rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-04
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-04
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1148/19
KIO 1148/19
po rozpoznaniu na rozprawie 3 lipca 2019 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
19 czerwca 2019 r. do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej
przez w
ykonawcę: Siemens Healthcare Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa instalacji i uruchomienie
aparatu rezonansu magnetycznego dla Zakładu Diagnostyki Obrazowej oraz zapewnienie
dostępu do aparatu zastępczego (nr postępowania DPF.271.11.2019.LS)
prowadzonym przez Z
amawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie
przy udziale wykonawcy: GE Medical Systems Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
– zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
awie odwołania wniesionego
19 czerwca 2019 r. do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej
przez w
ykonawcę: Siemens Healthcare Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa instalacji i uruchomienie
aparatu rezonansu magnetycznego dla Zakładu Diagnostyki Obrazowej oraz zapewnienie
dostępu do aparatu zastępczego (nr postępowania DPF.271.11.2019.LS)
prowadzonym przez Z
amawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie
przy udziale wykonawcy: GE Medical Systems Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
– zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów wycofanych na rozprawie.
2. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
n
ajkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności – odrzucenie oferty
GE Medical Systems Polska z uwagi na niespełnienie wymagania z pkt 40.
załącznika nr 1a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby
wielokanałowa cewka do badania koniczyn dolnych była rozwiązaniem innym niż
wyżej wymienione cewki, z uwagi na zaoferowanie w tym punkcie cewki, która
została już zaoferowana jako element rozwiązania dla pkt 33.
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
4.
Kosztami postępowania obciąża w 2/3 Odwołującego i w 1/3 Zamawiającego:
1) zalicza w poczet koszt
ów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 1148/19
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 856 zł 67 gr
(słownie: osiemset pięćdziesiąt sześć złotych sześćdziesiąt siedem groszy)
stanowiącą
2/3
uzasadnionych
kosztów
postępowania
odwoławczego
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów opłaty skarbowej
od
pełnomocnictw.
3)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6200 zł 00 gr
(słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą 1/3 kosztów
post
ępowania odwoławczego poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu
od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Sygn. akt KIO 1148/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Szpital Uniwersytecki w Krakowie prowadzi na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.)
{dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa instalacji i uruchomienie aparatu
rezonansu magnetycznego dla Zakładu Diagnostyki Obrazowej oraz zapewnienie dostępu
do aparatu zastępczego (nr postępowania DPF.271.11.2019.LS)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 lutego 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_030 pod poz. 066651.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
11 czerwca 2019
r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną wykonawcom
uczestniczącym ww. postępowaniu zawiadomienie o jego rozstrzygnięciu – wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
{dalej również: „GE”}.
19 czerwca 2019 r.
Odwołujący Siemens Healthcare Polska sp. z o.o. z siedzibą
w
Warszawie {dalej również: „Siemens”} wniósł w stosownej formie elektronicznej
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego
kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty
GE.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust 1 oraz art. 89 ust 1 pkt 2
– przez zaniechanie odrzucenia oferty GE
(ewentualnie również naruszenie art. 24 ust 1 pkt 17 – przez zaniechanie wykluczenia
GE z postępowania).
2. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez wadliwy wybór oferty niebędącej
najkorzystniejszą w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert,
w
szczególności na skutek przyznania GE zawyżonej liczby punktów w kryterium
pn.
„Parametry techniczne i eksploatacyjne”.
3. Art. 26 ust 3 w zw. z art. 25 ust 1 pkt 2
– przez uznanie za dopuszczalne dwukrotnego
uzupełnienia przez wykonawcę GE dokumentu dla potwierdzenia, że zaoferowany
aparat spełnia wymagania Zamawiającego i podjęcie decyzji o wyborze oferty
Sygn. akt KIO 1148/19
najkorzystniejszej na tej podstawie, pomimo że uzupełniony dokument wprost nie
potwierdzał, że aparat spełnia wymagania Zamawiającego określone w SIWZ.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez zaniechanie w takiej sytuacji odrzucenia oferty GE.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty
GE, ewentualnie wykluczenia GE z postępowania.
3. P
owtórzenia czynności oceny ofert w sposób zgodny z treścią uzasadnienia odwołania.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów podanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1.
listy zarzutów – pkt 4. uzasadnienia}
O
dwołujący zarzucił, że urządzenie zaoferowane przez GE nie spełnia dwóch
parametrów granicznych określonych w załączniku nr 1a do SIWZ, co zobowiązywało
Zamawiającego do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
{A.} pkt 40
. załącznika nr 1a
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności.
W pkt
40. Zamawiający wymagał, aby została zaoferowana cewka lub kombinacja
cewek o następujących cechach: do badania kończyn dolnych, wielokanałowa, dedykowane
rozwiązanie – z podstawką zmniejszającą nacisk na kończyny dolne, inne niż wyżej
wymienione cewki,
z przesuwem stołu pacjenta –automatycznym, sterowanym z protokołu
badania, bez repozycjonowania pacjenta i
przekładania lub przepinania cewek, typu
matrycowego
(wieloelementowa),
posiadająca min. 30 elementów obrazujących,
umożliwiająca akwizycje równolegle (typu iPAT, SENSE, ASSET, ARC, SPEEDER lub
równoważne, zgodnie z nomenklaturą producenta), zaoferowana cewka powinna zapewnić:
mi
nimalne pokrycie 85 cm w osi Z, z przesuwem stołu pacjenta: automatycznym,
ste
rowanym z protokołu badania, bez repozycjonowania pacjenta, przekładania lub
przepinania cewek.
GE w pkt 40
. zaoferowało: Tak, cewka (PVA) Peripheral Vascular/Lower Extremity
Array (z podstawką zmniejszającą nacisk na kończyn dolne), 36 elementów obrazujących,
pokrycie w osi z z wynosi 104 cm.
Sygn. akt KIO 1148/19
GE zaoferowało w pkt 33.: Tak, kombinacja cewek: Anterior Array, (PVA) Peripheral
Vascular oraz Posterior Array.
Cewka (PVA) Peripheral Vascular powtarza się w obu punktach.
Odwołujący zamieścił uwagę, że nazwy: „PVA”, „Peripheral Vascular Array”
i
„Peripheral Vascular Arrav/Lower Extremitv Arrav” oznaczają ten sam wyrób.
Odwołujący zarzucił, że zaoferowana przez GE w pkt 40. kombinacja cewek nie
spełnia wymagania Zamawiającego, który nie otrzyma żadnego dodatkowego i specjalnego
narzędzia diagnostycznego w postaci cewki innej niż wyżej wymienione.
{B.} pkt 41
. załącznika nr 1a
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności.
W pkt 41. Zamawiający wymagał, aby została zaoferowana cewka lub kombinacja
cewek o następujących cechach: wielokanałowa, do badania całego ciała: głowa+szyja, cały
tułów, kończyny, z przesuwem stołu pacjenta: automatycznym, sterowanym z protokołu
badania, bez: repozycjonowania pacjenta,
przekładania lub przepinania cewek, typu
matrycowego
(wieloelementowa),
posiadająca min. 90 elementów obrazujących,
umożliwiająca akwizycje równoległe (typu iPAT, SENSE, ASSET, ARC, SPEEDER lub
równoważne, zgodnie z nomenklaturą producenta), zaoferowana cewka lub zestaw cewek
powinien zapewnić: minimalne pokrycie 200 cm w osi Z, z przesuwem stołu pacjenta:
automatycznym, sterowanym z protokołu badania, bez repozycjonowania pacjenta,
przekładania lub przepinania cewek,
GE w pkt 41
zaoferowało: Tak, kombinacja cewek: Posterior Array, Peripheral
Vascular, Head&Neck Unit, Anterior Array„ 113 elementów obrazujących, pokrycie w osi
z
wynosi 205 cm”
Cewka Anterior Array, która spoczywa na tułowiu pacjenta od góry pokrywa 54 cm.
Odwołujący zarzucił, że zaoferowana przez GE kombinacja cewek nie spełnia
wymogu Zamawiającego, który nie otrzyma narzędzia diagnostycznego pozwalającego na
badania całego ciała w pożądany sposób.
Odwołujący wyjaśnił, że aby zbadać cały tułów niezbędna jest kombinacja cewek
leżących pod pacjentem i na pacjencie. Przy czym długość tułowia osoby o wzroście 180 cm
to około 80 cm. A w przypadku osoby o wzroście odpowiadającym wymaganemu w SIWZ
(200 cm) lub zaoferowanemu (205 cm) pokryciu, b
ędzie to już ponad 90 cm. Tymczasem
Sygn. akt KIO 1148/19
Cewka Anterior Array, która spoczywa na tułowiu pacjenta od góry ma pokrycie zaledwie 54
cm, czyli nie wystarczy do pokrycia obszaru zd
efiniowanego jako „cały tułów” bez
repozycjonowania pacjenta lub przekładania albo przepinania tej cewki.
Odwołujący dodał, że ani cewki Head&Neck Unit (pokrywającej obszar głowa+szyja)
ani też cewki Peripheral Vascular Array (pokrywającej nogi) nie da się w żaden sposób
naciągnąć na tułów pacjenta (bez wyrządzania pacjentowi krzywdy albo ograniczenia
pokrycia całych kończyn).
{ad pkt 2.
listy zarzutów – pkt 5. uzasadnienia}
O
dwołujący zarzucił, że urządzenie zaoferowane przez GE w przypadku pięciu
ocenianych parametrów otrzymała zawyżoną liczbę punktów w ramach kryterium
parametrów technicznych i eksploatacyjnych.
Jednocześnie Odwołujący zarzucił, że podanie w tych pięciu pkt nieprawdziwych
informacji powinno skutkować wykluczeniem GE z postępowania.
{A.} pkt 27.
załącznika nr 1a
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności.
W p
kt 27. załącznika nr 1a Zamawiający wymagał, aby została zaoferowana cewka
lub kombinacja
cewek o następujących cechach: wielokanałowa, do badania: głowy, głowy
i szyi (w ty
m do badań angiograficznych), typu matrycowego (wieloelementowa), posiadająca
min.
16 elementów obrazujących, umożliwiająca akwizycje równoległe (typu iPAT, SENSE,
ARC, ASSET, SPEEDER lub równoważne, zgodnie z nomenklaturą producenta)
Ponadto z
aoferowanie największej liczby elementów obrazujących premiowane było
przyznaniem 2 punktów. Pozostałe oferty otrzymywały 0 pkt.
W pkt 27
. GE zaoferował: Tak, 21 elementów obrazujących.
W tym punkcie Zamawiający nie wymagał podania nazwy zaoferowanej cewki
lub kombinacji cewek, jednak z lekt
ury dalszej części oferty GE (pkt 34., 35. i 41.) wynika
wn
iosek, że chodzi o cewkę Head&Neck Unit.
W pkt
35. załącznika 1a, w którym mowa o cewce lub kombinacji cewek do badania
całego ośrodkowego układu nerwowego (czyli głowa i cały kręgosłup), również zaoferowana
została cewka Head&Neck Unit, tym razem w kombinacji z cewką Posterior Array
(wg danych technicznych podawanych przez GE dysponuje ona 40 elementami
obrazującymi), a taka kombinacja ma łącznie zapewniać 59 elementów obrazujących.
Sygn. akt KIO 1148/19
Odwołujący zarzucił, że w rzeczywistości zatem cewka wskazana przez GE w pkt 27.
ma tylko 19 elementów obrazujących (59 – 40 = 19), a podana przez GE liczba 21 jest
niezgodna
z prawdą, co powinno skutkować wykluczeniem GE z postępowania na podstawie
art. 23 ust. 1 pkt 17 pzp
W ocenie Odwołującego takie działanie GE nie mogło być nieświadome i miało na
celu wprowadzenie
Zamawiającego w błąd odnośnie zaoferowanego wyrobu dla uzyskania
większej punktacji. Gdyby oceniana była faktyczna wartość 19, oferta GE uzyskałaby 0 pkt, a
oferta Siemens, w której wskazano 20, otrzymałaby 2 pkt, czyli odwrotnie niż Zamawiający
przyznał punktację.
Odwołujący stwierdził, że powyższe powinno skutkować wykluczeniem GE
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp i jednocześnie obniżeniem punktacji.
{C.} pkt 33.
załącznika nr 1a
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności.
W
pkt 33 załącznika nr 1a Zamawiający oczekiwał, aby została zaoferowana cewka
lub kombinacja cewek o następujących cechach: wielokanałowa, do badania całego tułowia
(klatka piersiowa, jama brzuszna i miednica), typu matrycowego (wieloelementowa),
posiadająca min. 60 elementów obrazujących, umożliwiająca akwizycje równoległe (typu
iPAT, SENSE, ASSET, ARC, SPEEDER lub równoważne, zgodnie z nomenklaturą
producenta), zaoferowana cewka lub zestaw cewek powinien zapewn
ić: minimalne pokrycie:
w osi X ꞊ max FOV, w osi Z ꞊ 60 cm, z przesuwem stołu pacjenta: automatycznym,
sterowanym z protokołu badania, bez: repozycjonowania pacjenta, przekładania lub
przepinania cewek.
Ponadto z
aoferowanie wyżej opisanego rozwiązania premiowane było przyznaniem 2
punktów. Niezaoferowanie - 0 pkt.
GE w pkt 33 zaoferowało: Tak, kombinacja cewek: Anterior Array, (PVA) Peripheral
Vascular oraz Posterior Array
W zaoferowanym przez
GE aparacie pod pacjentem leży cewka Posterior Array,
natomiast cewki Anerior Array i Peripherai Vascular
(PVA) spoczywają na ciele pacjenta.
Z
tych dwóch ostatnich cewek tylko Anterior Array służy do badania tułowia, natomiast
cewka PVA
nie służy do badania tułowia, lecz do badania kończyn dolnych (została też
zaoferowana w pkt. 40. jako
cewka do badania kończyn dolnych).
Sygn. akt KIO 1148/19
Odwołujący zarzucił, że ponieważ Zamawiającemu chodziło o cewki do badania
tułowia (rozumianego jako klatkę piersiową, jamę brzuszną i miednicę), cewka PVA nie może
być brana pod uwagę, a bez niej kombinacja pozostałych dwóch cewek nie spełnia
oczekiwań Zamawiającego pod kątem liczby elementów obrazujących (jest ich 36 zamiast
60) oraz minimalnego pokrycia w osi Z (jest 54 cm zamiast 60 cm).
Niezależnie od tego Odwołujący zarzucił, że takie działanie GE nie mogło być
nieświadome i służyło wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, stąd GE powinno zostać
wykluczone na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 17 pzp.
{D.} pkt 42
. załącznika nr 1a
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności.
W pkt 42. załącznika nr 1a Zamawiający wymagał zestawu cewek do zastosowań
uniwersalnych, o następujących cechach: minimum 3 szt., elastyczne, płachtowe,
prostokątne, każda w różnym rozmiarze (łącznie 3 cewki), każda posiadająca w badanym
obszarze min. 4 elem
enty obrazujące jednocześnie, każda pozwalająca na akwizycje
równoległe typu ASSET, iPAT, SENSE, SPEEDER lub równoważne, zgodnie z nomenklaturą
producenta, cewki inne (tj.
nie te same i nie takie same) jak zaoferowane do badań jamy
brzusznej.
Dodatkowo Zamawiający premiował fakt zaoferowania większej niż 3 liczby cewek: 2
pkt za zaoferowanie 4 cewek, 4 pkt za zaoferowanie
5 lub więcej cewek.
GE zaoferowało w pkt 42.: Tak, cewki: GEM Flex Coil„ Large, 16 elementów
obrazujących, GEM Flex Coil, Medium, 16 elementów obrazujących, GEM Hex Coil, Small,
16 elementów obrazujących, 4ch Flex Array, Large, 4 elementy obrazujące, 4ch Flex Array,
Small, 4 elementy obrazujące.
Dwie ostatnie spośród wymienionych cewek nie figurują w danych technicznych
producenta
wśród cewek dostępnych dla zaoferowanego modelu aparatu.
Odwołujący zarzucił, że podana przez GE w ofercie liczba zaoferowanych cewek jest
niezgodna z prawdą, gdyż Zamawiający nigdy nie mógłby wykorzystać wszystkich
zaoferowanych cewek, w szczególności tych, które nie są wymienione przez producenta jako
obsługiwane przez zaoferowany model aparatu.
Według Odwołującego takie działanie musiało być świadome i miało na celu
wprowadz
enie Zamawiającego w błąd dla uzyskania nienależnej punktacji w ramach
kryterium oceny ofert, co powinno sku
tkować wykluczeniem GE z postępowania na
Sygn. akt KIO 1148/19
podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 pzp i
jednocześnie obniżeniem punktacji.
{E.} pkt 171
. załącznika nr 1a
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności.
W pkt 171. załącznika nr 1a Zamawiający oczekiwał, aby została zaoferowana
technika przyspieszająca obrazowanie o następujących cechach: umożliwiająca
wysokorozdzielcze obrazowanie wolumetryczne (4D czyli dynamiczne 30), na bazie
akwizycji ograniczonej liczby danych (próbek) oraz odpowiedniej kalkulacji danych
koniecznych do utworzenia obrazu (HyperSense, Compressed Sensing
lub równoważne,
zgo
dnie z nomenklaturą producenta), możliwe do wykonania na swobodnym oddechu
Zaoferowanie po
wyżej opisanego rozwiązania premiowane było przyznaniem 3 pkt.
punktów. Niezaoferowanie –0 pkt.
W pkt 171. GE zaoferowało rozwiązanie nazwane „HyperSense”.
Według dostępnych publicznie informacji (danych udostępnianych przez producenta
zaoferowanego sprzętu) technika HyperSense służy do obrazowania 3D, a nie 4D. Ponadto
producent nie poda
je żadnej informacji odnośnie możliwości wykonania z jej wykorzystaniem
badania na swobodnym oddechu.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie mógłby wykorzystać zaoferowanej techniki
w obrazowaniu wolumetrycznym 4D, czyli dynamicznym 3D, a tylko w zwykłym, statycznym
badaniu 3D, bez rozwinięcia czasowego i z pominięciem dynamiki. Zatem niemożliwe byłoby
również wykorzystanie jej do badania na swobodnym oddechu.
Według Odwołującego powyższe działanie Wykonawcy nie mogło być nieświadome
i
miało na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd dla uzyskania dodatkowych punktów,
co powinno skutkować wykluczeniem GE z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17
pzp i
jednocześnie obniżeniem punktacji.
{F.
} pkt 247. załącznika nr 1a
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności.
W
pkt 247. załącznika nr 1a Zamawiający oczekiwał funkcjonalności o następujących
cechach:
generowanie map ADC o wysokim współczynniku b w oparciu o mapy ADC
o
niskich współczynnikach b, pozwalające na skrócenie czasu wykonania badania,
w
szczególności generowanie map współczynniku b-2000 w oparciu o mapy b50, b400,
Sygn. akt KIO 1148/19
b1000, m
ożliwość generowania map ADC w dowolnej chwili na etapie oceny badania.
Zaoferowanie wyżej opisanego rozwiązania premiowane było przyznaniem 1 pkt.
Niezaoferowanie
– 0 pkt.
Wymagana
funkcjonalność została opisana w sekcji poświęconej oprogramowaniu
systemu postprocessingowego, czyli ma być dostępna na konsolach lekarskich i to
w
dowolnej chwili na etapie oceny badania przez lekarza radiologa opisującego to badanie.
GE
zaoferowało rozwiązanie o nazwie „MAGIC DWI”.
Według udostępnianych przez producenta GE informacji MAGIC DWI jest
funkcjonalnością realizowaną przez aparat MR na konsoli akwizycyjnej (operatorskiej) –
stacji technika obsługującego proces gromadzenia tych danych przez aparat MR.
Zastosowanie funkcjonalności dostępnej na konsoli aparatu: po pierwsze – wymaga
zaangażowania konsoli aparatu (która może być wyłączona/niedostępna np. w godzinach
wieczornych/nocnych), po drugie
– daje możliwość jedynie pojedynczego wykorzystania.
W analogicznym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego organizowanym
przez PSKI w Lublinie wymóg ten nie został potwierdzony przez GE (pkt 229. na str. 23.
oferty GE), pomimo oferowania funkcji MAGIC dla aparatu(pkt 64. oferty GE).
Odwołujący zarzucił, że otrzymując funkcjonalność znajdującą się na konsoli aparatu
MR, Zamawiający nigdy nie mógłby z niej skorzystać z poziomu konsol lekarskich
i oprogramowania systemu postprocessingowego.
Według Odwołującego takie działanie nie mogło być nieświadome i miało na celu
wprowadzen
ie Zamawiającego w błąd, aby uzyskać dodatkową punktację, co powinno
skutkować wykluczeniem GE na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 pzp z jednoczesnym
obniżeniem punktacji.
{ad pkt 1.
listy zarzutów – pkt 6. uzasadnienia}
W odwołaniu zrelacjonowano w szczególności następujące okoliczności.
Zgodnie z
treścią załącznika nr 1 do SIWZ – formularza ofertowego Zamawiający
wymagał od wykonawców potwierdzenia i akceptacji granicznego terminu realizacji
zamówienia: W zakresie dostawy, instalacji i uruchomienia aparatu rezonansu
magnetycznego (1 sztuka) wraz ze szkoleniem personelu
– do dnia 30.06.2019 r.
GE w f
ormularzu ofertowym potwierdziło zobowiązanie do zachowania takiego
terminu realizacji zamówienia. Jednocześnie w załączniku nr 1a w poz. GE zadeklarowało w
odniesieniu do pkt 320. dotyczącego termin wykonania – czas wyłączenia pracowni z
Sygn. akt KIO 1148/19
eksploatacji: Tak, do 98 dni od podpisania umowy.
Odwołujący zarzucił, że zaoferowany przez GE termin wykonania zamówienia jest
w
ewnętrznie sprzeczny. Według Odwołującego pierwszeństwo należy przyznać terminowi
wpisanemu samodzielnie przez GE, co oznacza brak akceptacji terminu narzuconego przez
Zamawiającego, a w konsekwencji niezgodność treści oferty GE z treścią SIWZ, która
powin
na skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
{ad pkt 3.-
4. listy zarzutów – pkt 7. uzasadnienia}
W odwołaniu zrelacjonowano w szczególności następujące okoliczności.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa rezonansu magnetycznego, przy czym
zgodnie z brzmieniem pkt 3.5 SIWZ:
Oferowany sprzęt musi być wyrobem medycznym
dopuszczonym do obrotu i używania na terenie Polski zgodnie z postanowieniami ustawy
z dnia 20.05.2010 r. o wyrobach medycznych.
Zgodnie z art. 2 pkt 11 tej ustawy przez
deklarację zgodności należy rozumieć
oświadczenie wytwórcy lub jego przedstawiciela, stwierdzające na jego wyłączną
odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z wymaganiami zasadniczymi.
Zamawiający dla potwierdzenia, że zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia jego
wymagania zażądał w pkt 6.5.1.2. certyfikatu lub deklaracji zgodności CE dla oferowanych
urządzeń/wyrobów.
GE
zaoferowało aparat GE Medical Systems typ Signa Artist wyprodukowany
w 2019
r. w USA, przy czym z pkt 22 załącznika 1a wynika, że chodzi i aparat posiadający
maksymalnie 96
rzeczywistych równoległych cyfrowych kanałów odbiorczych z pełną ścieżką
cyfrową.
GE również w pkt 5. formularza ofertowego wymagane oświadczenie, że oferowany
przez nas sprzęt jest wyrobem medycznym dopuszczonym do obrotu i używania na terenie
Polski, zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 20.05.2010 r. roku o wyrobach
medycznych. Jednocześnie potwierdzając, że na każdorazowe wezwanie Zamawiającego
przedstawi
dokumenty dopuszczające do obrotu i używania na terenie Polski.
30 kwietnia 2019 r.
Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 1 pzp GE do złożenia
m.in. deklaracja zgodności CE, o którem mowa w pkt 6.5.1.2.SlWZ.
Pismem z 7 maja 2019 r. GE z
łożyło deklarację zgodności CE z 29.12.2018 r., która
wymienia i dotyczy wyłącznie aparatów Artist 32ch oraz 128ch.
Zamawiający stwierdził wadliwość tego dokumentu. Jak wynika z „Opinii
Sygn. akt KIO 1148/19
do
dokumentacji potwierdzającej parametry techniczne urządzenia zaoferowanego przez
firmę GE w postępowaniu” z 15.05.2019 fizyk medyczny mgr inż. Ł. B. stwierdził: Ponieważ
w
ykonawca zaoferował urządzenie o 96 kanałach {,} a w deklaracji zgodności (DOC
1904339 str. 2, tabela 1, wiersze np. 8,
10, 12, 14), gdzie wymienione są dwa typy urządzeń:
Artist 32 ch i Artist 128 ch,
zamawiający prosi o wyjaśnienie {,} czy wykonawca zaoferował
urządzenie bez certyfikatu CE czy urządzenie 128 kanałowe.
Pismem z 15 maja 2019 r. Zamawiający wezwał GE do wyjaśnienia powyższej
wątpliwości.
GE w piśmie z 17 maja 2019 r. wyjaśniło, co następuje:
(...)
W czasie składania oferty oferowany system 1.5T Signa Artist mógł być
zaoferowany w jednej z trzech konfiguracji: jako
system 32 kanałowy albo 96 kanałowy albo
128 kanałowy. Oznacza to, że system mógł mieć 32 albo 96 albo 128 równoczesnych
odbiorników RF (przetworników analogowo-cyfrowych), które są elementami toru
odbiorczego systemu RF zaoferowanego apa
ratu. Firma GE zaoferowała wersję 96
kanałową systemu 1,5T Signa Artist 128.
W załączeniu przesyłamy odpowiedni, najnowszy dokument (DOC — Deklaracja
Zgodności) wraz z tłumaczeniem, poświadczający istnienie wersji 96 kanałowej aparatu
Signa Artist 128.
Jak zauważył w opinii technicznej dla Zamawiającego fizyk medyczny mgr inż. Ł. B.:
W załączonych dokumentach firma GE potwierdza istnienie urządzenia 96 kanałowego i
dołącza najnowsza deklaracje zgodności DOC2252046 w której widnieje urządzenie Sigma
Artist 96 ch. W związku z tym, iż na powyższym dokumencie widnieje data 2 maja 2019
wnioskuję o wyjaśnienie wykonawcy {,} czy w dniu składania oferty {,} oferowany aparat
p
osiadał deklarację zgodności.
Pismem z 20 maja 2019
r. Zamawiający skierował w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2pzp do
GE wezwanie
o wyjaśnienie powyższej kwestii: czy na dzień składania oferty tj. 11.03.2019 r.
zaofer
owany przez GE aparat posiadał deklarację zgodności.
W piśmie z 21 maja 2019 r. GE oświadczył, że na dzień składania oferty tj.
11.03.2019 r. zaoferowan
y aparat Signa Artist posiadał deklarację zgodności. Poza
zapewnieniem że wszystkie urządzenia medyczne, jakie GE Medical Systems wprowadza do
obrotu, posi
adają wymagane przepisami prawa dokumenty, Wykonawca oświadczył,
że Deklaracja Zgodności jest okresowo aktualizowana przez Wytwórcę. Jednocześnie
na
potwierdzenie tego złożył deklarację zgodności z 11.07.2017 r., poprzedzającą najnowszą
wersję z 02.05.2019 r.
Sygn. akt KIO 1148/19
Odwołujący w podsumowaniu zarzucił, że zaoferowane przez GE urządzenie nie
posiadało aktualnej na dzień składania ofert w postępowaniu deklaracji zgodności, co winno
skutkować odrzuceniem oferty GE na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż:
1. Pierwot
nie złożona deklaracja zgodności z grudnia 2018 r. nie dotyczy oferowanego
aparatu.
2. Wykonawca przy wyja
śnieniu uzupełnia samodzielnie deklarację na rzekomo prawidłową
dla zaoferowanego
urządzenia, która jednak wystawiona jest prawie 2 miesiące po
terminie
składania ofert, stąd nie potwierdza, że zaoferowane urządzenie taką deklaracją
dyspo
nowało do upływu tego terminu. Po drugie, wskazuje, że oferowane urządzenie to
96/128ch.
3.
Na kolejne wezwanie Zamawiającego przedkłada kolejną deklarację, tym razem z lipca
2017r
, co oznacza uzupełnienie dokumentu po raz drugi, a dodatkowo wskazuje na
urządzenie 96 ch, a oferowany aparat to wg poprzednich wyjaśnień 96/128 ch.
Niezależnie od tego deklaracja z lipca 2017 r. została zastąpiona przez pierwotnie
złożoną z grudnia 2018 r., która nie zawiera urządzenia 96ch ani 96/128ch.
Odwołujący zarzucił również, że w postępowaniu doszło do naruszenia art.26 ust. 3
pzp, polegającym na nieuprawnionym dwukrotnym uzupełnieniu przez GE deklaracji
zgodności. W ocenie Odwołującego samodzielne uzupełnienie deklaracji pismem
z 17.05.2019 r.
zakończyło dopuszczalną procedurę uzupełnienia dokumentów. Tym samym
ew. kolejne uzupełnienia, czy to samodzielne, czy też z inicjatywy Zamawiającego,
są bezskuteczne i stanowią naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych.
W odpowiedzi na odwołanie z 2 lipca 2019 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, w
następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
{ad pkt 1.
listy zarzutów i pkt 4. uzasadnienia odwołania}
Według Zamawiającego oferta GE spełnia wymagania SIWZ, a wszystkie parametry
urządzenia wymagane w SIWZ zostały potwierdzone przez GE materiałami firmowymi,
dokumentacją techniczną oraz oświadczeniami.
{ad pkt 1. listy zarzutów i pkt 6. uzasadnienia odwołania}
Dla Zamawiającego nie ulegało wątpliwości, że termin wykonania umowy określony
w
SIWZ (do 30 czerwca 2019 r.) jest w pełni zaakceptowany przez GE, a informacja
Sygn. akt KIO 1148/19
o
przewidywanym czasie wyłączenia pracowni z eksploatacji nie może stać w sprzeczności
z
tym podstawowym zobowiązaniem Wykonawcy.
{ad pkt 3.-
4. listy zarzutów i pkt 7. uzasadnienia odwołania}
Zamawiający stanął na stanowisku, że wykonawca może samodzielnie uzupełnić
dokumenty przedmiotowe (tak: KIO 1551/10, KIO 1009/15, KIO 2746/15).
Zamawiający
zauważył, że jak wynika z treści odwołania, takie samo stanowisko prezentuje Odwołujący.
Według Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu miało to miejsce
w odpowiedzi na jego wezwanie z 15 maja 2019 r.
do wyjaśnień złożonej oferty, kiedy oprócz
ich złożenia GE przestało również dokument potwierdzający wymagania stawiane
urządzeniu przez SIWZ, realizując pośrednio tryb określony w art. 26 ust. 3 pzp.
Zamawiający zauważył, że według art. 26 ust. 1 pzp uzupełniony dokument powinien
być aktualny na dzień jego złożenia.
We
dług Zamawiającego złożony dokument potwierdzał, że stanowiące ofertę
urządzenie jest wyrobem medycznym i posiada deklarację zgodności CE, jednak w celu
przecięcia wszelkich wątpliwości wystosował do GE wezwanie do udzielenia wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 pzp,
czy zaoferowane urządzenie na dzień składania ofert (11 marca
2019 r.) posiadało deklarację zgodności CE. Według Zamawiającego nie miał podstaw
do odrzucenia oferty GE za brak wykazania,
że zaoferowane urządzenie jest wyrobem
medycznym, gdyż złożone wyjaśnienia potwierdziły, że posiada ono stosowną deklarację.
21 czerwca 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej
formie
pisemnej zgłoszenie przez GE przystąpienia do postępowania odwoławczego
po
stronie Zamawiającego.
Wobec do
konania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania
(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp)
– Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego.
W piśmie z 2 lipca 2019 r. Przystępujący w szczególności w następujący sposób
uzasadnił swoje stanowisko.
{ad pkt 1. listy zarzutów i pkt 4. uzasadnienia odwołania}
Sygn. akt KIO 1148/19
{ad A.} pkt 40 załącznika nr 1a
Według Przystępującego Odwołujący błędnie przyjmuje, że określenie „inne cewki”
należy kojarzyć z cewkami opisanymi w pkt 33., który dotyczy cewek do badania całego
tułowia (klatka piersiowa, jama brzuszna i miednica). Natomiast cewki do badania kończyn
dolnych znajdują się w pkt 38.-40. W związku z tym zastrzeżenie zawarte w pkt 40. należy
odnosić do pkt. 38 i 39, aby nie dublować rozwiązań i nie oferować jednej cewki na potrzeby
badania okolicy kostki, kolana i c
ałych kończyn dolnych.
Ponadto
Zamawiający mówiąc o „dedykowanym rozwiązaniu (...) innym niż ww.
cewki” odnosi się do cewek także opisanych jako dedykowane rozwiązanie do badań
elementów w rejonie kończyn dolnych. Cewka Peripheral Vascular/Lower Extremity Array
(PVA) jest
właśnie dedykowanym rozwiązaniem do badania kończyn dolnych.
{ad B.
} pkt 41 załącznika nr 1a
Zdaniem Przystępującego Odwołujący błędnie interpretuje SIWZ, a zarazem
wykazuje się nieznajomością właściwości cewek oferowanych przez GE.
Zamawiający postawił ogólny wymóg funkcjonalny, aby zaoferować kombinację
cewek do badania całego ciała (głowa + szyja, cały tułów, kończyny). Zamawiający nigdzie
nie zastrzegł, bo byłoby to ograniczeniem konkurencji i zawężeniem technologicznych
rozwiązań, sposobu pokrycia ciała pacjenta przez cewki. Zaznaczył jedynie, aby nie było
konieczności przekładania lub przepinania cewek. Ich kombinacja mogła być natomiast
dowolna (zarówno jeśli chodzi o ilość, jak i ułożenie).
W systemach GE ce
wka Head&Neck obejmuje część barków (zachodzi mniej więcej
na pas obojczykowy), a PVA
– kawałek tułowia w okolicy miednicy. Nie ma więc potrzeby
„naciągania” cewek na tułów pacjenta, jak to fantazyjnie opisuje Odwołujący. Nie ma również
żadnej luki pomiędzy poszczególnymi cewkami. Można wykonać badanie całego ciała, bez
przekładania lub przepinania cewek.
{ad pkt 2. listy zarzutów i pkt 5. uzasadnienia odwołania}
{ad A.} pkt 27
. załącznika nr 1a
Według Przystępującego zarzut opiera się na nieadekwatnym działaniu
Sygn. akt KIO 1148/19
matematycznym, a nie wiedzy produkcie GE.
Przystępujący wskazał, że cewka Head&Neck
posiada 21 elementów obrazujących, co potwierdzają oficjalne materiały złożone na
wezwanie Zamawiającego: folder „Signa Artist 1.5T Informacje dodatkowe”.
5. Zestaw
cewek Head&Neck Unit, Anterior Array i Posterior Array umożliwia badania
angiograficzne głowy i szyi, posiada 28 elementów obrazujących jednocześnie
w maksymalnym FOV i jest
kompatybilny z akwizycjami równoległymi. Sama cewka
Head&Neck Unit posiada 21 el
ementów obrazujących.
6. Zestaw cewek Anterior Array i Posterior Array umożliwia badania tułowia (klatka piersiowa,
jama brzuszna i miednica), posiada 36
elementów obrazujących.
Przystępujący dodał, że podanie przez niego w pkt 35. 59 elementów obrazujących
cewek Head&Neck Unit oraz Posterior Array wcale nie oznacza, że jest to suma elementów
dostępnych w tych cewkach, gdyż wpisał tylko tyle elementów, ile jest realnie używanych
przy obrazowaniu ośrodkowego układu nerwowego (głowa +cały kręgosłup), do którego
referuje pkt 35.
{ad C.} pkt 33
. załącznika nr 1a
Według Przystępującego zarzut Odwołującego jest nieuzasadniony, gdyż cewka PVA
obejmuj
e także cześć tułowia (okolicę miednicy) i właśnie dlatego została uwzględniona
w pkt 33.
Przystępujący podkreślił, że Zamawiający nie wymagał dedykowanego rozwiązania
do badania całego tułowia, dopuszczając kombinację różnych cewek, byleby możliwe było
wykonanie badania, bez repozycjonowania pacjenta i przekładania lub przepinania cewek.
{ad D} pkt 171. i 247.
załącznika nr 1a
Przystępujący oświadczył, że nie polega na prawdzie twierdzenie, jakoby cewki 4ch
Flex Array Large, Small były niedostępne dla zaoferowanego aparatu, a materiał złożony na
wezwanie Zamawiającego: folder „Signa Artist 1.5T Informacje dodatkowe”, dowodzi
ok
oliczności przeciwnych: 12. Cewki elastyczne 4ch Flex Array (posiadająca 4 elementy
obrazujące) oraz 4ch Flex Array Small (posiadająca 4 elementy obrazujące są kompatybilne
z są kompatybilne z akwizycjami równoległymi np. ASSET, ARC
{ad E. i F.} pkt 171
. i pkt 247 załącznika nr 1a
Przystępujący podniósł, że zarówno w przypadku rozwiązania HyperSense,
jak i Magic DWI
Odwołujący nie ma pełnej wiedzy na temat właściwości tych opcji. Materiał
Sygn. akt KIO 1148/19
złożony Zamawiającemu za pismem z 10.06.2019 r. potwierdza, że:
W zakresie aplikacji klinicznych:
1. Syst
em posiada funkcjonalność niezależnie od jego konfiguracji i wyboru dostępnych
opcji):
a. HyperSense
– technika umożliwiająca wysokorozdzielcze obrazowanie wolumetryczne
(4D czyli dynamiczne 3D) na bazi akwizycji
ograniczonej liczby danych (próbek) oraz
odpowiedniej kalkulacji danych koniecznych do utworzenia obrazu. M
ożliwe do wykonania na
swobodnym oddechu.
b MAGIC DWI
– Specjalna aplikacja pozwalająca na kalkulację obrazów DWI (map ADC)
zależnych o wartości współczynnika b z zakresu 100 - 2500 s/mm2 na podstawie akwizycji
DWI o niskich współczynnikach b. Aplikacja umożliwia uzyskanie syntetycznych obrazów o
różnych wartościach współczynnika b i wyświetlania ich na dowolnej liczbie konsoli
postptocessingowych (lekarskich), w dowodnej chwili na etapie oceny badania.
{ad pkt 1. listy zarzutów i pkt 6. uzasadnienia odwołania}
Według Przystępującego sposób wypełnienia poz. 320 zał. nr 1a nie zwalnia
z
zobowiązań wynikających z oferty, także w odniesieniu do zadeklarowanego tam terminu
dostawy, instalacji i uruchomienia aparatu rezonansu magnetycznego wraz ze szkoleniem
personelu.
Jedyna możliwość uzupełnienia tego punktu formularza (czego Odwołujący notabene
zaniechał) polegała na przyjęciu jakiejś hipotetycznej daty zawarcia umowy i odniesienia jej
do terminu końcowego określonego na 30.06.2019 r. Oczywiście tak przyjęty okres nie mógł
być pewny, gdyż wykonawcy nie mieli wpływu na to, kiedy zostanie rozstrzygnięte
postępowanie. Jak widać, nie doszło do tego nawet pomimo upływu ww. terminu (co rodzi
konieczność określenia go na nowo przed zawarciem umowy). Dlatego Przystępujący
posłużył się zwrotem „do 98 dni", mając świadomość, że ten okres może być krótszy,
w
zależności od okoliczności, które wynikną w toku postępowania. Tym niemniej aktualnie
pozostaje to bez znaczenia, w obliczu konieczności przedłużenia terminu. Przy czym jego
określenie jest o tyle łatwe, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (por. str. 14
odwołania) wskazał założenia dotyczące terminu realizacji, uznając że powinien wynosić ok.
112 dni (okres między 10.03-30.06.2019 r.), tj. więcej niż hipotetycznie przyjął Przystępujący
w pkt 320 zał. nr 1a.
{ad pkt 3.-
4. listy zarzutów i pkt 7. uzasadnienia odwołania}
Sygn. akt KIO 1148/19
Zdaniem Przystępującego twierdzenia, że deklaracja zgodności z 2 maja 2019 r. jest
nieadekwatna jest nieuzasadnione Nie dyskwalifikuje
jej termin wystawienia, gdyż
dokumenty składane w trybie procedury odwróconej mogą być opatrzone datą późniejszą
w
zględem terminu składania ofert, skoro mają być aktualne.
Według Przystępującego gdyby Odwołujący wykazał, że na dzień składania ofert
aparat Signa Artist nie posiadał deklaracji lub nie był dopuszczony do obrotu, wtedy zarzut
byłby trafny. Siemens nie jest w stanie tego wykazać, gdyż wszystkie deklaracje
potwierdzają, że wyrób jest dopuszczony do obrotu i używania. Ten stan obowiązuje co
najmniej od 31.07.2017 r. kiedy GE na bazie deklaracji z 11 lipca 2017 r.
złożył do Prezesa
Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych
powiadomienie dotyczące rezonansu Signa Artist.
Niezależnie od tego Przystępujący wskazał, że Odwołujący, a wcześniej
Zamawiający, nie dostrzegli, że wszystkie deklaracje przedstawione w postępowaniu dotyczą
zaoferowanego rezonansu Signa Artist, b
łędnie przy tym zakładając, że kluczowe znaczenie
ma każdorazowo załącznik do deklaracji i tabela z opisem głównych komponentów.
Deklaracja zaświadcza zgodność z dyrektywami każdego wyrobu medycznego Signa Artist,
który występuje w wielu wariantach i konfiguracjach. Przy czym jest dostępny w dwóch
głównych architekturach: 1.5T Artist 32ch System oraz 1.5T Artist 128ch System. Ten drugi
zaś występuje w wersji pełnej, 128-kanałowej lub 96-kanałowej, a od niedawna także
w wariancie 64-
kanałowym. W związku z tym od 2018 r. kolejne deklaracje zasadniczo nie
specyfikowały indywidualnie wersji 96-kanałowej czy 64 kanałowej, gdyż stanowią one
niejako uboższą wersję aparatu 128-kanałowego. Dlatego deklaracja z 2 maja 2019 r.
wskazuje na wyrób Signa Artist 96/128 kanałowy z oprogramowaniem DV26 oraz 64/96/128
kanałowy z oprogramowaniem DV 27.1, łącząc każdorazowo te warianty z systemem Artist
128-
kanałowym.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Izba nie p
odzieliła stanowiska Przystępującego, że odwołanie w zakresie zarzutów
dotyczących oferty GE zostało złożone z przekroczeniem zawitego terminu na jego
wniesienie, gdyż Odwołujący powinien był i mógł podnieść te zarzuty już wtedy, gdy jego
Sygn. akt KIO 1148/19
oferta została uznana za najkorzystniejszą.
Zdaniem składu orzekającego Izby wykonawca, którego oferta została wybrana nie
musi skarżyć zaniechania odrzucenia oferty sklasyfikowanej na drugim miejscu. Nie do
zaakceptowania jest taka interpretacja przepisów ustawy pzp, że potencjalnie wybrany
wykonawca, aby zabezpieczyć wybór swojej oferty, musi dodatkowo ponieść koszty
przegranego postępowania odwoławczego przeciwko wykonawcy sklasyfikowanemu na
drugim miejscu. Z uwagi na to, że odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli naruszenie
przepisów ustawy pzp miało wpływ na wynik postępowania, niezależnie od zasadności
zarzutów odwołania wniesionego przez takiego wykonawcę podlega ono oddaleniu.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtr
zymano dotychczasowe stanowiska, z tym że Odwołujący wycofał zarzuty dot. pkt 41.
i
pkt 33. załącznika nr 1 do SIWZ oraz zarzut dot. terminu realizacji zamówienia.
Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i
Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie Przystępującego, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
za
mówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu. Odwołujący tym
samy
m może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego,
co
uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby
w przeciwnym razie liczy
ć.
Ponieważ zgodnie z art. 187 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy i w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze,
wykonawca tym bardziej może wycofać niektóre zarzuty, a Izba umorzyć postępowanie
odwoławcze w tym zakresie.
Sygn. akt KIO 1148/19
Z uwagi na wycofania przez Odwołującego zarzutów dot. pkt 41. i pkt 33. załącznika
nr 1 do SIWZ oraz zarzut
u dotyczącego terminu realizacji zamówienia, Izba orzekła, jak w
pkt 1. sentencji.
{ad pkt 1. listy zarzutów – pkt 4. uzasadnienia}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
W odwołaniu adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące parametrów
wymaganych w pkt 40. załącznika nr 1a do s.i.w.z. i treści oferty GE w tym pkt w kontekście
pkt 33.
Kluczowe zn
aczenie ma tu okoliczność, że w tym pkt wymagane było zaoferowanie
cewki lub kombinacji cewek przeznaczonych
{tzw. „dedykowanych”} do badań koniczyn
dolnych, innych niż wyżej wymienione cewki. Tymczasem GE zaoferowało w tym pkt cewkę
Peripheral Vascular (P
VA), którą zaoferowało już powyżej jako element kombinacji trzech
cewek do badania całego tułowia.
Izba dodatkowo ustaliła odnośnie treści załącznika nr 1a do s.i.w.z., że:
- opis
wymaganych i pożądanych parametrów cewek został zawarty w kolejnych pkt od 30.
do 44. w
wyodrębnionej części tabeli z nagłówkiem „Cewki”;
-
pkt 39., który bezpośrednio poprzedza pkt 40., dotyczy cewki przeznaczonej {tzw.
„dedykowanej”} do badania okolic kolana;
-
pkt 40. dotyczy cewki płachtowej (elastycznej lub sztywnej) do badania okolicy kostki, ale
bez wskazania, że ma być do tego „dedykowana”;
-
w pkt 42. dotyczącym cewek do zastosowań uniwersalnych wprost wskazano, że mają to
być cewki inne (tj. nie te same i nie takie same) niż zaoferowane do badań jamy brzusznej,
co wprost
odsyła tylko do pkt 30. i 33., w których mowa jest m.in. o jamie brzusznej.
Powyższe prowadzi do jednoznacznego ustalenia, że w pkt 40. wymagane było
zaoferowanie cewki lub kombinacji cewek przeznaczonych do badań koniczyn dolnych, które
będą inne niż jakakolwiek z cewek wymienionych powyżej, czyli w pkt od 30. do 39., a nie
tylko inna niż cewka z poprzedzającego pkt 39., która z kolei jest przeznaczona do badania
okolic kolana, czy poprzedzającego ten ostatni pkt 38.
Wbrew odmiennemu zapatrywaniu Przyst
ępującego w tych okolicznościach naturalne
rozumienie
sformułowania „inne niż ww. cewki” jest takie, że odsyła ono do wszystkich
powyżej wymienionych cewek (z których jedne są „dedykowane”, a inne „nie”), a nie tylko do
cewek wymienionych w dwóch poprzednich pkt.
Sygn. akt KIO 1148/19
Takie rozumienie potwierdził również Zamawiający na rozprawie.
Jednakże Izba stwierdziła, że jeżeli intencją Zamawiającego było dopuszczenie, aby
w pkt 40. dopuścić zaoferowanie cewki tego samego typu, co wskazana powyżej, np. w pkt
33., ale inn
ego egzemplarza (dodatkowej szt.), nie udało mu się tego wyrazić. Potwierdza to
stanowisko Przystępującego GE, który potwierdził na rozprawie, że tak tego nie zrozumiał.
Przede wszystkim cały opis przedmiotu zamówienia w zakresie cewek został sporządzony
w
postaci tabelarycznego zestawienia odrębnych rodzajów cewek (lub ich kombinacji)
przeznaczonych do badania różnych obszarów ciała, a nie jako zestawienie wymaganej
liczby sztuk cewek.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Zarzut jest zas
adny z następujących powodów.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp.
Za utrwalone w doktrynie i orzeczn
ictwie należy uznać pogląd, że zarówno treść
s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli
odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej stron
y przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
Sygn. akt KIO 1148/19
(art. 10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym b
yła to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i
oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty (np. przez wymaganie podania
producenta, typu lub modelu oferowanego urządzenia i jego elementów składowych,
jak w
tym postępowaniu).
Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest
również jednoznaczne uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą
wykonawcy a specyfikacją (zwykle opisem przedmiotu zamówienia) zamawiającego polega,
czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z.
Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert za
mawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany
w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de
facto
do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art.
89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze
specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie
odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z.
w
sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie
w
złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie
jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości.
W tym przypadku
GE na własne ryzyko, bez zwrócenia się do Zamawiającego przed
upływem terminu składania ofert o dopuszczenie takiej możliwości, błędnie uznało, że może
Sygn. akt KIO 1148/19
zaoferować w pkt 40. tę samą cewkę, którą wskazało powyżej w pkt 33. W konsekwencji
doszło do niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. (opisu przedmiotu zamówienia), której
nie można usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust.
1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
{ad pkt 2.
listy zarzutów i pkt 5. uzasadnienia}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
W odwołaniu adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące określenia
parametrów pożądanych oraz przysługującej za nie punktacji w pkt 27., 42., 171. 247.
załącznika nr 1a do s.i.w.z. i treści oferty GE w zakresie tych pkt, więc nie wymaga to
powtórzenia w stosunku do zrelacjonowanej powyżej treści odwołania w odniesieniu do tych
okoliczności faktycznych.
Zamaw
iający w SIWZ rozróżnił treść oferty, zawartą w kolumnie załącznika nr 1 do
s.i.w.z. przeznaczonej na podanie parametrów oferowanych przez wykonawcę, od
dokum
entów
potwierdzających
zgodność
oferowanego
przedmiotu
świadczenia
z
wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia zawartego w kolumnie drugiej załącznika nr 1
do s.i.w.z.
W szczególności Zamawiający zażądał w pkt 6.5.1.1. s.i.w.z. na potwierdzenie,
że oferowane dostawy odpowiadają jego wymaganiom, aby złożyć mu.: Materiały firmowe –
np. foldery, katalogi, karty charakterystyki, instrukcja l
ub wyciąg z instrukcji, dokumentacja
techniczna, świadectwa rejestracji, oświadczenia producenta – potwierdzające,
że oferowane urządzenia/sprzęt są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia oraz
potwierdzające wszystkie oferowane parametry. Zamawiający prosi o zaznaczenie
w
złożonych materiałach firmowych zapisów potwierdzających spełnianie wymaganych
parametrów, z dopisaniem punktu z załącznika nr1a do specyfikacji, w którym został opisany
potwierdzony parametr.
Z przywołanego postanowienia nie wynika, że owe materiały firmowe mają być
podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji producenta czy też jego
przedstawiciela.
Pismem z 30 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 1 pzp GE
Sygn. akt KIO 1148/19
do
złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania, że oferowane dostawy odpowiadają
jego wymaganiom, w tym dokumentów z przywołanego powyżej pkt 6.5.1.1. s.i.w.z.
W zakreślonym przez Zamawiającego terminie GE przesłał wraz z pismem z 7 maja
2019 r. materiały firmowe, w których potwierdził spełnianie parametrów zadeklarowanych
m.in. w pkt 27. i 42. złożonego w ofercie załącznika nr 1a do s.i.w.z.
Pismem z 7 czerwca 2019 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 1 pzp GE do
uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 6.5.1.1.
s.i.
w.z. w zakresie potwierdzenia spełniania parametrów zadeklarowanych w pkt 33., 171.
i 247
. złożonego przez GE w ofercie załącznika nr 1a do s.i.w.z.
Zamawiający w szczególności stwierdził, że nie znajduje takiego potwierdzenia
w
materiałach firmowych przesłanych na poprzednie wezwanie w odniesieniu do:
-
pkt 171., gdyż brak jest wskazania, że oferowana technika jest możliwa do wykorzystania
w obrazowaniu wolumetrycznym 4D oraz w badaniu na swobodnym oddechu;
- pkt
247.,gdyż brak jest wskazania, z których konsol zaoferowana funkcja Magic DWI jest
realizowana.
W zakreślonym przez Zamawiającego terminie GE przesłał wraz z pismem z 10
czerwca 2019 r. materiały firmowe potwierdzające spełnianie tych parametrów.
Przystępujący złożył na rozprawie upoważnienie z 19 września 2008 r., w którym GE
Mediacal Systems, LLC z siedzibą w Waukesha (Wisconsin, USA) upoważnia GE Medical
Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, począwszy od 2 kwietnia 2008 r., m.in.
do składania oświadczeń w imieniu producenta w zakresie parametrów technicznych
urządzeń oferowanych przez tę ostatnią spółkę
Odwołujący złożył z kolei pełnomocnictwo z 6 lutego 2019 r. ważne do 31 grudnia
2019 r., w którym GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie upoważnił
pracownika, p
anią M. D., do dokonywania samodzielnie w imieniu i na rzecz Spółki m.in.
podpisywania, parafowania, potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów,
składania wszelkich oświadczeń, zaświadczeń dotyczących postępowań prowadzonych
w trybie pzp oraz podpis
ywania i składania ofert.
Zamawiający ocenił ofertę GE w kryterium dotyczącym parametrów technicznych
i eksploatacyjnych
, o którym mowa w pkt 13.1. s.i.w.z., zgodnie z zawartym tam opisem
sposobu oceny, na podstawie treścią tej oferty, potwierdzonej złożonymi i uzupełnionymi
na
wezwanie Zamawiającego materiałami firmowymi.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1148/19
Zarzuty są niezasadne z następujących powodów.
Art. 91 ust. 1 pzp stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Przy czym zgodnie z art. 91 ust. 2 pzp kryteriami oceny ofert są cena lub koszt
albo cena lub koszt i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia,
w
szczególności, jak wskazano w pkt 1, jakość, w tym parametry techniczne, właściwości
estetyczne i funkcjonalne.
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że Zamawiający dokonał oceny oferty GE
w
kryterium parametrów technicznych i eksploatacyjnych adekwatnie do jej treści w zakresie
pkt załącznika nr 1a do s.i.w.z. objętych zarzutami odwołania.
Natomiast zarzuty zawarte w odwołaniu sprowadzają się do twierdzenia, że GE
podało w tych pkt załącznika nr1a do s.i.w.z. nieprawdziwe informacje dla uzyskania wyższej
punktacji, wp
rowadzając tym samym w błąd Zamawiającego, który na tej podstawie przyznał
ofercie GE punkty za parametry, których w rzeczywistości zaoferowane urządzenie nie
posiada.
Zgodnie z
aktualnie obowiązującym art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp z postępowania
o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności
lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia {pkt 17}.
Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący
art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy”
lub
„nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje
{na
co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała uprzednio m.in. w uzasadnieniu wyroku z 6
kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10} pogląd Sądu Najwyższego wyrażony
w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo
Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”,
bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art.
31 pkt 1 i art.
41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich
w
kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania
cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2,
art. 4
85 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303
§ 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 §
Sygn. akt KIO 1148/19
1). We
wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku
potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu
logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie
filozoficznym
– tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości
jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
W przeciwieństwie do hipotezy dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp obecnie
obowiązujący art. 24 ust. 1 pkt 17 nie obejmuje przesłanki rzeczywistego wpływu złożenia
przez wykonawcę nieprawdziwych, czyli wprowadzających w błąd informacji na wynik
postępowania prowadzonego przez zamawiającego. W przypadku sytuacji uregulowanej
w
art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wystarczające jest stwierdzenie, że wprowadzające w błąd
informacje zaliczają się do kategorii takich, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Niewątpliwie informacje podawane na
potrzeby ustalenia punktacji w ramach kryteriów oceny ofert należy zaliczyć do tej kategorii.
Odwołanie jest oczywiście bezzasadne i bezprzedmiotowe, gdyż zawarta w nim ocena
prawna odnosi się do błędnie ustalonego stanu faktycznego – z pominięciem powyżej
wskazanych okoliczności faktycznych, które czynią ją całkowicie nieadekwatną. Skoro wbrew
temu, co wydawało się Odwołującemu, oferta złożona przez Trans-Kop zawierała określenie
terminu płatności wynagrodzenia, bezprzedmiotowe są wywody prawne odwołania, że oferta
ta podlega odrzuceniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z kolei art. 180 ust. 3 pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność
z
przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Stąd, jak
trafnie ujął to Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt
KIO XII Ga 92/12), stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie
pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy. Takie rozumienie tego przepisu jest powszechne zarówno w doktrynie,
jak i
orzecznictwie. Innymi słowy niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego
naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości
zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez
pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych, które mają decydujące
znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują
zarzut podlegający rozpoznaniu.
Sygn. akt KIO 1148/19
O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp o
dwołujący może przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na
art. 192 ust. 7 pzp. Należy odróżnić zatem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli
określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich
poparcie. Ma to takie znaczenie, że terminy na wniesienie odwołania zawierającego zarzuty
w powyżej przedstawionym rozumieniu uregulowane w art. 182 ust. 1 i 3 pzp mają charakter
zawity, liczony od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia albo od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia.
W tej spra
wie Odwołujący pominął zupełnie w odwołaniu przywołane powyżej
okoliczności związane ze złożeniem przez GE dokumentów na potwierdzenie spełniania
parametrów zadeklarowanych w złożonym w ofercie wypełnionym załączniku nr 1a do
s.i.w.z. Uzasadnienie odwołania zawiera jedynie obszerny passus {w większości pominięty
powyżej przy relacjonowaniu stanowiska Odwołującego jako niezwiązany bezpośrednio
z
dalszymi zarzutami} odnośnie postanowień s.i.w.z. dotyczących dokumentów zażądanych
na zasadzie art. 25 ust.1 pkt 2 pzp przez Zamawiającego.
W konsekwencji należy uznać, że odwołanie nie zawiera zarzutów zarówno co do
formy, jak i treści dokumentów złożonych przez GE w ramach tzw. materiałów firmowych na
wezwanie Zamawiającego. Z tego względu zakwestionowanie dopiero na rozprawie tych
materiałów firmowych należy uznać za bezskuteczne, gdyż dokonane z przekroczeniem
zawitego terminu na odwołanie się od czynności Zamawiającego, jaką w tym przypadku było
uznanie, że GE złożyło materiały firmowe w rozumieniu pkt 6.5.1.1. s.i.w.z., które
potwierdzają treść oferty również w zakresie parametrów podlegających ocenie w ramach
kryterium jakościowego. Jednocześnie taktyka przyjęta przez Odwołującego na rozprawie
stanowiła niedopuszczalne rozszerzenie granic sporu. Jeżeli Odwołujący chciał
zakwestionow
ać prawidłowość tej czynności Zamawiającego mógł i powinien uczynić to
do
upływu zawitego terminu na wniesienie odwołania.
Z uwagi na powyższe nie ma potrzeby odrębnego odnoszenia się do poszczególnych
zarzutów i wystarczające jest stwierdzenie, że Odwołującemu, na którym spoczywał w tym
zakresie ciężar dowodu, nie udało się podważyć, że GE podało parametry oferowanego
urządzenia zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy.
W konsekwencji zarzuty zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia GE
na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp należy uznać za oczywiście bezzasadne.
Sygn. akt KIO 1148/19
Na marginesie Izba
zauważa, że zgłoszonym przez Odwołującego na rozprawie
dowodom
w postaci, według terminologii s.i.w.z., materiałów firmowych, o innej treści niż
materiały firmowe złożone przez GE w tym postępowaniu, nie przysługuje żaden szczególny
walor dowodowy. Powszechnie wiadomo bowiem
, że materiały umieszczone przez
producenta urządzenia na jego stronach internetowych, mogą być nieaktualne lub niepełne.
Bez znaczenia jest również, co GE deklarowało w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia, gdyż bezpośrednio jest to tylko dowód na to, że złożyło w nich ofertę o innej
treści, co może być podyktowane różnymi powodami np. zmianą sytuacji, pomyłką itd.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 3 sentencji.
{ad pkt 3.-4
. listy zarzutów i pkt 7. uzasadnienia}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
W odwołaniu adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące treści s.i.w.z.
oraz przebiegu badania, czy GE dysponuje deklaracją zgodności dla oferowanego
rezonansu magnetycznego, więc nie wymagają one powtórzenia, skoro zostały już
przedstawione powyżej przy relacjonowaniu treści odwołania.
Uzupełniająco dodać należy, że Przystępujący złożył na rozprawie oświadczenie GE
Medical Systems, LLC z siedzibą w Waukesha (Wisconsin, USA), jako wytwórcy wyrobu
medycznego S
igna Artist, że wersja Signa Artist 96-kanałowa, 1,5 T jest objęta deklaracją
zgodności z 29 grudnia 2018 r. (DOC1904339) oraz deklaracją zgodności z 2 maja 2019 r.
(DOC2252046). Aparaty rezonansu Signa Artist są dostępne w konfiguracjach 32-, 64-, 96-
i 128-
kanałowej. Deklaracja obejmująca Signa Artist zawiera wszystkie te konfiguracje,
łącznie z wersją 96-kanałową.
Biorąc pod uwagę, że oświadczenie to pochodzi od amerykańskiej spółki GE jako
producenta urządzenia oferowanego przez polską spółkę GE, Izba nie znalazła podstaw, aby
kwestionować zawarte w nim twierdzenia.
Zamawiający wyjaśnił również, że w ramach dokumentów potwierdzających
pierwotnie złożonych przez GE znajduje się wpis do rejestru wyrobów medycznych z datą
25.07.2017 r.
, co nie zostało zakwestionowane przez stronę przeciwną.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1148/19
Zarzuty są niezasadne z następujących powodów.
W
uzupełnieniu przedstawionego powyżej przy okazji uwzględnionego zarzutu
wywodu co do zakresu zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
w kontekście aktualnie
rozpoznawanego zarzutu
, zauważyć należy, że W ramach wymaganego od wykonawcy
sposobu potwierdzenia treści oferty mieści się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp
żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów został określony w § 6 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodza
jów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz.
126) {dalej: „rozporządzenie”}. Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako
kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym
przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim
przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach pochodzących co do zasady
od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (co wprost wskazano przy
określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2-5 rozporządzenia),
względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach, rysunkach, modelach,
wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych materiałach, których
autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego
(rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia).
Na marginesie należy jednak zauważyć, że w pkt 6.5.1.1. s.i.w.z. Zamawiający wprost
dopuścił jako tzw. materiały firmowe dokumenty pochodzące wprost od wykonawcy lub od
podmiotu bezpośrednio z nim powiązanego, czyli producenta oferowanego wyrobu
medycznego.
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgo
dnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym
– niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
rzeczy z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty
dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie. Resumując,
konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści
specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 pzp, jeżeli nie prowadzi
Sygn. akt KIO 1148/19
to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem obejściu braku należytego
sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą potwierdzeniu treści oferty, a nie jej
rekonstruowaniu na ich podstawie. W szczególności w systemie oceny ofert, w którym
dokumenty te nie są składane wraz z ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do
obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu
zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp.
Izba zważyła, że wbrew zarzutom zawartym w odwołaniu w okolicznościach
faktycznych tej sprawy nie doszło do naruszenia ani art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, ani art. 26 ust.3
pzp.
Izba podzieliła w pełni stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że deklaracja
zgodności z 2 maja 2019 r jest dokumentem prawidłowym, gdyż jest to aktualny dla
oferowanego wyrobu medycznego dokument potwierdzający spełnianie przez to urządzenie
zasadniczych wymagań. Jak wynika z odwołania, sam Odwołujący dopuszcza możliwość
skonsumowania procedury z art. 26 ust. 3 pzp przez uzupełnienie dokumentu przez
wykonawcę bez odrębnego wezwania w tym zakresie.
Wbrew odmiennemu stanowisku Odwołującego z przepisów pzp nie wynika
obowiązek złożenia deklaracji zgodności obowiązującej od upływu terminu składania ofert
do wyboru najkorzystniejszej oferty. Nie ma zatem podstaw do odrzucenia oferty GE na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp za niezłożenie dokumentu na potwierdzenie wymagania
Zamawiającego. Tym niemniej Przystępujący na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87
ust. 1 pzp wyjaśnił, że na upływ terminu składania ofert oferowane urządzenie objęte było
poprzednią deklaracją zgodności, co udowodnił załączając taki dokument.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 3 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Ponieważ odwołanie okazało się zasadne w 1/3, zgodnie
z
takim wynikiem postępowania odwoławczego strony zostały obciążone jego kosztami. Stąd
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę odpowiadającą 1/3
uiszczonego wpisu od odwołania oraz jego uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, potwierdzonych rachunkiem złożonym do zamknięcia rozprawy. Z kolei
Sygn. akt KIO 1148/19
od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego zasądzono kwotę odpowiadającą 1/3 jego
uzasadnionych kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie Izby i kosztem opłat
skarbowych od pełnomocnictw.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów wycofanych na rozprawie.
2. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
n
ajkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności – odrzucenie oferty
GE Medical Systems Polska z uwagi na niespełnienie wymagania z pkt 40.
załącznika nr 1a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby
wielokanałowa cewka do badania koniczyn dolnych była rozwiązaniem innym niż
wyżej wymienione cewki, z uwagi na zaoferowanie w tym punkcie cewki, która
została już zaoferowana jako element rozwiązania dla pkt 33.
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
4.
Kosztami postępowania obciąża w 2/3 Odwołującego i w 1/3 Zamawiającego:
1) zalicza w poczet koszt
ów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 1148/19
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 856 zł 67 gr
(słownie: osiemset pięćdziesiąt sześć złotych sześćdziesiąt siedem groszy)
stanowiącą
2/3
uzasadnionych
kosztów
postępowania
odwoławczego
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów opłaty skarbowej
od
pełnomocnictw.
3)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6200 zł 00 gr
(słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą 1/3 kosztów
post
ępowania odwoławczego poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu
od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Sygn. akt KIO 1148/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Szpital Uniwersytecki w Krakowie prowadzi na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.)
{dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa instalacji i uruchomienie aparatu
rezonansu magnetycznego dla Zakładu Diagnostyki Obrazowej oraz zapewnienie dostępu
do aparatu zastępczego (nr postępowania DPF.271.11.2019.LS)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 lutego 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_030 pod poz. 066651.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
11 czerwca 2019
r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną wykonawcom
uczestniczącym ww. postępowaniu zawiadomienie o jego rozstrzygnięciu – wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
{dalej również: „GE”}.
19 czerwca 2019 r.
Odwołujący Siemens Healthcare Polska sp. z o.o. z siedzibą
w
Warszawie {dalej również: „Siemens”} wniósł w stosownej formie elektronicznej
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego
kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty
GE.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust 1 oraz art. 89 ust 1 pkt 2
– przez zaniechanie odrzucenia oferty GE
(ewentualnie również naruszenie art. 24 ust 1 pkt 17 – przez zaniechanie wykluczenia
GE z postępowania).
2. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez wadliwy wybór oferty niebędącej
najkorzystniejszą w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert,
w
szczególności na skutek przyznania GE zawyżonej liczby punktów w kryterium
pn.
„Parametry techniczne i eksploatacyjne”.
3. Art. 26 ust 3 w zw. z art. 25 ust 1 pkt 2
– przez uznanie za dopuszczalne dwukrotnego
uzupełnienia przez wykonawcę GE dokumentu dla potwierdzenia, że zaoferowany
aparat spełnia wymagania Zamawiającego i podjęcie decyzji o wyborze oferty
Sygn. akt KIO 1148/19
najkorzystniejszej na tej podstawie, pomimo że uzupełniony dokument wprost nie
potwierdzał, że aparat spełnia wymagania Zamawiającego określone w SIWZ.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez zaniechanie w takiej sytuacji odrzucenia oferty GE.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty
GE, ewentualnie wykluczenia GE z postępowania.
3. P
owtórzenia czynności oceny ofert w sposób zgodny z treścią uzasadnienia odwołania.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów podanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1.
listy zarzutów – pkt 4. uzasadnienia}
O
dwołujący zarzucił, że urządzenie zaoferowane przez GE nie spełnia dwóch
parametrów granicznych określonych w załączniku nr 1a do SIWZ, co zobowiązywało
Zamawiającego do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
{A.} pkt 40
. załącznika nr 1a
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności.
W pkt
40. Zamawiający wymagał, aby została zaoferowana cewka lub kombinacja
cewek o następujących cechach: do badania kończyn dolnych, wielokanałowa, dedykowane
rozwiązanie – z podstawką zmniejszającą nacisk na kończyny dolne, inne niż wyżej
wymienione cewki,
z przesuwem stołu pacjenta –automatycznym, sterowanym z protokołu
badania, bez repozycjonowania pacjenta i
przekładania lub przepinania cewek, typu
matrycowego
(wieloelementowa),
posiadająca min. 30 elementów obrazujących,
umożliwiająca akwizycje równolegle (typu iPAT, SENSE, ASSET, ARC, SPEEDER lub
równoważne, zgodnie z nomenklaturą producenta), zaoferowana cewka powinna zapewnić:
mi
nimalne pokrycie 85 cm w osi Z, z przesuwem stołu pacjenta: automatycznym,
ste
rowanym z protokołu badania, bez repozycjonowania pacjenta, przekładania lub
przepinania cewek.
GE w pkt 40
. zaoferowało: Tak, cewka (PVA) Peripheral Vascular/Lower Extremity
Array (z podstawką zmniejszającą nacisk na kończyn dolne), 36 elementów obrazujących,
pokrycie w osi z z wynosi 104 cm.
Sygn. akt KIO 1148/19
GE zaoferowało w pkt 33.: Tak, kombinacja cewek: Anterior Array, (PVA) Peripheral
Vascular oraz Posterior Array.
Cewka (PVA) Peripheral Vascular powtarza się w obu punktach.
Odwołujący zamieścił uwagę, że nazwy: „PVA”, „Peripheral Vascular Array”
i
„Peripheral Vascular Arrav/Lower Extremitv Arrav” oznaczają ten sam wyrób.
Odwołujący zarzucił, że zaoferowana przez GE w pkt 40. kombinacja cewek nie
spełnia wymagania Zamawiającego, który nie otrzyma żadnego dodatkowego i specjalnego
narzędzia diagnostycznego w postaci cewki innej niż wyżej wymienione.
{B.} pkt 41
. załącznika nr 1a
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności.
W pkt 41. Zamawiający wymagał, aby została zaoferowana cewka lub kombinacja
cewek o następujących cechach: wielokanałowa, do badania całego ciała: głowa+szyja, cały
tułów, kończyny, z przesuwem stołu pacjenta: automatycznym, sterowanym z protokołu
badania, bez: repozycjonowania pacjenta,
przekładania lub przepinania cewek, typu
matrycowego
(wieloelementowa),
posiadająca min. 90 elementów obrazujących,
umożliwiająca akwizycje równoległe (typu iPAT, SENSE, ASSET, ARC, SPEEDER lub
równoważne, zgodnie z nomenklaturą producenta), zaoferowana cewka lub zestaw cewek
powinien zapewnić: minimalne pokrycie 200 cm w osi Z, z przesuwem stołu pacjenta:
automatycznym, sterowanym z protokołu badania, bez repozycjonowania pacjenta,
przekładania lub przepinania cewek,
GE w pkt 41
zaoferowało: Tak, kombinacja cewek: Posterior Array, Peripheral
Vascular, Head&Neck Unit, Anterior Array„ 113 elementów obrazujących, pokrycie w osi
z
wynosi 205 cm”
Cewka Anterior Array, która spoczywa na tułowiu pacjenta od góry pokrywa 54 cm.
Odwołujący zarzucił, że zaoferowana przez GE kombinacja cewek nie spełnia
wymogu Zamawiającego, który nie otrzyma narzędzia diagnostycznego pozwalającego na
badania całego ciała w pożądany sposób.
Odwołujący wyjaśnił, że aby zbadać cały tułów niezbędna jest kombinacja cewek
leżących pod pacjentem i na pacjencie. Przy czym długość tułowia osoby o wzroście 180 cm
to około 80 cm. A w przypadku osoby o wzroście odpowiadającym wymaganemu w SIWZ
(200 cm) lub zaoferowanemu (205 cm) pokryciu, b
ędzie to już ponad 90 cm. Tymczasem
Sygn. akt KIO 1148/19
Cewka Anterior Array, która spoczywa na tułowiu pacjenta od góry ma pokrycie zaledwie 54
cm, czyli nie wystarczy do pokrycia obszaru zd
efiniowanego jako „cały tułów” bez
repozycjonowania pacjenta lub przekładania albo przepinania tej cewki.
Odwołujący dodał, że ani cewki Head&Neck Unit (pokrywającej obszar głowa+szyja)
ani też cewki Peripheral Vascular Array (pokrywającej nogi) nie da się w żaden sposób
naciągnąć na tułów pacjenta (bez wyrządzania pacjentowi krzywdy albo ograniczenia
pokrycia całych kończyn).
{ad pkt 2.
listy zarzutów – pkt 5. uzasadnienia}
O
dwołujący zarzucił, że urządzenie zaoferowane przez GE w przypadku pięciu
ocenianych parametrów otrzymała zawyżoną liczbę punktów w ramach kryterium
parametrów technicznych i eksploatacyjnych.
Jednocześnie Odwołujący zarzucił, że podanie w tych pięciu pkt nieprawdziwych
informacji powinno skutkować wykluczeniem GE z postępowania.
{A.} pkt 27.
załącznika nr 1a
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności.
W p
kt 27. załącznika nr 1a Zamawiający wymagał, aby została zaoferowana cewka
lub kombinacja
cewek o następujących cechach: wielokanałowa, do badania: głowy, głowy
i szyi (w ty
m do badań angiograficznych), typu matrycowego (wieloelementowa), posiadająca
min.
16 elementów obrazujących, umożliwiająca akwizycje równoległe (typu iPAT, SENSE,
ARC, ASSET, SPEEDER lub równoważne, zgodnie z nomenklaturą producenta)
Ponadto z
aoferowanie największej liczby elementów obrazujących premiowane było
przyznaniem 2 punktów. Pozostałe oferty otrzymywały 0 pkt.
W pkt 27
. GE zaoferował: Tak, 21 elementów obrazujących.
W tym punkcie Zamawiający nie wymagał podania nazwy zaoferowanej cewki
lub kombinacji cewek, jednak z lekt
ury dalszej części oferty GE (pkt 34., 35. i 41.) wynika
wn
iosek, że chodzi o cewkę Head&Neck Unit.
W pkt
35. załącznika 1a, w którym mowa o cewce lub kombinacji cewek do badania
całego ośrodkowego układu nerwowego (czyli głowa i cały kręgosłup), również zaoferowana
została cewka Head&Neck Unit, tym razem w kombinacji z cewką Posterior Array
(wg danych technicznych podawanych przez GE dysponuje ona 40 elementami
obrazującymi), a taka kombinacja ma łącznie zapewniać 59 elementów obrazujących.
Sygn. akt KIO 1148/19
Odwołujący zarzucił, że w rzeczywistości zatem cewka wskazana przez GE w pkt 27.
ma tylko 19 elementów obrazujących (59 – 40 = 19), a podana przez GE liczba 21 jest
niezgodna
z prawdą, co powinno skutkować wykluczeniem GE z postępowania na podstawie
art. 23 ust. 1 pkt 17 pzp
W ocenie Odwołującego takie działanie GE nie mogło być nieświadome i miało na
celu wprowadzenie
Zamawiającego w błąd odnośnie zaoferowanego wyrobu dla uzyskania
większej punktacji. Gdyby oceniana była faktyczna wartość 19, oferta GE uzyskałaby 0 pkt, a
oferta Siemens, w której wskazano 20, otrzymałaby 2 pkt, czyli odwrotnie niż Zamawiający
przyznał punktację.
Odwołujący stwierdził, że powyższe powinno skutkować wykluczeniem GE
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp i jednocześnie obniżeniem punktacji.
{C.} pkt 33.
załącznika nr 1a
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności.
W
pkt 33 załącznika nr 1a Zamawiający oczekiwał, aby została zaoferowana cewka
lub kombinacja cewek o następujących cechach: wielokanałowa, do badania całego tułowia
(klatka piersiowa, jama brzuszna i miednica), typu matrycowego (wieloelementowa),
posiadająca min. 60 elementów obrazujących, umożliwiająca akwizycje równoległe (typu
iPAT, SENSE, ASSET, ARC, SPEEDER lub równoważne, zgodnie z nomenklaturą
producenta), zaoferowana cewka lub zestaw cewek powinien zapewn
ić: minimalne pokrycie:
w osi X ꞊ max FOV, w osi Z ꞊ 60 cm, z przesuwem stołu pacjenta: automatycznym,
sterowanym z protokołu badania, bez: repozycjonowania pacjenta, przekładania lub
przepinania cewek.
Ponadto z
aoferowanie wyżej opisanego rozwiązania premiowane było przyznaniem 2
punktów. Niezaoferowanie - 0 pkt.
GE w pkt 33 zaoferowało: Tak, kombinacja cewek: Anterior Array, (PVA) Peripheral
Vascular oraz Posterior Array
W zaoferowanym przez
GE aparacie pod pacjentem leży cewka Posterior Array,
natomiast cewki Anerior Array i Peripherai Vascular
(PVA) spoczywają na ciele pacjenta.
Z
tych dwóch ostatnich cewek tylko Anterior Array służy do badania tułowia, natomiast
cewka PVA
nie służy do badania tułowia, lecz do badania kończyn dolnych (została też
zaoferowana w pkt. 40. jako
cewka do badania kończyn dolnych).
Sygn. akt KIO 1148/19
Odwołujący zarzucił, że ponieważ Zamawiającemu chodziło o cewki do badania
tułowia (rozumianego jako klatkę piersiową, jamę brzuszną i miednicę), cewka PVA nie może
być brana pod uwagę, a bez niej kombinacja pozostałych dwóch cewek nie spełnia
oczekiwań Zamawiającego pod kątem liczby elementów obrazujących (jest ich 36 zamiast
60) oraz minimalnego pokrycia w osi Z (jest 54 cm zamiast 60 cm).
Niezależnie od tego Odwołujący zarzucił, że takie działanie GE nie mogło być
nieświadome i służyło wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, stąd GE powinno zostać
wykluczone na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 17 pzp.
{D.} pkt 42
. załącznika nr 1a
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności.
W pkt 42. załącznika nr 1a Zamawiający wymagał zestawu cewek do zastosowań
uniwersalnych, o następujących cechach: minimum 3 szt., elastyczne, płachtowe,
prostokątne, każda w różnym rozmiarze (łącznie 3 cewki), każda posiadająca w badanym
obszarze min. 4 elem
enty obrazujące jednocześnie, każda pozwalająca na akwizycje
równoległe typu ASSET, iPAT, SENSE, SPEEDER lub równoważne, zgodnie z nomenklaturą
producenta, cewki inne (tj.
nie te same i nie takie same) jak zaoferowane do badań jamy
brzusznej.
Dodatkowo Zamawiający premiował fakt zaoferowania większej niż 3 liczby cewek: 2
pkt za zaoferowanie 4 cewek, 4 pkt za zaoferowanie
5 lub więcej cewek.
GE zaoferowało w pkt 42.: Tak, cewki: GEM Flex Coil„ Large, 16 elementów
obrazujących, GEM Flex Coil, Medium, 16 elementów obrazujących, GEM Hex Coil, Small,
16 elementów obrazujących, 4ch Flex Array, Large, 4 elementy obrazujące, 4ch Flex Array,
Small, 4 elementy obrazujące.
Dwie ostatnie spośród wymienionych cewek nie figurują w danych technicznych
producenta
wśród cewek dostępnych dla zaoferowanego modelu aparatu.
Odwołujący zarzucił, że podana przez GE w ofercie liczba zaoferowanych cewek jest
niezgodna z prawdą, gdyż Zamawiający nigdy nie mógłby wykorzystać wszystkich
zaoferowanych cewek, w szczególności tych, które nie są wymienione przez producenta jako
obsługiwane przez zaoferowany model aparatu.
Według Odwołującego takie działanie musiało być świadome i miało na celu
wprowadz
enie Zamawiającego w błąd dla uzyskania nienależnej punktacji w ramach
kryterium oceny ofert, co powinno sku
tkować wykluczeniem GE z postępowania na
Sygn. akt KIO 1148/19
podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 pzp i
jednocześnie obniżeniem punktacji.
{E.} pkt 171
. załącznika nr 1a
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności.
W pkt 171. załącznika nr 1a Zamawiający oczekiwał, aby została zaoferowana
technika przyspieszająca obrazowanie o następujących cechach: umożliwiająca
wysokorozdzielcze obrazowanie wolumetryczne (4D czyli dynamiczne 30), na bazie
akwizycji ograniczonej liczby danych (próbek) oraz odpowiedniej kalkulacji danych
koniecznych do utworzenia obrazu (HyperSense, Compressed Sensing
lub równoważne,
zgo
dnie z nomenklaturą producenta), możliwe do wykonania na swobodnym oddechu
Zaoferowanie po
wyżej opisanego rozwiązania premiowane było przyznaniem 3 pkt.
punktów. Niezaoferowanie –0 pkt.
W pkt 171. GE zaoferowało rozwiązanie nazwane „HyperSense”.
Według dostępnych publicznie informacji (danych udostępnianych przez producenta
zaoferowanego sprzętu) technika HyperSense służy do obrazowania 3D, a nie 4D. Ponadto
producent nie poda
je żadnej informacji odnośnie możliwości wykonania z jej wykorzystaniem
badania na swobodnym oddechu.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie mógłby wykorzystać zaoferowanej techniki
w obrazowaniu wolumetrycznym 4D, czyli dynamicznym 3D, a tylko w zwykłym, statycznym
badaniu 3D, bez rozwinięcia czasowego i z pominięciem dynamiki. Zatem niemożliwe byłoby
również wykorzystanie jej do badania na swobodnym oddechu.
Według Odwołującego powyższe działanie Wykonawcy nie mogło być nieświadome
i
miało na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd dla uzyskania dodatkowych punktów,
co powinno skutkować wykluczeniem GE z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17
pzp i
jednocześnie obniżeniem punktacji.
{F.
} pkt 247. załącznika nr 1a
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności.
W
pkt 247. załącznika nr 1a Zamawiający oczekiwał funkcjonalności o następujących
cechach:
generowanie map ADC o wysokim współczynniku b w oparciu o mapy ADC
o
niskich współczynnikach b, pozwalające na skrócenie czasu wykonania badania,
w
szczególności generowanie map współczynniku b-2000 w oparciu o mapy b50, b400,
Sygn. akt KIO 1148/19
b1000, m
ożliwość generowania map ADC w dowolnej chwili na etapie oceny badania.
Zaoferowanie wyżej opisanego rozwiązania premiowane było przyznaniem 1 pkt.
Niezaoferowanie
– 0 pkt.
Wymagana
funkcjonalność została opisana w sekcji poświęconej oprogramowaniu
systemu postprocessingowego, czyli ma być dostępna na konsolach lekarskich i to
w
dowolnej chwili na etapie oceny badania przez lekarza radiologa opisującego to badanie.
GE
zaoferowało rozwiązanie o nazwie „MAGIC DWI”.
Według udostępnianych przez producenta GE informacji MAGIC DWI jest
funkcjonalnością realizowaną przez aparat MR na konsoli akwizycyjnej (operatorskiej) –
stacji technika obsługującego proces gromadzenia tych danych przez aparat MR.
Zastosowanie funkcjonalności dostępnej na konsoli aparatu: po pierwsze – wymaga
zaangażowania konsoli aparatu (która może być wyłączona/niedostępna np. w godzinach
wieczornych/nocnych), po drugie
– daje możliwość jedynie pojedynczego wykorzystania.
W analogicznym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego organizowanym
przez PSKI w Lublinie wymóg ten nie został potwierdzony przez GE (pkt 229. na str. 23.
oferty GE), pomimo oferowania funkcji MAGIC dla aparatu(pkt 64. oferty GE).
Odwołujący zarzucił, że otrzymując funkcjonalność znajdującą się na konsoli aparatu
MR, Zamawiający nigdy nie mógłby z niej skorzystać z poziomu konsol lekarskich
i oprogramowania systemu postprocessingowego.
Według Odwołującego takie działanie nie mogło być nieświadome i miało na celu
wprowadzen
ie Zamawiającego w błąd, aby uzyskać dodatkową punktację, co powinno
skutkować wykluczeniem GE na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 pzp z jednoczesnym
obniżeniem punktacji.
{ad pkt 1.
listy zarzutów – pkt 6. uzasadnienia}
W odwołaniu zrelacjonowano w szczególności następujące okoliczności.
Zgodnie z
treścią załącznika nr 1 do SIWZ – formularza ofertowego Zamawiający
wymagał od wykonawców potwierdzenia i akceptacji granicznego terminu realizacji
zamówienia: W zakresie dostawy, instalacji i uruchomienia aparatu rezonansu
magnetycznego (1 sztuka) wraz ze szkoleniem personelu
– do dnia 30.06.2019 r.
GE w f
ormularzu ofertowym potwierdziło zobowiązanie do zachowania takiego
terminu realizacji zamówienia. Jednocześnie w załączniku nr 1a w poz. GE zadeklarowało w
odniesieniu do pkt 320. dotyczącego termin wykonania – czas wyłączenia pracowni z
Sygn. akt KIO 1148/19
eksploatacji: Tak, do 98 dni od podpisania umowy.
Odwołujący zarzucił, że zaoferowany przez GE termin wykonania zamówienia jest
w
ewnętrznie sprzeczny. Według Odwołującego pierwszeństwo należy przyznać terminowi
wpisanemu samodzielnie przez GE, co oznacza brak akceptacji terminu narzuconego przez
Zamawiającego, a w konsekwencji niezgodność treści oferty GE z treścią SIWZ, która
powin
na skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
{ad pkt 3.-
4. listy zarzutów – pkt 7. uzasadnienia}
W odwołaniu zrelacjonowano w szczególności następujące okoliczności.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa rezonansu magnetycznego, przy czym
zgodnie z brzmieniem pkt 3.5 SIWZ:
Oferowany sprzęt musi być wyrobem medycznym
dopuszczonym do obrotu i używania na terenie Polski zgodnie z postanowieniami ustawy
z dnia 20.05.2010 r. o wyrobach medycznych.
Zgodnie z art. 2 pkt 11 tej ustawy przez
deklarację zgodności należy rozumieć
oświadczenie wytwórcy lub jego przedstawiciela, stwierdzające na jego wyłączną
odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z wymaganiami zasadniczymi.
Zamawiający dla potwierdzenia, że zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia jego
wymagania zażądał w pkt 6.5.1.2. certyfikatu lub deklaracji zgodności CE dla oferowanych
urządzeń/wyrobów.
GE
zaoferowało aparat GE Medical Systems typ Signa Artist wyprodukowany
w 2019
r. w USA, przy czym z pkt 22 załącznika 1a wynika, że chodzi i aparat posiadający
maksymalnie 96
rzeczywistych równoległych cyfrowych kanałów odbiorczych z pełną ścieżką
cyfrową.
GE również w pkt 5. formularza ofertowego wymagane oświadczenie, że oferowany
przez nas sprzęt jest wyrobem medycznym dopuszczonym do obrotu i używania na terenie
Polski, zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 20.05.2010 r. roku o wyrobach
medycznych. Jednocześnie potwierdzając, że na każdorazowe wezwanie Zamawiającego
przedstawi
dokumenty dopuszczające do obrotu i używania na terenie Polski.
30 kwietnia 2019 r.
Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 1 pzp GE do złożenia
m.in. deklaracja zgodności CE, o którem mowa w pkt 6.5.1.2.SlWZ.
Pismem z 7 maja 2019 r. GE z
łożyło deklarację zgodności CE z 29.12.2018 r., która
wymienia i dotyczy wyłącznie aparatów Artist 32ch oraz 128ch.
Zamawiający stwierdził wadliwość tego dokumentu. Jak wynika z „Opinii
Sygn. akt KIO 1148/19
do
dokumentacji potwierdzającej parametry techniczne urządzenia zaoferowanego przez
firmę GE w postępowaniu” z 15.05.2019 fizyk medyczny mgr inż. Ł. B. stwierdził: Ponieważ
w
ykonawca zaoferował urządzenie o 96 kanałach {,} a w deklaracji zgodności (DOC
1904339 str. 2, tabela 1, wiersze np. 8,
10, 12, 14), gdzie wymienione są dwa typy urządzeń:
Artist 32 ch i Artist 128 ch,
zamawiający prosi o wyjaśnienie {,} czy wykonawca zaoferował
urządzenie bez certyfikatu CE czy urządzenie 128 kanałowe.
Pismem z 15 maja 2019 r. Zamawiający wezwał GE do wyjaśnienia powyższej
wątpliwości.
GE w piśmie z 17 maja 2019 r. wyjaśniło, co następuje:
(...)
W czasie składania oferty oferowany system 1.5T Signa Artist mógł być
zaoferowany w jednej z trzech konfiguracji: jako
system 32 kanałowy albo 96 kanałowy albo
128 kanałowy. Oznacza to, że system mógł mieć 32 albo 96 albo 128 równoczesnych
odbiorników RF (przetworników analogowo-cyfrowych), które są elementami toru
odbiorczego systemu RF zaoferowanego apa
ratu. Firma GE zaoferowała wersję 96
kanałową systemu 1,5T Signa Artist 128.
W załączeniu przesyłamy odpowiedni, najnowszy dokument (DOC — Deklaracja
Zgodności) wraz z tłumaczeniem, poświadczający istnienie wersji 96 kanałowej aparatu
Signa Artist 128.
Jak zauważył w opinii technicznej dla Zamawiającego fizyk medyczny mgr inż. Ł. B.:
W załączonych dokumentach firma GE potwierdza istnienie urządzenia 96 kanałowego i
dołącza najnowsza deklaracje zgodności DOC2252046 w której widnieje urządzenie Sigma
Artist 96 ch. W związku z tym, iż na powyższym dokumencie widnieje data 2 maja 2019
wnioskuję o wyjaśnienie wykonawcy {,} czy w dniu składania oferty {,} oferowany aparat
p
osiadał deklarację zgodności.
Pismem z 20 maja 2019
r. Zamawiający skierował w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2pzp do
GE wezwanie
o wyjaśnienie powyższej kwestii: czy na dzień składania oferty tj. 11.03.2019 r.
zaofer
owany przez GE aparat posiadał deklarację zgodności.
W piśmie z 21 maja 2019 r. GE oświadczył, że na dzień składania oferty tj.
11.03.2019 r. zaoferowan
y aparat Signa Artist posiadał deklarację zgodności. Poza
zapewnieniem że wszystkie urządzenia medyczne, jakie GE Medical Systems wprowadza do
obrotu, posi
adają wymagane przepisami prawa dokumenty, Wykonawca oświadczył,
że Deklaracja Zgodności jest okresowo aktualizowana przez Wytwórcę. Jednocześnie
na
potwierdzenie tego złożył deklarację zgodności z 11.07.2017 r., poprzedzającą najnowszą
wersję z 02.05.2019 r.
Sygn. akt KIO 1148/19
Odwołujący w podsumowaniu zarzucił, że zaoferowane przez GE urządzenie nie
posiadało aktualnej na dzień składania ofert w postępowaniu deklaracji zgodności, co winno
skutkować odrzuceniem oferty GE na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż:
1. Pierwot
nie złożona deklaracja zgodności z grudnia 2018 r. nie dotyczy oferowanego
aparatu.
2. Wykonawca przy wyja
śnieniu uzupełnia samodzielnie deklarację na rzekomo prawidłową
dla zaoferowanego
urządzenia, która jednak wystawiona jest prawie 2 miesiące po
terminie
składania ofert, stąd nie potwierdza, że zaoferowane urządzenie taką deklaracją
dyspo
nowało do upływu tego terminu. Po drugie, wskazuje, że oferowane urządzenie to
96/128ch.
3.
Na kolejne wezwanie Zamawiającego przedkłada kolejną deklarację, tym razem z lipca
2017r
, co oznacza uzupełnienie dokumentu po raz drugi, a dodatkowo wskazuje na
urządzenie 96 ch, a oferowany aparat to wg poprzednich wyjaśnień 96/128 ch.
Niezależnie od tego deklaracja z lipca 2017 r. została zastąpiona przez pierwotnie
złożoną z grudnia 2018 r., która nie zawiera urządzenia 96ch ani 96/128ch.
Odwołujący zarzucił również, że w postępowaniu doszło do naruszenia art.26 ust. 3
pzp, polegającym na nieuprawnionym dwukrotnym uzupełnieniu przez GE deklaracji
zgodności. W ocenie Odwołującego samodzielne uzupełnienie deklaracji pismem
z 17.05.2019 r.
zakończyło dopuszczalną procedurę uzupełnienia dokumentów. Tym samym
ew. kolejne uzupełnienia, czy to samodzielne, czy też z inicjatywy Zamawiającego,
są bezskuteczne i stanowią naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych.
W odpowiedzi na odwołanie z 2 lipca 2019 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, w
następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
{ad pkt 1.
listy zarzutów i pkt 4. uzasadnienia odwołania}
Według Zamawiającego oferta GE spełnia wymagania SIWZ, a wszystkie parametry
urządzenia wymagane w SIWZ zostały potwierdzone przez GE materiałami firmowymi,
dokumentacją techniczną oraz oświadczeniami.
{ad pkt 1. listy zarzutów i pkt 6. uzasadnienia odwołania}
Dla Zamawiającego nie ulegało wątpliwości, że termin wykonania umowy określony
w
SIWZ (do 30 czerwca 2019 r.) jest w pełni zaakceptowany przez GE, a informacja
Sygn. akt KIO 1148/19
o
przewidywanym czasie wyłączenia pracowni z eksploatacji nie może stać w sprzeczności
z
tym podstawowym zobowiązaniem Wykonawcy.
{ad pkt 3.-
4. listy zarzutów i pkt 7. uzasadnienia odwołania}
Zamawiający stanął na stanowisku, że wykonawca może samodzielnie uzupełnić
dokumenty przedmiotowe (tak: KIO 1551/10, KIO 1009/15, KIO 2746/15).
Zamawiający
zauważył, że jak wynika z treści odwołania, takie samo stanowisko prezentuje Odwołujący.
Według Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu miało to miejsce
w odpowiedzi na jego wezwanie z 15 maja 2019 r.
do wyjaśnień złożonej oferty, kiedy oprócz
ich złożenia GE przestało również dokument potwierdzający wymagania stawiane
urządzeniu przez SIWZ, realizując pośrednio tryb określony w art. 26 ust. 3 pzp.
Zamawiający zauważył, że według art. 26 ust. 1 pzp uzupełniony dokument powinien
być aktualny na dzień jego złożenia.
We
dług Zamawiającego złożony dokument potwierdzał, że stanowiące ofertę
urządzenie jest wyrobem medycznym i posiada deklarację zgodności CE, jednak w celu
przecięcia wszelkich wątpliwości wystosował do GE wezwanie do udzielenia wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 pzp,
czy zaoferowane urządzenie na dzień składania ofert (11 marca
2019 r.) posiadało deklarację zgodności CE. Według Zamawiającego nie miał podstaw
do odrzucenia oferty GE za brak wykazania,
że zaoferowane urządzenie jest wyrobem
medycznym, gdyż złożone wyjaśnienia potwierdziły, że posiada ono stosowną deklarację.
21 czerwca 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej
formie
pisemnej zgłoszenie przez GE przystąpienia do postępowania odwoławczego
po
stronie Zamawiającego.
Wobec do
konania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania
(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp)
– Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego.
W piśmie z 2 lipca 2019 r. Przystępujący w szczególności w następujący sposób
uzasadnił swoje stanowisko.
{ad pkt 1. listy zarzutów i pkt 4. uzasadnienia odwołania}
Sygn. akt KIO 1148/19
{ad A.} pkt 40 załącznika nr 1a
Według Przystępującego Odwołujący błędnie przyjmuje, że określenie „inne cewki”
należy kojarzyć z cewkami opisanymi w pkt 33., który dotyczy cewek do badania całego
tułowia (klatka piersiowa, jama brzuszna i miednica). Natomiast cewki do badania kończyn
dolnych znajdują się w pkt 38.-40. W związku z tym zastrzeżenie zawarte w pkt 40. należy
odnosić do pkt. 38 i 39, aby nie dublować rozwiązań i nie oferować jednej cewki na potrzeby
badania okolicy kostki, kolana i c
ałych kończyn dolnych.
Ponadto
Zamawiający mówiąc o „dedykowanym rozwiązaniu (...) innym niż ww.
cewki” odnosi się do cewek także opisanych jako dedykowane rozwiązanie do badań
elementów w rejonie kończyn dolnych. Cewka Peripheral Vascular/Lower Extremity Array
(PVA) jest
właśnie dedykowanym rozwiązaniem do badania kończyn dolnych.
{ad B.
} pkt 41 załącznika nr 1a
Zdaniem Przystępującego Odwołujący błędnie interpretuje SIWZ, a zarazem
wykazuje się nieznajomością właściwości cewek oferowanych przez GE.
Zamawiający postawił ogólny wymóg funkcjonalny, aby zaoferować kombinację
cewek do badania całego ciała (głowa + szyja, cały tułów, kończyny). Zamawiający nigdzie
nie zastrzegł, bo byłoby to ograniczeniem konkurencji i zawężeniem technologicznych
rozwiązań, sposobu pokrycia ciała pacjenta przez cewki. Zaznaczył jedynie, aby nie było
konieczności przekładania lub przepinania cewek. Ich kombinacja mogła być natomiast
dowolna (zarówno jeśli chodzi o ilość, jak i ułożenie).
W systemach GE ce
wka Head&Neck obejmuje część barków (zachodzi mniej więcej
na pas obojczykowy), a PVA
– kawałek tułowia w okolicy miednicy. Nie ma więc potrzeby
„naciągania” cewek na tułów pacjenta, jak to fantazyjnie opisuje Odwołujący. Nie ma również
żadnej luki pomiędzy poszczególnymi cewkami. Można wykonać badanie całego ciała, bez
przekładania lub przepinania cewek.
{ad pkt 2. listy zarzutów i pkt 5. uzasadnienia odwołania}
{ad A.} pkt 27
. załącznika nr 1a
Według Przystępującego zarzut opiera się na nieadekwatnym działaniu
Sygn. akt KIO 1148/19
matematycznym, a nie wiedzy produkcie GE.
Przystępujący wskazał, że cewka Head&Neck
posiada 21 elementów obrazujących, co potwierdzają oficjalne materiały złożone na
wezwanie Zamawiającego: folder „Signa Artist 1.5T Informacje dodatkowe”.
5. Zestaw
cewek Head&Neck Unit, Anterior Array i Posterior Array umożliwia badania
angiograficzne głowy i szyi, posiada 28 elementów obrazujących jednocześnie
w maksymalnym FOV i jest
kompatybilny z akwizycjami równoległymi. Sama cewka
Head&Neck Unit posiada 21 el
ementów obrazujących.
6. Zestaw cewek Anterior Array i Posterior Array umożliwia badania tułowia (klatka piersiowa,
jama brzuszna i miednica), posiada 36
elementów obrazujących.
Przystępujący dodał, że podanie przez niego w pkt 35. 59 elementów obrazujących
cewek Head&Neck Unit oraz Posterior Array wcale nie oznacza, że jest to suma elementów
dostępnych w tych cewkach, gdyż wpisał tylko tyle elementów, ile jest realnie używanych
przy obrazowaniu ośrodkowego układu nerwowego (głowa +cały kręgosłup), do którego
referuje pkt 35.
{ad C.} pkt 33
. załącznika nr 1a
Według Przystępującego zarzut Odwołującego jest nieuzasadniony, gdyż cewka PVA
obejmuj
e także cześć tułowia (okolicę miednicy) i właśnie dlatego została uwzględniona
w pkt 33.
Przystępujący podkreślił, że Zamawiający nie wymagał dedykowanego rozwiązania
do badania całego tułowia, dopuszczając kombinację różnych cewek, byleby możliwe było
wykonanie badania, bez repozycjonowania pacjenta i przekładania lub przepinania cewek.
{ad D} pkt 171. i 247.
załącznika nr 1a
Przystępujący oświadczył, że nie polega na prawdzie twierdzenie, jakoby cewki 4ch
Flex Array Large, Small były niedostępne dla zaoferowanego aparatu, a materiał złożony na
wezwanie Zamawiającego: folder „Signa Artist 1.5T Informacje dodatkowe”, dowodzi
ok
oliczności przeciwnych: 12. Cewki elastyczne 4ch Flex Array (posiadająca 4 elementy
obrazujące) oraz 4ch Flex Array Small (posiadająca 4 elementy obrazujące są kompatybilne
z są kompatybilne z akwizycjami równoległymi np. ASSET, ARC
{ad E. i F.} pkt 171
. i pkt 247 załącznika nr 1a
Przystępujący podniósł, że zarówno w przypadku rozwiązania HyperSense,
jak i Magic DWI
Odwołujący nie ma pełnej wiedzy na temat właściwości tych opcji. Materiał
Sygn. akt KIO 1148/19
złożony Zamawiającemu za pismem z 10.06.2019 r. potwierdza, że:
W zakresie aplikacji klinicznych:
1. Syst
em posiada funkcjonalność niezależnie od jego konfiguracji i wyboru dostępnych
opcji):
a. HyperSense
– technika umożliwiająca wysokorozdzielcze obrazowanie wolumetryczne
(4D czyli dynamiczne 3D) na bazi akwizycji
ograniczonej liczby danych (próbek) oraz
odpowiedniej kalkulacji danych koniecznych do utworzenia obrazu. M
ożliwe do wykonania na
swobodnym oddechu.
b MAGIC DWI
– Specjalna aplikacja pozwalająca na kalkulację obrazów DWI (map ADC)
zależnych o wartości współczynnika b z zakresu 100 - 2500 s/mm2 na podstawie akwizycji
DWI o niskich współczynnikach b. Aplikacja umożliwia uzyskanie syntetycznych obrazów o
różnych wartościach współczynnika b i wyświetlania ich na dowolnej liczbie konsoli
postptocessingowych (lekarskich), w dowodnej chwili na etapie oceny badania.
{ad pkt 1. listy zarzutów i pkt 6. uzasadnienia odwołania}
Według Przystępującego sposób wypełnienia poz. 320 zał. nr 1a nie zwalnia
z
zobowiązań wynikających z oferty, także w odniesieniu do zadeklarowanego tam terminu
dostawy, instalacji i uruchomienia aparatu rezonansu magnetycznego wraz ze szkoleniem
personelu.
Jedyna możliwość uzupełnienia tego punktu formularza (czego Odwołujący notabene
zaniechał) polegała na przyjęciu jakiejś hipotetycznej daty zawarcia umowy i odniesienia jej
do terminu końcowego określonego na 30.06.2019 r. Oczywiście tak przyjęty okres nie mógł
być pewny, gdyż wykonawcy nie mieli wpływu na to, kiedy zostanie rozstrzygnięte
postępowanie. Jak widać, nie doszło do tego nawet pomimo upływu ww. terminu (co rodzi
konieczność określenia go na nowo przed zawarciem umowy). Dlatego Przystępujący
posłużył się zwrotem „do 98 dni", mając świadomość, że ten okres może być krótszy,
w
zależności od okoliczności, które wynikną w toku postępowania. Tym niemniej aktualnie
pozostaje to bez znaczenia, w obliczu konieczności przedłużenia terminu. Przy czym jego
określenie jest o tyle łatwe, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (por. str. 14
odwołania) wskazał założenia dotyczące terminu realizacji, uznając że powinien wynosić ok.
112 dni (okres między 10.03-30.06.2019 r.), tj. więcej niż hipotetycznie przyjął Przystępujący
w pkt 320 zał. nr 1a.
{ad pkt 3.-
4. listy zarzutów i pkt 7. uzasadnienia odwołania}
Sygn. akt KIO 1148/19
Zdaniem Przystępującego twierdzenia, że deklaracja zgodności z 2 maja 2019 r. jest
nieadekwatna jest nieuzasadnione Nie dyskwalifikuje
jej termin wystawienia, gdyż
dokumenty składane w trybie procedury odwróconej mogą być opatrzone datą późniejszą
w
zględem terminu składania ofert, skoro mają być aktualne.
Według Przystępującego gdyby Odwołujący wykazał, że na dzień składania ofert
aparat Signa Artist nie posiadał deklaracji lub nie był dopuszczony do obrotu, wtedy zarzut
byłby trafny. Siemens nie jest w stanie tego wykazać, gdyż wszystkie deklaracje
potwierdzają, że wyrób jest dopuszczony do obrotu i używania. Ten stan obowiązuje co
najmniej od 31.07.2017 r. kiedy GE na bazie deklaracji z 11 lipca 2017 r.
złożył do Prezesa
Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych
powiadomienie dotyczące rezonansu Signa Artist.
Niezależnie od tego Przystępujący wskazał, że Odwołujący, a wcześniej
Zamawiający, nie dostrzegli, że wszystkie deklaracje przedstawione w postępowaniu dotyczą
zaoferowanego rezonansu Signa Artist, b
łędnie przy tym zakładając, że kluczowe znaczenie
ma każdorazowo załącznik do deklaracji i tabela z opisem głównych komponentów.
Deklaracja zaświadcza zgodność z dyrektywami każdego wyrobu medycznego Signa Artist,
który występuje w wielu wariantach i konfiguracjach. Przy czym jest dostępny w dwóch
głównych architekturach: 1.5T Artist 32ch System oraz 1.5T Artist 128ch System. Ten drugi
zaś występuje w wersji pełnej, 128-kanałowej lub 96-kanałowej, a od niedawna także
w wariancie 64-
kanałowym. W związku z tym od 2018 r. kolejne deklaracje zasadniczo nie
specyfikowały indywidualnie wersji 96-kanałowej czy 64 kanałowej, gdyż stanowią one
niejako uboższą wersję aparatu 128-kanałowego. Dlatego deklaracja z 2 maja 2019 r.
wskazuje na wyrób Signa Artist 96/128 kanałowy z oprogramowaniem DV26 oraz 64/96/128
kanałowy z oprogramowaniem DV 27.1, łącząc każdorazowo te warianty z systemem Artist
128-
kanałowym.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Izba nie p
odzieliła stanowiska Przystępującego, że odwołanie w zakresie zarzutów
dotyczących oferty GE zostało złożone z przekroczeniem zawitego terminu na jego
wniesienie, gdyż Odwołujący powinien był i mógł podnieść te zarzuty już wtedy, gdy jego
Sygn. akt KIO 1148/19
oferta została uznana za najkorzystniejszą.
Zdaniem składu orzekającego Izby wykonawca, którego oferta została wybrana nie
musi skarżyć zaniechania odrzucenia oferty sklasyfikowanej na drugim miejscu. Nie do
zaakceptowania jest taka interpretacja przepisów ustawy pzp, że potencjalnie wybrany
wykonawca, aby zabezpieczyć wybór swojej oferty, musi dodatkowo ponieść koszty
przegranego postępowania odwoławczego przeciwko wykonawcy sklasyfikowanemu na
drugim miejscu. Z uwagi na to, że odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli naruszenie
przepisów ustawy pzp miało wpływ na wynik postępowania, niezależnie od zasadności
zarzutów odwołania wniesionego przez takiego wykonawcę podlega ono oddaleniu.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtr
zymano dotychczasowe stanowiska, z tym że Odwołujący wycofał zarzuty dot. pkt 41.
i
pkt 33. załącznika nr 1 do SIWZ oraz zarzut dot. terminu realizacji zamówienia.
Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i
Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie Przystępującego, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
za
mówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu. Odwołujący tym
samy
m może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego,
co
uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby
w przeciwnym razie liczy
ć.
Ponieważ zgodnie z art. 187 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy i w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze,
wykonawca tym bardziej może wycofać niektóre zarzuty, a Izba umorzyć postępowanie
odwoławcze w tym zakresie.
Sygn. akt KIO 1148/19
Z uwagi na wycofania przez Odwołującego zarzutów dot. pkt 41. i pkt 33. załącznika
nr 1 do SIWZ oraz zarzut
u dotyczącego terminu realizacji zamówienia, Izba orzekła, jak w
pkt 1. sentencji.
{ad pkt 1. listy zarzutów – pkt 4. uzasadnienia}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
W odwołaniu adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące parametrów
wymaganych w pkt 40. załącznika nr 1a do s.i.w.z. i treści oferty GE w tym pkt w kontekście
pkt 33.
Kluczowe zn
aczenie ma tu okoliczność, że w tym pkt wymagane było zaoferowanie
cewki lub kombinacji cewek przeznaczonych
{tzw. „dedykowanych”} do badań koniczyn
dolnych, innych niż wyżej wymienione cewki. Tymczasem GE zaoferowało w tym pkt cewkę
Peripheral Vascular (P
VA), którą zaoferowało już powyżej jako element kombinacji trzech
cewek do badania całego tułowia.
Izba dodatkowo ustaliła odnośnie treści załącznika nr 1a do s.i.w.z., że:
- opis
wymaganych i pożądanych parametrów cewek został zawarty w kolejnych pkt od 30.
do 44. w
wyodrębnionej części tabeli z nagłówkiem „Cewki”;
-
pkt 39., który bezpośrednio poprzedza pkt 40., dotyczy cewki przeznaczonej {tzw.
„dedykowanej”} do badania okolic kolana;
-
pkt 40. dotyczy cewki płachtowej (elastycznej lub sztywnej) do badania okolicy kostki, ale
bez wskazania, że ma być do tego „dedykowana”;
-
w pkt 42. dotyczącym cewek do zastosowań uniwersalnych wprost wskazano, że mają to
być cewki inne (tj. nie te same i nie takie same) niż zaoferowane do badań jamy brzusznej,
co wprost
odsyła tylko do pkt 30. i 33., w których mowa jest m.in. o jamie brzusznej.
Powyższe prowadzi do jednoznacznego ustalenia, że w pkt 40. wymagane było
zaoferowanie cewki lub kombinacji cewek przeznaczonych do badań koniczyn dolnych, które
będą inne niż jakakolwiek z cewek wymienionych powyżej, czyli w pkt od 30. do 39., a nie
tylko inna niż cewka z poprzedzającego pkt 39., która z kolei jest przeznaczona do badania
okolic kolana, czy poprzedzającego ten ostatni pkt 38.
Wbrew odmiennemu zapatrywaniu Przyst
ępującego w tych okolicznościach naturalne
rozumienie
sformułowania „inne niż ww. cewki” jest takie, że odsyła ono do wszystkich
powyżej wymienionych cewek (z których jedne są „dedykowane”, a inne „nie”), a nie tylko do
cewek wymienionych w dwóch poprzednich pkt.
Sygn. akt KIO 1148/19
Takie rozumienie potwierdził również Zamawiający na rozprawie.
Jednakże Izba stwierdziła, że jeżeli intencją Zamawiającego było dopuszczenie, aby
w pkt 40. dopuścić zaoferowanie cewki tego samego typu, co wskazana powyżej, np. w pkt
33., ale inn
ego egzemplarza (dodatkowej szt.), nie udało mu się tego wyrazić. Potwierdza to
stanowisko Przystępującego GE, który potwierdził na rozprawie, że tak tego nie zrozumiał.
Przede wszystkim cały opis przedmiotu zamówienia w zakresie cewek został sporządzony
w
postaci tabelarycznego zestawienia odrębnych rodzajów cewek (lub ich kombinacji)
przeznaczonych do badania różnych obszarów ciała, a nie jako zestawienie wymaganej
liczby sztuk cewek.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Zarzut jest zas
adny z następujących powodów.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp.
Za utrwalone w doktrynie i orzeczn
ictwie należy uznać pogląd, że zarówno treść
s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli
odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej stron
y przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
Sygn. akt KIO 1148/19
(art. 10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym b
yła to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i
oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty (np. przez wymaganie podania
producenta, typu lub modelu oferowanego urządzenia i jego elementów składowych,
jak w
tym postępowaniu).
Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest
również jednoznaczne uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą
wykonawcy a specyfikacją (zwykle opisem przedmiotu zamówienia) zamawiającego polega,
czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z.
Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert za
mawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany
w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de
facto
do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art.
89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze
specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie
odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z.
w
sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie
w
złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie
jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości.
W tym przypadku
GE na własne ryzyko, bez zwrócenia się do Zamawiającego przed
upływem terminu składania ofert o dopuszczenie takiej możliwości, błędnie uznało, że może
Sygn. akt KIO 1148/19
zaoferować w pkt 40. tę samą cewkę, którą wskazało powyżej w pkt 33. W konsekwencji
doszło do niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. (opisu przedmiotu zamówienia), której
nie można usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust.
1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
{ad pkt 2.
listy zarzutów i pkt 5. uzasadnienia}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
W odwołaniu adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące określenia
parametrów pożądanych oraz przysługującej za nie punktacji w pkt 27., 42., 171. 247.
załącznika nr 1a do s.i.w.z. i treści oferty GE w zakresie tych pkt, więc nie wymaga to
powtórzenia w stosunku do zrelacjonowanej powyżej treści odwołania w odniesieniu do tych
okoliczności faktycznych.
Zamaw
iający w SIWZ rozróżnił treść oferty, zawartą w kolumnie załącznika nr 1 do
s.i.w.z. przeznaczonej na podanie parametrów oferowanych przez wykonawcę, od
dokum
entów
potwierdzających
zgodność
oferowanego
przedmiotu
świadczenia
z
wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia zawartego w kolumnie drugiej załącznika nr 1
do s.i.w.z.
W szczególności Zamawiający zażądał w pkt 6.5.1.1. s.i.w.z. na potwierdzenie,
że oferowane dostawy odpowiadają jego wymaganiom, aby złożyć mu.: Materiały firmowe –
np. foldery, katalogi, karty charakterystyki, instrukcja l
ub wyciąg z instrukcji, dokumentacja
techniczna, świadectwa rejestracji, oświadczenia producenta – potwierdzające,
że oferowane urządzenia/sprzęt są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia oraz
potwierdzające wszystkie oferowane parametry. Zamawiający prosi o zaznaczenie
w
złożonych materiałach firmowych zapisów potwierdzających spełnianie wymaganych
parametrów, z dopisaniem punktu z załącznika nr1a do specyfikacji, w którym został opisany
potwierdzony parametr.
Z przywołanego postanowienia nie wynika, że owe materiały firmowe mają być
podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji producenta czy też jego
przedstawiciela.
Pismem z 30 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 1 pzp GE
Sygn. akt KIO 1148/19
do
złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania, że oferowane dostawy odpowiadają
jego wymaganiom, w tym dokumentów z przywołanego powyżej pkt 6.5.1.1. s.i.w.z.
W zakreślonym przez Zamawiającego terminie GE przesłał wraz z pismem z 7 maja
2019 r. materiały firmowe, w których potwierdził spełnianie parametrów zadeklarowanych
m.in. w pkt 27. i 42. złożonego w ofercie załącznika nr 1a do s.i.w.z.
Pismem z 7 czerwca 2019 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 1 pzp GE do
uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 6.5.1.1.
s.i.
w.z. w zakresie potwierdzenia spełniania parametrów zadeklarowanych w pkt 33., 171.
i 247
. złożonego przez GE w ofercie załącznika nr 1a do s.i.w.z.
Zamawiający w szczególności stwierdził, że nie znajduje takiego potwierdzenia
w
materiałach firmowych przesłanych na poprzednie wezwanie w odniesieniu do:
-
pkt 171., gdyż brak jest wskazania, że oferowana technika jest możliwa do wykorzystania
w obrazowaniu wolumetrycznym 4D oraz w badaniu na swobodnym oddechu;
- pkt
247.,gdyż brak jest wskazania, z których konsol zaoferowana funkcja Magic DWI jest
realizowana.
W zakreślonym przez Zamawiającego terminie GE przesłał wraz z pismem z 10
czerwca 2019 r. materiały firmowe potwierdzające spełnianie tych parametrów.
Przystępujący złożył na rozprawie upoważnienie z 19 września 2008 r., w którym GE
Mediacal Systems, LLC z siedzibą w Waukesha (Wisconsin, USA) upoważnia GE Medical
Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, począwszy od 2 kwietnia 2008 r., m.in.
do składania oświadczeń w imieniu producenta w zakresie parametrów technicznych
urządzeń oferowanych przez tę ostatnią spółkę
Odwołujący złożył z kolei pełnomocnictwo z 6 lutego 2019 r. ważne do 31 grudnia
2019 r., w którym GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie upoważnił
pracownika, p
anią M. D., do dokonywania samodzielnie w imieniu i na rzecz Spółki m.in.
podpisywania, parafowania, potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów,
składania wszelkich oświadczeń, zaświadczeń dotyczących postępowań prowadzonych
w trybie pzp oraz podpis
ywania i składania ofert.
Zamawiający ocenił ofertę GE w kryterium dotyczącym parametrów technicznych
i eksploatacyjnych
, o którym mowa w pkt 13.1. s.i.w.z., zgodnie z zawartym tam opisem
sposobu oceny, na podstawie treścią tej oferty, potwierdzonej złożonymi i uzupełnionymi
na
wezwanie Zamawiającego materiałami firmowymi.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1148/19
Zarzuty są niezasadne z następujących powodów.
Art. 91 ust. 1 pzp stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Przy czym zgodnie z art. 91 ust. 2 pzp kryteriami oceny ofert są cena lub koszt
albo cena lub koszt i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia,
w
szczególności, jak wskazano w pkt 1, jakość, w tym parametry techniczne, właściwości
estetyczne i funkcjonalne.
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że Zamawiający dokonał oceny oferty GE
w
kryterium parametrów technicznych i eksploatacyjnych adekwatnie do jej treści w zakresie
pkt załącznika nr 1a do s.i.w.z. objętych zarzutami odwołania.
Natomiast zarzuty zawarte w odwołaniu sprowadzają się do twierdzenia, że GE
podało w tych pkt załącznika nr1a do s.i.w.z. nieprawdziwe informacje dla uzyskania wyższej
punktacji, wp
rowadzając tym samym w błąd Zamawiającego, który na tej podstawie przyznał
ofercie GE punkty za parametry, których w rzeczywistości zaoferowane urządzenie nie
posiada.
Zgodnie z
aktualnie obowiązującym art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp z postępowania
o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności
lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia {pkt 17}.
Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący
art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy”
lub
„nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje
{na
co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała uprzednio m.in. w uzasadnieniu wyroku z 6
kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10} pogląd Sądu Najwyższego wyrażony
w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo
Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”,
bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art.
31 pkt 1 i art.
41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich
w
kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania
cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2,
art. 4
85 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303
§ 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 §
Sygn. akt KIO 1148/19
1). We
wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku
potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu
logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie
filozoficznym
– tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości
jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
W przeciwieństwie do hipotezy dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp obecnie
obowiązujący art. 24 ust. 1 pkt 17 nie obejmuje przesłanki rzeczywistego wpływu złożenia
przez wykonawcę nieprawdziwych, czyli wprowadzających w błąd informacji na wynik
postępowania prowadzonego przez zamawiającego. W przypadku sytuacji uregulowanej
w
art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wystarczające jest stwierdzenie, że wprowadzające w błąd
informacje zaliczają się do kategorii takich, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Niewątpliwie informacje podawane na
potrzeby ustalenia punktacji w ramach kryteriów oceny ofert należy zaliczyć do tej kategorii.
Odwołanie jest oczywiście bezzasadne i bezprzedmiotowe, gdyż zawarta w nim ocena
prawna odnosi się do błędnie ustalonego stanu faktycznego – z pominięciem powyżej
wskazanych okoliczności faktycznych, które czynią ją całkowicie nieadekwatną. Skoro wbrew
temu, co wydawało się Odwołującemu, oferta złożona przez Trans-Kop zawierała określenie
terminu płatności wynagrodzenia, bezprzedmiotowe są wywody prawne odwołania, że oferta
ta podlega odrzuceniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z kolei art. 180 ust. 3 pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność
z
przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Stąd, jak
trafnie ujął to Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt
KIO XII Ga 92/12), stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie
pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy. Takie rozumienie tego przepisu jest powszechne zarówno w doktrynie,
jak i
orzecznictwie. Innymi słowy niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego
naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości
zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez
pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych, które mają decydujące
znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują
zarzut podlegający rozpoznaniu.
Sygn. akt KIO 1148/19
O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp o
dwołujący może przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na
art. 192 ust. 7 pzp. Należy odróżnić zatem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli
określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich
poparcie. Ma to takie znaczenie, że terminy na wniesienie odwołania zawierającego zarzuty
w powyżej przedstawionym rozumieniu uregulowane w art. 182 ust. 1 i 3 pzp mają charakter
zawity, liczony od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia albo od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia.
W tej spra
wie Odwołujący pominął zupełnie w odwołaniu przywołane powyżej
okoliczności związane ze złożeniem przez GE dokumentów na potwierdzenie spełniania
parametrów zadeklarowanych w złożonym w ofercie wypełnionym załączniku nr 1a do
s.i.w.z. Uzasadnienie odwołania zawiera jedynie obszerny passus {w większości pominięty
powyżej przy relacjonowaniu stanowiska Odwołującego jako niezwiązany bezpośrednio
z
dalszymi zarzutami} odnośnie postanowień s.i.w.z. dotyczących dokumentów zażądanych
na zasadzie art. 25 ust.1 pkt 2 pzp przez Zamawiającego.
W konsekwencji należy uznać, że odwołanie nie zawiera zarzutów zarówno co do
formy, jak i treści dokumentów złożonych przez GE w ramach tzw. materiałów firmowych na
wezwanie Zamawiającego. Z tego względu zakwestionowanie dopiero na rozprawie tych
materiałów firmowych należy uznać za bezskuteczne, gdyż dokonane z przekroczeniem
zawitego terminu na odwołanie się od czynności Zamawiającego, jaką w tym przypadku było
uznanie, że GE złożyło materiały firmowe w rozumieniu pkt 6.5.1.1. s.i.w.z., które
potwierdzają treść oferty również w zakresie parametrów podlegających ocenie w ramach
kryterium jakościowego. Jednocześnie taktyka przyjęta przez Odwołującego na rozprawie
stanowiła niedopuszczalne rozszerzenie granic sporu. Jeżeli Odwołujący chciał
zakwestionow
ać prawidłowość tej czynności Zamawiającego mógł i powinien uczynić to
do
upływu zawitego terminu na wniesienie odwołania.
Z uwagi na powyższe nie ma potrzeby odrębnego odnoszenia się do poszczególnych
zarzutów i wystarczające jest stwierdzenie, że Odwołującemu, na którym spoczywał w tym
zakresie ciężar dowodu, nie udało się podważyć, że GE podało parametry oferowanego
urządzenia zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy.
W konsekwencji zarzuty zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia GE
na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp należy uznać za oczywiście bezzasadne.
Sygn. akt KIO 1148/19
Na marginesie Izba
zauważa, że zgłoszonym przez Odwołującego na rozprawie
dowodom
w postaci, według terminologii s.i.w.z., materiałów firmowych, o innej treści niż
materiały firmowe złożone przez GE w tym postępowaniu, nie przysługuje żaden szczególny
walor dowodowy. Powszechnie wiadomo bowiem
, że materiały umieszczone przez
producenta urządzenia na jego stronach internetowych, mogą być nieaktualne lub niepełne.
Bez znaczenia jest również, co GE deklarowało w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia, gdyż bezpośrednio jest to tylko dowód na to, że złożyło w nich ofertę o innej
treści, co może być podyktowane różnymi powodami np. zmianą sytuacji, pomyłką itd.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 3 sentencji.
{ad pkt 3.-4
. listy zarzutów i pkt 7. uzasadnienia}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
W odwołaniu adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące treści s.i.w.z.
oraz przebiegu badania, czy GE dysponuje deklaracją zgodności dla oferowanego
rezonansu magnetycznego, więc nie wymagają one powtórzenia, skoro zostały już
przedstawione powyżej przy relacjonowaniu treści odwołania.
Uzupełniająco dodać należy, że Przystępujący złożył na rozprawie oświadczenie GE
Medical Systems, LLC z siedzibą w Waukesha (Wisconsin, USA), jako wytwórcy wyrobu
medycznego S
igna Artist, że wersja Signa Artist 96-kanałowa, 1,5 T jest objęta deklaracją
zgodności z 29 grudnia 2018 r. (DOC1904339) oraz deklaracją zgodności z 2 maja 2019 r.
(DOC2252046). Aparaty rezonansu Signa Artist są dostępne w konfiguracjach 32-, 64-, 96-
i 128-
kanałowej. Deklaracja obejmująca Signa Artist zawiera wszystkie te konfiguracje,
łącznie z wersją 96-kanałową.
Biorąc pod uwagę, że oświadczenie to pochodzi od amerykańskiej spółki GE jako
producenta urządzenia oferowanego przez polską spółkę GE, Izba nie znalazła podstaw, aby
kwestionować zawarte w nim twierdzenia.
Zamawiający wyjaśnił również, że w ramach dokumentów potwierdzających
pierwotnie złożonych przez GE znajduje się wpis do rejestru wyrobów medycznych z datą
25.07.2017 r.
, co nie zostało zakwestionowane przez stronę przeciwną.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1148/19
Zarzuty są niezasadne z następujących powodów.
W
uzupełnieniu przedstawionego powyżej przy okazji uwzględnionego zarzutu
wywodu co do zakresu zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
w kontekście aktualnie
rozpoznawanego zarzutu
, zauważyć należy, że W ramach wymaganego od wykonawcy
sposobu potwierdzenia treści oferty mieści się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp
żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów został określony w § 6 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodza
jów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz.
126) {dalej: „rozporządzenie”}. Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako
kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym
przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim
przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach pochodzących co do zasady
od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (co wprost wskazano przy
określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2-5 rozporządzenia),
względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach, rysunkach, modelach,
wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych materiałach, których
autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego
(rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia).
Na marginesie należy jednak zauważyć, że w pkt 6.5.1.1. s.i.w.z. Zamawiający wprost
dopuścił jako tzw. materiały firmowe dokumenty pochodzące wprost od wykonawcy lub od
podmiotu bezpośrednio z nim powiązanego, czyli producenta oferowanego wyrobu
medycznego.
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgo
dnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym
– niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
rzeczy z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty
dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie. Resumując,
konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści
specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 pzp, jeżeli nie prowadzi
Sygn. akt KIO 1148/19
to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem obejściu braku należytego
sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą potwierdzeniu treści oferty, a nie jej
rekonstruowaniu na ich podstawie. W szczególności w systemie oceny ofert, w którym
dokumenty te nie są składane wraz z ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do
obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu
zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp.
Izba zważyła, że wbrew zarzutom zawartym w odwołaniu w okolicznościach
faktycznych tej sprawy nie doszło do naruszenia ani art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, ani art. 26 ust.3
pzp.
Izba podzieliła w pełni stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że deklaracja
zgodności z 2 maja 2019 r jest dokumentem prawidłowym, gdyż jest to aktualny dla
oferowanego wyrobu medycznego dokument potwierdzający spełnianie przez to urządzenie
zasadniczych wymagań. Jak wynika z odwołania, sam Odwołujący dopuszcza możliwość
skonsumowania procedury z art. 26 ust. 3 pzp przez uzupełnienie dokumentu przez
wykonawcę bez odrębnego wezwania w tym zakresie.
Wbrew odmiennemu stanowisku Odwołującego z przepisów pzp nie wynika
obowiązek złożenia deklaracji zgodności obowiązującej od upływu terminu składania ofert
do wyboru najkorzystniejszej oferty. Nie ma zatem podstaw do odrzucenia oferty GE na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp za niezłożenie dokumentu na potwierdzenie wymagania
Zamawiającego. Tym niemniej Przystępujący na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87
ust. 1 pzp wyjaśnił, że na upływ terminu składania ofert oferowane urządzenie objęte było
poprzednią deklaracją zgodności, co udowodnił załączając taki dokument.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 3 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Ponieważ odwołanie okazało się zasadne w 1/3, zgodnie
z
takim wynikiem postępowania odwoławczego strony zostały obciążone jego kosztami. Stąd
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę odpowiadającą 1/3
uiszczonego wpisu od odwołania oraz jego uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, potwierdzonych rachunkiem złożonym do zamknięcia rozprawy. Z kolei
Sygn. akt KIO 1148/19
od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego zasądzono kwotę odpowiadającą 1/3 jego
uzasadnionych kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie Izby i kosztem opłat
skarbowych od pełnomocnictw.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1479/19 z dnia 2019-08-13
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
