prowadzenia
postępowania, były zapytania do pozycji kosztorysowych, ale żadne nie dotyczyło kwestii
telekomunikacji, należy zatem uznać, że oferenci nie mieli wątpliwości co do sposobu
wyceny,
a dokumentacja teletechniczna wraz z przedmiarem była wystarczająca
do zbudowania kalkulacji.
Mogę jedynie potwierdzić, że dokumentacja techniczna branży
tele
komunikacyjnej zawiera wszystkie elementy wymagające przebudowy w ramach
usunięcia kolizji na planowanej inwestycji i sporządzona została w oparciu o posiadaną
w tym zakr
esie wiedzę o istniejącej sieci telefonicznej pozyskaną na podstawie wydanych
warunków technicznych i informacji udzielonych przez gestora sieci”.
Z
amawiający w dniu 14 czerwca 2019 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
Wykonawcę Poldren do uzupełnienia dokumentów tj. szczegółowego kosztorysu ofertowego
branży telekomunikacyjnej. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Poldren
o udzielenie wyjaśnienia: czy kosztorys ofertowy 18/2019 z dnia 20 kwietnia 2019 r. będący
częścią złożonej, przez tego wykonawcę oferty w poz. 2.2 Przebudowa kablowych linii
telekomunikacyj
nych, obejmuje całość prac telekomunikacyjnych zamówienia określonego
w projekcie wykonawczym i przedmiarze robót — Przebudowa sieci telekomunikacyjnej.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, Wykonawca Poldren wyjaśnił,
że kosztorys ofertowy 18/2019 obejmuje całość prac telekomunikacyjnych zamówienia oraz
przekazał szczegółowy kosztorys ofertowy branży telekomunikacyjnej. W złożonym
kosztorysie ofertowym branży telekomunikacyjnej wartość prac była zgodna z wyceną
kalkulacji indywidualnej „Przebudowy kablowych linii telekomunikacyjnych”, podaną
w kosztorysie ofertowym.
Następnie Zamawiający przesłał do autora dokumentacji projektowej ww. wyjaśnienie -
Wykonawcy Poldren
wraz z otrzymanym szczegółowym kosztorysem ofertowym branży
telekomunikacy
jnej, z prośbą o ustosunkowanie się, czy na podstawie dostarczonych
dokumentów, wykonawca wycenił wszystkie prace z branży telekomunikacyjnej
wg. przedmiaru robót. W odpowiedzi, autor dokumentacji projektowej potwierdził, że oferta
Wykonawcy Poldren obejm
uje wszystkie prace z branży telekomunikacyjnej wg. przedmiaru
rob
ót i dokumentacji przetargowej.
Podstawą do dokonania wyceny robót był przedmiar robót, zgodnie z SIWZ. W przedmiarze
robót na str. 3 w poz. 4 i 5 wskazano „Kalkulację indywidualną”. Pojęcie „kalkulacji
indywidualnej” nie zostało nigdzie zdefiniowane, nie posiada też definicji ustawowej. Nie
budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji przedmiar robót „Przebudowa sieci
telekomunikacyjnej” miał charakter pomocniczy, celem dokonania wyceny prac, które
zostaną ujęte w punktach 4 i 5 przedmiaru robót. Zamawiający nie wymagał złożenia przez
oferentów kalkulacji indywidualnych.
Wobec powyższego Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy
Poldren.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów:
1. Pismo z 14 czerwca 2019 r. - pytania do autora dokumentacji projektowej,
2. E-mail z dnia 17 czerwca 2019 r. od autora dokumentacji projektowej
zawierający
potwierdzenie o wycenie wszystkich prac z branży telekomunikacyjnej,
3. E-mail z dnia 18 czerwca
2019 r. na okoliczność, że wybrana oferta jest kompletna
i zawiera wszystkie dokumenty wymagane postanowieniami SIWZ.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że zasługuje ono na uwzględnienie.
Izba uwzględniła wszystkie wnioski dowodowe Stron i przeprowadziła dowód z wskazanych
przez nie dokumentów znajdujących się w aktach postępowania.
Zarzuty
odwołania, tj. zarzut naruszenia:
1.
art. 91 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na wyborze oferty,
która nie podlegała ocenie w świetle przesłanek określonych w treści tego
przepisu, ponieważ oferta Wykonawcy Poldren podlegała odrzuceniu.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania
w sytuacji, gdy oferta Wykonawca Poldren nie zawierała wymaganego
kosztorysu
branży telekomunikacyjnej, przez co treść oferty nie odpowiadała
treści SIWZ, a kalkulacja ceny tej oferty była błędna ponieważ nie obejmowała
całego przedmiotu zamówienia;
3.
art. 87 ust. 1 Pzp przez naruszenie zakazu prowadzenia negocjacji dotyczących
złożonej oferty, polegające na wezwaniu Wykonawcy Poldren do wyjaśnienia,
czy kosztorys będący częścią złożonej oferty obejmował całość prac
telekomunikacyjnych zamówienia, a następnie przyjęciu udzielonych
wyjaśnień, mimo że pozostawały one w sprzeczności z treścią złożonej
pierwotnie oferty oraz przez naruszenie zakazu dokonywania zmian w treści
złożonej oferty, polegające na wezwaniu Wykonawcy Poldren do uzupełnienia
kosztorysu ofertowego branży telekomunikacyjnej, a następnie przyjęciu
takiego kosztorysu złożonego po upływie terminu składania ofert oraz
uwzględnieniu go w toku badania i oceny ofert;
4.
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem wyrażonych
w treści tego przepisu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
po
twierdziły się.
Izba ustaliła, że zgodnie z § 5 Wzoru umowy Zamawiający przyjął kosztorysowy typ
rozliczenia z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Okoliczność ta nie budziła
wątpliwości między stronami i nie była kwestionowana. Zgodnie zaś z punktem 24 ust. 2
SIWZ „Wyceniony przedmiar robót powinien zostać sporządzony w oparciu o wszystkie
pozycje zawarte w przedmiarze robót i dołączony do oferty”. Powyższe świadczy o tym,
że obowiązkiem wykonawców było wycenienie wszystkich pozycji przedmiarów – dyspozycja
Zamawiającego zawarta w SIWZ była jednoznaczna. Zamawiający w toku rozprawy wskazał,
że w dokumentacji postępowania opublikowanej na jego stronie internetowej wystąpiły
niejasności, co do ilości przedmiarów robót i ich wzajemnego stosunku, tj. czy przedmiary
poszczególnych branż stanowiły samodzielne dokumenty czy też zakres robót ujęty
w przedmiarze
branży telekomunikacyjnej zawierał się w przedmiarze branży drogowej.
Powyższe miało być powodem, dla którego Zamawiający zdecydował się traktować jako
poprawne,
oferty,
do
których
załączony
został
odrębny
przedmiar
branży
telekomunikacyjnego oraz oferty, którego takiego przedmiaru w ogóle nie zawierały, pod
warunkiem, że w przedmiarze branży drogowej zostały wycenione pozycje 4 i 5.
Zamawiający poparł swoje stanowisko argumentem, że zgodnie z punktem 15 ust. 3 pkt 1a
SIWZ „Kompletna oferta musi zawierać (...) wyceniony Przedmiar Robót (kosztorys
ofertowy)
”, a zatem jeden przedmiar. W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego nie było
prawidłowe. Z przytoczonych przez Odwołującego fragmentów SIWZ wynika,
że obowiązkiem wykonawców była wycena całości przedmiotu zamówienia w oparciu
o udostępnione przez Zamawiającego przedmiary. Cena całkowita oferty miała zostać
wyliczona w oparciu o kosztorys ofertowy sp
orządzony na podstawie tych przedmiarów.
W tej sytuacji nie było podstaw do uznania, że SIWZ był niejednoznaczny, co do ilości
kosztorysów ofertowych jakie wykonawcy mieli załączyć do ofert. Istotą kosztorysowego
rozliczenia
realizacji przedmiotu zamówienia jest wyliczenie ceny końcowej w oparciu o ilość
faktycznie zrealizowanych prac oraz
ceny jednostkowe poszczególnych rodzajów nakładów
i prac. Mając wiedzę o takim rodzaju rozliczenia zadania wykonawcy musieli być świadomi,
że ich obowiązkiem jest załączenie do oferty wszystkich cen jednostkowych dla nakładów
i prac składających się na całość przedmiotu zamówienia. Tym samym pominięcie
w kosztorysie ofertowym kosztorysu
dotyczącego branży telekomunikacyjnej sporządzonego
na podstawie odpowiedniego prze
dmiaru było równoznaczne z nieokreśleniem w ofercie cen
jednostkowych dla tej branży. SIWZ nigdzie nie zawierał informacji wskazującej,
że przedmiar branży telekomunikacyjnej zawierał się w zakresie robót ujętych w przedmiarze
branży drogowej, zatem należało go traktować jako samodzielny przedmiar. Wobec
powyższego konsekwencją niezłożenia przez Wykonawcę Poldren kosztorysu branży
telekomunikacyjnej
wraz z ofertą jest równoznaczne z zaniechaniem wycenienia przez tego
wykonawcę całości przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z SIWZ. Konsekwencją tego
powinno być uznanie oferty Wykonawcy Poldren za niezgodną z SIWZ i jej odrzucenie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający nie miał zatem podstaw do wyjaśniania
treści oferty Wykonawcy Poldren, ponieważ ta była jednoznaczna – zaniechanie odrzucenia
oferty tego wykonawcy
jako nieodpowiadającej treści SIWZ było naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. W ocenie Izby potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
(„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”).
Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że Wykonawca Poldren zakres zadania
określony w przedmiarze branży telekomunikacyjnej ujął i wycenił w kosztorysie ofertowym
branży drogowej. Na cenę oferty składać się miała kwota wyliczona na podstawie wszystkich
przedmiarów upublicznionych przez Zamawiającego, a Wykonawca Poldren załączył
do oferty dwa zamiast trzech kosztorysów ofertowych, a całkowita cena oferty była zgodna
z ceną wynikającą z obu tych kosztorysów. Logicznym w tej sytuacji wnioskiem byłoby
uznanie, że w ofercie Wykonawcy Poldren nie zostały ujęte koszty branży
telekomunikacyjnej.
Cena oferty została wobec tego wyliczona w sposób błędny, ponieważ
niezgodny z SIWZ.
Nie potwierdził się zarzut prowadzenia negocjacji treści oferty. Działania Zamawiającego
zmierzały do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty. Nie można w oparciu o ustalony stan
faktyczny przypisać Zamawiającemu woli negocjacji, a zatem dążenia do zmiany treści
oferty. Mimo to zarzut naru
szenia art. 87 ust. 1 Pzp potwierdził się. Przepis ten stanowi:
„W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmia
ny w jej treści”. Jak zostało ustalone, skutkiem
przeprowadzonej przez Zamawiającego procedury wyjaśnienia treści oferty Wykonawcy
Poldren było jej uzupełnienie o dokument, który powinien zostać złożony wraz z ofertą. Fakt
przesłania w dniu 18 czerwca 2019 r. przez Wykonawcę Poldren dodatkowego kosztorysu
powinien być dla Zamawiającego ostatecznym dowodem, że wykonawca ten nie ujął
w ofercie
branży telekomunikacyjnej. Dlatego zaakceptowanie wyjaśnień tego wykonawcy
i uznanie ich za prawidłowe stanowiło de facto akceptację przez Zamawiającego dokonanej
przez Wykonawcę Poldren zmiany treści oferty. Z tego względu Izba uznała, że Zamawiający
naruszył również art. 87 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że – wynikowo, wobec uwzględnienia zarzutów
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp,
zasługiwały na uwzględnienie także zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp („Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”) oraz art. 7 ust. 1 Pzp („Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zape
wniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości”).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
