rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-19
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1187/19
KIO 1199/19
KIO 1201/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Anna Chudzik, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 i 18 lipca 2019 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawców:
A. Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa ( KIO 1187/19),
B. W. B.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B., ul. Arkuszowa
43, 01-934 Warszawa (KIO 1199/19),
C. J. Z.,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PPHU Lekaro J. Z., Wola Ducka
70A, 05-408 Glinianka (KIO 1201/19)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa

przy udziale:
A. Wykonawcy: Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-
981 Warszawa, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
w sprawach KIO 1199/19 i 1201/19,
B. Wykonawcy: W. B.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B., ul.
Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie KIO 1187/19
C. Wykonawcy: J. Z.,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PPHU Lekaro J.
Z., Wola Ducka 70A, 05-
408 Glinianka zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach KIO 1187/19 i
1199/19,

orzeka:

I.
Sygn. akt KIO 1187/19:

1.
Umarza postepowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu pkt III ppkt 1
lit. b, pkt III ppkt 2 lit. c,d,e,g oraz w pkt III ppkt 3 lit. c,d,e,f,g,h;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18,
02-981 Warszawa, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-
161 Warszawa kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

II. Sygn. akt KIO 1199/19:

1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: W. B., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-
161 Warszawa kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
g
roszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

III.
Sygn. akt KIO 1201/19:

1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: J. Z. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą PPHU Lekaro J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-
161 Warszawa kwotę
3
600, 00 zł ( słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.




Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………



Sygn. akt: KIO 1187/19
Sygn. akt: KIO 1199/19
Sygn. akt: KIO 1201/19

Uzasadnienie

Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm., dalej „ustawa Pzp’' lub „p.z.p.”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego
Warszawy”, nr ref.: DZA.ZOZ.27.20.20I9.LK.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 czerwca 2019 r., numer: 277635- 2019-PL. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego w tym samym dniu.
W dniu 24 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały złożone
odwołania wobec treści SIWZ przez wykonawców: Remondis sp. z o.o., dalej: „Odwołujący
Remondis” (KIO 1187/19), W. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W.
B.
, dalej „Odwołujący BYŚ” (KIO 1199/19), PPHU Lekaro J. Z., dalej: „Odwołujący Lekaro”
(KIO 1201/19).

Sygn. akt KIO 1187/19
Odwołujący Remondis zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 91 ust. 1, ust. 2, ust. 2d i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
opisanie kryterium oceny ofert -
„gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i
przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych:
papieru metali, tworzyw sztucznych i szklą” (pkt 20.1 SIWZ):
a)
w zakresie zagospodarowania odpadów z grupy „A” (tj. Zadań 1 (1A), 3 (2A), 5(3A), 7
(4A), 9 (5A), 11 (6A), 1
3 (7A), 15 (8A), 17 (9A)) w sposób nadmierny i nieadekwatny,
gdyż nie jest możliwe osiągnięcie dla tych rodzajów odpadów wymaganego przez
Zamawiającego minimalnego gwarantowanego przez wykonawcę w okresie realizacji

usługi poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji
odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na poziomie nie
niższym niż 55%, a tym bardziej poziomu wyższego niż minimalny poziom wymagany
przez Zamawiającego;
b) w zakresie zagospodarowania
odpadów z grupy „B” (tj. Zadań 2 (1B), 4 (2B), 6 (3B), 8
(4B), 10 (5B), 12 (6B), 14 (7B), 16 (8B), 18 (9B)) w sposób nadmierny i nieadekwatny,
gdyż Zamawiający wymaga zagwarantowania przez Wykonawcę w okresie realizacji
przedmiotu zamówienia minimalnego poziomu recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali,
tworzyw sztucznych i szkła na poziomie nie niższym niż 55%, w sytuacji gdy zgodnie z
Załącznikiem do rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji
odpadów komunalnych z dnia 14 grudnia 2016 r. (Dz.lk z 2016 r. poz. 2167, dalej:
„Rozporządzenie”) wymagany poziom recyklingu i przygotowania do ponownego
użycia dla tych frakcji odpadów w 2020 roku wynosi 50%.
2. art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, w zakresie w jakim Zamawiający:
a)
w pkt 31 części II SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) sformułował
wymóg zgodnie z którym minimalny gwarantowany przez wykonawcę w okresie
realizacji usługi poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i
szkła nie może być niższy niż 55%, w sytuacji gdy określony w załączniku do
Rozporządzenia wymagany poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
dla tych frakcji odpadów w 2020 roku wynosi 50%, a jednocześnie brak jest
uzasadnienia dla nakładania na wykonawców konieczności osiągnięcia wyższych
poziomów recyklingu niż określone w Rozporządzeniu;
b)
nie uregulował w SIWZ, OPZ ani IPU procedury postępowania w sytuacji, gdy
deklarowany przez podmiot przekazujący wykonawcy odpady do zagospodarowania
rodzaj dostarczan
ych odpadów, istotnie odbiega od odpadów rzeczywiście
dostarczonych przez ten podmiot, co może uniemożliwić wykonawcy osiągniecie
wymaganego przez Zamawiającego minimalnego poziomu recyklingu i przygotowania
do ponownego użycia oraz uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia;

c)
w pkt 4 OPZ i w pkt 27 OPZ Zamawiający określił odpowiednio maksymalne i minimalne
planowane ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania w 2020 r. z podziałem
na zadania i grupy, ale bez podziału i przypisania maksymalnych ilości odpadów dla
poszczególnych frakcji w strumienia odpadów dla danej grupy, a w pkt 12 OPZ określił
szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do
zagospodarowania w 2020 r. zastrzegając jednak przy tym, że wspominane dane
stanowią dane szacunkowe, które nie mogą stanowić podstawy do jakichkolwiek
roszczeń wykonawcy, co uniemożliwia wykonawcom należyte oszacowanie kosztów
realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a także zobowiązanie się
przez wykonawcę do osiągnięcia określonych poziomów recyklingu;
d)
w pkt 11 OPZ zakwalifikował do grupy odpadów „A” odpadów bio - odpady kuchenne
z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz
tłuszczy, sklasyfikowanych kodem ex 20 01 08 - explicite odpady kuchenne ulegające
biodegradacji;
e)
w pkt 19 OPZ dopuszcza możliwość zmiany instalacji do zagospodarowania wskazanej
przez wykonawcę w dołączonym do oferty oświadczeniu potwierdzającym miejsce
zagospodarowania odpadów, pod warunkiem akceptacji nowej instalacji i na
uzgodnionych z nim warunkach, bez jednoczesnego doprecyzowania w ciągu jakiego
okresu dokona akceptacji wskazanej przez wykonawcę instalacji i o jakiego rodzaju
warunki, które mają zostać uzgodnione z Zamawiającym chodzi (analogiczne
postanowienie zostało zamieszczone w §2 ust. 7 IPU dla odpadów z grupy „A” i
odpowiednio w §2 ust. 6 IPU dla odpadów z grupy „B”);
f)
w pkt 21 OPZ wskazuje, że przyjęcie odpadów objętych przedmiotem zamówienia
będzie potwierdzone przez wykonawcę w każdym miesiącu realizacji zamówienia
zbiorczą kartą przekazania odpadu, bez jednoczesnego doprecyzowania w jakim
terminie Zamawiający przekaże wykonawcy zbiorczą kartę przekazania odpadu w celu
jej potwierdzenia;
g)
zgodnie z pkt 24 OPZ wprowadził wymóg zgodnie z którym wykonawca zobowiązany
jest do przyjęcia i umożliwienia rozładunku dostarczonych odpadów objętych
przedmiotem zamówienia bez konieczności oczekiwania na wjazd i rozładunek
odpadów (czyli w czasie do 15 minut), bez jednoczesnego doprecyzowania w jaki
sposób będą kwalifikowane przypadki niezależne od wykonawcy, których nie można
przewidzieć (np. awaria instalacji, awaria wagi, inne przyczyny losowe) (analogiczne
postanowienie zostało zamieszczone w §2 ust. 12 IPU dla odpadów z grupy „A” i
od
powiednio w §2 ust. 11 IPU dla odpadów z grupy „B”);

h)
w pkt 34 ppkt 2) OPZ, wskazał, że integralną część sprawozdań kwartalnych stanowią
m.in. potwierdzone za zgodność z oryginałem karty przekazania odpadów (KPO) bez
jednoczesnego doprecyzowania czy Zama
wiający będzie dopuszczał przedstawienia
KPO, które nie zostały podpisane przez wszystkie podmioty wymienione w KPO, a
jedynie przez wykonawcę;
i)
w pkt 47 OPZ, niezależnie od innych postanowień zastrzega sobie prawo weryfikacji
masy odpadów przyjętych do instalacji z masą odpadów odebranych z terenu m.st.
Warszawy oraz wskazuje, że w tym zakresie, Zamawiający będzie współpracował i
korzystał z wiedzy m.st. Warszawy, a w przypadku zaistniałych rozbieżności
Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień
(analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w §2 ust. 38 IPU dla odpadów z
grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 37 IPU dla odpadów z grupy „B”);
3. art. 353
1

oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14 ust.1 Pzp, art. 29
Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie części V SIWZ - Istotne Postanowienia
Umowy (dalej: „IPU”) dla odpadów z grupy „A” i odpadów z grupy „B” w sposób naruszający
zasady współżycia społecznego, zaburzający wzajemność świadczeń i niegwarantujący
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim
Zamawiający:
a)
w §1 ust. 4 i 5 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio IPU dla odpadów z grupy
„B” zastrzegł po swojej stronie bardzo szerokie uprawnienia kontrolne, w tym w
zakresie zgodności wykonywania przedmiotu umowy z przepisami prawa, sposobu i
prawidłowości utrzymania i eksploatacji instalacji oraz uprawnienie do udziału w
kontroli podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego, zarówno w
odniesieniu do wykonawc
y jak i podwykonawcy, w sytuacji gdy Zamawiający nie jest
podmiotem uprawnionym do prowadzenia tak szeroko określonej kontroli, a dodatkowo
jest podmiotem konkurencyjnym w stosunku do wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia;
b)
w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio §6 ust. 3 pkt 8 IPU dla
odpadów z grupy „B” przewidział karę umowną za stwierdzenie wykonywania
przedmiotu umowy bez aktualnych uprawnień określonych w §2 ust. 16 pkt 2 IPU w
sytuacji, gdy Zamawiający nie jest podmiotem uprawnionym do stwierdzenia, że
wykonawca realizuje przedmiot umowy bez aktualnych uprawnień;
c)
w §6 ust. 3 pkt 6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 4 IPU dla odpadów z
grupy „B” przewidział rażąco wygórowaną karę umowną za każdy przypadek odmowy
przyjęcia odpadów do instalacji lub punktu przeładunkowego w wysokości aż 0,2%

łącznego wynagrodzenia określonego w §3 ust. 1 powiększonego o podatek od
towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia
kary ora
z nie doprecyzował w jakich przypadkach, poza przypadkiem określonym w §6
ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy
„B” uzna, że wykonawca „odmówił przyjęcia odpadów do instalacji
d)
w §6 ust. 3 pkt 7 i 8 IPU dla odpadów z grupy „A” oraz w §6 ust. 3 pkt 5 i 6 IPU dla
odpadów z grupy „B” Zamawiający w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny
przewidział kary umowne za uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego
określonych w §1 ust. 4-7 IPU dla odpadów z grupy „A" i odpowiednio §1 ust. 4-6 IPU
dla odpadów z grupy „B” za niezapewnienie w umowach z podwykonawcami realizacji
w/w uprawnień Zamawiającego, które dodatkowo zostały zastrzeżone w rażąco
wygórowanej wysokości;
e)
w §6 ust. 3 pkt 11 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 9 IPU dla odpadów z
grupy „B” w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił okoliczności, których
wystąpienie spowoduje, że na wykonawcę zostanie nałożona kara za brak
działającego systemu informatycznego do prowadzenia ewidencji dostarczanych
odpadów objętych przedmiotem zamówienia;
f)
w 56 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z
grupy „B” Zamawiający określił rażąco wygórowaną karę umowną za każdy
stwierdzony przypadek oczekiwania pojazdu
powyżej 15 minut na wjazd i rozładunek
odpadów z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy oraz określił, że oczekiwanie pojazdu powyżej 60 minut traktowane będzie
jako odmowa przyjęcia odpadów;
g)
w §6 ust. 3 pkt 16 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 14 IPU dla odpadów z
grupy „B” przewidział rażąco wygórowaną karę umowną za rozwiązanie lub
odstąpienie od umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy w wysokości 10,0% łącznego wynagrodzenia określonego w 53
ust. 1
powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z
przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary;
h)
w §6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B” nie przewidział
żadnego ograniczenia, co do wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone
na wykonawcę w okresie realizacji przedmiotu zamówienia;
i)
w §6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B” nie przewidział
postanowienia uprawniającego wykonawcę do wypowiedzenia umowy ze skutkiem
natychmiasto
wym z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności w

sytuacji, gdy Zamawiający pozostaje w opóźnieniu z zapłatą wynagrodzenia lub do
wykonawcy są dostarczane odpady odbiegające „jakościowo” od odpadów opisanych
w SIWZ (inny skład morfologiczny niż opisany w SIWZ);
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
modyfikacji kryteriów oceny ofert, w następujący sposób:
a)
w zakresie zagospodarowania odpadów z grupy „A” (tj. Zadań 1 (1 A), 3 (2A), 5(3A), 7
(4A), 9 (5A), 11 (6A), 13 (7A), 15 (8A), 17 (9A)) usunięcie kryterium Gwarantowany
przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i
szklą oraz określenie, że Cena oferty brutto stanowi jedyne kryterium oceny ofert
(waga-100%),
b)
w zakresie zagospodarowania odpadów z grupy „B” (tj. Zadań 2 (1B), 4 (2B), 6 (3B), 8
(4B), 10 (5B), 12 (6B), 14 (7B), 16 (8B), 18 (9B)) obniżenie minimalnego
gwara
ntowanego przez wykonawcę w okresie realizacji usługi poziomu recyklingu i
przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych:
papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na poziomie nie niższym niż 50 % (zamiast
obecnych 55%),
2.
zmodyfikowania treści SIWZ i OPZ w następujący sposób:
a)
zmodyfikowanie wymogu określonego w pkt 31 OPZ poprzez wskazanie, że wymóg
ten dotyczy wyłącznie zagospodarowania odpadów z grupy „B” (nie dotyczy on
odpadów z grupy „A”) oraz obniżenie minimalnego gwarantowanego przez wykonawcę
w okresie. realizacji usługi poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i
szkła do poziomu nie niższego niż 50 %,
b) opracowanie w OPZ
procedury postępowania w sytuacji, gdy deklarowany przez
podmiot przekazujący wykonawcy odpady do zagospodarowania rodzaj dostarczanych
odpadów, istotnie odbiega od odpadów rzeczywiście dostarczonych przez ten podmiot,
w tym w szczególności określenie skutków takich sytuacji dla obliczenia osiąganego
przez wykonawcę poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia;
c)
wskazanie w pkt 4 i w pkt 27 OPZ maksymalnych i minimalnych ilości odpadów dla
każdej ż frakcji w ramach grupy „A” i grupy „B” dla każdego z zadań, jakie wykonawca
będzie zobowiązany zagospodarować w okresie realizacji usługi, a w konsekwencji
również:

- odpowiednie zmodyfikowanie pkt 12 OPZ;
-
zmodyfikowanie pozostałych postanowień OPZ i IPU z uwzględnieniem tego podziału,
w tym w
prowadzenie postanowień zgodnie z którymi wykonawca będzie zobowiązany
podać ceny jednostkowe zagospodarowania poszczególnych frakcji odpadów z grupy
„A” i z grupy „B” w oparciu o które będzie następowało rozliczenie usług świadczonych
przez wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, jak również
zmodyfikowanie lub wprowadzenie postanowień zgodnie z którymi umowa ulega
rozwiązaniu w przypadku wyczerpania maksymalnych ilości odpadów przewidzianych
dla poszczególnych frakcji z grupy „A” i z grupy „B”, a wyczerpanie przewidzianej w
SIWZ ilości odpadów z danej frakcji powoduje, że wykonawca nie jest zobowiązany do
przyjmowania odpadów z tej frakcji i będzie przyjmował do zagospodarowania tylko te
odpady dla których nie doszło do wyczerpania wartości przewidzianych w SIWZ.
d)
wykreślenie w pkt 11 OPZ z grupy odpadów „A” z odpadów bio następującego rodzaju
odpadów: odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów
pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowanych kodem ex 20 01 08 - explicite
odpady kuchenne ulegające biodegradacji;
e)
określenie w pkt 19 OPZ oraz w §2 ust. 7 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2
ust. 6 IPU dla odpadów z grupy „B”, że Zamawiający zaakceptuje nową instalację w
terminie nie dłuższym niż 3 dni robocze od dnia poinformowania przez wykonawcę o
konieczności zmiany instalacji do zagospodarowania odpadów wskazanej w dołączonym
do oferty oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów;
f)
doprecyzowanie w pkt 21 OPZ, że Zamawiający przekaże wykonawcy do potwierdzenia
zbiorczą kartę przekazania odpadu za dany miesiąc w terminie 3 dni roboczych od dnia
zaakceptowania sprawozdania miesięcznego za danym miesiąc, którego dotyczy zbiorcza
karta przekazania odpadu;
g) doprecyzowanie w pkt 24 OPZ oraz
w §2 ust. 12 IPU dla odpadów z grupy „A” i
odpowiednio w §2 ust. 11 IPU dla odpadów z grupy „B”, że czas oczekiwania na wjazd i
rozładunek odpadów objętych przedmiotem zamówienia będzie nie dłuższy niż 30 minut
oraz, że czas ten może ulec wydłużeniu, w przypadku wystąpienia okoliczności nie
leżących po stronie wykonawcy;
h)
wskazanie w pkt 34 ppkt 2) OPZ, że wykonawca uprawniony jest do przedstawienia
KPO podpisanych tylko przez wykonawcę (nie przez wszystkie podmioty wskazane w
KPO) lub zastąpienia KPO oświadczeniem własnym wykonawcy potwierdzającym, że
wytworzone odpady zostały przekazane do uprawnionych podmiotów i przetworzone
w procesie wskazanym w oświadczeniu;

i)
wykreślenie pkt 47 OPZ oraz 52 ust. 38 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w
52 us
t. 37 IPU dla odpadów z grupy „B”.
3.
zmodyfikowania treści IPU dla odpadów z grupy „A” oraz IPU dla odpadów z grupy „B” w
następujący sposób:
a)
zmodyfikowanie uprawnień kontrolnych Zamawiającego określonych w §1 ust. 4 i 5
IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio IPU dla odpadów z grupy „B” poprzez
wykreślenie uprawnienia do przeprowadzenia kontroli w zakresie zgodności
wykonywania przedmiotu umowy z przepisami prawa, sposobu i prawidłowości
utrzymania i eksploatacji instalacji oraz wykreślenie z uprawnienia do udziału w kontroli
podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego, zarówno w odniesieniu do
wykonawcy jak i podwykonawcy, a tym samym ograniczenie uprawnień kontrolnych
Zamawiającego w odniesieniu do wykonawcy i podwykonawcy wyłącznie do
prze
prowadzenia kontroli sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia
w zakresie zgodności wykonywania przedmiotu zamówienia z postanowieniami
umowy, a w konsekwencji wykreślenie pozostałych postanowień OPZ i IPU
dotyczących kontroli w w/w zakresie, w tym w szczególności kar umownych
przewidzianych w 56 ust. 3 pkt 7 i 8 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio 56 ust.
3 pkt 5 i 6 IPU dla odpadów z grupy „B”;
b)
wykreślenie 56 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio 56 ust. 3 pkt
8 IP
U dla odpadów z grupy „B”;
c)
obniżenie kary umownej określonej w 56 ust. 3 pkt 6 IPU dla opadów z grupy „A” i w
56 ust. 3 pkt 4 IPU dla odpadów z grupy „B” z 0,2% do 0,02% łącznego wynagrodzenia
określonego w 53 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony
zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary oraz doprecyzowanie, że
kara nie zostanie nałożona w przypadku odmowy przyjęcia odpadów wynikającej z
przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, w szczególności w przypadku awaria
instalacji lub awarii wagi, odmowy przyjęcia odpadów z uwagi na ich inny skład
morfologiczny niż deklarowany przez Zamawiającego;
d)
wykreślenie kar umownych określonych w 56 ust. 3 pkt 7 i 8 IPU dla odpadów z grupy
„A” oraz w 56 ust. 3 pkt 5 i 6 IPU dla odpadów z grupy „B”;
e)
doprecyzowanie w 56 ust. 3 pkt 11 IPU dla opadów z grupy „A” i w 56 ust. 3 pkt 9 IPU
dla odpadów z grupy „B”, że za brak działającego systemu informatycznego zostanie
uznana sytuacja, w której system ten jest niedostępny przez czas dłuższy niż 30 minut
w ciągu danego dnia, przy czym kara nie zostanie nałożona, gdy brak działającego
systemu informatycznego wynika z okoliczności i przyczyn niezależnych od

wykonawcy takich jak np. awaria sieci energetycznej, sieci telekomunikacyjnej czy
informatycznej;
f)
wydłużenie czasu oczekiwania na wjazd i rozładunek zgodnie z żądaniem określonym
w pkt IV ppkt 2 lit. d) odwołania oraz obniżenie kary określonej w 56 ust. 3 pkt 12 IPU
dla opadów z grupy „A” i w 56 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „B” z 1.000,00 zł
do 200 zł, a także, wykreślenie sformułowania „z zastrzeżeniem, że oczekiwania
pojazdu na wjazd i rozładunek odpadów powyżej 60 minut z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy traktowane będzie jako odmowa przyjęcia odpadów przez
Wyko
nawcę i skutkować będzie naliczeniem kary wyłącznie zgodnie z pkt. 6) ”;
g)
zmodyfikowanie §6 ust. 3 pkt 16 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 14 IPU
dla odpadów z grupy „B” poprzez wskazanie, że kara umowna za rozwiązanie lub
odstąpienie od umowy przez Zamawiającego lub wykonawcę z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy zostanie nałożona w wysokości 10,0% łącznego wynagrodzenia
jakie przypadałoby wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia przez okres
pozostały do końca obowiązywania umowy, gdyby nie doszło do rozwiązania lub
odstąpienia od umowy przez Zamawiającego lub wykonawcę z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy;
h)
wprowadzenie w §6 IPU dla opadów z grupy „A" i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B”
ograniczenia, co do wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone na
wykonawcę w okresie realizacji przedmiotu zamówienia na poziomie nie wyższym niż
20% łącznego wynagrodzenia określonego w §3 ust. 1 powiększonego o podatek od
towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia
kary;
i)
wprowadzenie w §6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B”
postanowienia uprawniającego wykonawcę do wypowiedzenia umowy ze skutkiem
natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności w
sytuacji, gdy: Zamawiający pozostaje w opóźnieniu z zapłatą wynagrodzenia przez .
okres dłuższy niż 2 okresy rozliczeniowe, po uprzednim wezwaniu Zamawiającego do
uregulowania płatności,
oraz
w sytuacji, gdy do wykonawcy są dostarczane odpady odbiegające „jakościowo” (inny
skład morfologiczny) od odpadów opisanych w SIWZ jeśli po trzykrotnym wezwaniu
przez wykonawcę do usunięcia naruszeń, Zamawiający nie usunął wskazanych
naruszeń.

Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów, jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają
Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego
oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do
zniesienia
postawionych
przez
Zamawiającego
nadmiernie
rygorystycznych
i
nieproporcjonalnych
do przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych
wykonawców, w tym Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na
uzyskanie zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego kryteriów oceny ofert
oraz zar
zutu dotyczącego minimalnego gwarantowanego przez wykonawcę poziomu
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów
komunalnych: papieru metali, tworzyw sztucznych i szkła (pkt III ppkt 2 lit. a) odwołania)
Odwołujący podał:
1.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W ust. 2d tego przepisu Pzp, wskazano
z kolei że Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały,
umożlwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców.
2.
Przedmiot zamówienia został podzielony przez Zamawiającego na 18 części i obejmuje
zagospodarowanie następujących rodzajów odpadów komunalnych w dwóch grupach:
GRUPA „A”
a)
„odpady zmieszane”, tj. odpady pozostałe po wysegregowaniu frakcji zbieranych
selektywnie, sklasyfikowane pod kodem 20 03 01 - niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne;
b)
„bio” tj.:
-
odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia
zw
ierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowane pod kodem ex 20 01 08
-
expticite odpady kuchenne ulegające biodegradacji,
-
odpady kuchenne z gastronomi i bioodpady z targowisk, sklasyfikowane pod kodem 20
01 08 -
odpady kuchenne ulegające biodegradacji;
c)
„odpady zielone” tj. odpady zielone sklasyfikowane pod kodem 20 02 01 - odpady
ulegające biodegradacji.
GRUPA „B”

a)
„metale i tworzywa sztuczne” tj. tworzywa sztuczne, w tym odpady opakowaniowe z
tworzyw sztucznych, metale w tym odpady opakowaniowe z metali, opakowania
wielomateriałowe, sklasyfikowane pod kodem 15 01 06 - zmieszane odpady opakowaniowe;
b)
„papier”, tj. papier i tektura, w tym odpady opakowaniowe z papieru i tektury, sklasyf
ikowane pod kodem 15 01 01 - odpady opakowaniowe z papieru i tektury;
c)
„szkło”, tj. szkło, w tym odpady opakowaniowe ze szkła, sklasyfikowane pod kodem 15
01 07 -
opakowania ze szkła;
d)
„odpady wielkogabarytowe” tj. odpady wielkogabarytowe, w tym meble i materace,
sklasyfikowane pod kodem 20 03 07 - odpady wielkogabarytowe.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert. Kryterium
cena oferty brutto z wagą 90% oraz kryterium Gwarantowany przez Wykonawcę poziom
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów
komunalnych:
papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła z wagą 10%. Jednocześnie, w pkt
20.1 SIWZ oraz w pkt 31 OPZ Zamawiający wskazał, że minimalny gwarantowany przez
wykonawcę w okresie realizacji zamówienia poziom recyklingu i przygotowania do ponownego
użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i
szkła nie może być niższy niż 55%. Zamawiający przyzna punkty wyłącznie za gwarantowany
poziom recyklingu wyższy niż minimalny. Poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego
u
życia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i
szkła, w poszczególnych latach do dnia 31 grudnia 2020 r., a także sposób obliczania tych
poziomów zostały określone w Rozporządzeniu.
a)
Zgodnie z §3 Rozporządzenia, poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego
użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła oblicza się na podstawie wzoru:
Umpmts -
udział łączny odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych, szkła i
wiel
omateriałowych w składzie morfologicznym) odpadów komunalnych.
b)
Zgodnie ze wzorami określonymi w rozporządzeniu, poziomy recyklingu obliczane się
w odniesieniu do łącznej masy odebranych odpadów komunalnych.
c)
Zgodnie z załącznikiem do Rozporządzenia - Tabela nr 1, poziom recyklingu i
przygotowani
a do pewnego użycia dla papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w 2020 r.
został określony na poziomie 50%. W 2018 i 2019 r. wynosił on odpowiednio 30% i 40%.
Zdaniem Odwołującego sformułowane przez Zamawiającego kryterium oceny ofert
gwarantowany
poziom
recyklingu
jest
nadmierne
i
nieadekwatne
w
zakresie
zagospodarowania odpadów z grupy „A” (tj. Zadań 1 (1A), 3 (2A), 5(3A), 7 (4A), 9 (5A), 11
(6A), 13 (7A), 15 (8A), 17 (9A)). Nie jest bowiem możliwe osiągnięcie dla tych rodzajów

odpadów wymaganego przez Zamawiającego minimalnego gwarantowanego przez
Wykonawcę w okresie realizacji poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na
poziomie nie niższym niż 55%, a tym bardziej poziomu wyższego niż minimalny, poziom
wymagany przez Zamawiającego. Do grupy „A” wchodzą bowiem głównie odpady zmieszane,
niesegregowane, zaś odpady segregowane w oparciu o które wykonawca „wypracowuje”
wymagany minimalny poziom recyklingu o
kreślony w Rozporządzeniu zostały wyłączone do
grupy „B”. W takiej sytuacji, nie ma technicznej możliwości osiągnięcia dla odpadów
niesegregowanych (zmieszanych) 55% poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego
użycia. W związku z wprowadzonym obligatoryjnym obowiązkiem segregacji odpadów u
źródła nie ma możliwości wysortowania frakcji surowcowej z odpadów o kodzie 20 03 01.
Zgodnie z wytycznymi m. st. Warszawy do odpadów zmieszanych nie powinny trafiać żadne
surowce. Kryterium to oraz wymóg określny w pkt 31 OPZ są nieadekwatne i nadmierne, a
także zostały sformułowane w sposób nie uwzględniający wszystkich okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia również w odniesieniu do
zagospodarowania odpadów z grupy „B” (tj. Zadań 2 (1B), 4 (2B), 6 (3B), 8 (4B), 10 (5B), 12
(6B), 14 (7B), 16 (8B), 18 (9B)). Wprowadzony przez Zamawiającego próg 55% jest wyższy
niż wymóg określony w Załączniku do Rozporządzenia, w którym wymagany poziom
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia dla tych frakcji odpadów w 2020 roku został
określony na poziomie 50%. Brak jest podstaw do podnoszenia przez Zamawiającego
poziomu określonego Rozporządzeniem zwłaszcza, że na rynku odpadów od lat podnoszone
są głosy, iż osiągnięcie 50% progu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia jest
zagrożone i pomimo zmian wprowadzonych również w zakresie zbiórki opadów może okazać
się niemożliwe do osiągnięcia. Określenie adekwatnych i proporcjonalnych poziomów
recyklingu jest natomiast istotne z uwagi na fak
t, że Zamawiający przewidział w IPU bardzo
wysokie kary umowne za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu recyklingu i
przygotowania do ponownego użycia (§6 ust. 3 pkt 3 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3
pkt. 2 IPU dla odpadów z grupy „B”).
Odnośnie zarzutów dotyczących SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący
wskazał, iż sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i
oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uregulował w SIWZ,
OPZ ani IPU procedury postępowania w sytuacji, gdy deklarowany przez podmiot
przekazujący wykonawcy odpady do zagospodarowania rodzaj dostarczanych odpadów,
istotnie odbiega od odpadów rzeczywiście dostarczonych przez ten podmiot, co może
uniemożliwić wykonawcy osiągniecie wymaganego przez Zamawiającego minimalnego

poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia. Z doświadczenia Odwołującego,
wynika że bardzo często w praktyce zdarzają się przypadki, gdy deklarowany przez podmiot
dostarczający odpady w momencie wjazdu na wagę odpad to 15 01 01 (opakowania z papieru
i tektury) podczas gdy w rzeczywistości po rozładowaniu okazuje się, że dostarczony odpad
to odpad, który powinien zostać zakwalifikowany jako odpad o kodzie 20 03 01 (zmieszane
odpady komunalne). Wykonawca nie ma możliwości dokonania korekty zadeklarowanego
rodzaju odpadu. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wymaga zapewnienia przez wykonawcę
poziomów recyklingu na poziomie przewyższającym wymogi rozporządzenia, a prawidłowe
klasyfikowanie odpadów ma istotne znacznie z perspektywy możliwości osiągnięcia przez
wykonawcę tych poziomów jak również z uwagi na kalkulację kosztów (w zależności od składu
morfologicznego odpadów koszty ich zagospodarowania mogą się diametralnie różnić)
zasadnym jest żądanie wprowadzenia przez Zamawiającego do dokumentacji postępowania
procedury regulującej występowanie takich sytuacji.

Odwołujący zauważył, że w pkt 4 OPZ Zamawiający określił maksymalne planowane
ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania w 2020 r. z podziałem na zadania i grupy,
ale bez podziału i przypisania maksymalnych ilości odpadów dla poszczególnych frakcji w
s
trumienia odpadów dla danej grupy, przyznając, iż w pkt 12 OPZ określił szacowany
procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w
2020 r., jednak nastąpiło to z zastrzeżeniem, że wspominane dane stanowią dane
szacunkowe,
które nie mogą stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń wykonawcy, co
uniemożliwia wykonawcom należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i
uwzględnienie ich w cenie oferty. Zgodnie z opracowanym przez Zamawiającego formularzem
ofertowym, który wykonawca uzupełnia na Platformie, wykonawca zobowiązany jest podać
jedną cenę jednostkową za zagospodarowanie odpadów pochodzących z danej grupy z terenu
określonego Zadania. Cena ta ma charakter ryczałtowy, gdyż obejmuje koszt
zagospodarowania wszystkich
frakcji odpadów wchodzących w skład danej grupy.
Przykładowo, w przypadku grupy „A” będą to odpady zmieszane, bio i zielone. Koszt
zagospodarowania każdej z tych frakcji odpadów jest diametralnie różny, co powoduje, że bez
określenia maksymalnych i minimalnych ilości odpadów dla każdej z frakcji wykonawca nie
jest w stanie oszacować kosztów realizacji przedmiotu zamówienia i uwzględnić ich w cenie
oferty, a także zobowiązać się do osiągnięcia określonego poziomu recyklingu. Posługiwanie
się przez Zamawiającego w tym zakresie danymi szacunkowymi (niewiążącymi) jest
niewystarczające, gdyż z doświadczenia współpracy pomiędzy Zamawiającym, a
Odwołującym, który realizuje na rzecz Zamawiającego usługi zagospodarowania odpadów
wynika, że szacowany procent udziału rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do
zagospodarowania (pkt 12 OPZ) znacznie odbiega od rzeczywistego procentowego udziału

odpadów w tym strumieniu (morfologia dostarczanych odpadów jest znacząco inna niż ta,
która została określona przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania). Przyjęcie przez
wykonawców różnych szacunków co do składu morfologicznego poszczególnych grup
odpadów może spowodować przyjęcie przez wykonawców różnych kosztów
zagospodarowania, a w efekcie doprowadzić od nieporównywalności ofert.
Odwołujący wskazał, iż w pkt 11 OPZ Zamawiający zakwalifikował do grupy odpadów
„A” odpadów bio - odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów
pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowanych kodem ex 20 01 08 - explicite
odpady kuchenne ulegające biodegradacji. Takie ukształtowanie postanowień OPZ jest w
ocenie Odwołującego nieuzasadnione, gdyż nie uwzględnia faktu, że istnieje bardzo duże
ryzyko niezależenia odbiory, który potwierdzi odbiór frakcji 20 01 08 z rozszerzeniem ex, co w
przypadku kontroli może skutkować odebraniem decyzji, a także brakiem akceptacji rozliczeń
miesięcznych i kwartalnych przez Zamawiającego, a w efekcie odmową lub wstrzymaniem
płatności.
Następnie, odnosząc się do zmiany instalacji do zagospodarowania, Odwołujący podał,
iż zgodnie z pkt 19 OPZ „Po zawarciu umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany
instalacji do zagospodarowania wskazanej przez Wykonawcę w dołączonym do oferty
oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów, pod warunkiem
akceptacji nowej instalacji przez Zamawiającego i na warunkach z nim uzgodnionych.
Przekazanie odpadów do nowej instalacji nie może powodować zwiększenia kosztów dla
Zamawiającego. W takim przypadku odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego o
którym mowa w pkt 18. ” Analogiczne postanowienie zostało powtórzone w §2 ust. 7 IPU dla
odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 6 IPU dla odpadów z grupy „B". Zdaniem
Odwołującego Zamawiający nie doprecyzował w ciągu jakiego okresu dokona akceptacji
wskazanej przez wykonawcę instalacji i o jakiego rodzaju warunki, które mają zostać
uzgodnione z Zamawiającym chodzi. Określenie tych informacji w OPZ ma szczególne
znacznie, gdyż wykonawca zobowiązany jest do zagospodarowania odpadów w konkretnej
ins
talacji (w przypadku odpadów zmieszanych w instalacji własnej, bez możliwości
powierzenia w tym zakresie realizacji części zamówienia podwykonawcom), a ewentualne
zagospodarowanie odpadów w innej instalacji niż instalacja wskazana w oświadczeniu będzie
sku
tkowało ryzykiem nieprzestrzegania przez Wykonawcę zapisów decyzji na zbieranie (okres
magazynowania) oraz dodatkowo nałożeniem na wykonawcę kary umownej określonej w §6
ust. 3 pkt 2 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt. 1 IPU dla odpadów z grupy „B”, a co
najważniejsze ryzykiem utraty uprawnień do gospodarowania odpadami, np. w wyniku kontroli
organów uprawnionych.

Odwołujący wskazał, iż w pkt 21 OPZ Zamawiający wprowadził wymóg zgodnie z
którym przyjęcie odpadów objętych przedmiotem zamówienia będzie potwierdzone przez
wykonawcę w każdym miesiącu realizacji zamówienia zbiorczą kartą przekazania odpadu.
Zamawiający nie doprecyzował jednak jednocześnie, w jakim terminie przekaże wykonawcy
zbiorczą kartę przekazania odpadu w celu jej potwierdzenia. Wystawcą zbiorczej karty
przekazania odpadu jest Zamawiający i w związku z tym od tego kiedy Zamawiający przekaże
Wykonawcy w/w dokument zależy kiedy wykonawca będzie mógł dokonać jego potwierdzenia.
Z dotychczasowej współpracy pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym wynika, że
Zamawiający przekazuje zbiorcze KPO z bardzo dużym opóźnieniem, co w efekcie prowadzi
do nawet kilkumiesięcznego wstrzymywania zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy,
pomimo należytego wykonania przez niego usług objętych przedmiotem zamówienia.
W pkt 24 OPZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do przyjęcia i
umożliwienia rozładunku dostarczonych odpadów objętych przedmiotem zamówienia bez
konieczności oczekiwania na wjazd i rozładunek odpadów bez jednoczesnego
doprecyzow
ania jak należy rozumieć sformułowanie „bez konieczności oczekiwania na wjazd”
oraz określenia w jaki sposób będą kwalifikowane przypadki niezależne od wykonawcy,
których nie można przewidzieć (np. awaria instalacji, awaria wagi, inne przyczyny losowe)
(an
alogiczne postanowienie zostało zamieszczone w §2 ust. 12 IPU dla odpadów z grupy „A”
i odpowiednio w §2 ust. 11 IPU dla odpadów z grupy „B”). W 56 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów
z grupy „A” i odpowiednio w §6 ust. 3 pkt 10 IPU, Zamawiający przewidział karę umowną za
każdy stwierdzony przypadek oczekiwania pojazdu powyżej 15 minut na wjazd i rozładunek
odpadów z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 1.000,00 zł za każde
rozpoczęte kolejne 15 minut oczekiwania każdego pojazdu, z zastrzeżeniem że oczekiwanie
pojazdu na wjazd i rozładunek odpadów powyżej 60 minut z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy traktowane będzie jak odmowa przyjęcia odpadów przez Wykonawcę i skutkować
będzie naliczeniem kary wyłącznie zgodnie z pkt. 6). Zdaniem Odwołującego sformułowanie
„bez konieczności oczekiwania na wjazd i rozładunek” Zamawiający interpretuje jako czas
oczekiwania pojazdu nie dłuższy niż 15 minut. Wykonawca posiadający RIPOK, a zatem
instalację wskazaną w WPGO, przyjmuje odpady do zagospodarowania nie tylko od
Zamawiającego, ale również od innych podmiotów i gmin z regionu, w przypadku skierowania
do instalacji dużej liczby pojazdów wykonawca może nie być w stanie zagwarantować
Zamawiającemu czasu oczekiwania poniżej 15 minut. Ponadto, wykonawca będący RIPOK
nie może. stawiać Zamawiającego w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do innych
podmiotów i gwarantować mu określonego, relatywnie krótkiego, czasu oczekiwania na
przyjęcie i rozładunek odpadów.

Odwołujący z pkt 34 ppkt 2) OPZ wynika, że integralną część sprawozdań kwartalnych
stanowią m.in. potwierdzone za zgodność z oryginałem karty przekazania odpadów (KPO),
jednak brakuje jednoczesnego doprecyzowania czy Zamawiający będzie dopuszczał
przedstawienia KPO, które nie zostały podpisane przez wszystkie podmioty wymienione w
KPO, a jedynie przez wykonawcę. Niedoprecyzowanie przez Zamawiającego kwestii tego
jakie KPO będą przez niego akceptowane może natomiast powodować liczne wątpliwości i
prowadzić do nieuzasadnionego wstrzymania płatności na rzecz wykonawcy. Ze współpracy
pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym wynika, że Zamawiający mimo takiego mało
precyzyjnego określenia żąda od Wykonawcy wszystkich KPO dla odpadów przyjętych,
wytworzonych i przekazanych do innych instalacji podpisanych przez każdą ze stron
wymienionych w KPO. Uzyskanie pod KPO podpisów wszystkich podmiotów w nim
wymienionych w terminie wymaganym przez Zamawiającego do przedstawienia KPO jest
znacznie utrudnione, a w wielu przypadkach wręcz niemożliwe. Ponadto, żądanie
przedstawienia ta
k podpisanego KPO wykracza poza zakres uprawnień przysługujących
Zamawiającemu. Wykonawca przekazuje odpady poza granice RP gdzie nie istnieje
obowiązek prowadzenia KPO i odbiorcy nie podpisują takich dokumentów. Dokumentem
przekazania odpadu jest dokument
dostawy czego Zamawiający nie akceptuje. W
konsekwencji powyższego, na gruncie obecnie realizowanej umowy brak podpisu np.
transportującego na KPO pociąga za sobą konsekwencje w postaci braku akceptacji
sprawozdania kwartalnego i obowiązek wystawienia przez wykonawcę faktur korygujących za
zagospodarowane już odpady i poniesione przez wykonawcę z tego tyłu koszty. Tak
rygorystyczna interpretacja jak stosowana przez Zamawiającego nie jest spotykana w innych
postępowaniach dot. zagospodarowania odpadów. W związku z powyższym zasadnym jest
wniosek o doprecyzowanie omawianego postanowienia poprzez wskazanie, że wykonawca
uprawniony jest do przedstawienia KPO podpisanych jedynie przez wykonawcę (bez podpisów
pozostałych podmiotów wskazanych w KPO) lub wskazanie, że dopuszczalne jest zastąpienie
KPO oświadczeniami wykonawcy, że wytworzone odpady zostały przekazane do
uprawnionych podmiotów i przetworzone w procesie wskazanym w oświadczeniu.
Przedstawiając argumentację dotyczącą uprawnienia Zamawiającego do weryfikacji
masy odpadów przyjętych do instalacji z masą odpadów odebranych z terenu m.st. Warszawy,
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 47 OPZ, niezależnie od innych postanowień Zamawiający
zastrzega sobie prawo weryfikacji masy odpadów przyjętych do instalacji z masą odpadów
odebranych z terenu m.st. Warszawy i w tym zakresie Zamawiający będzie współpracował i
korzystał z wiedzy m.st. Warszawy, a w przypadku zaistniałych rozbieżności Wykonawca
zobowiązany jest do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień. Analogiczne postanowienie
zostało powtórzone w §2 ust. 38 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w 52 ust. 37 IPU

dla odpadów z grupy „B”. b) Takie ukształtowanie postanowień OPZ jest, w ocenie
Odwołującego, nieuzasadnione i w połączeniu z postanowieniami umożlwiającymi
Zamawiającemu zakwestionowanie ilości przyjętych i zagospodarowanych odpadów, może
powodować wstrzymywanie płatności, a nawet odmowę płatności na rzecz wykonawcy
pomimo należytego realizowania przez niego obowiązków objętych przedmiotem zamówienia
(Zamawiający dokonuje płatności wyłącznie za tzw. masę bezsporną). Wykonawca nie ma
możliwości weryfikacji danych przekazanych Zamawiającemu przez m.st. Warszawa (stronę
umów na odbiór odpadów) dotyczących ilości odpadów odebranych z terenu m.st. Warszawa
i odniesienia się do ich porównana z danymi dotyczącymi ilości odpadów przekazanych do
instalacji, a w konsekwencji złożenia wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień.
Wykonawca będący RIPOK prowadzi ewidencję przyjmowanych odpadów na podstawie
kwitów wagowych z legalizowanej wagi najazdowej znajdującej się na terenie instalacji. Nie
ma możliwości, ani nie jest uprawniony do prowadzenia jej w inny sposób. Podmioty
odbierające odpady komunalne z terenu m.st. Warszawy są zobowiązane do wyposażenia
pojazdów odbierających odpady w urządzenia wagowe, dokonujące pomiaru wagi dla każdego
pojemnika z odpadami odbieranymi przez dany pojazd.
Wykonawca
nie
ma
realnej
możliwości zweryfikowania ewentualnych różnic występujących pomiędzy deklarowaną przez
wykonawcę odbierającego odpady ilością odebranych odpadów, a ich ilością dostarczoną do
RIPOK. Różnice te mogą wynikać z szeregu niezależnych od wykonawcy okoliczności takich
jak np. awaria wagi na pojeździe, o czym wykonawca do której trafiają odpady do
zagospodarowania
może nie wiedzieć, celowe zawyżanie przez podmiot odbierający odpady
masy odbieranych odpadów (co miało już miejsce w historii realizowanych przez m.st.
Warszawa umów na odbiór), o czym RIPOK nie ma skąd powziąć informacji, a także z
podziałek legalizacyjnych na wagach zamontowanych na pojazdach i na legalizowanej wadze
najazdowej w instalacji. Biorąc powyższe pod uwagę, zasadnym jest wniosek o wykreślenie
tego postanowienia.
Uzasadniając zarzuty dotyczące części V SIWZ - Istotnych Postanowień Umowy
Odwołujący wskazał na przepis art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do umów w
sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej i stwierdził, że postanowienia
przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi
inaczej, w świetle art. 353
1

Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę
mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego, czyli art. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 kc. Odwołujący powołał się
na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2010 r., sygn. akt: KIO/2036/10

oraz z dnia 18 marca 2011 r., sygn. akt: KIO/459/11, a następnie m.in. podał, iż Zamawiający
w załączonych do SIWZ wzorach IPU zawarł szereg postanowień, które jego zdaniem
naruszają przepis art. 353
1

Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art.
29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, w tym §1 ust. 4 i 5 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio IPU
dla odpadów z grupy „B” zgodnie z którym Zamawiający ma prawo do przeprowadzania
kontroli sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę.
Kontroli podlegają w szczególności zgodność wykonywania przedmiotu zamówienia z
postanowieniami Umowy oraz z przepisami prawa, sposób i prawidłowość utrzymania i
eksploatacji instalacji. Zamawiający przeprowadza kontrolę, po uprzednim poinformowaniu
Wykonawcy o terminie i przedmiocie kontroli, nie później jednak niż na 24 godziny przed
planowaną kontrolą. Zamawiający zastrzega sobie prawo udziału w kontroli podmiotów
trzecich upoważnionych przez Zamawiającego. W przypadku gdy Wykonawca realizuje
umowę przy pomocy podwykonawców, uprawnienie Zamawiającego do przeprowadzenia
kontroli oraz żądania przedstawienia informacji lub dokumentów w terminie wyznaczonym
przez Zamawiającego dotyczy również podwykonawców, co powinno być przewidziane w
umowie zawartej pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą. Kontrola dotyczyć może w
szczególności sprawdzenia przestrzegania przez podwykonawcę wymogów określonych w
ust. 1 -
3 i § 8 w okresie obowiązywania umowy. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego
okaże umowę z podwykonawcą w celu potwierdzenia, że zawiera ona postanowienia zgodne
z powyższymi wymaganiami. Zastrzeżenie tak szeroko określonych uprawnień kontrolnych dla
Zamawiającego, w tym w zakresie zgodności wykonywania przedmiotu umowy z przepisami
prawa, spo
sobu i prawidłowości utrzymania i eksploatacji instalacji oraz z uprawnieniem do
udziału w kontroli podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego, zarówno w
odniesieniu do wykonawcy jak i podwykonawcy jest w ocenie Odwołującego nieuzasadnione.
Zamaw
iający nie jest podmiotem uprawnionym do prowadzenia tak szeroko określonej
kontroli, zwłaszcza w zakresie zgodności wykonywania przez wykonawcę i podwykonawcę
przedmiotu umowy z przepisami prawa, a także sposobu i prawidłowości utrzymania i
eksploatacji i
nstalacji. Do prowadzenia tego typu kontroli uprawnione są określone organy
państwowe (np. WIOŚ) posiadające zarówno odpowiednią wiedzę jak i narzędzia kontrolne.
Jednocześnie, Zamawiający ma możliwość weryfikowania zgodności działań wykonawcy z
przepisami
prawa, gdyż wymaga legitymowania się przez wykonawcę i podwykonawców
określonymi zezwoleniami, które może weryfikować. Zamawiający jest podmiotem
konkurencyjnym w stosunku do wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a w
toku kontroli prowadzon
ej przez Zamawiającego lub podmioty trzecie wskazane przez
Zamawiającego może dojść do ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy czy podwykonawcy m.in. w zakresie stosowanych rozwiązań i
technologii przetwarzania odpadów.

W świetle powyższego, za zasadne należy uznać żądanie ograniczenia uprawnień kontrolnych
Zamawiającego w sposób opisany w odwołaniu oraz wykreślenie związanych z tym
uprawnieniem Zamawiającego kar umownych przewidzianych w §6 IPU. Stosownie do
postanowień §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio §6 ust. 3 pkt 8 IPU
dla odpadów z grupy „B”, wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kary
umownej za „stwierdzone wykonywanie przedmiotu umowy bez aktualnych uprawnień
określonych w § 2 ust. 16 pkt 2) - w wysokości stanowiącej wartość iloczynu ilości odpadów
zagospodarowanych bez aktualnych uprawnień określonych w 5 2 ust. 16 pkt 2) i ceny
jednostkowej netto za zagospodarowanie jednej tony odpadów wskazanej w formularzu
ofertowym zawartym w
załączniku nr 2 do umowy powiększonej o podatek od towarów i usług
VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary umownej”
(brzmienie IPU dla odpadów z grupy „A”). W celu potwierdzenia prowadzenia przez
wykonawcę działalności zgodnie z przepisami prawa i na podstawie aktualnych uprawnień
Zamawiający żąda przedstawienia odpowiedni decyzji na zagospodarowanie odpadów
wydanych przez odpowiednie organy państwowe. W ostatnich latach można natomiast
zaobserwować przeciąganie się procedury wydawania zezwoleń (Odwołujący wystąpił do
Urzędu Marszałkowskiego z wnioskiem o wydanie pozwolenia zintegrowanego w 2015 r,
otrzymał je dopiero - nie ze swojej winy w 2018r.) oraz liczne zmiany prawne, które nakładają
na instalacje typu RIPOK szereg now
ych wymagań związanych min. z ochroną PPOŻ,
zabezpieczeniem roszczeń, nowe wymagania dotyczące magazynowania odpadów, które
powodują konieczność ponownego wydawania decyzji i akceptacji ich przez WIOŚ, PSP,
BOŚ, Urząd Marszałkowski, Ministra Środowiska. Biorąc pod uwagę doświadczenie oraz
sytuację rynkową zarówno Zamawiający jak i wykonawcy mają świadomość, że procedura
wydania decyzji może ulec nieokreślonemu wydłużeniu z przyczyn niezależnych i
niezawinionych przez wykonawcę. Mimo trwających procedur organy nadzorujące (WIOŚ)
podczas kontroli nie wydają nakazu zamknięcia instalacji na czas procedowania decyzji.
Szczególnego podkreślenia wymaga, że niektóre instalacje o statusie RIPOK działają bez
aktualnych pozwoleń zintegrowanych przyjmując dalej odpady mając na uwadze dobro
społeczne i środowiskowe. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie może ingerować w
uprawnienia organów państwowych pełniących nadzór nad instalacjami i stosować w stosunku
do wykonawców sankcji w postaci kar umownych. Zamawiający nie poniesie szkody z tytułu
przekazywania odpadów do instalacji, które mają np. zawieszone bądź trwające postępowanie
dotyczące wydania decyzji administracyjnych. Następnie Odwołujący wskazał, iż w§6 ust. 3
pkt 6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 4 1PU dla odpadów z grupy „B” Zamawiający
przewidział rażąco wygórowaną karę umowną za każdy przypadek odmowy przyjęcia
odpadów do instalacji lub punktu przeładunkowego w wysokości aż 0,2% łącznego
wynagrodzenia określonego w §3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT

naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary. Zakładając, że
wykonawca złoży ofertę, w której zaoferuje cenę jednostkową za zagospodarowanie na
poziomie 500 zł/Mg np. dla Zadania 1 (1 A) przy maksymalnej ilości odpadów wartość
zamówienia będzie wynosiła 24 439 425,00 zł co daje karę w wysokości 48 878,85 zł za każdy
przypadek odmowy przyjęcia odpadów. Średni tonaż dostarczanych odpadów na pojazd
wynosi ok. 10 Mg co oznacza, że przeliczając wartość kary na tonę wyniesie ona 4887,89
zł/Mg, przy cenie jednostkowej przyjętej w ofercie na poziomie 500,00 zł/Mg. Nawet jeśli
Zamawiający będzie zmuszony przekazać odpady do innej instalacji to koszt ich transportu i
zagospodarowania nie wyniesie 4 887,89zł/Mg. Zasadnym jest zatem, w ocenie
Odwołującego, żądanie obniżenia przedmiotowej kary umownej. Zamawiający nie
doprecyzował również, w jakich przypadkach, poza sytuacją określoną w §6 ust. 3 pkt 12 IPU
dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „B” uzna, że wykonawca
„odmówił przyjęcia odpadów do instalacji”. Odmowa przyjęcia odpadów może wynikać z
przyczyn niezależnych i niezawinionych przez wykonawcę takich jak np. awaria wagi
najazdowej zlokalizowanej na instalacji czy inne zdarzenia loso
we lub też z innej morfologii
dostarczonych odpadów niż deklarowana przez Zamawiającego. Nie może budzić wątpliwości,
że w takich sytuacjach wykonawca powinien mieć możliwość odmowy przyjęcia odpadów bez
narażenia się na ryzyko naliczenia kar umownych. Odwołujący wskazał również, iż zgodnie z
§6 ust. 3 pkt 7 i 8 IPU dla odpadów z grupy „A” oraz w §6 ust. 3 pkt 5 i 6 IPU dla odpadów z
grupy „B”, Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kary umownej za: „7) za
uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego przewidzianych w 5 1 ust. 4 - 7 umowy
dotyczących wykonywania umowy przez Wykonawcę tub podwykonawców - w wysokości
0,5% łącznego wynagrodzenia określonego w 5 3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów
i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary; 8) za
niezapewnienie w umowach z podwykonawcami realizacji uprawnień Zamawiającego
przewidzianych w § 1 ust. 4 - 7 umowy dotyczących wykonywania umowy przez
podwykonawców - w wysokości 0,1% łącznego wynagrodzenia określonego w S 3 ust. 1
powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami
obowiązującymi w dniu naliczenia kary, za każdy przypadek” (brzmienie IPU dla odpadów z
grupy „A”). Zdaniem Odwołującego z ww. podanych względów za uzasadnione należy uznać
usuniecie postanowień IPU zastrzegających dla Zamawiającego tak szeroko określone
uprawnienia kontrolne, a w konsekwencji przemawia również za koniecznością usunięcia kar
umownych z nimi związanych. Niezależnie od powyższego Odwołujący zwrócił uwagę na fakt,
że wyżej wskazane kary umowne zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny i
nieprecyzyjny -
Zamawiający nie podał, jakie okoliczności zostaną uznane za uniemożliwienia
realizacji uprawnień Zamawiającego i co się stanie w sytuacji, gdy wykonawca będzie
uzasadniał taką odmowę np. względami bezpieczeństwa - oraz jakie konkretnie postanowienia

wykonawca powinien wprowadzić do umów z podwykonawcami, żeby zostały one uznane
przez Zamawiającego za skuteczne zapewnienie w umowach z podwykonawcami realizacji
uprawnień Zamawiającego w tym zakresie. Ponadto, kary te zostały przewidziane w rażąco
wygórowanej wysokości w stosunku do nieprawidłowości, za które zostały one przewidziane.
Powyższe w połączeniu z brakiem precyzji w ich sformułowaniu oraz brakiem ograniczeń, co
do ilości i częstotliwości prowadzonych kontroli oraz tym, że mogą być ona nakładane za każdy
przypadek powoduje, że żądanie ich usunięcia jest w pełni uzasadnione.

Uzasadniając zarzut braku działającego systemu informatycznego, Odwołujący
wskazał, iż w §6 ust. 3 pkt 11 IPU dla opadów z grupy „A" i w §6 ust. 3 pkt 9 IPU dla odpadów
z grupy „B” Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił okoliczności,
których wystąpienie spowoduje, że na wykonawcę zostanie nałożona kara za brak
działającego systemu informatycznego do prowadzenia ewidencji dostarczanych odpadów
objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie określił chociażby jak przez jak długi
okres czasu system musi być niedostępny żeby został stwierdzony brak jego dostępności (czy
wystarczy 1 minuta takiej niedostępności czy np. dopiero 15 minut lub dłużej) oraz do jakiej
jednostki czasu ta niedostępność będzie odnoszona (np. do dnia czy do godziny).
Zamawiający nie doprecyzował również, co się stanie w przypadku, gdy przyczyną braku
dostępności systemu będzie zdarzenie niezależne i niezawinione przez wykonawcę takie jak
np. awaria sieci energetycznej lub telekomunikacyjnej.
Uzasadniając zarzut związany z oczekiwaniem pojazdu na wjazd Odwołujący podał, iż
w §6 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy
„B” Zamawiający określił rażąco wygórowaną karę umowną za każdy stwierdzony przypadek
oczekiwania pojazdu powyżej 15 minut na wjazd i rozładunek odpadów z przyczyn leżących
po stronie Wykonawcy -
w wysokości 1.000,00 zł za każde rozpoczęte 15 minut oczekiwania
każdego pojazdu, z zastrzeżeniem, że oczekiwanie pojazdu na wjazd i rozładunek powyżej 60
minut z przyczyn leżących po stronie wykonawcy traktowane będzie, jako odmowa przyjęcia
odpadów i skutkować będzie naliczeniem kary wyłącznie z pkt 6 (brzmienie IPU dla odpadów
z grupy A). Odwołujący wskazał, że w zakresie przedmiotowej kary aktualna pozostaje
argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu odwołania dotycząca braku podstaw do
wprowadzania obowiązku wykonawcy zapewnienia wjazdu i rozładunku odpadów w czasie
krótszym niż 15 minut, która przemawia również za zasadnością żądania sformułowanego w
odwołaniu odnośnie omawianej kary. Kara na poziomie 1.000,00 zł za każde rozpoczęte 15
minut jest nieadekwatna do naruszenia, którego może dopuścić się wykonawca i do szkody
jaką z tego tytułu może ponieść Zamawiający. Brak jest również podstaw do uznania w
przypadku oczekiwania na wjazd powyżej 60 minut, że wykonawca odmówił przyjęcia
odpadów. Odmowa przyjęcia odpadów powinna następować wyłącznie w sposób

jednoznaczny i wyraźny, a nie w sposób dorozumiany, zwłaszcza że taki czas oczekiwania na
wjazd i rozładunek może wynikać z przyczyn niezależnych i niezawinionych przez wykonawcę
takich jak np. awaria wagi najazdowej.
Uzasadniając zarzut dotyczący kary umownej za rozwiązanie tub odstąpienie od
umowy Odwołujący podał, iż w §6 ust. 3 pkt 16 IPU dla opadów z grupy „A” i w 56 ust. 3 pkt
14 IPU dla odpadów z grupy „B” przewidziana została rażąco wygórowana kara umowna za
rozwiązanie lub odstąpienie od umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10,0% łącznego wynagrodzenia określonego w
§3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami
obowiązującymi w dniu naliczenia kary. W postanowieniach IPU przewidziano szereg
postanowień uprawniających Zamawiającego do rozwiązania umowy lub odstąpienia do niej,
nawet w ciągu, ostatniego miesiąca jej obowiązywania. W takiej sytuacji wykonawca nie
powinien być obciążany karą umowną obliczaną w odniesieniu do pełnej wysokości 10,0%
łącznego wynagrodzenia tylko do wysokości wynagrodzenia, które uzyskałby w okresie dla
jakiego doszło do rozwiązania lub odstąpienia od umowy. Przykładowo, jeśli do rozwiązania
umowy doszło np. w okresie ostatniego pół roku obowiązywania umowy to kara powinna być
odnoszona wyłącznie do wynagrodzenia pozostałego do wykorzystania w ciągu tego poł roku.
Obecne ukształtowanie postanowień IPU prowadzi do nieuzasadnionego zachwiania
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego na korzyść Zamawiającego.
Uzasadniając zarzut braku limitu kar umownych, Odwołujący wskazał, iż w §6 IPU dla
opadów z grupy „A” i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B”, Zamawiający nie przewidział żadnego
ograniczenia, co do wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w
okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Za takie ograniczenie nie można jego zdaniem
uznać, postanowienia §6 ust. 7 IPU dla odpadów z grupy „A” i IPU dla odpadów z grupy „B”,
gdyż po pierwsze stanowi ono uprawnienia Zamawiającego, a po drugie stanowi ono
zabezpieczenie Zamawiającego, który z obawy o brak płatności przez wykonawcę kar
umownych przy braku możliwości potrącenia ich z zabezpieczenia może rozwiązać umowę ze
skutkiem natychmiastowym. Z uwagi na brak przedmiotowego ograniczenia oraz w związku z
zastrzeżeniem w §6 IPU licznych i wysokich kar umownych należy zauważyć, że wykonawcy
będą zmuszeni ponosić bardzo duże, niemożliwe do oszacowania na etapie złożenia oferty
ryzyko związane z realizacją zamówienia. System zamówień publicznych nie powinien
wprowadzać rażącej nierówności stron umowy i prowadzić do nadużycia pozycji
zamawiającego, poprzez m.in. wprowadzanie nadmiernie wygórowanych i nie ograniczonych
w żaden sposób kar umownych nakładanych na wykonawcę. W związku z powyższym,
wprowadzenie limitu kar umownych jakie łącznie mogą być nałożone na wykonawcę jest
zdaniem Odwołującego konieczne i uzasadnione.

Uzasadniając zarzut dotyczący braku możliwości wypowiedzenie umowy ze skutkiem
natychmiastowym przez wykonawcę, Odwołujący podał, iż w §6 IPU dla opadów z grupy „A” i
w §6 IPU dla odpadów z grupy „B” Zamawiający nie przewidział postanowienia
uprawniającego wykonawcę do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym z
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego np. jeżeli Zamawiający pozostaje w opóźnieniu
z zapłatą wynagrodzenia lub do wykonawcy są dostarczane odpady odbiegające „jakościowo”
od odpadów opisanych w SIWZ. Takie ukształtowanie postanowień IPU jest, w ocenie
Odwołującego, nieuzasadnione, zwłaszcza jeśli uwzględnić, że dla Zamawiającego zostały w
treści IPU przewidziane liczne przesłanki uprawniającego go do rozwiązania umowy lub
odstąpienia od niej. Wykonawca powinien mieć możliwość zakończenia obowiązywania
umowy, w sytuacji gdy Zamawiający nie realizuje swoich istotnych obowiązków w stosunku do
wykonawcy (swoim działaniem prowadzi do wstrzymania płatności wynagrodzenia na rzecz
wykonawcy lub dostarcza odpady istotnie odbiegające od odpadów opisanych w SIWZ).
Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający ma prawo dochodzenia roszczeń do wysokości
rzeczywiście poniesionej szkody (wypowiedzenie umowy przez Zamawiającego z winy
Wykonawcy) wnosimy o dodatnie postanowienia zabezpieczającego w równym stopniu
Wykonawcę (wypowiedzenie umowy przez Wykonawcę z winy Zamawiającego).

Pismem z dnia 9 lipca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, iż uwzględnia zarzut nr 3 w zakresie pkt e oraz dokonuje modyfikacji treści SIWZ,
w tym wzoru umowy, natomiast w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania.
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko odnosząc się do nieuwzględnionych zarzutów
odwołania.

Pismem z dnia 15 lipca 2019 r. Odwołujący Remondis oświadczył, iż cofa zarzuty
przedstawione w pkt III ppkt 2 lit. c, d, e, g, pkt III ppkt 3 lit. c, d, f, g,
h i w tym zakresie wniósł
o umorzenie postępowania. Odwołujący przedstawił również swoje stanowisko z
uwzględnieniem treści odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego.

Sygn. akt KIO 1199/19
Odwołujący „BYŚ” złożył odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego zarzucając
tym czynnościom:
1)
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 7 p.z.p., poprzez ustanowienie dla Zadań 1.
(1A), 3. (2A), 5 (3A), 7. (4A), 9. (5A), 11. (6A), 13. (7A), 15. (8A) i 17. (9A) minimalnego
gwarantowanego przez Wykonawcę w okresie realizacji umowy poziomu recyklingu i
przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych:
papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, który nie może być niższy niż 55 %;

2) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 7 p.z.p. oraz art. 91 ust. 2 p.z.p.,, poprzez
ustanowienie dla Zadań 1. (1A), 3. (2A), 5 (3A), 7. (4A), 9. (5A), 11. (6A), 13. (7A), 15. (8A)
i 17. (9A) kryterium
„gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania
do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali,
tworzyw sztucznych i szkła”, w którym Zamawiający przyzna punkty wyłącznie za
gwarantowany poziom recyklingu wyższy niż minimalny, które to kryterium nie odnosi się
do przedmiotu zamówienia oraz ogranicza konkurencyjność w postępowaniu;
3)
naruszenie 144 ust. 1 p.z.p., poprzez brak przewidzenia zmian w ogłoszeniu o zamówieniu
lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień
umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości
wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian;
4) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 7 p.z.p. w zw. z art. 353
1

k.c. i art. 487 § 2 k.c.,
poprzez zaniechanie wprowadzenia do wzorów umów klauzul waloryzacyjnych,
pozwalających na zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy, wobec znaczącego wzrostu
kosztów w następstwie okoliczności, których - działając z należytą starannością - strony
nie mogły przewidzieć lub skutków których strony nie mogły przewidzieć, w szczególności
zmian przepisów prawa, mających wpływ na wzrost kosztów, a których to ryzyk nie można
było oszacować przy sporządzaniu oferty;
5) naruszenie art. 7 ust.
1 p.z.p. poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany SIWZ oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu, w szczególności
poprzez:
1)
usunięcie kryterium pozacenowego oraz obowiązku osiągnięcia przez wykonawcę
zadeklarowanych lub, odpowiednio, m
inimalnych poziomów recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, tworzyw
sztucznych, metali, szkła dla Zadań I. (1 A), 3. (2A), 5 (3A), 7. (4A), 9. (5A), 11. (6A), 13.
(7A), 15. (8A) i 17. (9A), tj. w s
ytuacji gdy wykonawcy nie będą przekazane do
przetworzenia odpowiednie do uzyskania tych poziomów ilości odpadów komunalnych
papieru, tworzyw sztucznych, metali, szkła,
alternatywnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania z pkt 1 - połączenie zadań w obrębie
dzielnic, aby w jednym zadaniu odbierać zarówno zmieszane odpady komunalne, odpady „bio”
i zielone (grupa „A”), jak selektywnie zbieranych frakcji odpadów komunalnych: papieru,
tworzyw sztucznych, metali i szkła (grupa „B”);

2)
wprowadzenie do wzoru umów klauzul waloryzacyjnych, pozwalających na zwiększenie
wynagrodzenia wykonawcy, wobec znaczącego wzrostu kosztów w następstwie
okoliczności, których - działając z należytą starannością - strony nie mogły przewidzieć lub
skutków których strony nie mogły przewidzieć, w szczególności zmian przepisów prawa,
mających wpływ na wzrost kosztów, a których to ryzyk nie można było oszacować przy
sporządzaniu oferty.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał, m.in. iż, w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przywołanych przepisów
ustawy p.z.p., interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku,
ponieważ nieprawidłowe sformułowanie postanowień SIWZ i postanowień ogłoszenia o
zamówieniu utrudnia mu dostęp do zamówienia.

W uzasadnieniu Odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny wskazując, iż
Przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z
terenu Miasta Stołecznego Warszawy w okresie od 1.1.2020 r. do 31.12.2020 r. w
maksymalnej planowanej ilości: 786 386,94Mg, z podziałem na zadania określone poniżej:
Zadanie 1 (1 A) -
zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Bielany i
Żoliborz;
Zadanie 2 (1B) -
zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Bielany i
Żoliborz;
Zadanie 3 (2A) -
zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Białołęka i
Targówek;
Zadanie 4 (2B) -
zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Białołęka i
Targówek;
Zadanie 5 (3A) - zagospodarowa
nie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnicy Mokotów,
Zadanie 6 (3B) -
zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy ,.B” z dzielnicy Mokotów,
Zadanie 7 (4A) -
zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Ochota,
Ursus i Włochy,
Zadanie 8 (4B) -
zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Ochota,
Ursus i Włochy,
Zadanie 9 (5A) -
zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Praga
Północ i Praga Południe,
Zadanie 10 (5B) -
zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Praga
Północ i Praga Południe,

Zadanie 11 (6A) -
zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Wawer,
Wesoła i Rembertów,
Zadanie 12 (6B) -
zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Wawer,
Wesoła i Rembertów,
Zadanie 13 (7A) -
zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnicy
Śródmieście,
Zadanie 14 (7B) -
zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnicy
Śródmieście,
Zadanie 15 (8A) -
zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Ursynów i
Wilanów,
Zadanie 16 (8B) -
zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Ursynów
i Wilanów,
Zadanie 17 (9A) -
zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Bemowo i
Wola. Zadanie 18 (9B) - zagospodar
owanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic
Bemowo i Wola. Zamówienie zostanie udzielone z podziałem na zadania ilościowe dla dwóch
grup odpadów:
—
grupę „A” - która obejmuje: „odpady zmieszane”, „bio” i „odpady zielone”,
—
grupę „B” - która obejmuje: „metale i tworzywa sztuczne”, „papier”, „szkło”, „odpady
wielkogabarytowe”.
Zgodnie z pkt. 11. Części II SIWZ - Opisem przedmiotu zamówienia („OPZ”), zamówienie
obejmuje zagospodarowanie następujących rodzajów odpadów komunalnych, w dwóch
grupach:
GRUPA
„A”
a)
„odpady zmieszane”, tj. odpady pozostałe po wysegregowaniu frakcji zbieranych
selektywnie, sklasyfikowane pod kodem 20 03 01 - niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne;
b)
„bio” tj.:
-
odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia
zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowane pod kodem ex 20 01 08 - explicite odpady
kuchenne ulegające biodegradacji,
-
odpady kuchenne z gastronomi i bioodpady z targowisk, sklasyfikowane pod kodem 20
01 08 -
odpady kuchenne ulegające biodegradacji;

c)
„odpady zielone” tj. odpady zielone sklasyfikowane pod kodem 20 02 01 - odpady
ulegające biodegradacji.
GRUPA „B”
a)
„metale i tworzywa sztuczne” tj. tworzywa sztuczne, w tym odpady opakowaniowe z
tworzyw sztucznych, metale w tym odpady opakowaniowe z metali, opakowania
wielomateriałowe, sklasyfikowane pod kodem 15 01 06 - zmieszane odpady opakowaniowe;
b)
„papier”, tj. papier i tektura, w tym odpady opakowaniowe z papieru i tektury,
sklasyfikowane pod kodem 15 01 01 - odpady opakowaniowe z papieru i tektury;
c)
„szkło”, tj. szkło, w tym odpady opakowaniowe ze szkła, sklasyfikowane pod kodem 15
01 07 -
opakowania ze szkła;
d)
„odpady wielkogabarytowe” tj. odpady wielkogabarytowe, w tym meble i materace,
sklasyfikowane pod kodem 20 03 07 - odpady wielkogabarytowe.

Zamawiający podzielił więc przedmiot zamówienia na 18 części - 9 odnoszących się
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów „bio” i zielonych oraz 9
odnoszących się do zagospodarowania odpadów selektywnie zebranych. Wykonawcy mogą
złożyć oferty na każdą z części z osobna w dowolnej konfiguracji - zgodnie z pkt. 4. SIWZ:
„4.2. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych z podziałem na 18 Zadań
określonych w Części 11 SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia. Wykonawca może ubiegać się
o udzielenie zamówienia na dowolną ilość zadań.
4.3. Każdy Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, na dowolną liczbę Zadań. Zamówienie
może zostać udzielone temu samemu Wykonawcy w każdym z Zadań, w którym Wykonawca
złożył ofertę ",
Uzasadniając zarzut dotyczący kryterium oceny ofert oraz obowiązek realizacji
określonego w OPZ poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, Odwołujący
wskazał, iż Zamawiający ustanowił wymóg osiągania, w toku realizacji umowy, minimalnego
gwarantowanego prz
ez wykonawcę w okresie realizacji usługi poziomu recyklingu i
przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru,
metali, tworzyw sztucznych i szkła. Poziom odzysku nie może być niższy niż 55%, niezależnie
od tego, czy wyk
onawca realizuje zadanie z części A (zagospodarowanie zmieszanych
odpadów komunalnych, odpadów „bio” i zielonych) czy z części B (odpady zebrane
selektywnie). Dla każdego z zadań, niezależnie, czy chodzi o zagospodarowanie odpadów z
grupy A czy B, oferent
w pkt. 4. Formularza Oferty składa oświadczenie następującej treści:
„4. Deklarujemy, że minimalny gwarantowany przez nas w okresie realizacji usługi poziom
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów

komunalnych: papieru,
metali, tworzyw sztucznych i szklą, wyniesie - zgodnie z deklaracją
zawartą w Formularzu elektronicznym dostępnym i generowanym poprzez Platformę.
Uwaga: minimalny gwarantowany przez Wykonawcę w okresie realizacji usługi poziom
recyklingu i przygotowania d
o ponownego użycia następujących frakcji odpadów
komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą nie może być niższy niż 55 %
Z powyższego, zdaniem Odwołującego, wynika, że niezależnie od tego, czy wykonawca
będzie zagospodarowywał strumień odpadów zmieszanych (w tym „bio” i zielonych) czy
selektywnych, zaciąga zobowiązanie do osiągnięcia 55% poziomu odzysku następujących
frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą. Natomiast zgodnie
z pkt. 20.1. SIWZ - Kryteria oceny o
fert, przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierował się
następującymi kryteriami: Cena oferty brutto: waga - 90 %, Gwarantowany przez Wykonawcę
poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów
komunalnych: papieru, met
ali, tworzyw sztucznych i szklą: waga -10 %. W zakresie kryterium
„gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła”,
Zamawiający przyzna punkty wyłącznie za gwarantowany poziom recyklingu wyższy niż
minimalny (który dla frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła
nie może być niższy niż 55 %). To kryterium pozacenowe Zamawiający ustanowił dla każdego
z zadań z osobna (a więc również dla zadań obejmujących zagospodarowanie zmieszanych
odpadów komunalnych, odpadów „bio” i zielonych - grupa „A”). Takie opisanie przedmiotu
zamówienia w ocenie Odwołującego utrudnia uczciwą konkurencję i nie uwzględnia
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a samo kryterium pozacenowe nie
odnosi się do przedmiotu zamówienia (w zakresie zadań 1 I1A0, 3 |2A|, 5 |3A|, 7 |4A|, 9 I5AI,
11 [6AK 13 I7AI, 15 I8AI. 17 I9AI). Zgodnie z SIWZ minimalny gwarantowany przez
Wykonawcę w okresie realizacji usługi poziom recyklingu i przygotowania do ponownego
użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i
szkła nie może być niższy niż 55 %. Jest to wymaganie obiektywnie niemożliwe do spełnienia
z o
dpadów objętych grupą „A”. Wyjaśniając pojęcia „recyklingu” i „przygotowania do
ponownego użycia” Odwołujący wskazał, iż zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 701)
— art. 3 ust. 1: pkt 18) ponowne użycie - to działanie
polegające na wykorzystywaniu produktów lub części produktów niebędących odpadami
ponownie do tego samego celu, do którego były przeznaczone; pkt 23) recykling - to odzysk,
w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje
wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie
materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego
przetwarzania na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa lub do celów wypełniania

wyrobisk. Instalacje do mechaniczno-
biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych posiadające status RIPOK mają obowiązek wydzielać z tych odpadów - zgodnie
z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach -
odpady nadające się do odzysku. Przez „odzysk”
jednak zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy o odpadach rozumie się jakikolwiek proces, którego
głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie
innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji,
lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym
zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym recykling, o którym mowa w SIWZ, jest
odzyskiem, ale nie odwrotnie - nie ka
żdy proces odzysku jest recyklingiem, w szczególności
nie jest recyklingiem odzysk energii i ponowne przetwarzanie odpadów na materiały, które
mają być wykorzystane jako paliwa. Odzysk należy zatem odróżnić od recyklingu, do którego
odnoszą się kwestionowane zapisy SIWZ. System odzysku surowców wtórnych przedstawia
schemat, załączony do odwołania (źródło „Recykling surowców wtórnych z odpadów
komunalnych” M. Alwaeli, Politechnika Śląska, www.ago.helion.pl). Odpady surowcowe
trafiają więc do recyklerów, m.in. papierni, hut, które decydują o parametrach jakościowych
surowców nadających się do recyklingu. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych
odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo nie nadają się ze względu na stopień ich
zanieczyszczenia. W części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów
wyposażonej w system separatorów i sit, przebiega rozdział zmieszanych odpadów
komunalnych na następujące, podstawowe strumienie odpadów: tzw.
frakcję
nadsitową
(odpady o wielkości ponad 80 mm) - surowce wtórne, paliwo alternatywne (o kodzie 19 12 10),
balast po sortowaniu (o kodzie 19 12 12) oraz tzw. frakcję podsitową o kodzie 19 12 12 (odpady
o wielkości 0-80 mm). W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w
instalacjach MBP to odpad o kodzie 19 12 12. a wiec odpad nie nadający się do recyklingu. W
najbardziej efektywnych instalacjach MBP ze zmieszanych odpadów komunalnych można
wyciągnąć kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do
recyklingu), przy czym także przy założeniu nadal słabej jakości poziomu selektywnej zbiórki
odpadów zaliczonych do grupy B w przedmiotowym zamówieniu. Jak widać bowiem z
załączonego schematu, najbardziej pełnowartościowe surowce do ponownego przetworzenia,
które zostaną odebrane przez recyklerów, uzyskamy, jeśli będziemy poprawnie zbierać „u
źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz z metalem i oddzielimy je od odpadów
biodegradowalnych. Przykładowo, papiernie nie przyjmują zanieczyszczonego najczęściej
resztkami żywności papieru do recyklingu, a taki właśnie papier znajduje się w zmieszanych
odpadach komunalnych. Taka sytuacja przekłada się na ilość odpadów nadających się do
recyklingu wyciągniętych ze zmieszanych odpadów komunalnych: są to szczątkowe ilości,
nieprzekraczające jednego procenta całego strumienia zmieszanych odpadów „na wejściu”.

Faktem notoryjnym jest wpływ chińskiego embarga na odpady na sytuację gospodarki
odpadami surowcowymi także w Polsce. Odwołujący przywołał wypowiedź Andrzeja Karola
Gawłowskiego
z
Instytutu
Gospodarki
o
Obiegu
Zamkniętym
(https://www.portalsamorzadowy.pl/gospodarka-komunalna/gminy-maja-problem-zeby-
sprzedac-odzyskane-surowceJ02308.html
) i stwierdził, że zakłady recyklingu są co najwyżej
zainteresowane odbiorem odpadów surowcowych pochodzących z przetworzenia odpadów z
selektywnej zbiórki, tj. odpadami z grupy „B” w tym zamówieniu oraz, że ze zmieszanych
odpadów komunalnych nie jest obiektywnie możliwym uzyskanie wymaganych przez SIWZ
nawet minimalnych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia frakcji
odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła. Istnieje sprzeczność w
postanowieniach dokumentacji przetargowej. Z jednej strony Zamawiający wprowadza podział
zamówienia na części, który odzwierciedla rodzaje strumieni odpadów, dzieląc zadania na lit.
„A” i „B”, z którymi łączy gwarantowany poziom odzysku i kryterium pozacenowe, z drugiej zaś
strony wprowadza postanowienia pkt. 29-
31 OPZ, zgodnie z którymi: „29. Wykonawca
zobowiązany jest do osiągnięcia w okresie realizacji umowy:
1) poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego
użycia następujących frakcji odpadów
komunalnych: papieru, tworzyw sztucznych, metali, szklą zgodnie ze zobowiązaniem
Wykonawcy zawartym w złożonej ofercie z uwzględnieniem pkt 30. Obliczenia dotyczące
łącznej masy wytworzonych odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i szkła
pochodzących ze strumienia odpadów komunalnych z gospodarstw domowych oraz od
innych wytwórców odpadów komunalnych, należy wykonać na podstawie wzoru dla gmin
określonego w rozporządzeniu Ministra Środowiska wydanym na podstawie art. 3b ust. 2
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach;
2)
poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania, określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska
wydanego na podstawie art. 3c ust. 2 us
tawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Przy określaniu poziomów, o których mowa w pkt 29 ppkt 1), do ich obliczenia przyjmuje się
liczbę mieszkańców poszczególnych dzielnic objętych zamówieniem. Źródłem danych o liczbie
mieszkańców dzielnic są dane pochodzące z rejestru mieszkańców gminy, określone w
ustawie z dnia 24 września 2010 r. o ewidencji ludności. Informacja ta za rok 2020 zostanie
przekazana przez Zamawiającego w terminie do 15 lutego 2021 roku. Minimalny
gwarantowany przez Wykonawcę w okresie realizacji usługi poziom recyklingu i przygotowania
do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw
sztucznych i szkła nie może być niższy niż 55%. Tożsame postanowienia znalazły się w § 2
ust. 13 i 14 (dla u
sług, polegających na zagospodarowaniu odpadów z grupy A) oraz w § 2
ust. 12-
13 (dla usług, polegających na zagospodarowaniu odpadów z grupy B) Części V SI

WZ -
Istotnych postanowień umowy („Umowy”). Ponadto, zgodnie z pkt. 32 ppkt. 4 i 5 OPZ,
Zamawiający ustanawia wyraźny podział sposobów przetwarzania odpadów, w zależności od
tego, czy Wykonawca realizuje zadanie z grupy „A”, czy „B”. Wykonawca będzie odpowiadał
za: przetwarzanie zmieszanych i zielonych odpadów komunalnych w instalacjach
posiadających status RIPOK do obsługi Regionu gospodarki odpadami, wskazanych w
uchwale w sprawie wykonania obowiązującego wojewódzkiego planu gospodarki odpadami,
zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o
odpadach, (dotyczy odpa
dów z grupy „A” uwzględnionych w zadaniach 1 (JA), 3 (2A), 5(3A),
7 (4A), 9 (5A), 11 (6A), 13 (7A), 15 (8A), 17 (9A), oraz za przetwarzanie selektywnie zebranych
odpadów komunalnych w instalacjach w sposób zapewniający osiąganie odpowiednich do
unormowań prawnych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania, o których mowa w art. 3b i 3c ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach. Powyższe postanowienie OPZ znajduje również odzwierciedlenie w
postanowieniach poszczególnych Umów, w zależności od tego, czy dana umowa dotyczy
zagospodarowania odpadów z grupy „A” czy z grupy B. Oznacza to, że Zamawiający rozróżnia
te dwie
sytuacje, gdy dochodzi do zagospodarowania różnych rodzajowo strumieni odpadów,
ale jednocześnie wprowadza niemożliwy do osiągnięcia dla wykonawcy realizującego zadanie
z grupy „A”, poziom odzysku i powiązanego z nim kryterium pozacenowego.
Odwołujący wskazał również, ze postanowienia SIWZ odnoszą się do Rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania
do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych
(Dz. U. poz.
2167) i wskazał, że zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia, poziomy recyklingu i
przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła oblicza się
na podstawie podanego w nim wzoru, przy czym zgodnie z § 3 ust. 2 Rozporządzenia, poziom
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła
oblicza się łącznie dla wszystkich podanych frakcji odpadów komunalnych. Oznacza to, że z
punktu widzenia Zamawiającego istotna jest globalna wartość uzyskiwanych poziomów
odzysku ze wszystkich części, na które podzieli) zamówienie.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p., przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, biorąc pod
uwagę powyższe sprzeczności, nie sposób zapewnić uczciwej konkurencji między
poszczególnymi oferentami. Na równych zasadach będą jedynie konkurować ci wykonawcy,

którzy zdecydują się złożyć oferty na dokładnie te same części zamówienia. Dla kalkulacji ceny
ofertowej kluczowe znacz
enie będzie miało bowiem przyjęcie odpowiednich założeń co do
ilości odpadów uzyskiwanych do zagospodarowania z grupy B. Tylko odpady z tego strumienia
mogą pozwolić (z założenia) wykonawcy osiągnąć minimalny gwarantowany poziom odzysku
oraz uzyskać dodatkowe punkty w kryterium pozacenowym. Jednocześnie kryterium
pozacenowe nie jest odpowiednie dla zadań 1 (1A), 3 (2A), 5(3A), 7 (4A), 9 (5A), 11 (6A), 13
(7A), 15 (8A), 17 (9A), ponieważ w ramach tych zadań żaden wykonawca nie jest w stanie
uzyskać odpowiedniej ilości odpadów z frakcji, papieru, szklą, metali i tworzyw sztucznych.
Stanowi to więc naruszenie art. 91 ust. 2 p.z.p. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 13
września 2013 r., KIO 2078/13 i stwierdził, że kwestionowane przez niego kryterium
odnoszące się do wszystkich części zamówienia, bez uwzględnienia rozróżnienia, czy obejmie
ono zagospodarowanie odpadów z grupy „A” czy z grupy „B”, nie może wyrażać wyższej
jakości zamawianego przedmiotu w zakresie zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnyc
h, odpadów „bio” i zielonych. Wykonawca któregokolwiek z zadań z części A nie
jest bowiem w stanie osiągnąć nawet minimalnego poziomu odzysku, jeżeli jednocześnie nie
będzie zagospodarowywał odpadów z tzw. selektywnej zbiórki. Utrzymywanie kryterium
pozace
nowego oraz minimalnych wymaganych poziomów odzysku dla części zamówienia
oznaczonych jako „A” jest zatem zdaniem Odwołującego nieuprawnione i nakłada na
wykonawców obowiązek niemożliwy do zrealizowania.
Uzasadniając zarzut braku mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy,
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z § 3 ust. 2 Umów ceny jednostkowe, o których mowa w
formularzu ofertowym zawartym w załączniku nr 2 (generowanym przez platformę zakupową
przy składaniu oferty - przyp. Odwołującego) do umowy, zawierają w sobie koszty realizacji
przedmiotu zamówienia, w tym koszty ubezpieczeń, opłaty celne i podatkowe oraz wszelkie
inne koszty Wykonawcy. Ceny nie mogą ulec zwiększeniu w okresie obowiązywania umowy,
z zastrzeżeniem postanowień § 3 ust. 10 i § 9 ust. 5 pkt 1). Tym samym, w toku realizacji
umowy i na jej podstawie możliwa jest waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jedynie w
przypadkach:
§3 ust. 10 Umowy: cena jednostkowa, o której mowa w formularzu ofertowym
zawartym w załączniku nr 2 do umowy, może ulec zmianie o poniesione przez Wykonawcę
koszty: związane ze zmianą stawki podatku od towarów i usług; związane ze wzrostem
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę; związane ze zmianą zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym
lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne pracowników wykonawcy; związane ze zmianą zasad gromadzenia i wysokości
wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października

2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. Ciężar udowodnienia kwoty rzeczywiście
poniesionych kosztów i ich wpływu na cenę jednostkową, o której mowa w formularzu
ofertowym zawartym w załączniku nr 2 do umowy, w całości spoczywa na stronie, która się na
nie powołuje. Z §3 ust. II Umowy wynika, że w przypadku zmiany przez władzę ustawodawczą
określonej w umowie procentowej stawki podatku VAT, kwota brutto niezafakturowanej części
wynagrodzenia zostanie aneksem do niniejszej Umowy odpowiednio dostosowana
(zwiększona lub zmniejszona), przy czym wynikająca z oferty kwota netto pozostanie bez
zmian. § 9 ust. 5 pkt 1 Umowy stanowi, iż z zastrzeżeniem innych postanowień niniejszej
umowy, Zamawiający przewiduje możliwość zmiany treści zawartej umowy w zakresie cen
określonych w Formularzu ofertowym tylko wówczas, gdy konieczność wprowadzenia takich
zmian wynikać będzie z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia
umowy, a związanych ze zmianą należności publicznoprawnych mających bezpośredni wpływ
na cenę w tym w przypadku, o którym mowa w § 3 ust. 10 pkt 1,2, 3 i 4 i ust. 11, § 9 ust. 6
Umowy stanowi, iż jeżeli na skutek zmian prawa, w tym dotyczących regionów gospodarki
odpadami lub statusu regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych
,.RIPOK” wynikających np. z uchwały Sejmiku Województwa Mazowieckiego w sprawie
wykonania Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami konieczne będzie dostosowanie
postanowień niniejszej umowy do zaistniałych zmian, Zamawiający i Wykonawca dokonają
odpowiednich modyfikacji umowy wynikających ze zmienionych regulacji. Odwołujący
zauważył, że Zamawiający przewidział jedynie podstawy waloryzacji wynagrodzenia, które
wynikają z przepisów p.z.p., oraz gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynikać będzie
z okoliczności, których nic można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, a związanych ze
zmianą należności publicznoprawnych i to mających bezpośredni wpływ na cenę. Poza tym,
wskazane wyżej podstawy zmian umowy, a w szczególności § 9 ust. 6 Umowy, zawierają
niejednoznaczne postanowienie umowne, które nie określają zakresu możliwych zmian, w
szczególności, czy odnoszą się do zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, charakteru
ani warunków wprowadzenia zmian. Tym samym takie postanowienia nie spełniają kryteriów
określonych w art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p. dla wprowadzenia zmian umowy. Odwołujący nie ma
więc pewności, że lak ukształtowane postanowienia umowne będą mogły stanowić podstawę
dla przeprowadzenia ważnej - z punktu widzenia art. 144 ust. I pkt 1 p.z.p. - zmiany umowy,
ani czy Zamawiający zdecyduje się z nich w ogóle skorzystać w sytuacji istotnego wzrostu
cen. Odwołujący wyjaśnił, że obecna sytuacja na rynku w znikomym stopniu jest
spowodowana wprowadzaniem należności publicznoprawnych, których wpływ na cenę
zagospodarowania odpadów jest bezpośredni. Istotnym ryzykiem dla wszystkich podmiotów
działających na rynku zagospodarowania odpadów jest natomiast niepewność i duża
zmienność prawa, a skutków wprowadzanych zmian nie sposób przewidzieć i oszacować.
Podobnie rzecz się ma z okolicznościami faktycznymi, które wpływają na rynek. Tytułem

przykładu, Odwołujący wskazał, że Chińska Republika Ludowa zakaże importu odpadów na
swoje terytorium, był znany dużo wcześniej. Nikt nie był jednak w stanie przewidzieć skutków,
jaki ten ruch wywoła dla branży odpadowej, w tym na rynku polskim. Zamawiający nie chcieli
jednak korzystać z możliwości przewidzianych w art. 144 p.z.p., ponieważ w ich odczuciu fakt
zamknięcia rynku chińskiego był wszystkim znany. Pomijany jest natomiast fakt, że skutki,
jakie się z tym wiązały, były nieprzewidywalne. W ocenie Odwołującego powyższe wskazuje,
Zamawiający naruszył art. 144 ust. 1 p.z.p., ponieważ nie przewidział jednoznacznych
postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwości zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy i charakteru oraz warunków wprowadzenia zmian. Taki
stan niepewności wykonawcy co do wysokości należnego wynagrodzenia wykonawcy, jak i
ewentualnych ryzyk takich zmian pierwotnego zobowiązania umownego, nie ma oparcia w
przepisach prawa i nie może się ostać. Tym samym, brak jest natomiast mechanizmów, które
pozwalałyby umownie zwaloryzować wynagrodzenie w duchu lojalności stron umowy w
sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy nie da się przewidzieć skutków
wprowadzanych zmian. Taki opis przedmiotu zamówienia narusza przepis art. 353' k.c. w zw.
z art. 14 ustawy Pzp
, tj. zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego, przerzucając na
wykonawców wszelkie ryzyka związane z wykonaniem umowy, w szczególności zaś
nieprzewidywalne co do skutków ryzyko zmiany sytuacji na rynku zagospodarowania
odpadów, które jest ryzykiem realnym, ale jednocześnie niemożliwym do przewidzenia i
skalkulowania zarówno z perspektywy wykonawcy, jak i zamawiającego. Rynek
zagospodarowania odpadów poddawany jest bowiem nieustannym i destabilizującym go
zmianom, które wynikają zarówno z okoliczności faktycznych (np. zakaz importu odpadów
przez Chiny), jak i prawnych (aktualnie procedowana zmiana ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach, obowiązki w zakresie wprowadzenia wizyjnego monitoringu składowisk,
szereg nowelizacji ustawy o odpadach
etc.). Branża odpadowa zaskakiwana jest kolejnymi
rozwiązaniami prawnymi i faktycznymi, które mają niebagatelny wpływ na kształt rynku. Na
potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przytoczył informacje pozyskane ze stron
internetowych
wskazujące
na
wzrost
cen
zagospodarowania
odpadów
(http://www.um.warszawa.pl/aktualnosci/co-powoduje-wzrost-ceny-na-rynku-gospodarki-
odpadami)
i
(https://www.prawo.pl/samorzad/zagospodarowanie-odpadow-co-kosztuje-
najwiecej,360282.html
) oraz stwierdził, że okoliczności te powodują, że nie sposób mówić o
jakiejkolwiek
przewidywalności cen na ww. rynku nawet w krótkiej perspektywie czasowej. O
ile bowiem wykonawcy mają świadomość prowadzonych zmian legislacyjnych, o tyle nie
sposób jest przewidzieć skali wynikłych z nich skutków, które burzą rynkowe prawa popytu i
podaży. Uczestnicy rynku nie mają możliwości ich przewidzenia z przyczyn od nich
niezależnych. Nieuwzględnienie w umowie na zagospodarowanie odpadów mechanizmu
waloryzacji wynagrodzenia na skutek nieprzewidzianego wzrostu kosztów zagospodarowania

odpadów, z przyczyn niezależnych od stron umowy, stanowi w istocie przerzucenie całości
ryzyka z tym związanego na wykonawców, mimo że na ryzyko to nie mają żadnego wpływu i
nie są w stanie go skalkulować.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z wyrażoną w art. 353
1
k.c. zasa
dą swobody umów,
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego
treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego oraz przywołał stanowisko doktryny w Fuchs Bernadetta. Art. 353(1).
W: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna (art. 353-534). Wolters
Kluwer Polska, 2018.. Zdaniem Odwołującego trudno mówić o zachowaniu tych zasad, skoro
ryzyko nagłego pogorszenia sytuacji rynkowej ponosi w tym wypadku wyłącznie wykonawca.
Nie jest on bowiem uprawniony na podstawie umowy do żądania waloryzacji wynagrodzenia,
a cale ryzyko z tym związane przerzuca na niego Zamawiający. Tymczasem wynagrodzenie
wykonawcy (ryczałtowe), nie może obejmować tego, czego Zamawiający nie przewidział w
SIWZ, a także tego, czego nie można było przewidzieć na etapie przygotowania oferty.
Odwołujący przywołał również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2010 r„
KIO/UZP 184/10, z dnia 18 maja 2015 r. KIO 897/15,
z dnia 17 października 2018 r., sygn. akt
KIO 1985/18, z dnia 12 października 2018 r., sygn. akt KIO 1951/18, z dnia 19 lutego 2018 r.,
sygn. akt KIO 207/18; KIO 208/18, z dnia 27 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 88/11, z dnia
2017-12-15, KIO 2525/17, KIO 2
529/17. W ocenie Odwołującego Zamawiający, chcąc
pozostać w zgodzie z dyspozycją art. 29 ust. 1 p.z.p., narzucając wykonawcom wzór umowy,
nie może oczekiwać, że wykonawcy przyjmą na siebie ryzyka związane z realizacją
zamówienia, których działając z należytą starannością, nie można przewidzieć i tym bardziej
oszacować. Konieczność przewidzenia w postanowieniach umowy klauzul waloryzacyjnych
nie może być przy tym postrzegana wyłącznie przez pryzmat interesu wykonawcy.
Konieczność waloryzacji wynagrodzenia umownego nastąpi bowiem ilekroć w wyniku
okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć,
oferta wykonawcy staje się nieadekwatna do okoliczności realizacji zamówienia publicznego.
Chodzi więc zarówno o utratę przymiotu ekwiwalentności pomiędzy świadczeniem wykonawcy
a świadczeniem zamawiającego, jak i o utratę obiektywnej możliwości prawidłowego,
zgodnego z celem wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przez konieczność
skorzystania z mechanizmów waloryzacyjnych należy więc rozumieć nastąpienie takich
zdarzeń, które czyni obiektywnie niemożliwymi utrzymanie postanowień zawartej umowy w
dotychczasowym kształcie.
Następnie Odwołujący podniósł, że w literaturze przedmiotu, w odniesieniu do art.
357(1) k.c. (kla
uzula rebus sic stantibus), wskazuje się, że: „ omawiana regulacja jest wyrazem
akceptacji obowiązywania w odniesieniu do umów zasady pacta sunt servanda, która ma

gwarantować pewność obrotu cywilnoprawnego i stabilizację stosunku prawnego między
stronami.
W związku z tym zmiana stosunków po powstaniu zobowiązania nie powinna
wpływać na jego wykonanie, przy czym dopuszczalne jest dokonanie rewizji lub
zmodyfikowanie treści świadczenia jednej lub obu stron, za ich zgodą. W zakresie relacji
zasady pacta sunt
servanda do klauzuli rebus sic stantibus współcześnie przyjmuje się, że
klauzula uzupełnia pierwszą zasadę, co pozwala na ustalenie prawdziwej treści zobowiązania
stron” (Fras Mariusz (red.), Habdas Magdalena (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III.
Zob
owiązania. Część ogólna (art. 353-534)). W przypadku umów zawieranych w reżimie
zamówień publicznych możliwość „rewizji lub zmodyfikowania treści świadczenia jednej lub
obu stron, za ich zgodą”, poprzez wprowadzenie mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia
wy
konawcy w sytuacjach, których nie mógł on uwzględnić w terminie składania ofert, pozwala
przywrócić prawdziwą treść zobowiązania stron. Mechanizm ten nie zmierza do polepszenia
warunków realizacji zamówienia przez wykonawcę, ale pozwala rozłożyć ryzyko na obie strony
stosunku zobowiązaniowego.
Za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02,
Odwołujący wskazał: „przepis art. 355 § I k.c. stawia dłużnikowi wymaganie wykonywania
zobowiązania z należytą starannością, to jest starannością ogólnie wymaganą w stosunkach
danego rodzaju. Wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie
w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych
warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego
społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim wzorcem
postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie zobowiązanej
postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko
niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana doświadczeniem
życiowym możliwość i powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania.
Miernik postępowania dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia staranności, nie
może być formułowany na poziomie obowiązków nie dających się wyegzekwować,
oderwanych od doświadczeń i konkretnych okoliczności”.
Odwołujący podał, że jeżeli przy zachowaniu należytej staranności ryzyko da się
przewidzieć i oszacować na etapie składania ofert, to nie ma podstaw do eliminowania go w
postaci klauzul waloryzacyjnych. Jednak w tym, że w tym stanie faktycznym Odwołujący -
nawet przy zachowaniu podwyższonej staranności - nie jest w stanie przewidzieć nie tyle
samych
okoliczności mających wpływ na wysokość kosztów, co skutków, jakie te okoliczności
wywołają. Obecnie wszystkim uczestnikom rynku znana jest okoliczność nowelizacji
przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach.
Niemnie
j jednak ostateczny kształt projektu ustawy zmieniającej nie przeszedł jeszcze pełnej

ścieżki legislacyjnej, a więc nie można obecnie przewidzieć ostatecznego kształtu tego
projektu. Podobnie, nie są jeszcze znane skutki, które wprowadzane zmiany (choćby i w
obecnym kształcie) wywrą na rynek zagospodarowania odpadów. Ustawodawca planuje
bowiem m. in. zrezygnować z regionalizacji, zastąpić instalacje RIPOK instalacjami
komunalnymi, których listę będzie prowadził marszałek województwa. Są to tylko niektóre z
propozycji ustawodawczych, jednak nawet wiedza o ich wprowadzeniu nie pozwala na
przewidzenie ich skutków i oszacowanie ryzyk, co znalazłoby odzwierciedlenie w cenie oferty.
Owszem, można założyć, że ceny zagospodarowania odpadów w związku z tymi zmianami
wzrosną, jednak próżno zakładać konkretne poziomy wzrostu cen na obecnym etapie.
Zdaniem Odwołującego nie można upatrywać jako rozwiązania alternatywnego dla klauzul
waloryzacyjnych, klauzuli rebus sic stantibus, o której mowa w art. 357(1) k.c. Przy stosowaniu
tego przepisu nasuwa się szereg wątpliwości, jak choćby co do rozumienia pojęcia „rażącej
straty”. Przepis ten referuje do postępowania sądu, który może podwyższyć wynagrodzenie,
nie stanowi on natomiast o lojalności stron przyszłej umowy, która będzie stanowić o
urzeczywistnieniu zasad współżycia społecznego w umowie. Poza tym istotą umownej relacji
stron jest wypracowanie konsensusu, pozwalającego im współpracować przy realizacji
umowy, zamiast z góry zakładać powstanie sporu na tle umowy, który rozwiązać może sąd
powszechny. Odwołujący zauważył również, iż art. 29 ust. 1 p.z.p. stanowi, że przedmiot
zamówienia opisuje się, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Nie może więc budzić wątpliwości, że z tego przepisu wynika,
iż Zamawiający zobowiązany jest poinformować wykonawców o wszelkich okolicznościach,
które mogą stanowić dla nich ryzyko (a zatem będą miały wpływ na ich wynagrodzenie). Jeżeli
Wykonawca, kalkulując cenę oferty, dochował wymaganej od niego należytej staranności i
swoje wyliczenie oparł na szerokiej analizie rynku i zawartych uprzednio umowach, a mimo to
nie jest w stanie oszacować, czy wręcz przewidzieć kosztów i ryzyk, które mogą wystąpić w
toku realizacji umowy, to brak klauzul waloryzacyjnych stanowi w tej sytuacji naruszenie art.
29 p.z.p. W sytuacji, w której wynagrodzenie Wykonawcy miałoby pozostać na niezmienionym
poziomie przez cały okres realizacji umowy, to skutki tej sytuacji będzie ponosił jedynie
Wykonawca. Pozostaje to w
sprzeczności z zasadą równości stron stosunku
zobowiązaniowego i obowiązującą w Prawie ochrony środowiska zasadą „zanieczyszczający
płaci”. Zanieczyszczającymi są tu mieszkańcy gminy i to mieszkańcy ponoszą koszty
utrzymania systemu gospodarki odpadami na
terenie gminy, w której zamieszkują. Sytuacja,
w której to podmiot zagospodarowujący odpady zobowiązany jest do wyłącznego ponoszenia
kosztów wynikających z nieprzewidywalnych ryzyk, jest odwróceniem tej zasady i nie znajduje
oparcia w przepisach prawa i
zasadach współżycia społecznego.

Za niezgodne z prawem, zdaniem Odwołującego należy uznać zobowiązanie
wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których strony nie mogły przewidzieć na
etapie zawierania umowy i których na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Takie
działanie może skutkować nie tylko wzrostem cen za wykonanie danego przedmiotu
zamówienia, ale też nieporównywalnością ofert, jako że poszczególni wykonawcy mogą
inaczej próbować ocenić charakter niemożliwych do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz
inaczej je skalkulować. Nałożenie na wykonawców obowiązku uwzględnienia w ofercie
zdarzeń nieprzewidywalnych mających istotny wpływ na koszty realizacji zamówienia, a
nieobjętych regulacją § 9 wzoru umowy, stanowi o niejednoznacznym i niewyczerpującym
opisie przedmiotu zamówienia, dokonanym wbrew dyspozycji art. 29 ust. 1 p.z.p.. Odwołujący
wskazał na art. G. Bednarczyk, „Zamawiający”, nr 31/2018.
Pismem z dnia 9 lipca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wni
ósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił swoje stanowisko w sprawie.
Pismem z dnia 15 lipca 2019 r. Odwołujący BYŚ oświadczył, iż podtrzymuje w całości
argumentację, zarzuty i żądania przedstawione w odwołaniu.

Sygn. akt KIO 1201/19
Odwołujący Lekaro zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 2 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert „poziom
recyklingu” w sposób prowadzący do ograniczenia konkurencji i nie związany z
przedmiotem zamówienia;
2.
Art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie wymagania dotyczącego
osiągnięcia poziomów recyklingu;
3.
Art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie połączenia w jedno zadanie odpadów
objętych zadaniami z grup A i B;
4. Art. 29 ust. 1 i us
t. 2 ustawy Pzp poprzez brak określenia w SIWZ maksymalnych i
minimalnych ilości odpadów i transportów dostarczanych: godzinowo, dziennie i
miesięcznie;
5.
Art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak określenia maksymalnych i minimalnych
udziałów rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w 2020 r.,
gdyż podanie jedynie szacunkowych danych nie pozwala na oszacowanie możliwych do
osiągnięcia poziomów recyklingu i kosztów sortowania;
6. Art: 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechan
ie określenia w SIWZ możliwości
dokonania korekty kodu dostarczanych do zagospodarowania odpadów;

7. Art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak jednoznacznego wskazania w pkt 32 ppkt
2) OPZ oraz w §2 ust. 16 pkt 2 oraz §6 ust. 3 pkt 10 umowy, iż wykonawca zobowiązany
jest do przetwarzania odpadów zmieszanych i zielonych przy użyciu instalacji wskazanej
jako Regionalna Instalacja Przetwarzania Odpadów Komunalnych (RIPOK) dla regionu
zachodniego w uchwale nr 4/19 z dnia 22 stycznia 2019 r. Sejmiku Województwa i jedynie
przypadki zagospodarowania odpadów w innych instalacjach stanowić będą podstawę do
stwierdzenia nienależytego wykonania umowy i obciążenia wykonawcy karą umowną na
podstawie §6 ust. 3 pkt 10 umowy;
8. Art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 7 ust. 1, art. 353
1

kc, 487 §2 kc poprzez brak możliwości
podwyższenia wynagrodzenia w razie zaistnienia niezależnych od wykonawcy zdarzeń
skutkujących istotnym wzrostem kosztów wykonania zamówienia;
9. Art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w pkt 34 ppkt 3) OPZ wymogu
załączenia do sprawozdań kwartalnych oświadczenie podmiotu posiadającego zezwolenie
na zbieranie lub
przetwarzanie odpadów w procesie R12 o przekazaniu odpadów do
ostatecznego zagospodarowania;
10. Art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 7 ust. 1, art. 353
1

kc, 487 §2 kc poprzez określenie w §6 ust. 3
pkt 1, 2 i 5 umowy kar umownych w sytuacji w której okoliczności opisane w tych
postanowieniach same z siebie stanowią podstawę do odmowy wypłaty

wynagrodzenia, co w praktyce prowadzi do sytuacji w
której wykonawca jest
dwukrotnie karany za to samo zdarzenie;
11. Art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 7 ust. 1, art. 353
1

kc, 487 §2 kc poprzez zaniechanie przewidzenia
w umowie możliwości rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym w razie braku
możliwości prowadzenia działalności przez wskazaną w ofercie instalację RIPOK wskutek
decyzji organów o charakterze inspekcyjnym takich jak np. przewidziane w art. 32 ust. la
ustawy o odpadach lub utraty przez wykonawcę pozwoleń administracyjnych na podstawie
których eksploatuje on swoje instalacje;
12. Art. 29 ust. 1 i,ust. 2, art. 7 ust. 1, art. 353
1

kc, 487 §2 kc poprzez określenie m.in, w §3
ust. 4 umowy możliwości dokonywania korekty sprawozdania miesięcznego w toku
uzgadniania sprawozdania kwartalnego, a w konsekwencji korekty wystawionej faktury.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmian w treści SIWZ i odpowiednio ogłoszeniu o zamówieniu:
1)
usunięcia kryterium oceny ofert „poziom recyklingu”;
2)
usunięcia wymagania dotyczącego osiągnięcia minimalnego poziomu recyklingu
ewentualnie jego obniżenie do maksymalnego poziomu 50% pod warunkiem połączenia

poszczególnych zadań z grup A i B, tak aby całość odpadów z danego rejonu objęta była
jednym zadaniem na które składa się ofertę częściową;
3)
połączenia w jedno zadanie poszczególnych zadań z grup A i B, tak aby całość odpadów
z danego rejonu objęta była jednym zadaniem na które składa się ofertę częściową;
4)
określenia w SIWZ maksymalnych i minimalnych ilości odpadów i transportów
dostarczanych: godzinowo, dziennie i miesięcznie;
5)
określenia maksymalnych i minimalnych udziałów rodzajów odpadów (z podaniem ich
kodów) w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w 2020 r.;
6)
określenia w SIWZ możliwości dokonania przez wykonawcę korekty kodu odpadów
dostarczanych do zagospodarowania zgodnie z faktyczną morfologią dostarczanego
transportu odpadów;
7)
doprecyzowania pkt 32 ppkt 2) OPZ oraz §2 ust. 16 pkt 2 i §6 ust. 3 pkt 10 umowy, w ten
sposób, iż wynikać będzie z tych postanowień w sposób jednoznaczny, iż wykonawca
zobowiązany jest do przetwarzania odpadów zmieszanych i zielonych przy użyciu instalacji
wskazanej jako Regionalna Instalacja Przetwarzania Odpadów Komunalnych (RIPOK) dla
regionu zachodniego w uchwale nr 4/19 z dnia 22 stycznia 2019 r. Sejmiku Województwa
Mazowieckiego i jedynie przypadki zagospodarowania odpadów w innych instalacjach
stanowić będą podstawę do stwierdzenia nienależytego wykonania umowy i obciążenia
Odw
ołującego karą umowną na podstawie §6 ust. 3 pkt 10 umowy;
8)
wprowadzenia do umowy obowiązku podwyższenia wynagrodzenia w sytuacji wystąpienia
opisanych w uzasadnieniu zarzutu zdarzeń, skutkujących wzrostem kosztów wykonawcy,
pod warunkiem wykazania przez w
ykonawcę, że wskazane w uzasadnieniu odwołania
okoliczności faktycznie skutkują wzrostem kosztów;
9)
usunięcia pkt 34 ppkt 3) OPZ;
10)
usunięcia §6 ust. 3 pkt 1, 2 i 5 umowy;
11)
wprowadzenia do umowy możliwości rozwiązania umowy przez Wykonawcę z
zachowaniem 1 mi
esięcznego okresu wypowiedzenia, bez konsekwencji finansowych dla
wykonawcy, w razie braku możliwości prowadzenia działalności przez wskazaną w ofercie
instalację RIPOK, a tym samym przez samego wykonawcę, wskutek decyzji organów o
charakterze inspekcyjnym takich jak np. przewidziane w art. 32 ust. la ustawy o odpadach
lub utraty przez wykonawcę pozwoleń administracyjnych na podstawie których eksploatuje
on swoje instalacje;
12)
usunięcia z treści SIWZ możliwości dokonywania korekty sprawozdania miesięcznego, a
w konsekwencji korekty wystawionej faktury w związku z uzgadnianiem sprawozdania
kwartalnego.

Uzasadniając swoje uprawnie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał, że jako wykonawca zainteresowany jest ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie
i prowadząc działalność w obszarze usług zagospodarowania odpadów posiada interes w
uzyskaniu zamówienia. Będące przedmiotem odwołania zarzuty sformułowane w stosunku do
postanowień SIWZ uniemożliwiają bądź utrudniają Odwołującemu uzyskanie zamówienia, co
może prowadzić do powstania szkody po jego stronie.
Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący podnosi, iż w szczególności w sytuacji, w której SIWZ
nie przewiduje dostarczenia do wykonawcy całego strumienia odpadów z danego rejonu
miasta, a wykonawca
nie odpowiada za odbiór odpadów od mieszkańców określenie kryterium
oceny ofert „poziom recyklingu” prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 2 ustawy
Pzp. Wymaga podkreślenia, że w szczególności w odniesieniu do odpadów objętych
zadaniami z g
rupy A tj. odpadów zmieszanych, „bio” oraz zielonych nie jest możliwe
osiągnięcie wymaganego w SIWZ minimalnego poziomu recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia (55%). Odpady bio i zielone w ogóle nie powinny posiadać bowiem frakcji:
papieru, metali,
tworzyw sztucznych i szkła, z kolei odpady zmieszane nie powinny lub
posiadają śladowe ilości tych frakcji. W tych okolicznościach przyjęcie kryterium oceniającego
zaoferowanie wyższego niż 55% poziomu recyklingu jest w sposób oczywisty sprzeczne z
zasadą uczciwej konkurencji i prowadzi do umożliwienia nierzetelnym wykonawcom
oferowania niemożliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu. Sprzeczne ze wskazanymi
wyżej przepisami ustawy Pzp jest przyjęcie przedmiotowego U kryterium nie tylko dla zadań z
grupy A
, ale również dla zadań z grupy B. W świetle zapisów SIWZ osiągnięcie narzuconych
poziomów recyklingu jest bowiem jedynie w części zależne od wykonawcy, a w większym
stopniu zależy od czynników zewnętrznych takich jak: stopień ekoedukacji mieszkańców,
jako
ść segregacji odpadów u źródła, czystość asortymentowa dostarczanych odpadów,
sposób odbioru, magazynowania i transportu odpadów przez niezależnych, wybranych przez
m.st. Warszawa operatorów, zasady selektywnej zbiórki opisane w Regulaminie Utrzymania
Czys
tości i Porządku w m.st. Warszawie uchwalanym przez Radę Miasta Warszawy, czystość
oraz rodzaj pojazdów odbierających odpady oraz jakość i stan pojemników do gromadzenia
odpadów (które to cechy / właściwości / przymioty są różne w różnych dzielnicach m. st.
Warszawy) na co Odwołujący nie ma żadnego wpływu. Ponadto, trudna do oszacowania jest
jakość i ilość poszczególnych frakcji, co ma realne przełożenie na ilość wysortowanych
odpadów, które mogą być poddane recyklingowi. Z kolei okoliczność ta ma zasadnicze
znaczenie dla możliwości rzetelnego skalkulowania ceny oferty czy wręcz możliwości
osiągnięcia minimalnych poziomów recyklingu i zdefiniowania warunków oferty w świetle tego
kryterium. Wymaga podkreślenia, że w poprzednim postępowaniu żaden z oferentów nie
wskazał poziomów wyższych niż minimalne. Zasadność przedmiotowego zarzutu wynika

ponadto z okoliczności, w której SIWZ nie gwarantuje wykonawcy, jaki rodzaj frakcji będzie :
mu dostarczany w ramach ogólnej ilości odpadów przewidzianych do zagospodarowania w
ramach danego zadania. Uwzględniając wskazane powyżej okoliczności przyjęcie
przedmiotowego kryterium prowadzi do ograniczenia konkurencji, a także czyni niemożliwym
rzetelne skalkulowanie oferty.
W uzasadnieniu zarzutów nr 2 i 3 Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do odpadów
objętych zadaniami z grupy A tj. odpadów zmieszanych, „bio” oraz zielonych w ogóle nie jest
możliwe osiągnięcie wymaganego w SIWZ minimalnego poziomu recyklingu i przygotowania
do ponownego użycia (55%) dla frakcji odpadów komunalnych: papieru, tworzyw sztucznych,
metali i szkła. Odpady bio i zielone w ogóle nie posiadają bowiem frakcji: papieru, metali,
tworzyw sztucznych i szkła, z kolei odpady zmieszane nie powinny lub posiadają śladowe ilości
tych frakcji Wymóg w tym zakresie, jako niemożliwy do spełnienia winien zatem zostać
usunięty. Osiągnięcie określonych poziomów recyklingu nie zależy jedynie od efektywności
instalacji. Przy tak wysokich poziomach sięgających ponad 50% osiągnięte są możliwości
instalacji, a dodatkowy wzro
st poziomów zależy jedynie od poziomu selektywnej zbiórki,
czystości asortymentowej dostarczanych odpadów tj. czynników niezależnych od Wykonawcy.
Z kolei " w porównaniu z obecnie realizowanymi poziomami (45%), poziom 55% jest o ponad
10 pkt % wyższy. Kryterium to jest wiec iluzoryczne i zawyżone. W przeciągu roku jakość
selektywnej zbiórki nie polepszyła się, dlatego wzrost poziomów recyklingu r/r aż o 22% jest
niemożliwy do osiągnięcia. Wymagalny, minimalny poziom recyklingu odpadów (55%) jest
nadmierny i
niemożliwy do osiągnięcia zarówno dla odpadów z grupy A, jak i B. Uwzględniając
powyższe, konieczne jest usunięcie wymagania dotyczącego minimalnych poziomów
recyklingu (55%), ewentualnie zasadne jest wnioskowanie o jego obniżenie do maksymalnie
50%, po w
arunkiem jednak połączenia w jedno zadanie poszczególnych zadań z grup A i B,
tak aby całość odpadów z danego rejonu objęta była jednym zadaniem, Wskazujemy, że
Zamawiający w całości przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za osiągnięcie poziomów
recykling
u, podczas, gdy ten obowiązek nie został nałożony przez ustawodawcę na zarządców
instalacji, a właśnie na gminy, gdyż dysponują one szeregiem innych, dodatkowych narzędzi
pozwalających na osiągnięcie tych poziomów tj. ekoedukacja, wybór systemu selektywnej
zbiórki, kształtowanie regulaminów utrzymania czystości i porządku w gminach, nadzór na
odbierającymi odpady, nadzór na prawidłową segregacją. Wykonawca otrzymuje jedynie
zagospodarowanie odpadów. Zaś tak wysokie poziomy recyklingu nie mogą być osiągnięte
jedynie za pomocą sortowania, gdyż nieprawidłowa segregacja (np. zabrudzenie papieru),
nieprawidłowa zbiórka (np. mieszanie odpadów podczas odbioru i transportu), nieprawidłowa
edukacja (i spowodowany tym niski poziom i jakość selektywnej zbiórki) uniemożliwiają
osiągnięcie określonych poziomów recyklingu.

Przedstawiając argumentację na potwierdzenie zarzutu nr 4 Odwołujący podniósł, iż z
uwagi na brak określenia maksymalnych i minimalnych ilości odpadów i transportów
dostarczanych godzinowo, dziennie i mi
esięcznie nie jest możliwe, czy też istotnie ograniczone
określenie potencjału Odwołującego w zakresie ilości możliwych do zagospodarowania
odpadów. Instalacje do przetwarzania odpadów są ograniczone mocami przerobowymi
godzinowymi, dobowymi i miesięcznymi. Co więcej nowelizacja ustawy o odpadach wymaga
od wykonawców określenia maksymalnych możliwych do zmagazynowania ilości odpadów,
co w przypadku braku ich określenia w OPZ nie jest możliwe do oszacowania i określenia
swojego potencjału pod względem zgodności z posiadanymi decyzjami, i złożenia rzetelnej
oferty. Powyższe powoduje, że opis przedmiotu zamówienia jest określony w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, co świadczy o naruszeniu art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący nie jest w stanie złożyć oferty. Uwzględniając powyższe braki Odwołujący
nie jest w stanie w sposób rzetelny złożyć wobec Zamawiającego zobowiązania co do ilości
możliwych do zagospodarowania odpadów, czy określenia możliwych do osiągnięcia ,
poziomów recyklingu
W uzasadni
eniu zarzutu nr 5 Odwołujący podniósł, iż brak określenia maksymalnych i
minimalnych udziałów rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania
w 2020 r. oznacza, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i niewyczerpujący, a
w tych
okolicznościach nie jest możliwe rzetelne złożenie oferty, czy określenia możliwych do
osiągnięcia poziomów recyklingu Podanie jedynie szacunkowych danych nie pozwala
Odwołującemu na oszacowanie możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu i kosztów
sortow
ania. Inaczej bowiem kształtuje się koszt sortowania papieru od odpadów
wielkogabarytowych i inne poziomy recyklingu można uzyskać ze szkła niż z odpadów
zielonych.
Uzasadniając zarzut nr 6 Odwołujący podał, iż wielokrotnie zdarza się, że odbierane
selekt
ywnie odpady na terenie Warszawy, z uwagi na niski poziom segregacji u źródła, są
znacznie zanieczyszczone. W wyniku ich dużego zanieczyszczenia niektóre odpady powinny
być, zgodnie z ich morfologią klasyfikowane jako zmieszane odpady komunalne, a nie np. jako
papier lub szkło. Niemalże regułą (w zabudowie wielorodzinnej) jest to, że we wszystkich
pojemnikach na frakcje surowcowe znajdują się duże ilości innych odpadów (zwłaszcza mokre
odpady z gospodarstw domowych -
zwykle resztki kuchenne, . resztki roślin doniczkowych,
zanieczyszczony żwir z kuwet dla kotów etc.), które powodują trwałe zanieczyszczenie
odpadów surowcowych, co praktycznie uniemożliwia poddanie tych odpadów procesom
przewidzianym dla frakcji surowcowej i zmusza wykonawcę do traktowania ich jako
zmieszanych odpadów komunalnych, co znacznie podnosi koszty zagospodarowania takich
(tylko z nazwy) odpadów surowcowych, jak również znacznie obniża poziom możliwych do

osiągnięcia poziomów recyklingu (gdyż np. ulegnie stłuczeniu szkło lub zabrudzeniu papier)
W powyższych okolicznościach, w przypadku stwierdzenia, iż do instalacji dostarczono
faktycznie odpady zmieszane, mimo, iż według podmiotu odbierającego klasyfikowane są jako
odpady surowcowe, Wykonawca winien mieć możliwość zmiany kodu odpadu pod jakim ten
odpad otrzymał od Zamawiającego na kod właściwy odpadowi jaki został dostarczony. Brak
takiej możliwości utrudnia złożenie oferty oraz dokonanie rzetelnej wyceny kosztów wykonania
zamówienia, a także zadeklarowanie spełnienia oczekiwanych przez Zamawiającego
poziomów recyklingu. Co więcej w przypadku rozbieżności cenowych pomiędzy cenami
zagospodarowania odpadów z grupy A i B z danego rejonu, Zamawiający może celowo ustalać
kod odpadów na odpady „tańsze”. Wymaga podkreślenia, że jedynie zmiana kodu odpadu
który nie odpowiada kodowi pod jakim go dostarczono do Wykonawcy pozwoli na rzetelne
rozliczenie usługi. Koszt zagospodarowania zmieszanego odpadu komunalnego jest
krańcowo różny od kosztu zagospodarowania odpadu segregowanego (surowcowego), który
co do zasady, winien wymagać jedynie doczyszczenia. Wykonawca ma bowiem prawo
oczekiwać, że otrzyma wynagrodzenie należne za zagospodarowanie odpadu o konkretnych
właściwościach a nie konkretnym kodzie.
Odnośnie zarzutu nr 7 Odwołujący wskazał, ze w treści OPZ (pkt 13 i 32 ppkt 4)
Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia w
zakresie „odpadów zmieszanych” i „odpadów zielonych”, przy użyciu instalacji do
przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, wskazanej jako RIPOK dla
regionu zachodniego w uchwale nr 4/19 z dnia 22 stycznia 2019 r. Sejmiku Województwa
Mazowieckiego w sprawie wykonania Plami gospodarki odpadami dla województwa
mazowieckiego 2024. Jest to wymóg zrozumiały i zgodny z przepisami prawa, gdyż
sfor
mułowanie dodatkowych wymagań w tym zakresie, w tym posiadania pozwolenia
zintegrowanego prowadziłoby do ograniczenia konkurencji (na terenie aglomeracji
warszawskiej są tylko dwie instalacje posiadająca takie pozwolenie). Wskutek niedookreślonej
treści zakwestionowanych postanowień SIWZ istnieje jednak ryzyko przyjęcia interpretacji
treści SIWZ, zgodnie z którą poza spełnieniem ww. wymagania dla instalacji niezbędne jest
również spełnienie innych wymagań. Konieczne jest zatem doprecyzowanie treści SIWZ w tym
zakresie.
Dla wykazania zasadności zarzutu nr 8 Odwołujący podał, iż sprzeczne ze wskazanymi w
treści zarzutu przepisami prawa jest nieprzewidzenie możliwości podwyższenia
wynagrodzenia w razie zaistnienia niezależnych od wykonawcy zdarzeń skutkujących istotnym
wzrostem kosztów wykonania zamówienia takich jak: zmiany wojewódzkiego planu gospodarki
odpadami o którym mowa w Dziale III Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U.
z 2019 poz. 701) zwłaszcza w zakresie zmiany granic regionów gospodarki odpadami; zmiany

przepisów prawa skutkującego zwiększeniem, kosztów realizacji usługi; utraty lub nie
otrzymania pozwoleń administracyjnych na prowadzenie gospodarki odpadami w instalacji
Wykonawcy, co było skutkiem zmiany przepisów ustawy o odpadach dokonanej Ustawą z dnia
20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r.
poz. 1592); wzrostu kosztów zagospodarowania wytworzonych w instalacji Wykonawcy
odpadów; wzrostu cen energii i paliw, wzrostu wysokości opłat za korzystanie ze środowiska.
Brak określenia możliwości zmiany wynagrodzenia w razie zaistnienia ww. okoliczności,
specyficznych dla rynku gospodarki odpadami, uniemożliwia rzetelne skalkulowanie kosztów
wykonania zamówienia i prowadzi do ukształtowania warunków umowy w sposób sprzeczny
z zasadami współżycia społecznego. Nie jest możliwe przewidzenie i skalkulowanie w cenie
oferty kosztów ryzyk związanych z wystąpieniem wskazanych wyżej zdarzeń. Jest to o tyle
istotne, że obecnie i czynniki kosztotwórcze dynamicznie wzrastają powodując potrzebę korekt
składanych ofert.
Uzasadniając zarzut nr 9 Odwołujący stwierdził, że żądanie załączenia do sprawozdań
kwartalnych oświadczenia podmiotu posiadającego zezwolenie na zbieranie lub przetwarzanie
odpadów w procesie R12 o przekazaniu odpadów do ostatecznego zagospodarowania jest
nadmierne i nieuzasadnione w świetle ustawy o odpadach. Zgodnie z przepisami tej ustawy
wystarczającym dokumentem w tym zakresie jest karta przekazania odpadu (KPO). Wymaga
podkreślenia, że sam fakt przekazania/podpisania KPO sprawia, że przekazujący odpady
zbywa odpowiedzialność za te odpady. W tych okolicznościach zasadny jest zarzut opisania
przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję. Podmiot
posiadający zezwolenie na zbieranie lub przetwarzanie odpadów w procesie R12, powołując
się na przepisy ustawy o odpadach, może odmówić wydania wykonawcy przedmiotowego
oświadczenia, co skutkować może z kolei odmową wypłaty wynagrodzenia.
W uzasadnieniu zarzutu nr 10 Odwo
łujący podał, że niedopuszczalne jest dwukrotne
nakładanie kar finansowych za to samo zdarzenie. Kwestionowane postanowienia naruszają
naturę stosunku prawnego i zasadę sprawiedliwości kontraktowej. W wyniku
niezagospodarowania odpadów przekazanych przez Zamawiającego lub wytworzonych z
odpadów przekazanych przez Zamawiającego, wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia, gdyż
nie zostanie w tej części uzgodnione sprawozdanie miesięczne lub zostanie pomniejszone
wynagrodzenie w wyniku analizy sprawozdania kwartalnego (par 3 pkt. 4 Umowy). W
konsekwencji naliczenie ww. kar powoduje oprócz braku uzyskania wynagrodzenia za
przekazane odpady, również obarczenie karą wykonawcy w wysokości ceny jednostkowej za
zagospodarowanie 1 Mg, co jest podwójnym obciążeniem,
Odnośnie zarzutu nr 11 Odwołujący zwraca uwagę na specyfikę przedmiotu zamówienia,
gdzie nie jest możliwe przewidzenie zmian w obowiązujących- przepisach prawa

warunkujących prowadzenia instalacji RIPOK. Z uwagi na ciągłość zmian przepisów prawa,
możliwą do wystąpienia jest sytuacja, w której w toku realizacji umowy, bez winy wykonawcy,
w jego instalacji RIPOK nie będzie możliwe zagospodarowanie odpadów. Okoliczność tego
rodzaju ma charakter obiektywny, a wykonawca nie powinien być karany za wystąpienie tego
rodz
aju sytuacji np. poprzez obciążenie go karami umownymi za zaprzestanie wykonywania
umowy. W powyższych okolicznościach brak przewidzenia możliwości rozwiązania umowy
bez konsekwencji finansowych dla wykonawcy utrudnia, a wręcz uniemożliwia złożenie
rzeteln
ej oferty. Ryzyka związane z zaakceptowaniem przedmiotowej sytuacji są tak wysokie,
że właściwie uniemożliwiają złożenie oferty. W tych okolicznościach uzasadniony jest zarzut
opisania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję oraz
sprzeczny z naturą stosunki i zasadami współżycia społecznego.
W uzasadnieniu zarzutu nr 12 Odwołujący podniósł, iż w przypadku wystawienia Karty
Przyjęcia Odpadów usługa jest wykonana. Odpady zostały przyjęte i przetworzone, zaś
Zamawiający przekazał odpowiedzialność za nie na wykonawcę. W tych okolicznościach
powołując się na analogiczne uzasadnienie jak w odniesieniu do zarzutu nr 9 narusza uczciwą
konkurencję dokonywanie korekty wynagrodzenia z powołaniem się na brak oświadczenia
podmiotu posiadającego zezwolenie na zbieranie lub przetwarzanie odpadów w procesie R12
o przekazaniu odpadów do ostatecznego zagospodarowania. Wymaga podkreślenia, że
wykonawca nie może odpowiadać za wydłużenie procesu ich finalnego przetworzenia np.
wynikającego z transportu odpadów do innego kraju (np. transportu wysortowanego papieru
do Chin) lub potrzeby zebrania odpowiedniej ilości do transportu odpadów wytworzonych.
Pismem z dnia 9 lipca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił swoje stanowisko w sprawie.
Pismem z dnia 15 lipca 2019 r. Odwołujący Lekaro oświadczył, iż podtrzymuje
wszystkie zarzuty przedstawione w odwołaniu, z podanymi w tym piśmie modyfikacjami.

Pismami z dnia 28 czerwca 2019 r. swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronnie Odwołujących w sprawach sygn. akt KIO 1199/19 i KIO1201/19
zgłosił wykonawca Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismami z dnia 1 lipca 2019
r. swoje prz
ystąpienie do postępowania odwoławczego po stronnie Odwołującego Remondis
sp. z o.o. w sprawie sygn. akt KIO 1187/19 zgłosili wykonawcy prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwami: „BYŚ” W. B. i P.P.H.U. LEKARO J. Z. oraz po stronie wykonawcy
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: „BYŚ” W. B. zgłosił wykonawca
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: P.P.H.U. LEKARO J. Z..

Na posiedzeniu w dniu 18 lipca 2019 r. Zamawiający złożył pisma w sprawach KIO
118
7/19, KIO 1199/19 i KIO 1201/19, w których przedstawił uzupełniającą, w stosunku do
odpowiedzi na odwołania z dnia 9 lipca 2019 r., argumentację w tych sprawach. Odwołujący
Remondis na rozprawie cofnął zarzut zawarty w pkt III ppkt 1 lit. b.
Izba umorzyła postępowanie o sygn. KIO 1187/19 w zakresie zarzutów, które zostały
wycofane przez Odwołującego Remondis oraz uwzględniony przez Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
złożoną przez Zamawiającego oraz stanowiska stron i przystępujących, a także
zgromadzone w sprawie
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały
wniesione w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
ich odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący są zainteresowani
pozyskaniem zamówienia i w związku z tym są zainteresowani ukształtowaniem postanowień
SIWZ w sposób, który będzie odpowiadał obowiązującym przepisom prawa.
Wykonawcy zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołujących tj. Remondis sp. z o.o. w sprawach KIO 1199/19 i 1201/19 oraz wykonawcy
pr
owadzący działalność gospodarczą pod nazwami: „BYŚ” W. B. w sprawie KIO 1187/19 i
P.P.H.U. LEKARO J. Z. w sprawach 1187/19 i 1199/19
wypełnili wymogi określone w art. 185
ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym,
aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W związku z powyższym ww.
wykonawcy skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stając się jego
uczestnikami.

Izba ustaliła, iż związane z zarzutami postanowienia SIWZ zostały prawidłowo wskazane
w powyżej przytoczonych odwołaniach. W związku z tym nie istnieje potrzeba ich ponownego

przedstawiania. Wskazania wymaga jedynie, iż przedmiotem zamówienia jest
zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego
Warszawy w okresie od 1.1.2020 r. do 31.12.2020 r. w maksymalnej planowanej ilości: 786
386,94Mg, z podziałem na zadania dla dwóch grup odpadów: grupę „A” - która obejmuje:
„odpady zmieszane”, „bio” i „odpady zielone” oraz grupę „B” - która obejmuje: „metale i
tworzywa sztuczne”, „papier”, „szkło”, „odpady wielkogabarytowe”. Zamawiający dopuścił
składanie ofert częściowych z podziałem na 18 zadań. Wykonawca może ubiegać się o
udzielenie zamówienia na dowolną ilość zadań. Każdy Wykonawca może złożyć tylko jedną
ofertę, na dowolną liczbę zadań.

Izba zważyła, co następuje.
Odwołania podlegają oddaleniu.
Na wstępie wymaga wskazania, iż stosownie do art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia
odwołanie jedynie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Izba orzeka w granicach zarzutów odwołania. Przez zarzut należy rozumieć wskazanie
przyczyn dla których wykonawca kwestionuje czynność lub zaniechanie zamawiającego z
uwagi na jej sprzeczność z przepisami ustawy, uzasadnione przytoczonymi w odwołaniu
okolicznościami faktycznymi i prawnymi wykazanymi za pomocą dowodów. W przypadku
zarzutów dotyczących treści SIWZ ocenia się je z uwzględnieniem żądań dotyczących ich
postulowanej zmiany w sposób, który zdaniem odwołującego doprowadzi postanowienia SIWZ
do zgodności z ustawą.
W ocenie Izby nie zostało wykazane przez Odwołujących, aby zaskarżone
postanowienia SIWZ naruszały wskazane w odwołaniach przepisy ustawy Pzp, w tym
nastąpiło naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jak również przepisów
Kodeksu cywilnego. Odwołujący nie wykazali, iż podany opis przedmiotu zamówienia
uniemożliwia im złożenie oferty w postępowaniu, jak również przedstawiając swoje niektóre
żądania np. w zakresie waloryzacji wynagrodzenia nie podali, jakie konkretnie postanowienie
SIWZ zaspokajałoby ich oczekiwania, byłyby zgodne z obowiązującymi przepisami,
ograniczając się do ogólnych twierdzeń o potrzebie wprowadzenia waloryzacji. Należy
natomiast mieć na uwadze, iż stosownie do art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przewidzenie
zmian w umowie wymaga ich wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych

warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich
zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter
oraz warunki wprowadzenia zmian. Zostało natomiast wykazane przez Zamawiającego, iż
uwzględniając obiektywne okoliczności związane z przedmiotem zamówienia, określił swoje
wymagania dotyczące tego przedmiotu na tyle jednoznacznie i wyczerpująco, że wykonawcy
są w stanie zidentyfikować jego oczekiwania, jak również, jako profesjonaliści działający w tym
segmencie rynku, są w stanie dokonać wyceny ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia
i złożyć na równych zasadach ofertę.

Zarzuty dotyczące naruszeń przepisów wskazanych w odwołaniach w sprawach sygn. akt KIO
1187/19, 1199/19 i 1201/19, związanych z pozacenowym kryterium oceny ofert
Zamawiający w dniu 8 lipca 2019 r. dokonał zmiany SIWZ m.in. w zakresie kryterium
pozacenowego, określając, iż chodzi o gwarantowany przez Wykonawcę procent
wysortowania i przekazan
ia do recyklingu następujących frakcji odpadów komunalnych:
papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, zaznaczając, iż przyzna punkty wyłącznie za
gwarantowany procent wysortowania i przekazania do recyklingu wyższy niż minimalny, który
nie może być niższy niż 15% dla odpadów z grupy A i 50% dla odpadów z grupy B.

Oznacza to nową czynność, od której wykonawcom przysługują środki ochrony
prawnej. Z tych względów, z uwagi na przepis art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Izba wydając wyrok bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, w niniejszej
sprawie Izba nie rozstrzyga zarzutów, które z uwagi na dokonaną zmianę SIWZ straciły
aktualność.
Z uwagi na fakt utrzymania w SIWZ zmodyfikowanego kryterium pozacenowego
odnoszącego się m.in. do recyklingu frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw
sztucznych, Izba w obecnym składzie jedynie stwierdza, iż zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp kryteriami odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia są m.in. aspekty środowiskowe,
co o
znacza, że wprowadzenie kryterium pozacenowego związanego z recyklingiem odpadów
komunalnych, co do zasady nie narusza przepisów ustawy, tym bardziej, że jak zostało
wykazane na rozprawie za sprawą złożonych do akt oświadczeń składanych także przez
Odwołujących, istnieje możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu wyższych niż 0% także z
odpadów niesegregowanych. Osiągnięcie określonych poziomów recyklingu jest obowiązkiem
gminy, a skoro Zamawiający na mocy umowy wykonawczej w sprawie świadczenia usług
public
znych w zakresie zagospodarowania odpadów z dnia 12 grudnia 2017 r. (w aktach
sprawy
– złożona w poczet dowodów przez Zamawiającego) przejął zadania własne m.st.

Warszawy w tym zakresie, to wymogi SIWZ odnoszące się do recyklingu, należy uznać za
pozostające w związku uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego.
Osobną kwestią jest sprawa określenia minimalnych poziomów recyklingu i sposobu
zredagowania kryterium, w tym tego czy określone poziomy mają się odnosić do całego
strumienia odpadów, czy mają być określone w podziale na grupy. Jak wyżej zaznaczono, z
uwagi na wprowadzoną zmianę SIWZ, Izba w obecnym składzie w tym zakresie nie
rozstrzygała.

Zarzuty dotyczące naruszeń przepisów wskazanych w odwołaniach w sprawach sygn. akt KIO
1187/19 i 1201/19 związane z brakiem procedury postępowania w sytuacji gdy deklarowany
przez podmiot przekazujący kod odpadu istotnie odbiega od odpadów dostarczonych.
Zamawiający w ramach zmian SIWZ wprowadzonych w dniu 8 lipca 2019 r. wprowadził
załącznik nr 8 do umowy, stanowiącej załącznik do SIWZ, w którym określił procedurę
postępowania w sytuacji, gdy deklarowany przez podmiot przekazujący kod odpadu istotnie
odbiega od odpadów dostarczonych. Tym samym zarzut dotyczący braku procedury stracił na
aktualności.
Wprowadzenie załącznika nr 8 do umowy stanowi nową czynność Zamawiającego, od
której wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej. W związku z tym Izba w obecnym
składzie nie rozstrzygała zarzutów związanych z brakiem ww. procedur czy nieobjętych
odwołaniami zarzutów dotyczących sposobu jej określenia w ww. załączniku nr 8.

Zarzuty dotyczące naruszeń przepisów wskazanych w odwołaniach w sprawach sygn. akt KIO
1187/19 i 1201/19 związane z wymogami SIWZ dotyczącymi karty przekazania odpadów
(KPO) i oświadczenia o przekazaniu odpadów do ostatecznego zagospodarowania.
W sprawie 1187/19 w odniesieniu do zarzutów pkt 2 lit. f i h Odwołujący przede
wszystkim kwestionuje brak wskazania terminu dla Zamawiającego na przekazanie
wykonawcy KPO w celu jej potwierdzenia oraz wymóg SIWZ dotyczący podpisania przez
transportującego odpady KPO, stanowiącej integralną część sprawozdań kwartalnych,
wykazując, iż podpis tego podmiotu jest zbędny, zaś brak takiego podpisu wiąże się z korektą
faktur i zwrotem wynagrodzenia. Zdaniem Odwołującego oświadczenie odbiorcy wskazanego
na KPO potwierdzające zagospodarowanie odpadu jest wystarczające do zabezpieczenia
interesów Zamawiającego, tym bardziej, że już się zabezpieczył w postaci zapisu, że w
przypadku gdy powstałe z przetwarzania odpady zostają przekazane kolejnemu odbiorcy do

procesu R12 lub na zbieranie, należy dołączyć oświadczenie o ostatecznym
zagospodarowaniu tych odpadów.
Zamawiający stwierdził, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, iż KPO jest przekazywana
przez podmioty odbierające odpady i Zamawiający w ramach analizowanego postępowania
nie przekazuje jej Wykonawcy. Z tych względów zarzut dotyczący terminu dla Zamawiającego
na jej przekazanie nie znajduje potwierdzenia.
Jak słusznie zauważył Zamawiający przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca
na
zagospodarowaniu
odpadów
z m.st. Warszawy.
Potwierdzeniem
takiego
zagospodarowania odpadów jest prawidłowo wypełniona i podpisana KPO, której wzór został
określony w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 25 kwietnia 2019
r
. w sprawie wzorów dokumentów stosowanych na potrzeby ewidencji odpadów (Dz.U. z 2019
r. poz. 819). Z załącznika tego wynika, iż KPO winna m.in. zawierać dane identyfikujące
transportującego odpad oraz potwierdzenie przez niego przyjęcia odpadów do transportu i
wykonanie usług transportu wraz z datą i jego podpisem. Tym samym wymóg Zamawiającego
w tym zakresie należy uznać za uzasadniony.
W sprawie 1201/19 Odwołujący w odniesieniu do zarzutów 9 i 12 kwestionuje
natomiast wymóg załączenia do sprawozdań kwartalnych oświadczenia podmiotu
posiadającego zezwolenie na zbieranie lub przetwarzanie odpadów w procesie R12 o
przekazaniu odpadów do ostatecznego zagospodarowania, który wiąże się z ewentualną
korektą wystawionej faktury.
Wymóg dotyczący ww. oświadczenia o przekazaniu odpadów do ostatecznego
zagospodarowania, kwestionowany na rozprawie ze wskazaniem wynikającej z przepisów
prawa możliwości magazynowania odpadów, również należy uznać za uzasadniony. Jak wyżej
wskazano, przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na zagospodarowaniu odpadów,
a nie na ich magazynowaniu. Dlatego znaczenie w postępowaniu ma potwierdzenie takiego
zagospodarowania odpadów.
Zarzut dotyczący braku określenia maksymalnych i minimalnych udziałów odpadów z
każdej frakcji w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w 2020 r. – pkt III ppkt 2 lit.
c odwołania w sprawie KIO 1187/19 oraz zarzut dotyczący zaniechania określenia w SIWZ
maksymalnych i minimalnych ilości odpadów i transportów dostarczanych godzinowo, dziennie
i miesięcznie – pkt 4 odwołania w sprawie KIO 1201/19
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, z którego wynika, iż zważywszy na
specyfikę zamówienia, przyjęty w SIWZ opis przedmiotu zamówienia nie narusza przepisów
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem wskazał zarówno własne szacunki
związane z udziałami rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania

w 2020 r., jak też zadeklarował realizację zamówienia w minimalnym zakresie dla każdego z
zadań. Pozwala to na sporządzenie ofert i ich odpowiednie skalkulowanie.
Zauważenia jednocześnie wymaga, iż nie zostało zakwestionowane przez
Odwołujących stanowisko Zamawiającego, zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, z
którego wynika, iż ilość odpadów wytwarzanych przez mieszkańców jest niezależna od
Zamawiającego i wykazuje zmienność w poszczególnych okresach, przy czym skala tych
zmian nie jest powtarzalna. Nadto nie jest sporne pomiędzy stronami, iż od 2019 r. nastąpiła
zmiana sposobu segregacji odpadów, w związku z czym brak jest możliwości wykorzystania
danych historycznych dla wyodrębnionych obecnie kategorii odpadów.

Zarzut dotyczący weryfikacji przez Zamawiającego odpadów przyjętych do instalacji z masą
odebranych z terenu m.st. Warszawy
– pkt III ppkt 2 lit. i odwołania w sprawie KIO 1187/19
W ocenie Izby kwestionowany przez Odwołującego pkt 47 OPZ i odnośne
postanowienia umowy pozostaj
ą w związku z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego w
zakresie należytego wykonywania umów, który w związku z tym miał prawo wprowadzić do
SIWZ narzędzie do weryfikacji prawidłowości realizacji umów na zagospodarowanie odpadów,
w szczególności, czy odpady pochodzą z m.st. Warszawy, a nie np. z sąsiednich gmin.

Zarzuty dotyczące uprawnień kontrolnych Zamawiającego – pkt III ppkt 3 lit. a odwołania w
sprawie KIO 1187/19
Na rozprawie Odwołujący stwierdził, iż kwestionuje jedynie prawo do kontroli przez
Zamawiającego w zakresie funkcjonowania instalacji zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Zamawiający jest bowiem konkurentem Odwołującego i nie powinien poznać jego procesu
technologicznego. Nie kwestionuje natomiast uprawnień Zamawiającego w zakresie kontroli
należytego wykonania umowy.
Należy zgodzić się z Zamawiającym, który twierdzi, iż proces zagospodarowania
odpadów musi przebiegać w sposób ciągły i niezakłócony. W związku z tym wszelkie
okoliczności, które mogłyby wpłynąć negatywnie na ten proces winny być jak najszybciej
stwierdzon
e po to, aby można było podjąć działania w celu ich usunięcia po stronie
wykonawcy, bądź poprzez organizację zastępczego procesu zagospodarowania odpadów.
Skoro na mocy uchwały Rady Miasta Stołecznego Warszawy Nr LII/1251/2017 /z dnia 6 lipca
2017 r. powie
rzono mu do wykonania zadanie własne m.st. Warszawy, polegające na
zagospodarowaniu odpadów komunalnych, to powinien mieć możliwość kontrolowania

instalacji przetwarzających odpady komunalne. Nadto zapewnienie takich uprawnień
kontrolnych jest wymagane war
unkami realizacji zadania własnego.
Twierdzenie Zamawiającego znajduje potwierdzenie w ww. umowie wykonawczej z
dnia 12 grudnia 2017 r., w której w § 3 ust. 1 pkt 5 wskazano, iż świadczenie usług publicznych
przez MPO obejmuje: „5) bieżące kontrolowanie sposobu zagospodarowania Odpadów w
Instalacjach
– w tym do zapewnienia zgodności działania Instalacji z zasadami i regulacjami
prawnymi”, zaś w § 3 ust. 2 pkt 9 wskazano, iż w ramach świadczenia usług publicznych MPO
odpowiada również za: „9) kontrolowanie sposobu zagospodarowania Odpadów w
instalacjach nieprowadzonych przez MPO, a wykorzystywanych do Świadczenia Usług
Publicznych
– w tym zapewnienie zgodności działania tych instalacji z zasadami i regulacjami
prawnymi zgodnie z wymogami określonymi w dokumentacji o zamówienie publiczne oraz
postanowieniami ust. 1 pkt 6.”
Bez wpływu na powyższa ocenę pozostaje to, iż istnieją organy kontrolne, w zakresie
uprawnień których mieszczą się uprawnienia do kontroli instalacji, jak również to, że
Zamawiający w innych postępowaniach występuje jako konkurent Odwołującego.

Zarzut dotyczący kar umownych – pkt III ppkt 3 lit. b odwołania w sprawie KIO 1187/19
Odwołujący kwestionuje przewidzianą w umowie kare umowną za stwierdzenie
wykonywania przedmiotu umowy bez aktualn
ych uprawnień, natomiast nie kwestionuje
wymogu posiadania przez niego stosownych uprawnień, w tym decyzji i zezwoleń
wymaganych dla prawidłowego wykonania umowy.
W ocenie Izby skoro realizacja przedmiotu umowy wiąże się z koniecznością
posiadania uprawni
eń, to wprowadzenie kary umownej za stwierdzone jej wykonywanie bez
takich uprawnień, należy uznać za uzasadnione.
Zarzut dotyczący wcześniejszego rozwiązania umowy przez wykonawcę – pkt III ppkt 3 lit. i
odwołania w sprawie KIO 1187/19 i pkt 11 odwołania w sprawie KIO 1201/19
Odwołujący zarzucają Zamawiającemu, iż nie przewidział postanowienia
uprawniającego wykonawcę do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym z
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności w sytuacji, gdy Zamawiający
pozostaje w opóźnieniu z zapłatą wynagrodzenia lub gdy do wykonawcy są dostarczane
odpady odbiegające jakościowo od odpadów opisanych w SIWZ (KIO 1187/19) oraz w razie
braku możliwości prowadzenia działalności przez wskazaną w ofercie instalację RIPOK
wsk
utek decyzji organów o charakterze inspekcyjnym (KIO 1201/19).

W ocenie Izby specyfika przedmiotu zamówienia, która wymusza realizację usług w
sposób ciągły i niezakłócony nie pozwala na to, aby wykonawca z dnia na dzień zaprzestał
realizacji umowy. Tym ba
rdziej, że brak zapłaty przez Zamawiającego w terminie należnego
wykonawcy wynagrodzenia, poz
wala mu na dochodzenie swoich roszczeń na drodze cywilnej.
Natomiast sprawa dostarczania odpadów odbiegających jakościowo od odpadów opisanych
w SIWZ, winna być uregulowana pomiędzy stronami w ramach łączącej je umowy, tak, aby jej
realizacja mogła następować z zapewnieniem współdziałania ze strony Zamawiającego w tym
zakresie. Nadto zauważenia wymaga, iż sprawa ewentualnej zmiany instalacji RIPOK
wskazanej w ofercie jest uregulowana w
§ 2 części V SIWZ – Istotne postanowienia umowy.

Zarzuty dotyczące zmian umowy w szczególności w zakresie zmiany wynagrodzenia i
wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych
– pkt 3 i 4 odwołania KIO 1199/19 i pkt 8 odwołania
KIO 1201/19
Odwołujący domaga się wprowadzenia do wzorów umów klauzul waloryzacyjnych,
pozwalających na zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji znaczącego wzrostu
kosztów w następstwie których strony nie mogły przewidzieć lub skutków których strony nie
mogły przewidzieć, w szczególności zmian przepisów prawa, mających wpływ na wzrost
kosztów, a których to ryzyk nie można było oszacować przy sporządzaniu oferty.
W ocenie Izby w okolicznościach analizowanej sprawy brak wprowadzenia żądanych
przez Odwołujących klauzul waloryzacyjnych nie stanowi naruszenia wskazanych w odwołaniu
przepisów prawa.
Zamawiający przewidział zmiany wynagrodzenia, o których mowa w art. 142 ust. 5
ustawy Pzp. Nadto zauważenia wymaga, iż umowa zawierana jest na 12 miesięcy, a więc na
stosunkowo krótki czas, co pozwala na skalkulowanie potencjalnych ryzyk, także związanych
z sygnalizow
anymi obecnie zmianami przepisów prawa, jak również dotyczących wskazanych
w odwołaniu KIO 1201/19 m.in. wzrostu cen energii i paliw, wzrostu wysokości opłat za
korzystanie ze środowiska. W przypadku natomiast nadzwyczajnej zmiany okoliczności
wykonawcy pr
zysługuje ochrona wynikająca z przepisów kodeksu cywilnego.

Zarzut dotyczący zaniechania połączenia zadań z grup A i B w jedno zadanie – pkt 3 odwołania
w sprawie KIO 1201/19
W ocenie Izby brak połączenia zadań z obydwu grup, nie narusza obowiązujących
pr
zepisów prawa.

Jak wynika ze stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego, któremu
Odwołujący nie zaprzeczył, zastosowanie podziału na dwie grupy zapewni większą
konkurencyjność w postępowaniu z uwagi na możliwość samodzielnego złożenia ofert przez
mniejsze podmioty, w tym mniejsze instalacje, dedykowane do zagospodarowania frakcji
zbieranych selektywnie, co powinno się przełożyć na uzyskanie niższych cen.
Zarzut odnoszący się do uprawnień wynikających z uchwały nr 4/19 z dnia 22 stycznia 2019
r. Sejmiku
Województwa i obciążenia wykonawcy karą umowną - pkt 7 odwołania w sprawie
KIO 1201/19

Zarzut, w tym żądanie Odwołującego nie jest jasno sformułowany i w związku z tym nie
jest możliwe jego rozpoznanie. Na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, że chodzi o to, że z uwagi
na zmiany przepisów, do których wykonawca nie może się dostosować, np. sporządzić
operatu przeciwpożarowego, wystarczającym powinno być aby Zamawiający w zakresie
posiadanych przez wykonawcę uprawnień oceniał jedynie fakt wpisu do WPGO. Okoliczność
ta nie była podnoszona w odwołaniu. Ubocznie zatem należy stwierdzić, iż wymagany zakres
posiadanych uprawnień przez podmioty wykonujące usługi zagospodarowania odpadów
komunalnych wynika z obowiązujących przepisów prawa i nie ma uzasadnienia dla jego
umownego ograniczania.
Zarzut dotyczący kar umownych w sytuacji, gdy okoliczności opisane w postanowieniach je
przewidujących stanowią podstawę wypłaty wynagrodzenia – pkt 10 odwołania w sprawie KIO
1201/19
Odwołujący wskazuje, że w wyniku niezagospodarowania odpadów przekazanych
przez Zamawiającego lub wytworzonych z odpadów przekazanych przez Zamawiającego,
wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia, ponieważ nie będzie uzgodnione sprawozdanie
miesięczne lub zostanie pomniejszone wynagrodzenie w wyniku analizy sprawozdania
kwartalnego, a jednocześnie zostaną naliczone kary umowne, co jego zdaniem oznacza
dwukrotne nakładanie kar finansowych.
W ocenie Izby należy odróżnić brak wynagrodzenia w sytuacji niewykonania umowy,
co w przypadku umowy wzajemnej jest natur
alną konsekwencją, od kary umownej za brak
wykonania umowy, która stanowi zryczałtowane odszkodowanie za brak wykonania umowy.
Nadto jedną z funkcji kary umownej jest funkcja dyscyplinująca. Nie jest zatem zasadne
twierdzenie Odwołującego o dwukrotnym nakładaniu obciążeń finansowych.

Odwołujący, na których, stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp, spoczywał ciężar dowodu, nie wykazali zasadności zarzutów i związanych z nimi
żądań przedstawionych w odwołaniach.

Z tych
względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt 1187/19, KIO 1199/19
i KIO 1201/19 i orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepi
sy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zasądzając
od każdego z Odwołujących na rzecz Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 3
600,00 zł.

Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
• Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
• Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09