rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-28
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-28
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1139/19
KIO 1139/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2019 r. przez
wykonawc
ę A. C., prowadzącego w Bieniewicach działalność gospodarczą pod nazwą
A. C., Renal Bud
w
postępowaniu prowadzonym przez Powiat Warszawski Zachodni z siedzibą w
Ożarowie Mazowieckim
przy udziale wykonawcy Hydrochem DGE S.A. w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2019 r. przez
wykonawc
ę A. C., prowadzącego w Bieniewicach działalność gospodarczą pod nazwą
A. C., Renal Bud
w
postępowaniu prowadzonym przez Powiat Warszawski Zachodni z siedzibą w
Ożarowie Mazowieckim
przy udziale wykonawcy Hydrochem DGE S.A. w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża A. C., prowadzącego w Bieniewicach działalność
gospodarczą pod nazwa A. C., Renal Bud i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę A. C., prowadzącego w Bieniewicach działalność
gospodarczą pod nazwą A. C., Renal Bud tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1139/19
U z a s a d n i e n i e
Powiat Warszawski Zachodni z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, zwany dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
1986 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „termomodernizacja
budynku starostwa Powiatu Warszawskiego Z
achodniego oraz budynku zespołu szkół
ponadgimnazjalnych nr 1 im. Tony Halika w Ożarowie Mazowieckim z zastosowaniem
odnawialnych źródeł energii”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
6 maja 2019 r., poz. 544187-N-2019.
11 czerwca 2019
r. zamawiający przesłał wykonawcy A. C., prowadzącemu w
Bieniewicach działalność gospodarczą pod nazwą A. C., Renal Bud, zwanemu dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu.
Wobec
czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu odwołujący wniósł 17
czerwca 2019
r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 24. ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez wykluczenie o
dwołującego w
związku z rzekomym wprowadzeniem zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa mimo że do wprowadzenia w błąd nie doszło oraz mimo że
z
amawiający nie wykazał na czym polegać miał rzekomy błąd u zamawiającego, ani
jak
przejawiła się rzekoma lekkomyślność lub niedbalstwo po stronie odwołującego,
2)
brak wezwania o
dwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów lub wezwania
do złożenia wykazu prac, względnie brak uznania przez zamawiającego, że dokumenty
złożone bez wezwania przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie do złożenia
wyjaśnień stanowiły potwierdzenie posiadania przez odwołującego odpowiedniej
wiedzy i doświadczenia;
3)
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez poinformowanie o wykluczeniu
wykonawcy,
którego oferta „nie powinna zostać wykluczona”.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz
wyboru o
ferty złożonej przez odwołującego.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z czynnością
zamawiającego, który wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności, że zamawiający nie został
wprowadzony
w błąd. Argumentował, że - jak sam zamawiający wskazał w piśmie -
oświadczenia odwołującego zostały przez zamawiającego zweryfikowane, w efekcie czego
z
amawiający powziął informacje w wybranym przez siebie trybie i zweryfikował złożone
przez o
dwołującego informacje, co doprowadziło do podjęcia przez zamawiającego
czynności mających na celu weryfikację dokumentów złożonych przez odwołującego. Zatem
z
amawiający sam przyznał, że w błąd nie został wprowadzony.
Powołując się na wyrok Izby z dnia 4.03.2019 r. sygn. akt KIO 272/19 wskazał, że
I
zba wyraziła w nim pogląd, zgodnie z którym „ustawodawca w regulacji art. 24 ust 1 pkt 16
p.z.p. zaznaczył, że wykonawca „wprowadził zamawiającego w błąd”, zatem ustawodawca
przesądził, że jest to czynność dokonana wykonawcy. Tym samym działanie wykonawcy
musi prowadzić do faktycznego wywołania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o
okolicznościach odnoszących się do podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania,
spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.”. Według odwołującego,
skoro sam z
amawiający przyznał, że nie dał się wprowadzić w błąd, gdyż zweryfikował we
własnym zakresie informacje podane przez odwołującego, zatem nie doszło do wypełnienia
dyspozycji arty
kułu na naruszenie którego powołuje się zamawiający w informacji o
wykluczeniu.
Odwołujący powołał się także na tezę, którą - wg jego oświadczenia - miała rzekomo
wyrazić Izba w wyroku z dnia 10 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1257/17: Krajowa Izba
Odwoławcza zwróciła również uwagę, że wykonawca nie naruszył art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp,
ponieważ Zamawiający nie został wprowadzony w błąd, a za taki nie można uznać jedynie
powstania po
stronie Zamawiającego wątpliwości.
Zdaniem odwołującego aby można było zastosować dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp
muszą spełnić się kumulatywnie następujące przesłanki:
1.
przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością;
2.
informacja ma istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego;
3.
inf
ormacja wprowadziła w błąd zamawiającego;
4.
przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
Zdaniem odwołującego w przedmiotowej sprawie nie doszło do wypełnienia
powyższych przesłanek. Ponadto zamawiający wskazał w zawiadomieniu o wykluczeniu
jedynie bardzo ogólnie, że został wprowadzony w błąd w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa o
dwołującego. Według odwołującego zamawiający nie wykazał stopnia winy
o
dwołującego - nie ocenił jaki stopień winy zarzuca odwołującemu. Tym samym nie sposób
ocenić jak zamawiający klasyfikuje zachowanie odwołującego, co również czyni czynność
z
amawiającego bezwzględnie nieważną także na tej podstawie. Odwołujący argumentował,
że nie może domyślać się jaka jest niezgodność jego postępowania z przepisami.
Z ostrożności odwołujący wywiódł ponadto, że zamawiający błędnie interpretuje
zaistniały stan faktyczny. Przesłany do odwołującego wniosek o wyjaśnienie treści oferty
znalazł odpowiedź w postaci przesłania nowego wykazu robót oraz wyjaśnienia
o
dwołującego o omyłkowym złożeniu błędnego oświadczenia.
Odwołujący powołał się na fragment uzasadnienia wyroku Izby z dnia 3 grudnia 2018
r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 2372/18
„Nie można wymagać od nikogo, aby
składając ofertę miał w pamięci wszystkie informacje z realizacji poszczególnych różnych
usług z ostatnich łat, wręcz wymaganie takie byłoby kuriozalne.”. Według odwołującego
dopuszczalne jest omyłkowe złożenie oświadczeń, zwłaszcza gdy mówimy o zamówieniach
na roboty budowalne w których faktycznie konieczna jest weryfikacja wielu parametrów
technicznych i możliwe jest omyłkowe pominięcie lub zapomnienie o jednym z parametrów
technicznych -
tutaj mocy instalacji, który to parametr był tylko jednym z wielu w
referencyjnym postępowaniu. A co za tym idzie, skoro możliwe jest zapomnienie i błędne
zapisanie, to możliwe jest także uzupełnienie takich oświadczeń. Zdaniem odwołującego w
kontekście powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do tego czy na pewno złożona
przez o
dwołującego oferta jest potwierdzeniem akceptacji warunków SIWZ, zamawiający
skierował odpowiednie zapytanie do odwołującego. Zapytanie to mogło i powinno prowadzić
z
amawiającego do wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia -
gdyż nie doszło do wypełnienia dyspozycji wprowadzenia zamawiającego w
błąd. Zatem dokumenty mogły zostać uzupełnione przez odwołującego np. na wezwanie.
Skoro jednak o
dwołujący samodzielnie uzupełnił brakujące oświadczenia, to zamawiający
nie może stać na stanowisku że nie wykazano spełniania warunków udziału przez
o
dwołującego. Odwołujący wskazał, że dokumenty samodzielnie uzupełnione przez
o
dwołującego nie spowodowały modyfikacji treści oferty a przede wszystkim nie miały
wpływu na zastosowane kryterium oceny ofert. Nawet gdy określone dokumenty zostaną
dołączone na późniejszym etapie postępowania, w tym w trakcie procedury stosowania
środków ochrony prawnej, należy wziąć pod uwagę takie uzupełnienie.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający błędnie interpretuje wyrok TSUE,
bowiem
zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
niedopuszczalna jest eliminacja z postępowania wykonawcy gdy z przepisów prawa
krajowego lub dokumentacji przetargowej nie wynika taka podstawa wyraźnie. Wykładnia
ustawy lub dokumentacji
przetargowej pozwala wyraźnie na możliwość uzupełnienia wykazu
usług wykonanych. Czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania jest ściśle powiązana
z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył
wymaganych oświadczeń np. wykazów, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne,
zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości (jak w przedmiotowej
sprawie -
cyt. zawiadomienie o wykluczeniu), zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym. Zatem skoro złożone dokumenty nie wprowadziły w błąd (bo nie zaistniał
jakikolwiek rezultat) a dokumenty w ocenie z
amawiającego wzbudziły wątpliwości, to
możliwe było ich uzupełnienie. Względnie, jeśli zamawiający nie wezwał do ich uzupełniania,
to również w ten sposób naruszył przepisy ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego przytoczona przez zamawiającego argumentacja, że wobec
złożonych nieprawdziwych informacji wyłączona jest możliwość uzupełniania, również nie
znajduje potwierdzenia, albowiem doszło do omyłkowego złożenia oświadczenia, w zakresie
który jest możliwy do uzupełnienia a poza tym nadal istnieje możliwość uzupełnienia takich
dokumentów, gdyż zamawiający jest zobowiązany do wezwania do uzupełnienia brakujących
dokumentów. Ustawa nie definiuje innego reżimu wezwań dla sytuacji gdy następuje to w
związku z błędnym, nieprawdziwym lub każdym innym przypadkiem, dając jedną podstawę
do wezwania -
zawsze gdy złożone dokumenty nie dają potwierdzenia spełniania warunków.
Nie zawsze bowiem jest możliwa weryfikacja przez zamawiającego podstaw do
nieprawidłowości dokumentów.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 25 czerwca 2019 r., w której
wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł w odpowiedzi, że po wstępnym
przeanalizowaniu złożonego przez odwołującego wykazu robót, zamawiający uznał, że
opierając się jedynie na treści wykazu robót oraz załączonych do wykazu dowodów,
o
dwołujący potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co powinno skutkować
wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej.
Argumentował, że w związku z tym, że odwołujący dla pozycji 3 wykazu robót nie
wskazał konkretnej mocy instalacji fotowoltaicznej (użył sformułowania „o mocy większej niż
20 kW”, czyli dokładnie odpowiadającej warunkom udziału w postępowaniu), a z
załączonego protokołu odbioru robót, potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia, nie
można było określić mocy instalacji, zamawiający postanowił sprawdzić wiarygodność
przedstawionych informa
cji na stronie internetowej zamawiającego — Miasta Piastów. Z
ogólnodostępnych informacji, które zamawiający uzyskał za pomocą Biuletynu Informacji
Publicznej Miasta Piastów (http://bip.piastow.pl/), wynikło że wymieniony w wykazie obiekt
objęty byt zamówieniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
636450-N-2017 z dnia 2017-12-
28 r. oraz pod nazwą Wykonanie termomodernizacji
budynku Gimnazjum Nr 2 (obecnie Szkoła Podstawowa Nr 3) przy Al. Tysiąclecia 5 w
Piastowie w ramach zadania pn.:
„kompleksowa termomodernizacja obiektów użyteczności
publicznej w mieście Piastów” (numer referencyjny zamówienia: ZP.271.37.2017).
Zamawiający wskazał, że po przeanalizowaniu przez niego dokumentacji projektowej
ww. inwestycji, zwrócił uwagę, że w zakresie robót do wykonania w ramach instalacji
fotowoltaicznych, przewidziane było wykonanie instalacji o mocy 10 kW (40 modułów
fotowoltaicznych, każdy o mocy szczytowej 250 WP). Natomiast odwołujący, w złożonym
wykazie robót w odniesieniu do ww. inwestycji, wskazał, że moc wykonanej instalacji
fotowoltaicznej była większa niż 20 kW. W związku z tym, że podane przez odwołującego
informacje nie pokrywały się z informacjami, które zamawiający uzyskał z ogólnodostępnych
źródeł, zamawiający uznał, że powyższe wątpliwości powinny zostać wyjaśnione przez
o
dwołującego. Istniała bowiem możliwość, że zakres zrealizowanego przez odwołującego
zamówienia uległ rozszerzeniu w wyniku np. aneksu do umowy.
Zamawiający zwrócił uwagę, że bezpośrednim celem wezwania odwołującego do
wyjaśnień nie było określenie, czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a ustalenie
prawdziwości informacji podanych w złożonych przez niego dokumentach. Dokumenty
złożone przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp
z
amawiający ocenił jako kompletne, niewymagające uzupełniania, dlatego bezcelowe
wydałoby się zastosowanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
W związku z tym, w dniu 29.05.2019 r., na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
z
amawiający zwrócił się do odwołującego o złożenie wyjaśnień, dotyczących rozbieżności
podanej mocy instalacji fotowoltaicznej, wymienionej w dokumentacji przetargowej
przytoczonego postępowania, w stosunku do mocy podanej w złożonym wykazie robót.
Od
wołujący w dniu 03.06.2019 r. udzielił odpowiedzi, wyjaśniając, że złożenie przez
niego referencji dotyczących zamówienia obejmującego montaż instalacji fotowoltaicznych,
było efektem omyłki.
Zamawiający podkreślił, że odwołujący w złożonych wyjaśnieniach odniósł się jedynie
do dowodu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia (wspomina jedynie o
referencjach), a nie do treści wykazu robót i dowodów łącznie. Wskazywał, że złożone przez
o
dwołującego wyjaśnienia, utwierdziły zamawiającego w przekonaniu, że przedstawił on w
złożonych dokumentach nieprawdziwe informacje. Według zamawiającego przedstawienie
przez o
dwołującego kompletnego, z formalnego punktu widzenia, wykazu robót wraz z
wymaganymi dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, nie może zostać uznane
za omyłkę. Takie działanie może doprowadzić do sytuacji wprowadzenia w błąd
z
amawiającego, co z kolei może mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane.
Zamawiający podniósł także, że gdyby nie zweryfikował prawdziwości
ogólnodostępnych informacji, mogłoby dojść do wyboru jako najkorzystniejszej oferty
o
dwołującego, ponieważ treść wykazu zrealizowanych zamówień oraz treść
przedstawionych dowodów odpowiada postawionym warunkom udziału w postępowaniu.
Zdaniem zamawiającego do ustawowej przestanki wprowadzenia w błąd, wystarczające jest
samo
przedstawienie
(w
wyniku
lekkomyślności
lub
niedbalstwa)
informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje przez
niego podejmowane. Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać
myl
ne wyobrażenie o faktach na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji,
wystarczające jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i
to, jaki skutek mogła ona wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od tego, czy
wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło. Według zamawiającego nie ma przy tym
znaczenia, czy w danym przypadku wprowadzająca w błąd informacja zadecydowała o
wyborze konkretnej oferty jako najkorzystniejszej. Jak wynika regulacji art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, chodzi o kategorię informacji, które hipotetycznie mogą mieć istotny wpływ na
decyzje zamawiającego. Celem wprowadzenia tej regulacji jest także zapobieganie
nieuczciwym bądź nierzetelnym działaniom wykonawców, a nie tylko eliminacja z
postępowania wykonawcy, który dopuścił się czynu określonego w tym przepisie.
Według zamawiającego nie ma przesądzającego znaczenia, czy zamawiający w
konsekwencji przedstawienia danych informacji rzeczywiście dał się wprowadzić w błąd,
przez co doprowadzony został do podjęcia danych decyzji. Z logicznego punktu widzenia
zastosowanie tych przepisów zachodzi bowiem wtedy, kiedy zostanie ujawnione, że dane
informacje są nieprawdziwe/wprowadzające w błąd.
Odnosząc się do zarzutu niewykazania przez zamawiającego na czym miał polegać
omawiany błąd, zamawiający argumentował, że treść zawiadomienia o wykluczeniu
o
dwołującego z postępowania, wystarczająco to wyjaśnia. W związku z tym, że oferta
o
dwołującego została najwyżej oceniona, zamawiający wezwał go do złożenia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego w logiczny sposób miało
prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, a w konsekwencji do
udzielenia mu zamówienia.
Zamawiaj
ący w dalszej części odpowiedzi na odwołanie podniósł, że w reakcji na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
, wraz z wyjaśnieniem odwołujący przedstawił
z
amawiającemu nowy wykaz robót, w którym usunął z pozycji 3 tabeli zamówienie
zrealizowane dla Mi
asta Piastów, zastępując je zamówieniem zrealizowanym na rzecz
generalnego wykonawcy, polegającym na wykonaniu montażu instalacji fotowoltaicznej o
mocy 21,6 kW dla Gmin Iłów i Słubice. Zamawiający argumentował, że nie mógł uwzględnić
w procesie badania i
oceny oferty tego dokumentu. Wykaz zrealizowanych zamówień, wraz z
wymaganymi dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie odwołujący złożył już w
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp.
Zdaniem zamawiającego
u
względnienie treści nowego wykazu spowodowałoby niedopuszczalną zmianę treści
złożonej oferty. Odwołujący oczekiwał, że zamawiający uwzględni ten dokument, uznając
jednocześnie, że potwierdza on spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
uznał, że odwołujący próbuje zastąpić nieprawdziwą informację, podaną pierwotnie w
wykazie robót, informacją prawdziwą. Zamawiający wskazał, że złożenie przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych do
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Zamawiający argumentował także, że w wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. (sprawa
C-387/17),
Trybunał sprzeciwił się możliwości uzupełnienia dokumentów w postępowaniu, w
szczególności jeśli przedstawiają one nowe informacje, niezawarte wcześniej w pierwotnie
złożonej ofercie. Trybunał stwierdził, że oferta wykonawcy nie może być modyfikowana po jej
złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego, ani wykonawcy. Trybunał ocenił, że w takich
okolicznościach, gdyby zamawiający dopuścił, by dany wykonawca złożył dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w celu uzupełnienia swej
pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w
stosunku do innych kan
dydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i
niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich obowiązek
przejrzystości, którym podlegają zgodnie z art. 2 dyrektywy 2004/18/WE.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp zamawiający
podniósł, że zgodnie z tym przepisem zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni. W związku z tym, że zamawiający
podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania, wypełnił obowiązek ustawowy.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Hydrochem DGE S.A. w Warszawie. Złożył pismo
procesowe z 28 czerwca 2019 r.
, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w
trakcie rozprawy przedstawi
ł uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego do
złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp skierowane do odwołującego
22 maja 2019
r., odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie z 24 maja 2019 r. wraz z
załącznikami, wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień skierowane do
odwołującego w dniu 29 maja 2019 r. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wyjaśnienia
odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o
wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu z dnia 11 czerwca 2019 r., jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez
strony
i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Hydrochem DGE S.A. w
Warszawie
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu, zaś jego oferta – w
świetle kryteriów oceny ofert - może być wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący
domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z udziału
w postępowaniu. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu skutkować będzie koniecznością nakazania
unieważnienia tej czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez
odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający w rozdziale V ust. 3 pkt 1 (s. 4 SIWZ) opisał warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający
przesądził, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej dwa zamówienia, polegające
na termomodernizacji budynków użyteczności publicznej, każde o wartości brutto co
najmniej 2 000 000 zł (dwa miliony złotych) oraz przynajmniej jedno obejmujące swoim
zakresem montaż instalacji fotowoltaicznej o mocy nie mniejszej niż 20 kW (zamawiający
dopusz
cza, aby zamówienie takie było zamówieniem odrębnym lub wchodziło w skład
jednego z zamówień polegających na termomodernizacji).
Ustalono,
że zamawiający postanowił w rozdziale VII ust. 1 pkt 1 (s. 6 SIWZ), że
celem wstępnego wykazania, że wykonawca (…) spełnia warunki udziału w postępowaniu
zamawiający żąda złożenia (…) oświadczenia dotyczącego spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
W rozdziale VII ust. 5 pkt 2 (s. 7 SIWZ)
zamawiający wskazał, że w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zamawiający
wezwie go do złożenia następujących dokumentów:
1) (…);
2) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlaneg
o i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w st
anie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył
zamawiającemu m.in. odwołujący. Odwołujący załączył do swej oferty wstępne
oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s. 4 oferty odwołującego, w dokumentacji
postępowania przekazanej przez zamawiającego).
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 22 maja 2019 r., działając na
podstaw
ie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia m.in. wykazu robót
budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości,
daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z
załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stani
e uzyskać tych dokumentów - innych dokumentów.
Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego odwołujący złożył
wykaz
robót przy piśmie z dnia 24 maja 2019 r. (doręczone zamawiającemu 28 maja 2018 r.)
W
wykazie tym wymienił następujące roboty budowlane:
1) (poz. 1)
– przebudowa budynku laboratorium nr 1 w Instytucie Hodowli i Aklimatyzacji
Roślin – Państwowym Instytucie Badawczym w Radzikowie: roboty budowlane w
zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych, roboty w zakresie inżynierii,
roboty w zakresie instalacji budowlanych, roboty wykończeniowe, wykonane w okresie od
17.05.2017 r. do 20.04.2018 r. na rzecz IHAR PIB w Radzikowi
e, o wartości
3.802.668,58 zł,
2) (poz. 2)
– rozbudowa budynku Szkoły Podstawowej nr 2 w Błoniu wraz z
termomodernizacją: roboty rozbiórkowe, murowe, remont dachu, odwodnienie, wymiana
solarki, wykonanie izolacji pionowej, roboty ziemne, roboty wykończeniowe, wykonanie
instalacji hydraulicznej, elektrycznej, teletechnicznej, dostawa i montaż dźwigu/windy, w
okresie 20.08.2013 r. do 30.12.2014 r. na rzecz Urzędu Miejskiego w Błoniu, o wartości
2.011.365,90 zł,
3) (poz. 3)
– wykonanie termomodernizacji budynku Gimnazjum nr 2 (obecnie Szkoła
Podstawowa nr 3) Al. Tysiąclecia 5 w Piastowie w ramach zadania: Kompleksowa
termomodernizacja obiektów użyteczności publicznej w mieście Piastów w ramach
projektu współfinansowanego w z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w
rama
ch Osi Priorytetowej IV „Przejście na Gospodarkę Niskoemisyjną” Działania 4.2.
„Efektywność Energetyczna” RPO Województwa Mazowieckiego na lata 2014 – 2020:
roboty murarskie, roboty izolacyjne, mo
ntaż instalacji fotowoltaicznej o mocy większej niż
20 kW, roboty w zakresie instalacji elektrycznych
wewnętrznych, roboty instalacyjne w
zakresie urządzeń sanitarnych, roboty instalacyjne gazowe, wykonane w okresie od
14.02.2018 r. do 15.10.2018 r. na rzecz Gminy Miasta
Piastowa, o wartości 2.392.047,88
zł.
Ustalono także, że do wykazu odwołujący załączył m.in. protokół odbioru robót z dnia
5.11.2018 r. odnoszący się do umowy nr ZP.272.37.2017/2018 z dn. 14 lutego 2018 r., na
wykonanie termomodernizację budynku Gimnazjum nr 2 (obecnie Szkoła Podstawowa nr 3)
przy ul. Aleja Tysiąclecia 5 w Piastowie zawartej pomiędzy Gminą Miasta Piastów a
odwołującym, z którego wynika, ze zakres robót budowlanych został zrealizowany zgodnie z
umową nr ZP./272.37.2017/2018.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 29 maja 2019 r.,
działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do udzielenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez niego dokumentów. W wezwaniu tym
zamawiający wskazał, że zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących następujących
wątpliwości:
Wykonawca w wykazie wykonanych robót wymienił między innymi zamówienie,
polegające na termomodernizacji budynku Gimnazjum nr 2 (obecnie Szkoły Podstawowej nr
3) przy Al. Tysiąclecia 5 w Piastowie, wykonane na rzecz Miasta Piastów. Do wykazu robót
wykonawca załączył protokół odbioru robót, dotyczący przedmiotowego zamówienia.
Z ogólnodostępnych informacji, które zamawiający uzyskał za pomocą Biuletynu
Informacji Publicznej Miasta Piastów (http://bip.piastow.pl/), wynika że wymieniony w
wykazie obiekt objęty był zamówieniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem 636450-N-2017 z dnia 2017-12-
28 r. oraz pod nazwą Wykonanie
termomodernizacji budynku Gimnazjum Nr 2 (obecnie Szkota Podstawowa Nr 3) przy Al.
Tysiąclecia 5 w Piastowie w ramach zadania pn.: „Kompleksowa termomodernizacja
o
biektów użyteczności publicznej w mieście Piastów” (numer referencyjny zamówienia:
ZP.271.37.2017).
Po przeanalizowaniu przez zamawiającego dokumentacji projektowej ww. inwestycji,
zam
awiający zwrócił uwagę, że w zakresie robót do wykonania w ramach instalacji
fotowoltaicznych, przewidziane było wykonanie instalacji o mocy 10 kW (40 modułów
fotowoltaiczny
ch, każdy o mocy szczytowej 250 Wp).
Wykonawca, w złożonym wykazie robót, w odniesieniu do ww. inwestycji, wskazał, że
moc wykonanej instalacji fotowoltaicznej była większa niż 20 kW.
W związku z tym, że podane przez wykonawcę informacje nie pokrywają się z
informacjami, które zamawiający uzyskał z ogólnodostępnych źródeł, zamawiający uznał, że
powyższe wątpliwości powinny zostać wyjaśnione przez wykonawcę. Zamawiający zwraca
zatem się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, dotyczących rozbieżności mocy instalacji
fotowoltaicznej, wymienionej
w dokumentacji przetargowej przytoczonego postępowania, w
stosunku do mocy podanej w złożonym wykazie robót.
Następnie ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył pismo z
dnia 3 czerwca 2019.
W piśmie tym wskazał, że referencje o których mowa w wezwaniu
zamawiającego, w części dotyczącej instalacji fotowoltaicznych, zostały dołączone
omyłkowo.
Do pisma tego załączył nowy wykaz robót, w którym w pozycji 3 wymienił roboty
budowlane pn. „wykonanie montażu instalacji fotowoltaicznej o mocy 21,6 kW”, w okresie od
10.2018 do 12.2018 r. na rzec
z gminy Iłów oraz gminy Słubice, bez określenia ich wartości.
Do wykazu odwołujący załączył referencje z dnia 7 maja 2019 r., w których RCI sp. z o.o. w
Poznaniu oświadcza, że odwołujący wykonał w okresie 10.2018 r. do 12.2018 r. na jego
zlecenie montaż instalacji fotowoltaicznej na projekcie OZE dla Gmin Iłów i Słubice o mocy
21,6 kW. Prace zostały wykonane zgodnie z projektem, sztuką budowlaną oraz najwyższą
starannością.
W dalszej kole
jności ustalono, że zamawiający, działając na podstawie art. 92 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, pismem z dnia 11 czerwca 2019 r. zawiadomił odwołującego o
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu jako wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istot
ny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Zamawiający uzasadniał, że w toku czynności badania i oceny ofert zamawiający
wezwał, na postawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawcę - RENAL BUD A. C., którego
of
erta została najwyżej oceniona, do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Wśród warunków udziału w postępowaniu był
m.in. wymóg wykonania co najmniej dwóch zamówień, polegających na termomodernizacji
budynków użyteczności publicznej, każde o wartości brutto co najmniej 2 000 000 zł oraz
przynajmniej jednego zamówienia, obejmującego swoim zakresem montaż instalacji
fotowoltaicznej o mocy nie mniejszej niż 20 kW (zamawiający dopuścił, aby zamówienie takie
było zamówieniem odrębnym lub wchodziło w skład jednego z zamówień polegających na
termomodernizacji).
Wykonawca, w wymaganym terminie, złożył m.in. wykaz robót budowlanych, w
którym wymienił trzy zamówienia:
-
przebudowę budynku Laboratorium Nr 1 w Instytucie Hodowli i Aklimatyzacji Roślin -
Państwowym Instytucie Badawczym w Radzikowie;
-
rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej nr 2 w Błoniu wraz z termomodernizacją;
-
wykonanie termomodernizacji budynku Gimnazjum nr 2 (obecnie Szkoły Podstawowej nr 3)
w. Piastowie -
wraz z montażem instalacji fotowoltaicznej o mocy większej niż 20 kW.
Z ogólnodostępnych informacji, które zamawiający uzyskał za pomocą Biuletynu
Informacji Publicznej Miasta Piastów (http://bip.piastow.pl/), wynika że wymieniony w
wykazi
e obiekt objęty był zamówieniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem 63645041-2017 z dnia 2017-12-
28 r. oraz pod nazwą Wykonanie
termomodernizacji budynku Gimnazjum Nr 2 (obecnie Szkoła Podstawowa Nr 3) przy Al.
Tysiąclecia
5
w
Piastowie
w
ramach
zadania
pn.:
„KOMPLEKSOWA
TERMOMODERNIZACJA OBIEKTÓW UŻYTECZNOŚCI PUBLICZNEJ W MIEŚCIE
PIASTÓW” (numer referencyjny zamówienia: ZP.271.37.2017):
Po przeanalizowaniu przez zamawiającego dokumentacji projektowej ww. inwestycji,
zamawiający zwrócił uwagę, że w zakresie robót do wykonania w ramach instalacji
fotowoltaicznych, przewidziane było wykonanie instalacji o mocy 10 kW (40 modułów
fotowoltaicznych, każdy o mocy szczytowej 250 Wp).
Wykonawca, w złożonym wykazie robót, w odniesieniu do ww. inwestycji, wskazał, że
moc wykonanej instalacji fotowoltaicznej była większa niż 20 kW.
W związku z tym, że podane przez wykonawcę informacje nie pokrywały się z
informacjami, które zamawiający uzyskał z ogólnodostępnych źródeł, zamawiający uznał, że
powyższe wątpliwości powinny zostać wyjaśnione przez wykonawcę. Zamawiający zwraca
zatem się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, dotyczących rozbieżności mocy instalacji
fotowoltaicznej,-
wymienionej w dokumentacji przetargowej przytoczonego postępowania, w
stos
unku do mocy podanej w złożonym wykazie robót.
W wymaganym terminie wykonawca udzielił odpowiedzi, jednak zdaniem
zamawiającego, treść złożonych wyjaśnień i dokumentów nie potwierdza spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca złożył nowy wykaz robót budowlanych, w którym w poz. 3 umieścił inne
zamówienie niż w pierwotnym wykazie: wykonanie montażu instalacji fotowoltaicznej o mocy
21,6 kW dla Gmin Iłów i Słubice, wraz z referencjami, wystawionymi przez generalnego
wykonawcę. Zamawiający nie może uwzględnić w procesie badania i oceny oferty
zamówienia, które wykonawca próbuje wykazać po uprzednim złożeniu, w trybie art. 26 ust.
2 ustawy Pzp, dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Prowadziłoby to bowiem do zmiany treści oferty po terminie jej złożenia, co w świetle
przepisu art. 87 ust. 1 jest zabronione. Ugruntowany jest w orzecznictwie pogląd, że brak jest
możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynik postępowania o
udzieleni
e zamówienia publicznego — a z tego typu informacją mamy do czynienia w
rozpoznawanej sprawie.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej złożenie przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych do
potw
ierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.
(wyrok KIO z 4.05.2017 r., KIO 734/17, LEX nr 2311273; wyrok KIO z 7.06.2017 r., KIO
1004/17, LEX nr 2314509; wyrok KIO z 10.10.2017 r., KIO 2003/17, LEX nr 2406824), a
nas
tępstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji jest konieczność
wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjne przepisy art. 24 I ust. 1
pkt 17 Pzp.
Ponadto należy zwrócić uwagę na treść wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r (sprawa
C-
387/17), w którym Trybunał sprzeciwił się możliwości uzupełnienia dokumentów w
postępowaniu, w szczególności jeśli przedstawiają one nowe informacje, niezawarte
wcześniej w pierwotnie złożonej ofercie.
W związku z powyższym, zdaniem zamawiającego zostały wypełnione następujące
przestanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania:
1) wykonawca przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością;
2) informacja ma istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego;
3) informacja ta mogła wprowadzić w błąd zamawiającego;
4) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
Jako podstawę prawną czynności zamawiający wskazał przepis art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje uwzględnienie.
Za chybiony uznano zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i art. 92 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z
pierwszym z przepisów, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zaś stanowi, że zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeniu
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Stan faktyczny nie był sporny między stronami. Odwołujący podał zamawiającemu w
złożonym przez siebie wykazie robót, że w ramach zadania „wykonanie termomodernizacji
budynku gimnazjum
nr 2 w Piastowie wykonał montaż instalacji fotowoltaicznej o mocy
większej niż 20 kW. Odwołujący nie zaprzeczał ustaleniom zamawiającemu, iż ww.
informacja
była niezgodna z rzeczywistością. W zakresie ww. robót do wykonania w ramach
instalacji fotowoltaicznych, przewidziane
było wykonanie instalacji o mocy jedynie 10 kW (40
modułów fotowoltaicznych, każdy o mocy szczytowej 250 Wp). Nie było także sporne między
stronami,
że ww. informacja nieprawdziwa mogła mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez za
mawiającego w toku postępowania. Zgodnie bowiem z
postanowieniem rozdziału V pkt 3 1) SIWZ wykonawca, pod rygorem wykluczenia z
postępowania, zobowiązany był wykazać swe doświadczenie w wykonaniu m.in. co najmniej
jednego zamówienia obejmującego swoim zakresem montaż instalacji fotowoltaicznej o
mocy nie mniejszej niż 20 kW.
Nie było także sporne miedzy stronami, że zamawiający w toku badania ofert
ostatecznie dostrzegł, iż przedstawiana mu informacja jest niezgodna z rzeczywistością.
Wątpliwości co do rzetelności oświadczenia zamawiający powziął po przeanalizowaniu przez
siebie dokumentacji projektowej
dostępnej za pomocą Biuletynu Informacji Publicznej Miasta
Pi
astów (http://bip.piastow.pl/), a ostateczne potwierdzenie uzyskał po lekturze odpowiedzi
odwołującego na wezwanie do ustosunkowania się do faktów wynikających z treści
dokumentacji (por. wezwanie z dnia 29 maja 2019 r. i wyjaśnienia odwołującego z 3 czerwca
2019 r.).
Nie podzielono argumentacji odwołującego, jakoby o „przedstawieniu informacji
wpr
owadzających w błąd zamawiającego” w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
można było mówić tylko w sytuacji, gdyby zamawiający nie wykrył niezgodności informacji z
rzeczywistością. Przyjęcie takiego poglądu oznaczałoby bowiem, że zamawiający nigdy nie
byliby zobowiązani do wykluczenia wykonawcy w razie podania nieprawdziwych informacji.
Zawsze gdyby jakiś zamawiający wykrył niezgodność z rzeczywistością, oznaczałoby to, że
nie został wprowadzony w błąd. Natomiast gdyby nie wykrył niezgodności, to nie mógłby
wykluczyć wykonawcy bo nie wiedziałby o fakcie przedstawienia informacji nieprawdziwych.
Przy takiej interpretacji wykluczenie wykonawcy w oparciu o
przywołany przepis możliwe
byłoby tylko na zarzut innego wykonawcy.
Po drugie, przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby, że o tym, czy wykonawca
zostanie wykluczony z postępowania nie decydowałyby okoliczności o charakterze
obiektywnym, ale subiektywne właściwości intelektualne i zdolności percepcji osób po stronie
zamawiającego. W niektórych sytuacjach prowadzenie takich ustaleń wymagałoby
wiadomości specjalnych i przeprowadzania dowodu z opinii biegłego na okoliczność, czy w
danych okolicznościach zamawiający miał czy nie miał obowiązku dostrzeżenia, iż
przedstawiane mu informacje są nieprawdziwe. Zaakceptowanie takiego stanowiska
skutkowałoby także nierównym traktowaniem wykonawców. Ci wykonawcy, którzy składaliby
zamawiającemu dokumenty możliwe do weryfikacji na podstawie dokumentacji dostępnej
zamawiającemu traktowani byliby korzystniej od tych, którzy powołali się na realizacje
nieznane zamawiającemu. Pierwsza kategoria wykonawców mogłaby niejako bezkarnie
składać zamawiającemu nieprawdziwe informacje.
Ponadto, jak
słusznie wskazał przystępujący w swym piśmie procesowym z 28
czerwca 2019 r., ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
posłużył się imiesłowem
przymiotnikowym czynnym „wprowadzające w błąd” a ta forma gramatyczna tworzona jest
od
czasowników niedokonanych.
W tym zakresie podzielono analogiczne stanowisko
co do braku konieczności
os
iągniecia skutku w świadomości zamawiającego przedstawione w orzeczeniach Izby
przywołanych przez zamawiającego i przystępującego (wyrok KIO z 1 lutego 2019 r. sygn.
akt 45/19, wyrok KIO z 2 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2007/17, wyrok KIO z 31 lipca 2018
r. sygn. akt KIO 1401/18, wyrok KIO z 20 grudnia 2018 r. sygn. akt KIO 2547/18).
Nieadekwatny do stanu faktycznego w tej sprawie
okazał się przywołany przez
odwołującego wyrok Izby wydany w sprawie o sygn. akt KIO 272/19. Rzeczywiście Izba
wyraziła w nim pogląd, że „Ustawodawca w regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy zaznaczył,
że wykonawca „wprowadził zamawiającego w błąd”, zatem ustawodawca przesądził, że jest
to czynność dokonana wykonawcy. Tym samym działanie wykonawcy musi prowadzić do
faktycznego
wywołania u Zamawiającego mylnego wyobrażenia o okolicznościach
odnoszących się do podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełnienia warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.”. Uszło jednak uwadze odwołującego, że
przywołany przez niego fragment uzasadnienia wyroku dotyczył interpretacji przesłanki z art.
24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp a nie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
zaś przesłanki
zastosowania tych przepisów zostały odmiennie opisane przez ustawodawcę.
Odwołujący powołał się także na fragment uzasadnienia wyroku Izby wydanego w
sprawie o sygn. akt KIO 1257/17.
Odwołujący nie dostrzegł, że przywołany przez niego
fragment uzasadnienia
obejmował przedstawienie stanowiska zamawiającego z odpowiedzi
na od
wołanie, a nie stanowisko Izby.
Kierując się powyższymi argumentami należało dojść do wniosku, że stanowisko
odwołującego, jako naruszające naczelną zasadę równego traktowania wykonawców
traktowania wykonawców, a także sprzeczne z regułami wykładni analizowanego przepisu
powinno zostać odrzucone. W związku z tym okoliczność, że zamawiający ostatecznie
dostrzegł, iż przedstawiono mu informacje niezgodne z rzeczywistością nie oznaczała, iż nie
złożono mu „informacji wprowadzających w błąd” w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp.
Drugim powodem, dla
którego odwołujący kwestionował czynność zamawiającego
było to, że - zdaniem odwołującego - zamawiający miał jedynie ogólnie wskazać, że został
wprowadzony w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa po stronie odwołującego.
Odwołujący wywiódł, że nie może się domyślać, jaka jest niezgodność jego postępowania z
przepisami.
Stwierdzono, że zamawiający w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z
udziału w postępowaniu wskazał, że działanie odwołującego, który dopuścił się omyłki,
należy traktować jako rażące niedbalstwo lub lekkomyślność. Zamawiający rzeczywiście
powołał się na omyłkę odwołującego przy składaniu oświadczenia na potrzeby warunku
udziału w postępowaniu nie precyzując, czy omyłka ta świadczy o istnieniu rażącego
nie
dbalstwa czy lekkomyślności po stronie odwołującego.
Powyższe – w okolicznościach danej sprawy- nie świadczyło jednak o zasadności
zarzutu. Istotne w sp
rawie było to, że każda z wymienionych postaci winy nieumyślnej
oblig
owała do wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymagał
fakt, że zamawiający wskutek zaniechań samego odwołującego nie miał możliwości
szczegółowego ustalenia, jakie konkretnie okoliczności doprowadziły odwołującego lub
osoby po jego stronie do przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd. Celem
ustalenia ww. okoliczności zamawiający mógł jedynie poprosić odwołującego o złożenie
stosownych
wyjaśnień. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający skorzystał z takiej
możliwości i skierował do odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp w dniu 29 maja 2019 r.
W piśmie tym zamawiający poprosił o wyjaśnienie
powodów rozbieżności odnośnie mocy instalacji fotowoltaicznej wymienionej w wykazie robót
w stosunku do mocy wynikającej z dokumentacji przetargowej postępowania. Na uwagę
zasługiwał fakt, że odpowiedź odwołującego na tak sformułowane wezwanie okazała się nad
wyraz lakoniczna. Wyjaśnienia wykonawcy sprowadzały się do jednego, ogólnikowego
zdania, że referencje dołączył do swej oferty omyłkowo. Co istotne, odwołujący w swych
wyjaśnieniach odniósł się tylko do okoliczności złożenia referencji. Nie wyjaśnił nawet
jednym zdaniem powodów złożenia nieprawdziwego oświadczenia znajdującego się w
wykazie
robót. W tej sytuacji odwołujący nie mógł skutecznie zarzucać zamawiającemu, że
ten w uzasadnieniu cz
ynności wykluczenia nie zawarł szczegółowych ustaleń o stopniu winy
odwołującego, których nie mógł poczynić wskutek zaniechań samego wykonawcy. W ocenie
I
zby wystarczające okazało się wskazanie, że w ocenie zamawiającego zachowanie
odwołującego nosi co najmniej znamiona lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa.
Dostrzeżenia przy tym wymagało, że to na odwołującym, jako przedsiębiorcy
spoczywa
ła konieczność zachowania należytej staranności przy wypełnianiu wykazu robót, z
uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej.
Nie ulegało wątpliwości, że odwołujący – A. C. jest przedsiębiorcą
prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą A. C. Renal Bud. Zgodnie z art. 355 § 2
KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp,
należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej
przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru tej działalności. Należyta staranność po stronie odwołującego jako przedsiębiorcy
wymagała, aby zweryfikował czy podawana przez niego informacja o mocy zamontowanej
przez niego instalacji fotowoltaicznej wykonanej w ramach zadania
odnoszącego się do
termomodernizacji gimnazjum nr 2 w Piastowie
była prawdziwa.
Chybiony okaza
ł się argument odwołującego, który wywiódł, że nie może pamiętać
wszystkich
parametrów technicznych realizowanych przez siebie inwestycji. Rzeczywiście
wykonawca nie musi
pamiętać wszystkich parametrów technicznych inwestycji, które
wykonał. Jednak można od niego wymagać, że zweryfikuje podawane przez siebie
informacje
ubiegając się o publiczny kontrakt. I nie chodziło przy tym o wszystkie bez wyjątku
parametry techniczne referencyjnego zadania.
Uszło uwadze odwołującego, że w świetle
warunku
udziału w postępowaniu zamawiającego interesował tylko jeden parametr
techniczny
zamówienia – a mianowicie moc wykonanych instalacji fotowoltaicznych. W tej
sytuacji jedynie
tę informację odwołujący powinien zweryfikować przed złożeniem
oświadczenia zamawiającemu.
Odwo
łujący na poparcie swego stanowiska przywołał fragment uzasadnienia wyroku
Izby z dnia 3 grudnia 2018 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 2372/18.
Dostrzeżenia
wymagało, że odwołujący przywołał wybiórczo fragment uzasadnienia powołanego wyroku.
Rzeczywiście Izba w tym wyroku wskazała: Izba podkreśla, że nie można wymagać od
nikogo, aby składając ofertę miał w pamięci wszystkie informacje z realizacji poszczególnych
różnych usług z ostatnich lat, wręcz wymaganie takie byłoby kuriozalne.
Jednak Izba w kolejnym zdaniu
powołanego uzasadnienia wyroku dodała, że Dlatego
też, tak istotne jest, aby wykonawcy składając oświadczenia wiedz wraz z ofertami, czy też w
ofertach, dokładali należytej staranności przy ich weryfikacji i podawaniu, a w szczególności
– co najlepiej widać właśnie w rozpoznawanej sprawie – aby w ogóle dokonali weryfikacji
podawanych danych i sprawdzili je, a nie bazowali na własnym przekonaniu oraz
informacjach pochodzących ze źródeł, które nie są weryfikatorem tych informacji.
Stanowisko Izby
co do konieczności weryfikacji oświadczeń podawanych zamawiającemu
okazało się zatem zbieżne z poglądem Izby przedstawionym w niniejszej sprawie.
W dalszej
kolejności odwołujący podniósł, że zamawiający bezzasadnie pominął przy
ocenie warunku, o którym mowa w pkt rozdziale V ust. 3 pkt 1 SIWZ, dokumenty złożone
przez
odwołującego przy piśmie z dnia 3 czerwca 2019 r. W piśmie tym odwołujący
przedstawił zamawiającemu nowy wykaz robót, w którym zamiast spornej inwestycji
polegającej na wykonaniu termomodernizacji budynku gimnazjum nr 2 w Piastowie wymienił
inną – polegającą na wykonaniu montażu instalacji fotowoltaicznej na rzecz gmin Iłów i
Słubice.
Nie ulegało wątpliwości, że w ten sposób odwołujący usiłował zastąpić podane przez
siebie informacje wprowadz
ające w błąd zamawiającego – nowymi informacjami. Zdaniem
I
zby zamawiający trafnie nie wziął pod uwagę spornych dokumentów przy ocenie spełnienia
warunku
udziału w postępowaniu. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby, skutkiem
złożenia informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
jest
konieczność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu bez możliwości
skorzystania z dobrodziejstwa instytucji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji
też, nie
mogą podlegać ocenie zamawiającego dokumenty złożone przez wykonawcę bez wezwania
w
ramach tzw. samouzupełnienia. Przy przyjęciu interpretacji proponowanej przez
odwołującego wykonawca składając dokumenty celem wykazania warunku byłby uprawniony
co najmniej raz wprowadzić zamawiającego w błąd, bez żadnych konsekwencji. Taka
wykładnia przepisu jest niezasadna i nie odpowiada celowi regulacji, jakim jest
wyeliminowanie z postępowania wykonawców, wprowadzających zamawiającego w błąd na
skutek celowego albo lekkomyślnego lub niedbałego zachowania. Dostrzeżenia wymaga, że
brzmienie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest kategoryczne. Przepis ten kreuje po
stro
nie zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w
razie
każdego zaistnienia przesłanek w nim opisanych. Co do braku możliwości zastąpienia
informacji nieprawdziwych nowymi informacjami podzielono stanowisko wyrażone uprzednio
w wyrokach Izby wydanych m.in. w sprawach o sygn. akt KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO
2003/17, KIO 2430/17, KIO 1978/17.
Za chybiony uznano
także zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że zamawiający miał naruszyć ten przepis „poprzez
poinformowanie o wykluczeniu wykonawcy, którego oferta nie powinna zostać wykluczona”.
Jak stw
ierdzono wcześniej, zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z udziału w
postępowaniu. Zamawiający nie naruszył zatem powołanego przepisu w sposób wskazany
przez odwołującego.
Kierując się powyższym rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało
oddaleniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, g
dyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem
przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem
na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie nie stwierdzono
żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W niniejszej sprawie
odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Kosztami
po
stępowania w całości obciążono zatem odwołującego. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości
10
.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
972).
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża A. C., prowadzącego w Bieniewicach działalność
gospodarczą pod nazwa A. C., Renal Bud i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę A. C., prowadzącego w Bieniewicach działalność
gospodarczą pod nazwą A. C., Renal Bud tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1139/19
U z a s a d n i e n i e
Powiat Warszawski Zachodni z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, zwany dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
1986 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „termomodernizacja
budynku starostwa Powiatu Warszawskiego Z
achodniego oraz budynku zespołu szkół
ponadgimnazjalnych nr 1 im. Tony Halika w Ożarowie Mazowieckim z zastosowaniem
odnawialnych źródeł energii”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
6 maja 2019 r., poz. 544187-N-2019.
11 czerwca 2019
r. zamawiający przesłał wykonawcy A. C., prowadzącemu w
Bieniewicach działalność gospodarczą pod nazwą A. C., Renal Bud, zwanemu dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu.
Wobec
czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu odwołujący wniósł 17
czerwca 2019
r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 24. ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez wykluczenie o
dwołującego w
związku z rzekomym wprowadzeniem zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa mimo że do wprowadzenia w błąd nie doszło oraz mimo że
z
amawiający nie wykazał na czym polegać miał rzekomy błąd u zamawiającego, ani
jak
przejawiła się rzekoma lekkomyślność lub niedbalstwo po stronie odwołującego,
2)
brak wezwania o
dwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów lub wezwania
do złożenia wykazu prac, względnie brak uznania przez zamawiającego, że dokumenty
złożone bez wezwania przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie do złożenia
wyjaśnień stanowiły potwierdzenie posiadania przez odwołującego odpowiedniej
wiedzy i doświadczenia;
3)
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez poinformowanie o wykluczeniu
wykonawcy,
którego oferta „nie powinna zostać wykluczona”.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz
wyboru o
ferty złożonej przez odwołującego.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z czynnością
zamawiającego, który wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności, że zamawiający nie został
wprowadzony
w błąd. Argumentował, że - jak sam zamawiający wskazał w piśmie -
oświadczenia odwołującego zostały przez zamawiającego zweryfikowane, w efekcie czego
z
amawiający powziął informacje w wybranym przez siebie trybie i zweryfikował złożone
przez o
dwołującego informacje, co doprowadziło do podjęcia przez zamawiającego
czynności mających na celu weryfikację dokumentów złożonych przez odwołującego. Zatem
z
amawiający sam przyznał, że w błąd nie został wprowadzony.
Powołując się na wyrok Izby z dnia 4.03.2019 r. sygn. akt KIO 272/19 wskazał, że
I
zba wyraziła w nim pogląd, zgodnie z którym „ustawodawca w regulacji art. 24 ust 1 pkt 16
p.z.p. zaznaczył, że wykonawca „wprowadził zamawiającego w błąd”, zatem ustawodawca
przesądził, że jest to czynność dokonana wykonawcy. Tym samym działanie wykonawcy
musi prowadzić do faktycznego wywołania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o
okolicznościach odnoszących się do podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania,
spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.”. Według odwołującego,
skoro sam z
amawiający przyznał, że nie dał się wprowadzić w błąd, gdyż zweryfikował we
własnym zakresie informacje podane przez odwołującego, zatem nie doszło do wypełnienia
dyspozycji arty
kułu na naruszenie którego powołuje się zamawiający w informacji o
wykluczeniu.
Odwołujący powołał się także na tezę, którą - wg jego oświadczenia - miała rzekomo
wyrazić Izba w wyroku z dnia 10 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1257/17: Krajowa Izba
Odwoławcza zwróciła również uwagę, że wykonawca nie naruszył art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp,
ponieważ Zamawiający nie został wprowadzony w błąd, a za taki nie można uznać jedynie
powstania po
stronie Zamawiającego wątpliwości.
Zdaniem odwołującego aby można było zastosować dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp
muszą spełnić się kumulatywnie następujące przesłanki:
1.
przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością;
2.
informacja ma istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego;
3.
inf
ormacja wprowadziła w błąd zamawiającego;
4.
przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
Zdaniem odwołującego w przedmiotowej sprawie nie doszło do wypełnienia
powyższych przesłanek. Ponadto zamawiający wskazał w zawiadomieniu o wykluczeniu
jedynie bardzo ogólnie, że został wprowadzony w błąd w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa o
dwołującego. Według odwołującego zamawiający nie wykazał stopnia winy
o
dwołującego - nie ocenił jaki stopień winy zarzuca odwołującemu. Tym samym nie sposób
ocenić jak zamawiający klasyfikuje zachowanie odwołującego, co również czyni czynność
z
amawiającego bezwzględnie nieważną także na tej podstawie. Odwołujący argumentował,
że nie może domyślać się jaka jest niezgodność jego postępowania z przepisami.
Z ostrożności odwołujący wywiódł ponadto, że zamawiający błędnie interpretuje
zaistniały stan faktyczny. Przesłany do odwołującego wniosek o wyjaśnienie treści oferty
znalazł odpowiedź w postaci przesłania nowego wykazu robót oraz wyjaśnienia
o
dwołującego o omyłkowym złożeniu błędnego oświadczenia.
Odwołujący powołał się na fragment uzasadnienia wyroku Izby z dnia 3 grudnia 2018
r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 2372/18
„Nie można wymagać od nikogo, aby
składając ofertę miał w pamięci wszystkie informacje z realizacji poszczególnych różnych
usług z ostatnich łat, wręcz wymaganie takie byłoby kuriozalne.”. Według odwołującego
dopuszczalne jest omyłkowe złożenie oświadczeń, zwłaszcza gdy mówimy o zamówieniach
na roboty budowalne w których faktycznie konieczna jest weryfikacja wielu parametrów
technicznych i możliwe jest omyłkowe pominięcie lub zapomnienie o jednym z parametrów
technicznych -
tutaj mocy instalacji, który to parametr był tylko jednym z wielu w
referencyjnym postępowaniu. A co za tym idzie, skoro możliwe jest zapomnienie i błędne
zapisanie, to możliwe jest także uzupełnienie takich oświadczeń. Zdaniem odwołującego w
kontekście powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do tego czy na pewno złożona
przez o
dwołującego oferta jest potwierdzeniem akceptacji warunków SIWZ, zamawiający
skierował odpowiednie zapytanie do odwołującego. Zapytanie to mogło i powinno prowadzić
z
amawiającego do wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia -
gdyż nie doszło do wypełnienia dyspozycji wprowadzenia zamawiającego w
błąd. Zatem dokumenty mogły zostać uzupełnione przez odwołującego np. na wezwanie.
Skoro jednak o
dwołujący samodzielnie uzupełnił brakujące oświadczenia, to zamawiający
nie może stać na stanowisku że nie wykazano spełniania warunków udziału przez
o
dwołującego. Odwołujący wskazał, że dokumenty samodzielnie uzupełnione przez
o
dwołującego nie spowodowały modyfikacji treści oferty a przede wszystkim nie miały
wpływu na zastosowane kryterium oceny ofert. Nawet gdy określone dokumenty zostaną
dołączone na późniejszym etapie postępowania, w tym w trakcie procedury stosowania
środków ochrony prawnej, należy wziąć pod uwagę takie uzupełnienie.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający błędnie interpretuje wyrok TSUE,
bowiem
zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
niedopuszczalna jest eliminacja z postępowania wykonawcy gdy z przepisów prawa
krajowego lub dokumentacji przetargowej nie wynika taka podstawa wyraźnie. Wykładnia
ustawy lub dokumentacji
przetargowej pozwala wyraźnie na możliwość uzupełnienia wykazu
usług wykonanych. Czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania jest ściśle powiązana
z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył
wymaganych oświadczeń np. wykazów, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne,
zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości (jak w przedmiotowej
sprawie -
cyt. zawiadomienie o wykluczeniu), zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym. Zatem skoro złożone dokumenty nie wprowadziły w błąd (bo nie zaistniał
jakikolwiek rezultat) a dokumenty w ocenie z
amawiającego wzbudziły wątpliwości, to
możliwe było ich uzupełnienie. Względnie, jeśli zamawiający nie wezwał do ich uzupełniania,
to również w ten sposób naruszył przepisy ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego przytoczona przez zamawiającego argumentacja, że wobec
złożonych nieprawdziwych informacji wyłączona jest możliwość uzupełniania, również nie
znajduje potwierdzenia, albowiem doszło do omyłkowego złożenia oświadczenia, w zakresie
który jest możliwy do uzupełnienia a poza tym nadal istnieje możliwość uzupełnienia takich
dokumentów, gdyż zamawiający jest zobowiązany do wezwania do uzupełnienia brakujących
dokumentów. Ustawa nie definiuje innego reżimu wezwań dla sytuacji gdy następuje to w
związku z błędnym, nieprawdziwym lub każdym innym przypadkiem, dając jedną podstawę
do wezwania -
zawsze gdy złożone dokumenty nie dają potwierdzenia spełniania warunków.
Nie zawsze bowiem jest możliwa weryfikacja przez zamawiającego podstaw do
nieprawidłowości dokumentów.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 25 czerwca 2019 r., w której
wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł w odpowiedzi, że po wstępnym
przeanalizowaniu złożonego przez odwołującego wykazu robót, zamawiający uznał, że
opierając się jedynie na treści wykazu robót oraz załączonych do wykazu dowodów,
o
dwołujący potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co powinno skutkować
wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej.
Argumentował, że w związku z tym, że odwołujący dla pozycji 3 wykazu robót nie
wskazał konkretnej mocy instalacji fotowoltaicznej (użył sformułowania „o mocy większej niż
20 kW”, czyli dokładnie odpowiadającej warunkom udziału w postępowaniu), a z
załączonego protokołu odbioru robót, potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia, nie
można było określić mocy instalacji, zamawiający postanowił sprawdzić wiarygodność
przedstawionych informa
cji na stronie internetowej zamawiającego — Miasta Piastów. Z
ogólnodostępnych informacji, które zamawiający uzyskał za pomocą Biuletynu Informacji
Publicznej Miasta Piastów (http://bip.piastow.pl/), wynikło że wymieniony w wykazie obiekt
objęty byt zamówieniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
636450-N-2017 z dnia 2017-12-
28 r. oraz pod nazwą Wykonanie termomodernizacji
budynku Gimnazjum Nr 2 (obecnie Szkoła Podstawowa Nr 3) przy Al. Tysiąclecia 5 w
Piastowie w ramach zadania pn.:
„kompleksowa termomodernizacja obiektów użyteczności
publicznej w mieście Piastów” (numer referencyjny zamówienia: ZP.271.37.2017).
Zamawiający wskazał, że po przeanalizowaniu przez niego dokumentacji projektowej
ww. inwestycji, zwrócił uwagę, że w zakresie robót do wykonania w ramach instalacji
fotowoltaicznych, przewidziane było wykonanie instalacji o mocy 10 kW (40 modułów
fotowoltaicznych, każdy o mocy szczytowej 250 WP). Natomiast odwołujący, w złożonym
wykazie robót w odniesieniu do ww. inwestycji, wskazał, że moc wykonanej instalacji
fotowoltaicznej była większa niż 20 kW. W związku z tym, że podane przez odwołującego
informacje nie pokrywały się z informacjami, które zamawiający uzyskał z ogólnodostępnych
źródeł, zamawiający uznał, że powyższe wątpliwości powinny zostać wyjaśnione przez
o
dwołującego. Istniała bowiem możliwość, że zakres zrealizowanego przez odwołującego
zamówienia uległ rozszerzeniu w wyniku np. aneksu do umowy.
Zamawiający zwrócił uwagę, że bezpośrednim celem wezwania odwołującego do
wyjaśnień nie było określenie, czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a ustalenie
prawdziwości informacji podanych w złożonych przez niego dokumentach. Dokumenty
złożone przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp
z
amawiający ocenił jako kompletne, niewymagające uzupełniania, dlatego bezcelowe
wydałoby się zastosowanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
W związku z tym, w dniu 29.05.2019 r., na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
z
amawiający zwrócił się do odwołującego o złożenie wyjaśnień, dotyczących rozbieżności
podanej mocy instalacji fotowoltaicznej, wymienionej w dokumentacji przetargowej
przytoczonego postępowania, w stosunku do mocy podanej w złożonym wykazie robót.
Od
wołujący w dniu 03.06.2019 r. udzielił odpowiedzi, wyjaśniając, że złożenie przez
niego referencji dotyczących zamówienia obejmującego montaż instalacji fotowoltaicznych,
było efektem omyłki.
Zamawiający podkreślił, że odwołujący w złożonych wyjaśnieniach odniósł się jedynie
do dowodu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia (wspomina jedynie o
referencjach), a nie do treści wykazu robót i dowodów łącznie. Wskazywał, że złożone przez
o
dwołującego wyjaśnienia, utwierdziły zamawiającego w przekonaniu, że przedstawił on w
złożonych dokumentach nieprawdziwe informacje. Według zamawiającego przedstawienie
przez o
dwołującego kompletnego, z formalnego punktu widzenia, wykazu robót wraz z
wymaganymi dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, nie może zostać uznane
za omyłkę. Takie działanie może doprowadzić do sytuacji wprowadzenia w błąd
z
amawiającego, co z kolei może mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane.
Zamawiający podniósł także, że gdyby nie zweryfikował prawdziwości
ogólnodostępnych informacji, mogłoby dojść do wyboru jako najkorzystniejszej oferty
o
dwołującego, ponieważ treść wykazu zrealizowanych zamówień oraz treść
przedstawionych dowodów odpowiada postawionym warunkom udziału w postępowaniu.
Zdaniem zamawiającego do ustawowej przestanki wprowadzenia w błąd, wystarczające jest
samo
przedstawienie
(w
wyniku
lekkomyślności
lub
niedbalstwa)
informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje przez
niego podejmowane. Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać
myl
ne wyobrażenie o faktach na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji,
wystarczające jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i
to, jaki skutek mogła ona wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od tego, czy
wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło. Według zamawiającego nie ma przy tym
znaczenia, czy w danym przypadku wprowadzająca w błąd informacja zadecydowała o
wyborze konkretnej oferty jako najkorzystniejszej. Jak wynika regulacji art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, chodzi o kategorię informacji, które hipotetycznie mogą mieć istotny wpływ na
decyzje zamawiającego. Celem wprowadzenia tej regulacji jest także zapobieganie
nieuczciwym bądź nierzetelnym działaniom wykonawców, a nie tylko eliminacja z
postępowania wykonawcy, który dopuścił się czynu określonego w tym przepisie.
Według zamawiającego nie ma przesądzającego znaczenia, czy zamawiający w
konsekwencji przedstawienia danych informacji rzeczywiście dał się wprowadzić w błąd,
przez co doprowadzony został do podjęcia danych decyzji. Z logicznego punktu widzenia
zastosowanie tych przepisów zachodzi bowiem wtedy, kiedy zostanie ujawnione, że dane
informacje są nieprawdziwe/wprowadzające w błąd.
Odnosząc się do zarzutu niewykazania przez zamawiającego na czym miał polegać
omawiany błąd, zamawiający argumentował, że treść zawiadomienia o wykluczeniu
o
dwołującego z postępowania, wystarczająco to wyjaśnia. W związku z tym, że oferta
o
dwołującego została najwyżej oceniona, zamawiający wezwał go do złożenia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego w logiczny sposób miało
prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, a w konsekwencji do
udzielenia mu zamówienia.
Zamawiaj
ący w dalszej części odpowiedzi na odwołanie podniósł, że w reakcji na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
, wraz z wyjaśnieniem odwołujący przedstawił
z
amawiającemu nowy wykaz robót, w którym usunął z pozycji 3 tabeli zamówienie
zrealizowane dla Mi
asta Piastów, zastępując je zamówieniem zrealizowanym na rzecz
generalnego wykonawcy, polegającym na wykonaniu montażu instalacji fotowoltaicznej o
mocy 21,6 kW dla Gmin Iłów i Słubice. Zamawiający argumentował, że nie mógł uwzględnić
w procesie badania i
oceny oferty tego dokumentu. Wykaz zrealizowanych zamówień, wraz z
wymaganymi dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie odwołujący złożył już w
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp.
Zdaniem zamawiającego
u
względnienie treści nowego wykazu spowodowałoby niedopuszczalną zmianę treści
złożonej oferty. Odwołujący oczekiwał, że zamawiający uwzględni ten dokument, uznając
jednocześnie, że potwierdza on spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
uznał, że odwołujący próbuje zastąpić nieprawdziwą informację, podaną pierwotnie w
wykazie robót, informacją prawdziwą. Zamawiający wskazał, że złożenie przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych do
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Zamawiający argumentował także, że w wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. (sprawa
C-387/17),
Trybunał sprzeciwił się możliwości uzupełnienia dokumentów w postępowaniu, w
szczególności jeśli przedstawiają one nowe informacje, niezawarte wcześniej w pierwotnie
złożonej ofercie. Trybunał stwierdził, że oferta wykonawcy nie może być modyfikowana po jej
złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego, ani wykonawcy. Trybunał ocenił, że w takich
okolicznościach, gdyby zamawiający dopuścił, by dany wykonawca złożył dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w celu uzupełnienia swej
pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w
stosunku do innych kan
dydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i
niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich obowiązek
przejrzystości, którym podlegają zgodnie z art. 2 dyrektywy 2004/18/WE.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp zamawiający
podniósł, że zgodnie z tym przepisem zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni. W związku z tym, że zamawiający
podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania, wypełnił obowiązek ustawowy.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Hydrochem DGE S.A. w Warszawie. Złożył pismo
procesowe z 28 czerwca 2019 r.
, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w
trakcie rozprawy przedstawi
ł uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego do
złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp skierowane do odwołującego
22 maja 2019
r., odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie z 24 maja 2019 r. wraz z
załącznikami, wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień skierowane do
odwołującego w dniu 29 maja 2019 r. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wyjaśnienia
odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o
wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu z dnia 11 czerwca 2019 r., jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez
strony
i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Hydrochem DGE S.A. w
Warszawie
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu, zaś jego oferta – w
świetle kryteriów oceny ofert - może być wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący
domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z udziału
w postępowaniu. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu skutkować będzie koniecznością nakazania
unieważnienia tej czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez
odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający w rozdziale V ust. 3 pkt 1 (s. 4 SIWZ) opisał warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający
przesądził, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej dwa zamówienia, polegające
na termomodernizacji budynków użyteczności publicznej, każde o wartości brutto co
najmniej 2 000 000 zł (dwa miliony złotych) oraz przynajmniej jedno obejmujące swoim
zakresem montaż instalacji fotowoltaicznej o mocy nie mniejszej niż 20 kW (zamawiający
dopusz
cza, aby zamówienie takie było zamówieniem odrębnym lub wchodziło w skład
jednego z zamówień polegających na termomodernizacji).
Ustalono,
że zamawiający postanowił w rozdziale VII ust. 1 pkt 1 (s. 6 SIWZ), że
celem wstępnego wykazania, że wykonawca (…) spełnia warunki udziału w postępowaniu
zamawiający żąda złożenia (…) oświadczenia dotyczącego spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
W rozdziale VII ust. 5 pkt 2 (s. 7 SIWZ)
zamawiający wskazał, że w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zamawiający
wezwie go do złożenia następujących dokumentów:
1) (…);
2) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlaneg
o i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w st
anie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył
zamawiającemu m.in. odwołujący. Odwołujący załączył do swej oferty wstępne
oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s. 4 oferty odwołującego, w dokumentacji
postępowania przekazanej przez zamawiającego).
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 22 maja 2019 r., działając na
podstaw
ie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia m.in. wykazu robót
budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości,
daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z
załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stani
e uzyskać tych dokumentów - innych dokumentów.
Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego odwołujący złożył
wykaz
robót przy piśmie z dnia 24 maja 2019 r. (doręczone zamawiającemu 28 maja 2018 r.)
W
wykazie tym wymienił następujące roboty budowlane:
1) (poz. 1)
– przebudowa budynku laboratorium nr 1 w Instytucie Hodowli i Aklimatyzacji
Roślin – Państwowym Instytucie Badawczym w Radzikowie: roboty budowlane w
zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych, roboty w zakresie inżynierii,
roboty w zakresie instalacji budowlanych, roboty wykończeniowe, wykonane w okresie od
17.05.2017 r. do 20.04.2018 r. na rzecz IHAR PIB w Radzikowi
e, o wartości
3.802.668,58 zł,
2) (poz. 2)
– rozbudowa budynku Szkoły Podstawowej nr 2 w Błoniu wraz z
termomodernizacją: roboty rozbiórkowe, murowe, remont dachu, odwodnienie, wymiana
solarki, wykonanie izolacji pionowej, roboty ziemne, roboty wykończeniowe, wykonanie
instalacji hydraulicznej, elektrycznej, teletechnicznej, dostawa i montaż dźwigu/windy, w
okresie 20.08.2013 r. do 30.12.2014 r. na rzecz Urzędu Miejskiego w Błoniu, o wartości
2.011.365,90 zł,
3) (poz. 3)
– wykonanie termomodernizacji budynku Gimnazjum nr 2 (obecnie Szkoła
Podstawowa nr 3) Al. Tysiąclecia 5 w Piastowie w ramach zadania: Kompleksowa
termomodernizacja obiektów użyteczności publicznej w mieście Piastów w ramach
projektu współfinansowanego w z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w
rama
ch Osi Priorytetowej IV „Przejście na Gospodarkę Niskoemisyjną” Działania 4.2.
„Efektywność Energetyczna” RPO Województwa Mazowieckiego na lata 2014 – 2020:
roboty murarskie, roboty izolacyjne, mo
ntaż instalacji fotowoltaicznej o mocy większej niż
20 kW, roboty w zakresie instalacji elektrycznych
wewnętrznych, roboty instalacyjne w
zakresie urządzeń sanitarnych, roboty instalacyjne gazowe, wykonane w okresie od
14.02.2018 r. do 15.10.2018 r. na rzecz Gminy Miasta
Piastowa, o wartości 2.392.047,88
zł.
Ustalono także, że do wykazu odwołujący załączył m.in. protokół odbioru robót z dnia
5.11.2018 r. odnoszący się do umowy nr ZP.272.37.2017/2018 z dn. 14 lutego 2018 r., na
wykonanie termomodernizację budynku Gimnazjum nr 2 (obecnie Szkoła Podstawowa nr 3)
przy ul. Aleja Tysiąclecia 5 w Piastowie zawartej pomiędzy Gminą Miasta Piastów a
odwołującym, z którego wynika, ze zakres robót budowlanych został zrealizowany zgodnie z
umową nr ZP./272.37.2017/2018.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 29 maja 2019 r.,
działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do udzielenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez niego dokumentów. W wezwaniu tym
zamawiający wskazał, że zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących następujących
wątpliwości:
Wykonawca w wykazie wykonanych robót wymienił między innymi zamówienie,
polegające na termomodernizacji budynku Gimnazjum nr 2 (obecnie Szkoły Podstawowej nr
3) przy Al. Tysiąclecia 5 w Piastowie, wykonane na rzecz Miasta Piastów. Do wykazu robót
wykonawca załączył protokół odbioru robót, dotyczący przedmiotowego zamówienia.
Z ogólnodostępnych informacji, które zamawiający uzyskał za pomocą Biuletynu
Informacji Publicznej Miasta Piastów (http://bip.piastow.pl/), wynika że wymieniony w
wykazie obiekt objęty był zamówieniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem 636450-N-2017 z dnia 2017-12-
28 r. oraz pod nazwą Wykonanie
termomodernizacji budynku Gimnazjum Nr 2 (obecnie Szkota Podstawowa Nr 3) przy Al.
Tysiąclecia 5 w Piastowie w ramach zadania pn.: „Kompleksowa termomodernizacja
o
biektów użyteczności publicznej w mieście Piastów” (numer referencyjny zamówienia:
ZP.271.37.2017).
Po przeanalizowaniu przez zamawiającego dokumentacji projektowej ww. inwestycji,
zam
awiający zwrócił uwagę, że w zakresie robót do wykonania w ramach instalacji
fotowoltaicznych, przewidziane było wykonanie instalacji o mocy 10 kW (40 modułów
fotowoltaiczny
ch, każdy o mocy szczytowej 250 Wp).
Wykonawca, w złożonym wykazie robót, w odniesieniu do ww. inwestycji, wskazał, że
moc wykonanej instalacji fotowoltaicznej była większa niż 20 kW.
W związku z tym, że podane przez wykonawcę informacje nie pokrywają się z
informacjami, które zamawiający uzyskał z ogólnodostępnych źródeł, zamawiający uznał, że
powyższe wątpliwości powinny zostać wyjaśnione przez wykonawcę. Zamawiający zwraca
zatem się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, dotyczących rozbieżności mocy instalacji
fotowoltaicznej, wymienionej
w dokumentacji przetargowej przytoczonego postępowania, w
stosunku do mocy podanej w złożonym wykazie robót.
Następnie ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył pismo z
dnia 3 czerwca 2019.
W piśmie tym wskazał, że referencje o których mowa w wezwaniu
zamawiającego, w części dotyczącej instalacji fotowoltaicznych, zostały dołączone
omyłkowo.
Do pisma tego załączył nowy wykaz robót, w którym w pozycji 3 wymienił roboty
budowlane pn. „wykonanie montażu instalacji fotowoltaicznej o mocy 21,6 kW”, w okresie od
10.2018 do 12.2018 r. na rzec
z gminy Iłów oraz gminy Słubice, bez określenia ich wartości.
Do wykazu odwołujący załączył referencje z dnia 7 maja 2019 r., w których RCI sp. z o.o. w
Poznaniu oświadcza, że odwołujący wykonał w okresie 10.2018 r. do 12.2018 r. na jego
zlecenie montaż instalacji fotowoltaicznej na projekcie OZE dla Gmin Iłów i Słubice o mocy
21,6 kW. Prace zostały wykonane zgodnie z projektem, sztuką budowlaną oraz najwyższą
starannością.
W dalszej kole
jności ustalono, że zamawiający, działając na podstawie art. 92 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, pismem z dnia 11 czerwca 2019 r. zawiadomił odwołującego o
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu jako wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istot
ny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Zamawiający uzasadniał, że w toku czynności badania i oceny ofert zamawiający
wezwał, na postawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawcę - RENAL BUD A. C., którego
of
erta została najwyżej oceniona, do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Wśród warunków udziału w postępowaniu był
m.in. wymóg wykonania co najmniej dwóch zamówień, polegających na termomodernizacji
budynków użyteczności publicznej, każde o wartości brutto co najmniej 2 000 000 zł oraz
przynajmniej jednego zamówienia, obejmującego swoim zakresem montaż instalacji
fotowoltaicznej o mocy nie mniejszej niż 20 kW (zamawiający dopuścił, aby zamówienie takie
było zamówieniem odrębnym lub wchodziło w skład jednego z zamówień polegających na
termomodernizacji).
Wykonawca, w wymaganym terminie, złożył m.in. wykaz robót budowlanych, w
którym wymienił trzy zamówienia:
-
przebudowę budynku Laboratorium Nr 1 w Instytucie Hodowli i Aklimatyzacji Roślin -
Państwowym Instytucie Badawczym w Radzikowie;
-
rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej nr 2 w Błoniu wraz z termomodernizacją;
-
wykonanie termomodernizacji budynku Gimnazjum nr 2 (obecnie Szkoły Podstawowej nr 3)
w. Piastowie -
wraz z montażem instalacji fotowoltaicznej o mocy większej niż 20 kW.
Z ogólnodostępnych informacji, które zamawiający uzyskał za pomocą Biuletynu
Informacji Publicznej Miasta Piastów (http://bip.piastow.pl/), wynika że wymieniony w
wykazi
e obiekt objęty był zamówieniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem 63645041-2017 z dnia 2017-12-
28 r. oraz pod nazwą Wykonanie
termomodernizacji budynku Gimnazjum Nr 2 (obecnie Szkoła Podstawowa Nr 3) przy Al.
Tysiąclecia
5
w
Piastowie
w
ramach
zadania
pn.:
„KOMPLEKSOWA
TERMOMODERNIZACJA OBIEKTÓW UŻYTECZNOŚCI PUBLICZNEJ W MIEŚCIE
PIASTÓW” (numer referencyjny zamówienia: ZP.271.37.2017):
Po przeanalizowaniu przez zamawiającego dokumentacji projektowej ww. inwestycji,
zamawiający zwrócił uwagę, że w zakresie robót do wykonania w ramach instalacji
fotowoltaicznych, przewidziane było wykonanie instalacji o mocy 10 kW (40 modułów
fotowoltaicznych, każdy o mocy szczytowej 250 Wp).
Wykonawca, w złożonym wykazie robót, w odniesieniu do ww. inwestycji, wskazał, że
moc wykonanej instalacji fotowoltaicznej była większa niż 20 kW.
W związku z tym, że podane przez wykonawcę informacje nie pokrywały się z
informacjami, które zamawiający uzyskał z ogólnodostępnych źródeł, zamawiający uznał, że
powyższe wątpliwości powinny zostać wyjaśnione przez wykonawcę. Zamawiający zwraca
zatem się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, dotyczących rozbieżności mocy instalacji
fotowoltaicznej,-
wymienionej w dokumentacji przetargowej przytoczonego postępowania, w
stos
unku do mocy podanej w złożonym wykazie robót.
W wymaganym terminie wykonawca udzielił odpowiedzi, jednak zdaniem
zamawiającego, treść złożonych wyjaśnień i dokumentów nie potwierdza spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca złożył nowy wykaz robót budowlanych, w którym w poz. 3 umieścił inne
zamówienie niż w pierwotnym wykazie: wykonanie montażu instalacji fotowoltaicznej o mocy
21,6 kW dla Gmin Iłów i Słubice, wraz z referencjami, wystawionymi przez generalnego
wykonawcę. Zamawiający nie może uwzględnić w procesie badania i oceny oferty
zamówienia, które wykonawca próbuje wykazać po uprzednim złożeniu, w trybie art. 26 ust.
2 ustawy Pzp, dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Prowadziłoby to bowiem do zmiany treści oferty po terminie jej złożenia, co w świetle
przepisu art. 87 ust. 1 jest zabronione. Ugruntowany jest w orzecznictwie pogląd, że brak jest
możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynik postępowania o
udzieleni
e zamówienia publicznego — a z tego typu informacją mamy do czynienia w
rozpoznawanej sprawie.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej złożenie przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych do
potw
ierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.
(wyrok KIO z 4.05.2017 r., KIO 734/17, LEX nr 2311273; wyrok KIO z 7.06.2017 r., KIO
1004/17, LEX nr 2314509; wyrok KIO z 10.10.2017 r., KIO 2003/17, LEX nr 2406824), a
nas
tępstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji jest konieczność
wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjne przepisy art. 24 I ust. 1
pkt 17 Pzp.
Ponadto należy zwrócić uwagę na treść wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r (sprawa
C-
387/17), w którym Trybunał sprzeciwił się możliwości uzupełnienia dokumentów w
postępowaniu, w szczególności jeśli przedstawiają one nowe informacje, niezawarte
wcześniej w pierwotnie złożonej ofercie.
W związku z powyższym, zdaniem zamawiającego zostały wypełnione następujące
przestanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania:
1) wykonawca przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością;
2) informacja ma istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego;
3) informacja ta mogła wprowadzić w błąd zamawiającego;
4) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
Jako podstawę prawną czynności zamawiający wskazał przepis art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje uwzględnienie.
Za chybiony uznano zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i art. 92 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z
pierwszym z przepisów, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zaś stanowi, że zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeniu
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Stan faktyczny nie był sporny między stronami. Odwołujący podał zamawiającemu w
złożonym przez siebie wykazie robót, że w ramach zadania „wykonanie termomodernizacji
budynku gimnazjum
nr 2 w Piastowie wykonał montaż instalacji fotowoltaicznej o mocy
większej niż 20 kW. Odwołujący nie zaprzeczał ustaleniom zamawiającemu, iż ww.
informacja
była niezgodna z rzeczywistością. W zakresie ww. robót do wykonania w ramach
instalacji fotowoltaicznych, przewidziane
było wykonanie instalacji o mocy jedynie 10 kW (40
modułów fotowoltaicznych, każdy o mocy szczytowej 250 Wp). Nie było także sporne między
stronami,
że ww. informacja nieprawdziwa mogła mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez za
mawiającego w toku postępowania. Zgodnie bowiem z
postanowieniem rozdziału V pkt 3 1) SIWZ wykonawca, pod rygorem wykluczenia z
postępowania, zobowiązany był wykazać swe doświadczenie w wykonaniu m.in. co najmniej
jednego zamówienia obejmującego swoim zakresem montaż instalacji fotowoltaicznej o
mocy nie mniejszej niż 20 kW.
Nie było także sporne miedzy stronami, że zamawiający w toku badania ofert
ostatecznie dostrzegł, iż przedstawiana mu informacja jest niezgodna z rzeczywistością.
Wątpliwości co do rzetelności oświadczenia zamawiający powziął po przeanalizowaniu przez
siebie dokumentacji projektowej
dostępnej za pomocą Biuletynu Informacji Publicznej Miasta
Pi
astów (http://bip.piastow.pl/), a ostateczne potwierdzenie uzyskał po lekturze odpowiedzi
odwołującego na wezwanie do ustosunkowania się do faktów wynikających z treści
dokumentacji (por. wezwanie z dnia 29 maja 2019 r. i wyjaśnienia odwołującego z 3 czerwca
2019 r.).
Nie podzielono argumentacji odwołującego, jakoby o „przedstawieniu informacji
wpr
owadzających w błąd zamawiającego” w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
można było mówić tylko w sytuacji, gdyby zamawiający nie wykrył niezgodności informacji z
rzeczywistością. Przyjęcie takiego poglądu oznaczałoby bowiem, że zamawiający nigdy nie
byliby zobowiązani do wykluczenia wykonawcy w razie podania nieprawdziwych informacji.
Zawsze gdyby jakiś zamawiający wykrył niezgodność z rzeczywistością, oznaczałoby to, że
nie został wprowadzony w błąd. Natomiast gdyby nie wykrył niezgodności, to nie mógłby
wykluczyć wykonawcy bo nie wiedziałby o fakcie przedstawienia informacji nieprawdziwych.
Przy takiej interpretacji wykluczenie wykonawcy w oparciu o
przywołany przepis możliwe
byłoby tylko na zarzut innego wykonawcy.
Po drugie, przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby, że o tym, czy wykonawca
zostanie wykluczony z postępowania nie decydowałyby okoliczności o charakterze
obiektywnym, ale subiektywne właściwości intelektualne i zdolności percepcji osób po stronie
zamawiającego. W niektórych sytuacjach prowadzenie takich ustaleń wymagałoby
wiadomości specjalnych i przeprowadzania dowodu z opinii biegłego na okoliczność, czy w
danych okolicznościach zamawiający miał czy nie miał obowiązku dostrzeżenia, iż
przedstawiane mu informacje są nieprawdziwe. Zaakceptowanie takiego stanowiska
skutkowałoby także nierównym traktowaniem wykonawców. Ci wykonawcy, którzy składaliby
zamawiającemu dokumenty możliwe do weryfikacji na podstawie dokumentacji dostępnej
zamawiającemu traktowani byliby korzystniej od tych, którzy powołali się na realizacje
nieznane zamawiającemu. Pierwsza kategoria wykonawców mogłaby niejako bezkarnie
składać zamawiającemu nieprawdziwe informacje.
Ponadto, jak
słusznie wskazał przystępujący w swym piśmie procesowym z 28
czerwca 2019 r., ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
posłużył się imiesłowem
przymiotnikowym czynnym „wprowadzające w błąd” a ta forma gramatyczna tworzona jest
od
czasowników niedokonanych.
W tym zakresie podzielono analogiczne stanowisko
co do braku konieczności
os
iągniecia skutku w świadomości zamawiającego przedstawione w orzeczeniach Izby
przywołanych przez zamawiającego i przystępującego (wyrok KIO z 1 lutego 2019 r. sygn.
akt 45/19, wyrok KIO z 2 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2007/17, wyrok KIO z 31 lipca 2018
r. sygn. akt KIO 1401/18, wyrok KIO z 20 grudnia 2018 r. sygn. akt KIO 2547/18).
Nieadekwatny do stanu faktycznego w tej sprawie
okazał się przywołany przez
odwołującego wyrok Izby wydany w sprawie o sygn. akt KIO 272/19. Rzeczywiście Izba
wyraziła w nim pogląd, że „Ustawodawca w regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy zaznaczył,
że wykonawca „wprowadził zamawiającego w błąd”, zatem ustawodawca przesądził, że jest
to czynność dokonana wykonawcy. Tym samym działanie wykonawcy musi prowadzić do
faktycznego
wywołania u Zamawiającego mylnego wyobrażenia o okolicznościach
odnoszących się do podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełnienia warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.”. Uszło jednak uwadze odwołującego, że
przywołany przez niego fragment uzasadnienia wyroku dotyczył interpretacji przesłanki z art.
24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp a nie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
zaś przesłanki
zastosowania tych przepisów zostały odmiennie opisane przez ustawodawcę.
Odwołujący powołał się także na fragment uzasadnienia wyroku Izby wydanego w
sprawie o sygn. akt KIO 1257/17.
Odwołujący nie dostrzegł, że przywołany przez niego
fragment uzasadnienia
obejmował przedstawienie stanowiska zamawiającego z odpowiedzi
na od
wołanie, a nie stanowisko Izby.
Kierując się powyższymi argumentami należało dojść do wniosku, że stanowisko
odwołującego, jako naruszające naczelną zasadę równego traktowania wykonawców
traktowania wykonawców, a także sprzeczne z regułami wykładni analizowanego przepisu
powinno zostać odrzucone. W związku z tym okoliczność, że zamawiający ostatecznie
dostrzegł, iż przedstawiono mu informacje niezgodne z rzeczywistością nie oznaczała, iż nie
złożono mu „informacji wprowadzających w błąd” w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp.
Drugim powodem, dla
którego odwołujący kwestionował czynność zamawiającego
było to, że - zdaniem odwołującego - zamawiający miał jedynie ogólnie wskazać, że został
wprowadzony w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa po stronie odwołującego.
Odwołujący wywiódł, że nie może się domyślać, jaka jest niezgodność jego postępowania z
przepisami.
Stwierdzono, że zamawiający w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z
udziału w postępowaniu wskazał, że działanie odwołującego, który dopuścił się omyłki,
należy traktować jako rażące niedbalstwo lub lekkomyślność. Zamawiający rzeczywiście
powołał się na omyłkę odwołującego przy składaniu oświadczenia na potrzeby warunku
udziału w postępowaniu nie precyzując, czy omyłka ta świadczy o istnieniu rażącego
nie
dbalstwa czy lekkomyślności po stronie odwołującego.
Powyższe – w okolicznościach danej sprawy- nie świadczyło jednak o zasadności
zarzutu. Istotne w sp
rawie było to, że każda z wymienionych postaci winy nieumyślnej
oblig
owała do wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymagał
fakt, że zamawiający wskutek zaniechań samego odwołującego nie miał możliwości
szczegółowego ustalenia, jakie konkretnie okoliczności doprowadziły odwołującego lub
osoby po jego stronie do przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd. Celem
ustalenia ww. okoliczności zamawiający mógł jedynie poprosić odwołującego o złożenie
stosownych
wyjaśnień. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający skorzystał z takiej
możliwości i skierował do odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp w dniu 29 maja 2019 r.
W piśmie tym zamawiający poprosił o wyjaśnienie
powodów rozbieżności odnośnie mocy instalacji fotowoltaicznej wymienionej w wykazie robót
w stosunku do mocy wynikającej z dokumentacji przetargowej postępowania. Na uwagę
zasługiwał fakt, że odpowiedź odwołującego na tak sformułowane wezwanie okazała się nad
wyraz lakoniczna. Wyjaśnienia wykonawcy sprowadzały się do jednego, ogólnikowego
zdania, że referencje dołączył do swej oferty omyłkowo. Co istotne, odwołujący w swych
wyjaśnieniach odniósł się tylko do okoliczności złożenia referencji. Nie wyjaśnił nawet
jednym zdaniem powodów złożenia nieprawdziwego oświadczenia znajdującego się w
wykazie
robót. W tej sytuacji odwołujący nie mógł skutecznie zarzucać zamawiającemu, że
ten w uzasadnieniu cz
ynności wykluczenia nie zawarł szczegółowych ustaleń o stopniu winy
odwołującego, których nie mógł poczynić wskutek zaniechań samego wykonawcy. W ocenie
I
zby wystarczające okazało się wskazanie, że w ocenie zamawiającego zachowanie
odwołującego nosi co najmniej znamiona lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa.
Dostrzeżenia przy tym wymagało, że to na odwołującym, jako przedsiębiorcy
spoczywa
ła konieczność zachowania należytej staranności przy wypełnianiu wykazu robót, z
uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej.
Nie ulegało wątpliwości, że odwołujący – A. C. jest przedsiębiorcą
prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą A. C. Renal Bud. Zgodnie z art. 355 § 2
KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp,
należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej
przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru tej działalności. Należyta staranność po stronie odwołującego jako przedsiębiorcy
wymagała, aby zweryfikował czy podawana przez niego informacja o mocy zamontowanej
przez niego instalacji fotowoltaicznej wykonanej w ramach zadania
odnoszącego się do
termomodernizacji gimnazjum nr 2 w Piastowie
była prawdziwa.
Chybiony okaza
ł się argument odwołującego, który wywiódł, że nie może pamiętać
wszystkich
parametrów technicznych realizowanych przez siebie inwestycji. Rzeczywiście
wykonawca nie musi
pamiętać wszystkich parametrów technicznych inwestycji, które
wykonał. Jednak można od niego wymagać, że zweryfikuje podawane przez siebie
informacje
ubiegając się o publiczny kontrakt. I nie chodziło przy tym o wszystkie bez wyjątku
parametry techniczne referencyjnego zadania.
Uszło uwadze odwołującego, że w świetle
warunku
udziału w postępowaniu zamawiającego interesował tylko jeden parametr
techniczny
zamówienia – a mianowicie moc wykonanych instalacji fotowoltaicznych. W tej
sytuacji jedynie
tę informację odwołujący powinien zweryfikować przed złożeniem
oświadczenia zamawiającemu.
Odwo
łujący na poparcie swego stanowiska przywołał fragment uzasadnienia wyroku
Izby z dnia 3 grudnia 2018 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 2372/18.
Dostrzeżenia
wymagało, że odwołujący przywołał wybiórczo fragment uzasadnienia powołanego wyroku.
Rzeczywiście Izba w tym wyroku wskazała: Izba podkreśla, że nie można wymagać od
nikogo, aby składając ofertę miał w pamięci wszystkie informacje z realizacji poszczególnych
różnych usług z ostatnich lat, wręcz wymaganie takie byłoby kuriozalne.
Jednak Izba w kolejnym zdaniu
powołanego uzasadnienia wyroku dodała, że Dlatego
też, tak istotne jest, aby wykonawcy składając oświadczenia wiedz wraz z ofertami, czy też w
ofertach, dokładali należytej staranności przy ich weryfikacji i podawaniu, a w szczególności
– co najlepiej widać właśnie w rozpoznawanej sprawie – aby w ogóle dokonali weryfikacji
podawanych danych i sprawdzili je, a nie bazowali na własnym przekonaniu oraz
informacjach pochodzących ze źródeł, które nie są weryfikatorem tych informacji.
Stanowisko Izby
co do konieczności weryfikacji oświadczeń podawanych zamawiającemu
okazało się zatem zbieżne z poglądem Izby przedstawionym w niniejszej sprawie.
W dalszej
kolejności odwołujący podniósł, że zamawiający bezzasadnie pominął przy
ocenie warunku, o którym mowa w pkt rozdziale V ust. 3 pkt 1 SIWZ, dokumenty złożone
przez
odwołującego przy piśmie z dnia 3 czerwca 2019 r. W piśmie tym odwołujący
przedstawił zamawiającemu nowy wykaz robót, w którym zamiast spornej inwestycji
polegającej na wykonaniu termomodernizacji budynku gimnazjum nr 2 w Piastowie wymienił
inną – polegającą na wykonaniu montażu instalacji fotowoltaicznej na rzecz gmin Iłów i
Słubice.
Nie ulegało wątpliwości, że w ten sposób odwołujący usiłował zastąpić podane przez
siebie informacje wprowadz
ające w błąd zamawiającego – nowymi informacjami. Zdaniem
I
zby zamawiający trafnie nie wziął pod uwagę spornych dokumentów przy ocenie spełnienia
warunku
udziału w postępowaniu. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby, skutkiem
złożenia informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
jest
konieczność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu bez możliwości
skorzystania z dobrodziejstwa instytucji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji
też, nie
mogą podlegać ocenie zamawiającego dokumenty złożone przez wykonawcę bez wezwania
w
ramach tzw. samouzupełnienia. Przy przyjęciu interpretacji proponowanej przez
odwołującego wykonawca składając dokumenty celem wykazania warunku byłby uprawniony
co najmniej raz wprowadzić zamawiającego w błąd, bez żadnych konsekwencji. Taka
wykładnia przepisu jest niezasadna i nie odpowiada celowi regulacji, jakim jest
wyeliminowanie z postępowania wykonawców, wprowadzających zamawiającego w błąd na
skutek celowego albo lekkomyślnego lub niedbałego zachowania. Dostrzeżenia wymaga, że
brzmienie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest kategoryczne. Przepis ten kreuje po
stro
nie zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w
razie
każdego zaistnienia przesłanek w nim opisanych. Co do braku możliwości zastąpienia
informacji nieprawdziwych nowymi informacjami podzielono stanowisko wyrażone uprzednio
w wyrokach Izby wydanych m.in. w sprawach o sygn. akt KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO
2003/17, KIO 2430/17, KIO 1978/17.
Za chybiony uznano
także zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że zamawiający miał naruszyć ten przepis „poprzez
poinformowanie o wykluczeniu wykonawcy, którego oferta nie powinna zostać wykluczona”.
Jak stw
ierdzono wcześniej, zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z udziału w
postępowaniu. Zamawiający nie naruszył zatem powołanego przepisu w sposób wskazany
przez odwołującego.
Kierując się powyższym rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało
oddaleniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, g
dyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem
przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem
na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie nie stwierdzono
żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W niniejszej sprawie
odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Kosztami
po
stępowania w całości obciążono zatem odwołującego. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości
10
.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1479/19 z dnia 2019-08-13
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
