rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-07-16
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-16
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1223/19
KIO 1223/19
po rozpoznaniu na
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego
w dniu 16 lipca 2019 r. w Warszawie o
dwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2019 r. przez Odwołującego – wykonawcę W. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. S. FHU „STEMAR” w Połchowie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – AMW REWITA sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie,
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego
w dniu 16 lipca 2019 r. w Warszawie o
dwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2019 r. przez Odwołującego – wykonawcę W. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. S. FHU „STEMAR” w Połchowie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – AMW REWITA sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie,
postanawia:
1.
odrzucić odwołanie;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciążyć Zamawiającego i:
2.1.
zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądzić od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18.600,00zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………..
sygn. akt: KIO 1223/19
Uzasadnienie
AMW Rewita sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z podziałem na części
pn.: Sukcesywne
dostawy owoców i warzyw dla Oddziałów AMW REWITA Sp. z o.o.
w
ilościach i asortymencie określonym w 10 częściach wskazanych w załącznikach do
ogłoszenia oraz w SIWZ”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 10 stycznia 2019 r., pod nr 2019/S 007-011153.
18
czerwca br. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej w częściach 1 i 4 zamówienia, co zostało
zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub
„KIO”) w dniu 28 czerwca br. przez wykonawcę W. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą W. S. FHU „STEMAR” w Połchowie (dalej „Odwołujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 90 ust. 2
i 3 Pzp i art. 7 ust. 1 i 2 Pzp.
W odpowiedzi na odwołanie z 11 lipca 2019 r. Zamawiający wniósł o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp argumentując, że nie ma obowiązku
stosowania przepisów Pzp z uwagi na fakt, że nie jest zamawiającym w rozumieniu art. 3
Pzp. W szczególności wskazał, że nie spełnia przesłanek z art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp,
ponieważ nie został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze
powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Na potwierdzenie
tej okoliczności Zamawiający wskazał na akt założycielski spółki, który złożył na posiedzeniu
oraz treść Działu 3 KRS, z których wynikać miał typowo komercyjny przedmiot działalności
Zamawiającego.
Izba
ustaliła, że Zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z podziałem na części
o
wartości przekraczającej równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, przy zastosowaniu tzw. procedury odwróconej z art. 24aa Pzp
(zob. Rozdział II ust. 1-4 SIWZ).
W toku Postępowania Zamawiający podejmował szereg czynności informując
wykonawców, że ich podstawą są odpowiednie przepisy Pzp. Przykładowo,
Zamawiający dokonywał zmian postanowień SIWZ w powołaniu na przepis art. 38 ust. 4 Pzp
(dowód: zmiana SIWZ z 18 lutego 2019 r.), wzywał wykonawcę, którego oferta została
wybrana w częściach 1 i 4 do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp
(dowód: wezwanie jw. z 10 kwietnia 2019 r.), czy informował o odrzuceniu ofert,
unieważnieniu odpowiednich części Postępowania, bądź wyborze ofert najkorzystniejszych
w innych częściach Postępowania (dowody: zawiadomienia z 11 maja i 18 czerwca 2019 r.
dotyczące, odpowiednio, części 7-9 oraz 1 i 4 zamówienia). Podejmowane przez
Zamawiającego czynności znajdowały odzwierciedlenie w protokole Postępowania
sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do rozporządzenia
Ministra
Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (dowód: protokół jw.).
Co więcej, zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego –
jak wspomniano
– w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Sekcja VI ust. 4.3 ogłoszenia),
jak i w Rozdziale XVII ust. 1 SIWZ,
Zamawiający pouczył wykonawców o przysługujących im
środkach ochrony prawnej, przez wskazanie na przepisy Działu VI Pzp.
Zamawiający dopiero w reakcji na złożone odwołanie stwierdził, że nie jest
zobligowany do stosowania przepisów Pzp, w powołaniu na przytoczone powyżej
argumenty.
W kwestii statusu Zamawiającego Izba ustaliła, że jest on przedsiębiorcą
prowadzącym działalność gospodarczą w formie spółki kapitałowej – spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, wpisanej do KRS pod nr 0000394569. W Dziale 3 Rubryce 1 –
„Przedmiot działalności” rejestru określono przedmiot przeważającej działalności
Zamawiającego w następujący sposób: „obiekty noclegowe turystyczne i miejsca
krótkotrwałego zakwaterowania”. Przedmiotem pozostałej działalności są: (1) handel hurtowy
i detaliczny, z wyłączeniem handlu (w tym detalicznego) pojazdami samochodowymi,
(2)
działalność usługowa związana z wyżywieniem, (3) działalność związana z obsługa rynku
nieruchomości, (4) wynajem i dzierżawa, (5) działalność organizatorów turystyki,
pośredników i agentów turystycznych oraz pozostała działalność usługowa w zakresie
rezerwacji i działalności z nią związane, (6) edukacja, (7) opieka zdrowotna oraz (8)
działalność sportowa, rozrywkowa i rekreacyjna. Przedmiot działalności Zamawiającego
wskazany w KRS pokrywa się zasadniczo z treścią § 7 aktu założycielskiego spółki,
złożonego przez Zamawiającego na posiedzeniu.
Izba zważyła – odwołanie podlegało odrzuceniu na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 1
Pzp, ponieważ w sprawie nie mają zastosowania przepisy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 1
Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z
Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, bądź zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie wspomnianej ustawy.
Przywołany przepis referuje do pojęcia „zamawiającego”,
które zdefiniowane zostało w art. 2 pkt 12 Pzp jako osoba fizyczna, osoba prawna albo
jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej obowiązana do stosowania
Pzp.
Zamknięty katalog zamawiających sformułowany został w art. 3 ust. 1 Pzp, przy czym
– zważywszy na status Zamawiającego (spółka prawa handlowego, nieprowadząca żadnego
z rodzajów działalności, o których mowa w art. 132 Pzp) oraz przedmiot zamówienia,
który nie wpisuje się w treść przepisu art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. c Pzp – do rozważenia w tej
sprawie
pozostało, czy Zamawiający spełnia przesłanki z art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiającym jest podmiot, który spełnia następujące
warunki:
1. ma status innej
, niż określona w pkt 1 (jednostki sektora finansów publicznych),
osoby prawnej;
2.
został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze
powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego;
3.
podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2 (jednostki sektora
finansów publicznych lub inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające
osobowości prawnej), pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez
inny podmiot: (a)
finansują go w ponad 50% lub (b) posiadają ponad połowę
udziałów albo akcji, lub (c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub (d)
mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub
zarządzającego
– o ile taki podmiot nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jego celem nie jest
wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności.
Konstrukcja tego przepisu wskazuje, że przesłanki z pkt 1-3 muszą być spełnione
kumulatywnie,
z zastrzeżeniem, że do spełniania warunku z pkt 3 wystarczające jest
wystąpienie jednej z wymienionych w nim okoliczności.
Analizując przywołany przepis skład orzekający uznał, że Zamawiający nie spełnia
wymogu z pkt 2, tj. nie został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb
o charakterze powszechnym niem
ających charakteru przemysłowego ani handlowego.
Cechą wyróżniającą podmioty prawa publicznego (takim mianem określa się bowiem
zamawiających, o których mowa w komentowanym przepisie) spośród innych
zamawiających jest specyficzny cel ich funkcjonowania. Wobec omówienia tej przesłanki
w
doktrynie i orzecznictwie, zarówno krajowym, jak i europejskim, Izba jedynie ogólnie
zaznacza, że wspomnianym celem jest realizacja zadań mających charakter publiczny,
ergo
związanych z instytucjonalną działalnością państwa. Chodzi tu, przykładowo,
o
działalność przedsiębiorstw użyteczności publicznej, o której mowa w art. 6 ust. 1 ustawy
z
25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (Dz.U. z 2017 r., poz. 2152 j.t.),
czy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie określonym przepisem art. 7 ust.
1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, Dz.U. z 2019 r., poz. 506 j.t. (tak trafnie
J. Pieróg: Komentarz do art. 3 Pzp [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 15,
Legalis/el. 2019).
Zestawiając te wskazania ze wspomnianym wcześniej przedmiotem działalności
Zamawiającego, wynikającym zarówno z KRS, jak i z aktu założycielskiego, nasuwa się
wniosek,
że
Zamawiający
żadnych
zadań
publicznych
nie
realizuje.
Zasadniczym
przedmiotem jego działalności jest bowiem wynajem miejsc noclegowych i
świadczenie usług towarzyszących (wyżywienie, rekreacja). Co więcej, w przypadku
Zamawiającego nie jest również spełniona subsydiarna przesłanka uznania go za podmiot
prawa publicznego
, wynikająca z art. 3 ust. 1 pkt 3 in fine Pzp, stanowiąca wskazówkę
interpretacyjną dotyczącą omówionego elementu definicji. W ocenie składu orzekającego
Zamawiający działa bowiem w zwykłych warunkach rynkowych, jego celem jest
wypracowanie zysku i ponosi straty wynikaj
ące z prowadzenia działalności. Zamawiający –
jak wynika ze strony internetowej (www.rewita.pl)
– posiada komercyjną ofertę wypoczynku,
zatem
prowadzi typową działalność usługową w sektorze turystycznym i rekreacyjnym rynku,
w którym funkcjonuje wiele różnych podmiotów. Z kolei odpowiednie postanowienia aktu
założycielskiego, traktujące o zyskach i stratach, nie pozwalają na przyjęcie, że sposób
funkcjonowania Zamawiającego różni się od sposobu typowego dla każdego przedsiębiorcy.
Reasumując, wobec nie spełniania przez Zamawiającego przesłanki utworzenia
w
szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających
charakteru przemysłowego ani handlowego, nie może być on uznany za podmiot prawa
publicznego, tj. jednostkę zobowiązaną do stosowania przepisów Pzp. W konsekwencji tego
ustalenia ewentualne spełnianie pozostałych przesłanek z art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp nie mogłoby
wpłynąć na dokonaną przez skład orzekający ocenę omówionego zagadnienia. Dotyczy to
m.in. eksponowanej przez Odwołującego okoliczności, że całość udziałów Zamawiającego
posiada Skarb Państwa reprezentowany przez Agencję Mienia Wojskowego,
będącą agencją wykonawczą, o której mowa w art. 9 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.
o finansach publicznych, Dz.U. z 2019 r., poz. 869 j.t. (argument z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia
10 lipca 2015 r. o Agencji Mienia Wojskowego, Dz.U. z 2018 r., poz. 2308 j.t. ze zm.).
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji postanowienia.
O
kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji postanowienia) Izba orzekła
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r.,
poz. 972 j.t.).
Przywołane przepisy wyrażają zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego, stanowiącą dopełnienie szczegółowych uregulowań zawartych przede
wszystkim w przepisach powołanego aktu wykonawczego, dotyczących zasad orzekania
o
kosztach postępowania odwoławczego. Skład orzekający, w szczególnych okolicznościach
przedmiotowej sp
rawy, uznał, że odpowiedzialnością za wynik postępowania odwoławczego,
choć jest on niekorzystny dla Odwołującego (nie doszło bowiem do merytorycznego
rozpoznania
odwołania, a zatem roszczenia Odwołującego wynikające z postawionych
w
odwołaniu żądań nie zostały zaspokojone), należało obciążyć Zamawiającego.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że stwierdzona przez Izbę podstawa
odrzucenia odwołania nie była następstwem wadliwego działania Odwołującego, który,
przykładowo, wniósł odwołanie po upływie przewidzianego przepisami Pzp terminu,
czy
zaniechał przesłania kopii odwołania zamawiającemu. Przyczyna odrzucenia odwołania
wywo
łana została zachowaniem Zamawiającego, który wszczął i prowadził Postępowanie
w
oparciu o przepisy Pzp. Zamawiający, podejmując w toku procedury szereg czynności,
dla
których podstawą były wskazywane przez niego odpowiednie przepisy Pzp, utwierdzał
wykona
wców ubiegających się o udzielenie zamówienia, że Postępowanie prowadzone jest
w ustawowym reżimie ze wszystkimi tego konsekwencjami, również w płaszczyźnie
możliwości ochrony interesów wykonawcy w drodze środków ochrony prawnej, o których
Zamawiający nota bene pouczał zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ.
Dopiero
w warunkach wszczętego przez Odwołującego postępowania odwoławczego
Zamawiający skonstatował, że nie jest zobligowany do stosowania przepisów Pzp.
W
konsekwencji skład orzekający przyjął, że za wynik postępowania odwoławczego nie
można poczytywać wyłącznie dosłownego rozstrzygnięcia zapadłego w przedmiotowej
sprawie, a opisany powyżej całokształt okoliczności ujawnionych w toku postępowania
odwoławczego, które do takiego rozstrzygnięcia doprowadziły.
Przewodniczący: ……………………………………..
1.
odrzucić odwołanie;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciążyć Zamawiającego i:
2.1.
zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądzić od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18.600,00zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………..
sygn. akt: KIO 1223/19
Uzasadnienie
AMW Rewita sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z podziałem na części
pn.: Sukcesywne
dostawy owoców i warzyw dla Oddziałów AMW REWITA Sp. z o.o.
w
ilościach i asortymencie określonym w 10 częściach wskazanych w załącznikach do
ogłoszenia oraz w SIWZ”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 10 stycznia 2019 r., pod nr 2019/S 007-011153.
18
czerwca br. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej w częściach 1 i 4 zamówienia, co zostało
zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub
„KIO”) w dniu 28 czerwca br. przez wykonawcę W. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą W. S. FHU „STEMAR” w Połchowie (dalej „Odwołujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 90 ust. 2
i 3 Pzp i art. 7 ust. 1 i 2 Pzp.
W odpowiedzi na odwołanie z 11 lipca 2019 r. Zamawiający wniósł o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp argumentując, że nie ma obowiązku
stosowania przepisów Pzp z uwagi na fakt, że nie jest zamawiającym w rozumieniu art. 3
Pzp. W szczególności wskazał, że nie spełnia przesłanek z art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp,
ponieważ nie został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze
powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Na potwierdzenie
tej okoliczności Zamawiający wskazał na akt założycielski spółki, który złożył na posiedzeniu
oraz treść Działu 3 KRS, z których wynikać miał typowo komercyjny przedmiot działalności
Zamawiającego.
Izba
ustaliła, że Zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z podziałem na części
o
wartości przekraczającej równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, przy zastosowaniu tzw. procedury odwróconej z art. 24aa Pzp
(zob. Rozdział II ust. 1-4 SIWZ).
W toku Postępowania Zamawiający podejmował szereg czynności informując
wykonawców, że ich podstawą są odpowiednie przepisy Pzp. Przykładowo,
Zamawiający dokonywał zmian postanowień SIWZ w powołaniu na przepis art. 38 ust. 4 Pzp
(dowód: zmiana SIWZ z 18 lutego 2019 r.), wzywał wykonawcę, którego oferta została
wybrana w częściach 1 i 4 do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp
(dowód: wezwanie jw. z 10 kwietnia 2019 r.), czy informował o odrzuceniu ofert,
unieważnieniu odpowiednich części Postępowania, bądź wyborze ofert najkorzystniejszych
w innych częściach Postępowania (dowody: zawiadomienia z 11 maja i 18 czerwca 2019 r.
dotyczące, odpowiednio, części 7-9 oraz 1 i 4 zamówienia). Podejmowane przez
Zamawiającego czynności znajdowały odzwierciedlenie w protokole Postępowania
sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do rozporządzenia
Ministra
Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (dowód: protokół jw.).
Co więcej, zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego –
jak wspomniano
– w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Sekcja VI ust. 4.3 ogłoszenia),
jak i w Rozdziale XVII ust. 1 SIWZ,
Zamawiający pouczył wykonawców o przysługujących im
środkach ochrony prawnej, przez wskazanie na przepisy Działu VI Pzp.
Zamawiający dopiero w reakcji na złożone odwołanie stwierdził, że nie jest
zobligowany do stosowania przepisów Pzp, w powołaniu na przytoczone powyżej
argumenty.
W kwestii statusu Zamawiającego Izba ustaliła, że jest on przedsiębiorcą
prowadzącym działalność gospodarczą w formie spółki kapitałowej – spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, wpisanej do KRS pod nr 0000394569. W Dziale 3 Rubryce 1 –
„Przedmiot działalności” rejestru określono przedmiot przeważającej działalności
Zamawiającego w następujący sposób: „obiekty noclegowe turystyczne i miejsca
krótkotrwałego zakwaterowania”. Przedmiotem pozostałej działalności są: (1) handel hurtowy
i detaliczny, z wyłączeniem handlu (w tym detalicznego) pojazdami samochodowymi,
(2)
działalność usługowa związana z wyżywieniem, (3) działalność związana z obsługa rynku
nieruchomości, (4) wynajem i dzierżawa, (5) działalność organizatorów turystyki,
pośredników i agentów turystycznych oraz pozostała działalność usługowa w zakresie
rezerwacji i działalności z nią związane, (6) edukacja, (7) opieka zdrowotna oraz (8)
działalność sportowa, rozrywkowa i rekreacyjna. Przedmiot działalności Zamawiającego
wskazany w KRS pokrywa się zasadniczo z treścią § 7 aktu założycielskiego spółki,
złożonego przez Zamawiającego na posiedzeniu.
Izba zważyła – odwołanie podlegało odrzuceniu na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 1
Pzp, ponieważ w sprawie nie mają zastosowania przepisy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 1
Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z
Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, bądź zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie wspomnianej ustawy.
Przywołany przepis referuje do pojęcia „zamawiającego”,
które zdefiniowane zostało w art. 2 pkt 12 Pzp jako osoba fizyczna, osoba prawna albo
jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej obowiązana do stosowania
Pzp.
Zamknięty katalog zamawiających sformułowany został w art. 3 ust. 1 Pzp, przy czym
– zważywszy na status Zamawiającego (spółka prawa handlowego, nieprowadząca żadnego
z rodzajów działalności, o których mowa w art. 132 Pzp) oraz przedmiot zamówienia,
który nie wpisuje się w treść przepisu art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. c Pzp – do rozważenia w tej
sprawie
pozostało, czy Zamawiający spełnia przesłanki z art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiającym jest podmiot, który spełnia następujące
warunki:
1. ma status innej
, niż określona w pkt 1 (jednostki sektora finansów publicznych),
osoby prawnej;
2.
został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze
powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego;
3.
podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2 (jednostki sektora
finansów publicznych lub inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające
osobowości prawnej), pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez
inny podmiot: (a)
finansują go w ponad 50% lub (b) posiadają ponad połowę
udziałów albo akcji, lub (c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub (d)
mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub
zarządzającego
– o ile taki podmiot nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jego celem nie jest
wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności.
Konstrukcja tego przepisu wskazuje, że przesłanki z pkt 1-3 muszą być spełnione
kumulatywnie,
z zastrzeżeniem, że do spełniania warunku z pkt 3 wystarczające jest
wystąpienie jednej z wymienionych w nim okoliczności.
Analizując przywołany przepis skład orzekający uznał, że Zamawiający nie spełnia
wymogu z pkt 2, tj. nie został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb
o charakterze powszechnym niem
ających charakteru przemysłowego ani handlowego.
Cechą wyróżniającą podmioty prawa publicznego (takim mianem określa się bowiem
zamawiających, o których mowa w komentowanym przepisie) spośród innych
zamawiających jest specyficzny cel ich funkcjonowania. Wobec omówienia tej przesłanki
w
doktrynie i orzecznictwie, zarówno krajowym, jak i europejskim, Izba jedynie ogólnie
zaznacza, że wspomnianym celem jest realizacja zadań mających charakter publiczny,
ergo
związanych z instytucjonalną działalnością państwa. Chodzi tu, przykładowo,
o
działalność przedsiębiorstw użyteczności publicznej, o której mowa w art. 6 ust. 1 ustawy
z
25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (Dz.U. z 2017 r., poz. 2152 j.t.),
czy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie określonym przepisem art. 7 ust.
1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, Dz.U. z 2019 r., poz. 506 j.t. (tak trafnie
J. Pieróg: Komentarz do art. 3 Pzp [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 15,
Legalis/el. 2019).
Zestawiając te wskazania ze wspomnianym wcześniej przedmiotem działalności
Zamawiającego, wynikającym zarówno z KRS, jak i z aktu założycielskiego, nasuwa się
wniosek,
że
Zamawiający
żadnych
zadań
publicznych
nie
realizuje.
Zasadniczym
przedmiotem jego działalności jest bowiem wynajem miejsc noclegowych i
świadczenie usług towarzyszących (wyżywienie, rekreacja). Co więcej, w przypadku
Zamawiającego nie jest również spełniona subsydiarna przesłanka uznania go za podmiot
prawa publicznego
, wynikająca z art. 3 ust. 1 pkt 3 in fine Pzp, stanowiąca wskazówkę
interpretacyjną dotyczącą omówionego elementu definicji. W ocenie składu orzekającego
Zamawiający działa bowiem w zwykłych warunkach rynkowych, jego celem jest
wypracowanie zysku i ponosi straty wynikaj
ące z prowadzenia działalności. Zamawiający –
jak wynika ze strony internetowej (www.rewita.pl)
– posiada komercyjną ofertę wypoczynku,
zatem
prowadzi typową działalność usługową w sektorze turystycznym i rekreacyjnym rynku,
w którym funkcjonuje wiele różnych podmiotów. Z kolei odpowiednie postanowienia aktu
założycielskiego, traktujące o zyskach i stratach, nie pozwalają na przyjęcie, że sposób
funkcjonowania Zamawiającego różni się od sposobu typowego dla każdego przedsiębiorcy.
Reasumując, wobec nie spełniania przez Zamawiającego przesłanki utworzenia
w
szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających
charakteru przemysłowego ani handlowego, nie może być on uznany za podmiot prawa
publicznego, tj. jednostkę zobowiązaną do stosowania przepisów Pzp. W konsekwencji tego
ustalenia ewentualne spełnianie pozostałych przesłanek z art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp nie mogłoby
wpłynąć na dokonaną przez skład orzekający ocenę omówionego zagadnienia. Dotyczy to
m.in. eksponowanej przez Odwołującego okoliczności, że całość udziałów Zamawiającego
posiada Skarb Państwa reprezentowany przez Agencję Mienia Wojskowego,
będącą agencją wykonawczą, o której mowa w art. 9 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.
o finansach publicznych, Dz.U. z 2019 r., poz. 869 j.t. (argument z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia
10 lipca 2015 r. o Agencji Mienia Wojskowego, Dz.U. z 2018 r., poz. 2308 j.t. ze zm.).
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji postanowienia.
O
kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji postanowienia) Izba orzekła
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r.,
poz. 972 j.t.).
Przywołane przepisy wyrażają zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego, stanowiącą dopełnienie szczegółowych uregulowań zawartych przede
wszystkim w przepisach powołanego aktu wykonawczego, dotyczących zasad orzekania
o
kosztach postępowania odwoławczego. Skład orzekający, w szczególnych okolicznościach
przedmiotowej sp
rawy, uznał, że odpowiedzialnością za wynik postępowania odwoławczego,
choć jest on niekorzystny dla Odwołującego (nie doszło bowiem do merytorycznego
rozpoznania
odwołania, a zatem roszczenia Odwołującego wynikające z postawionych
w
odwołaniu żądań nie zostały zaspokojone), należało obciążyć Zamawiającego.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że stwierdzona przez Izbę podstawa
odrzucenia odwołania nie była następstwem wadliwego działania Odwołującego, który,
przykładowo, wniósł odwołanie po upływie przewidzianego przepisami Pzp terminu,
czy
zaniechał przesłania kopii odwołania zamawiającemu. Przyczyna odrzucenia odwołania
wywo
łana została zachowaniem Zamawiającego, który wszczął i prowadził Postępowanie
w
oparciu o przepisy Pzp. Zamawiający, podejmując w toku procedury szereg czynności,
dla
których podstawą były wskazywane przez niego odpowiednie przepisy Pzp, utwierdzał
wykona
wców ubiegających się o udzielenie zamówienia, że Postępowanie prowadzone jest
w ustawowym reżimie ze wszystkimi tego konsekwencjami, również w płaszczyźnie
możliwości ochrony interesów wykonawcy w drodze środków ochrony prawnej, o których
Zamawiający nota bene pouczał zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ.
Dopiero
w warunkach wszczętego przez Odwołującego postępowania odwoławczego
Zamawiający skonstatował, że nie jest zobligowany do stosowania przepisów Pzp.
W
konsekwencji skład orzekający przyjął, że za wynik postępowania odwoławczego nie
można poczytywać wyłącznie dosłownego rozstrzygnięcia zapadłego w przedmiotowej
sprawie, a opisany powyżej całokształt okoliczności ujawnionych w toku postępowania
odwoławczego, które do takiego rozstrzygnięcia doprowadziły.
Przewodniczący: ……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
