rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-28
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-28
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1104/19
KIO 1104/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2019
r. w Warszawie odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Impel System Sp. z o.o., ul. Ślężna
118, 53-
111 Wrocław oraz Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Bank Gospodarstwa Krajowego,
Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa
r. w Warszawie odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Impel System Sp. z o.o., ul. Ślężna
118, 53-
111 Wrocław oraz Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Bank Gospodarstwa Krajowego,
Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego w części nr 1 postępowania oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2.
kosztami po
stępowania obciąża zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego,
Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Impel System Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-
111 Wrocław oraz Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław, tytułem wpisu od odwołania,
KIO 1104/19
2.2.
zasądza od zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7,
00-955 Warszawa,
na rzecz odwołującego: Impel System Sp. z o.o., ul. Ślężna
118, 53-
111 Wrocław oraz Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-
111 Wrocław, kwotę 19 385 zł 42 gr (dziewiętnaście tysięcy trzysta osiemdziesiąt
pięć złotych, czterdzieści dwa grosze) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od
odwołania oraz zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 1104/19
Sygn. akt KIO 1104/19
UZASADNIENIE
Zamawiający –
Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Usługa utrzymania czystości w placówkach Banku Gospodarstwa
Krajowego zlokalizowanych na terenie Polski
– część I i II” (nr ref. DZZK/181/DLA/2018).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 22 lutego 2019 r., nr 2019/S 038-085855.
Zamówienie zostało podzielone na dwie
części, niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części I. Pismem z dnia 6 czerwca 2019
r.
zamawiający poinformował o wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Impel System Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz Impel Facility
Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław (dalej: „odwołujący”), na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 17 czerwca 2019
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
kon
kurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieudzielenie zamówienia
w
ykonawcy, który został wykluczony niezgodnie z przepisami ustawy Pzp;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie o
dwołującego
z postępowania, mimo że odwołujący nie wprowadził zamawiającego w błąd przy
prze
dstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie jest
w stanie przedstawić wymaganych dokumentów,
3) art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak podania w informacji o wykluczeniu
o
dwołującego uzasadnienia faktycznego i prawnego mimo, że zgodnie
z przywołanym przepisem zamawiający zobowiązany jest uzasadnienia takie podać.
W szczególności odwołujący podniósł, że: „Odwołujący w dniu 6 czerwca 2019 r., na
podstawie przekazanego przez Zamawiaj
ącego zawiadomienia, powziął informację, że
został wykluczony z postępowania na podst. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jako wykonawca, który
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że (...) spełnia warunki udziału w postępowaniu lub
(...) nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W uzasadnieniu wykluczenia
Zamawiający wskazał, że w dniu 16.05.2019 r. Wykonawca (Odwołujący) złożył Wykaz usług
— „Doświadczenie" wraz z dokumentami określającymi należyte wykonywanie usług.
Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości jednego dokumentu. Na
KIO 1104/19
wezwanie Zamawiającego do złożenia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii
przedmiotowego dokumentu:
„Wykonawca (Odwołujący) wyjaśnił, że „osoba pozyskująca
referencje nie posiada oryginału referencji w formie papierowej, lecz jedynie dokument
elektroniczny
”. Wobec powyższego Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału
w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, czynności dokonane przez Zamawiającego są wadliwe i
bezpodstawne. W uzasadnieniu powyższego, Odwołujący podnosi, że:
Zgodnie z dokumentacją postępowania (Rozdz. VI pkt 6.8. lit. a) siwz oraz sekcja III.
1.3 ogłoszenia o zamówieniu) wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału
technicznego i zawodowego w zakresie Części nr I postępowania, zobowiązany był
wykazać, że należycie wykonał lub wykonuje co najmniej dwa (2) zamówienia polegające na
utrzymaniu czystości w pomieszczeniach biurowych o powierzchni minimum 20 000 m
2
każde, przez okres co najmniej 2 lat.
Odwołujący na potwierdzenie spełniania ww. w zakresie wykazał się czteroma
usługami tj. usługami świadczonymi na rzecz:
1)
Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa;
2)
Uniwersytet Warmińsko - Mazurski w Olsztynie; ul. Opaczowskiego 2, 10-719 Olsztyn
w latach 01.10.2016 - 30.09.2018;
3)
Uniwersytet Warmińsko - Mazurski w Olsztynie; ul. Opaczowskiego 2, 10-719 Olsztyn
w latach 01.09.2013-31.08.2016;
4)
Szpital Socjalistyczny w Kościerzynie Sp. z o.o., ul. A. Piechowskiego 36, 83-400
Kościerzyna.
Referencje i poświadczenia potwierdzające należyte wykonanie ww. usług nie były w toku
postępowania kwestionowane przez Zamawiającego. Zamawiający nie zakwestionował
również innych dokumentów podmiotowych lub oświadczeń przedstawionych przez
Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
Części nr I postępowania. Tym samym w ocenie Odwołującego nie ma podstaw i
okoliczności faktycznych, które potwierdzałyby spełnianie się przesłanek do jego
wykluczenia w zakresie Części nr I postępowania.
Odwołujący zaznacza również, że w treści uzasadnienia wykluczenia Zamawiający
nie wskazał i nie określił dokumentu odnoszącego się do Części nr I postępowania, który
w jego ocenie wprowadza lub miał wprowadzić Zamawiającego w błąd, o którym mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Informacja o wykluczeniu
Odwołującego nie zawiera tym samym
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, które zgodnie z art. 92 ust. 1 i 2 Zamawiający
zobowiązany jest sporządzić. (…)
KIO 1104/19
Jednocześnie z daleko idącej ostrożności, Odwołujący podkreśla, Zamawiający
zgłaszał zastrzeżenia co do dokumentów złożonych przez Odwołującego wyłącznie
w zakresie Części II. Odwołujący podnosi, że zgodnie z ustawą Pzp ww. okoliczność jest bez
znaczenia dla rozstrzygnięć i czynności Zamawiającego podejmowanych w zakresie Części
nr I postępowania. (…)”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
2) uchylenia wykluczenia o
dwołującego z postępowania,
3)
wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu, niepodlegającej odrzuceniu oferty
z najniższą ceną, tj. oferty Odwołującego,
ewentualnie:
4)
powtórzenia czynności i badania ofert złożonych w postępowaniu, a w przypadku
powtórnej decyzji o wykluczeniu odwołującego sporządzenia wyczerpującego,
wystarczającego i jednoznacznego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego czynności
wykluczenia o
dwołującego lub odrzucenia jego oferty.
Pismem z dnia 28 czerwca
2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której stwierdził m.in.: „Podstawą dokonania czynności wykluczenia, było posłużenie się
przez Odwołującego dokumentem, który budził uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co
do jego autentyczności. Co szczególnie istotne, Odwołujący nie kwestionuje ustaleń
Zamawiającego w tym zakresie w treści odwołania. Okoliczność ta nie była kwestionowana
przez Odwołującego również na etapie poprzedzającym dokonanie wykluczenia. Co więcej,
Odwołujący nie skorzystał z prawa do przedstawienia dowodów na podstawie art. 24 ust. 8
Pzp, które potencjalnie mogły pozostawać w związku z podjętą przez Zamawiającego
decyzją. Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, iż u podstaw wniesienia odwołania
leży wyłącznie przekonanie Odwołującego, że fakt posłużenia się ww. dokumentem w cz. Il
pozostaje
bez związku z cz. I zamówienia, tym samym wykluczenie w cz. I jest
nieuprawnione.
Zamawiający nie zgadza się z interpretacją prawną przyjętą przez Odwołującego.
Analiza przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp wskazuje, że przez zamierzone działanie
(działanie umyślne) Wykonawcy należy rozumieć sytuację, w której można mu przypisać
świadomy zamiar nieprzestrzegania przepisów Pzp w celu uzyskania zamówienia. Działanie
takie jest ukierunkowane na celowe wprowadzenie Zamawiającego w błąd i polega na
przedstawi
eniu informacji odbiegających od rzeczywistego stanu faktycznego. W ocenie
Zamawiającego, taka sytuacja wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca
świadomie złożył kwestionowany dokument, a działanie polegające na późniejszym,
samodzielnym uzupełnieniu dokumentów i wykazu usług należy uznać za nieuprawnione.
KIO 1104/19
(…) Biorąc pod uwagę brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, należy stwierdzić że
wykluczenie Wykonawcy musi nastąpić w odniesieniu do całego postępowania.
Ustawodawca nie sformułował podstawy wykluczenia, która pozwala na uznanie, że rygor
wykluczenia może dotyczyć tylko części zamówienia. Definicja postępowania zawarta
w art. 2 pkt 7a) ustawy Pzp wskazuje, że należy przez to rozumieć „postępowanie
wszczynane w drodze publicz
nego ogłoszenia o zamówieniu w celu dokonania wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego”. Art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp dotyczy wykluczenia z postępowania, a nie „części zamówienia”
Mając na uwadze szczególny charakter samej przesłanki, która ma na celu wykluczenie
z postępowania wykonawców, którzy w wyniku celowego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, ze spełniają warunki
udz
iału w postępowaniu, Zamawiający był zobligowany do wykluczenia Odwołującego
w odniesieniu do obydwu części zamówienia (tj. całego postępowania). (…)
Zamawiający pismem nr DZZK.26.560.DB.2019 z 06.06.2019 r. poinformował
Odwołującego o przyczynach podjęcia decyzji o wykluczeniu. W szczególności należy
wskazać, że w pierwszym akapicie pisma znajduje się niepozostawiające wątpliwości
interpretacyjnych odniesienie do części zamówienia (l i Il).
Akapit 1:
„Dot. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa utrzymania czystości w placówkach Banku
Gospodarstwa Krajowego zlokalizowanych na terenie Polski
— cześć I i Il”. (…)
Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający przedstawił wymagane art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp uzasadnienia faktyczne i prawne.
(…) Jednocześnie wskazuję, że pismo
sformułowano w sposób, który nie opisuje nadmiernie szczegółowo okoliczności, które legły
u podstaw wykluczenia. W piśmie uwzględniono wyłącznie najistotniejsze fakty, zachowując
wymagania formalne ustawy Pzp.
”
W trakcie rozprawy strony
podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
usługa utrzymania czystości w placówkach Banku
Gospodarstwa Krajowego zlokalizowanych na terenie Polski.
W pkt 6.8. siwz zamawiający wskazał, że w części I uzna za spełniony warunek
doświadczenia, jeżeli wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
KIO 1104/19
należycie wykonał lub wykonuje co najmniej dwa zamówienia polegające na utrzymaniu
czystości w pomieszczeniach biurowych o powierzchni minimum 20 000 m² każde, przez
okres co najmniej 2 lat.
Odrębnie zamawiający opisał warunek doświadczenia dla części II.
Pismem z dnia 02.05.2019 r. z
amawiający, w części I postępowania, wezwał
odwołującego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wykaz
usług wraz z dowodami należytego ich wykonania. W wykazie odwołujący wskazał usługi
wykonywane na rzecz:
Narodowego Banku Polskiego, Uniwersytetu
Warmińsko-
Mazurskiego w Olsztynie oraz Szpitala Specjalistycznego
w Kościerzynie.
Odrębnym pismem, z dnia 08.05.2019 r. zamawiający, w części II postępowania,
wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący
złożył wykaz usług, do którego dołączył m.in. referencję dotyczącą usług wykonywanych na
rzecz Banku Gospodarstwa Krajowego.
Pismem z dnia 16.05.2019 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie
art. 26 ust. 2f ustawy
Pzp w zw. z § 15 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
do złożenia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu: „poświadczenie
należytego wykonania usługi” świadczonej dla Banku Gospodarstwa Krajowego.
W odpowiedzi odwołujący wskazał: „oświadczamy, że osoba pozyskująca referencje
nie posiada oryginału referencji w formie papierowej, lecz jedynie dokument elektroniczny.
Jako, że postępowanie prowadzone jest w formie elektronicznej, dla Wykonawcy
wystarczającym była forma elektroniczna uzyskanych referencji. Oryginał tego pisma winien
- w naszej ocenie - znajdo
wać się w Państwa posiadaniu. Mając na względzie orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 13.06.2011r. sygn. akt 1127/11)
wskazujemy, że w przepisach ustawy nie ma definicji dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolność
formy i treści dokumentu, z zastrzeżeniem, że w każdym przypadku z dokumentu takiego
powinno wynikać wykonanie robót zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym.
Niezależnie od powyższego, w celu jednoznacznego potwierdzenia, że Wykonawca posiada
niezbędne doświadczenie i spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu, w załączeniu przedkładamy dodatkowe, należycie zrealizowane usługi.”
Do ww. odpowiedzi odwołujący załączył nowy wykaz usług, bez usługi wykonywanej na
rzecz Banku Gospodarstwa Krajowego.
KIO 1104/19
Pismem z dnia 06.06.2019 r.
(dotyczącym obydwu części postępowania)
zamawiający poinformował m.in. o wykluczeniu odwołującego. Zamawiający wskazał:
„Działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp", Zamawiający
informuje, że wykluczył z przedmiotowego postępowania Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Impel System sp. z o.o.
– lider, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław;
Impel Facility Services sp. z o.o.
– partner, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław.
Wykonawca zostaje wykluczony z przedmiotowego postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, kt
óry obliguje Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy
„(…) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że (…) spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub (…) nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów”. [skróty
zastosowane w oryginale przez zamawiającego – dop. KIO]
W dniu 16.05.2019 r. Wykonawca złożył Wykaz usług - „Doświadczenie” wraz
z dokumentami określającymi należyte wykonywanie tych usług. Zamawiający powziął
uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości jednego dokumentu.
Na wezwanie Zamawiającego do złożenia oryginału lub notarialnie poświadczonej
kopii przedmiotowego dokumentu
Wykonawca wyjaśnił w szczególności że „osoba
pozyskująca referencje nie posiada oryginału referencji w formie papierowej, lecz jedynie
dokument elektroniczny”. W tym stanie faktycznym, decyzja Zamawiającego jest zasadna i
konieczna.
Na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za odrzuconą”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz st
anowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionow
aną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp
przez postępowanie o udzielenie zamówienia
KIO 1104/19
należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu
lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji
w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki -
wynegocj
owania postanowień takiej umowy.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
pr
zedstawić wymaganych dokumentów.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
amawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykona
wców o:
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odnosząc się do kwestii zasadności wykluczenia odwołującego z postępowania,
w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że wszczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z podziałem na części oznacza, że mimo opublikowania jednego
ogłoszenia o zamówieniu (w trybach z ogłoszeniem) zamawiający prowadzi w istocie tyle
niezależnych procedur udzielenia zamówienia, ile przewidział części postępowania.
W każdej z części postępowania zamawiający może ustalić odrębne wymagania, w tym
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria oceny ofert, w każdej części wykonawcy
składają odrębne oferty i w każdej części zamawiający dokonuje odrębnych czynności,
w tym czynności badania i oceny ofert. W konsekwencji w każdej części zamawiający
dokonuje wyboru odrębnej oferty i zawiera odrębną umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
Powyższe jest zgodne z treścią art. 2 pkt 7a ustawy Pzp, który odnosi się do
„wyboru oferty” (w liczbie pojedynczej). Oznacza to, że przy podziale zamówienia na części,
definicję określoną w ww. przepisie należy odnosić do postępowania w każdej części
odrębnie.
Przechodząc do art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, należy zauważyć, że w przepisie
tym Ustawodawca wskazuje na wprowadzenie
zamawiającego w błąd „przy przedstawieniu
informacji
”, że wykonawca m.in. „spełnia warunki udziału w postępowaniu”. Powyższe należy
rozumieć w ten sposób, że aby zachodziła przesłanka wykluczenia na podstawie ww.
przepisu, wprowadzenie w błąd musi wynikać z przedstawienia przez wykonawcę
konkretnych informacji dotyczących konkretnych warunków udziału przewidzianych
w konkretnym
postępowaniu.
KIO 1104/19
Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności niniejszej sprawy należy zauważyć,
że kwestionowane przez zamawiającego referencje dotyczące usług wykonywanych na
rzecz Banku Gospodarstwa Krajowego
, odwołujący przedłożył w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia dokumentów w części II zamówienia. Także odpowiedź na pismo z dnia
16.05.2019 r.,
dotyczące tego samego dokumentu, musiała zatem zostać złożona w części II
postępowania. Jeżeli zatem zamawiający poddaje w wątpliwość prawidłowość tego
dokumentu i uważa, że składając go odwołujący wprowadził go w błąd, to może wykluczyć
odwołującego z postępowania, ale tylko w zakresie części II postępowania. Ww. dokument
był bowiem złożony wyłącznie w postępowaniu oznaczonym jako część II i dotyczył
wyłącznie warunku udziału opisanego w siwz dla części II (dla części I warunek był inny).
W konsekwencji należy uznać, że wykluczenie odwołującego z postępowania w części I,
z powodu wadliwości referencji złożonych na potwierdzenie spełniania warunku opisanego
w postępowaniu prowadzonym w części II, było niezasadne. Tym samym zamawiający
naruszył, w części I postępowania, art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Odnosząc się do kwestii prawidłowości uzasadnienia zawiadomienia o wykluczeniu
odwołującego, należy zauważyć, że w uzasadnieniu tym:
zamawiający pisze o wątpliwościach co do prawidłowości „jednego dokumentu”, nie
wskazując, o który dokument chodzi; nawet jeśli możliwe jest domyślenie się
tego z kontekstu pisma
, to należy wyraźnie stwierdzić, że nie jest rolą wykonawcy
domyślanie się, który złożony przez niego dokument jest kwestionowany, informacja
taka powinna zostać jednoznacznie wskazana w zawiadomieniu o wykluczeniu,
zamawiający pisze o wątpliwościach co do prawidłowości dokumentu, ale nie pisze
z czego te wątpliwości wynikają, co konkretnie budzi jego wątpliwości,
zamawiający pisze o wprowadzeniu w błąd, ale nie wskazuje, na czym ono - w jego
ocenie -
polega, jakie okoliczności faktyczne je potwierdzają,
zamawiający nie wskazał także, dlaczego zachowanie odwołującego uważa za
zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo.
Izba nie ocenia w tym miejscu prawidłowości referencji od Banku Gospodarstwa Krajowego
(choćby z tego względu, że zostały złożone w części II, a odwołanie dotyczy części I), ale
wskazuje, że informacja o wykluczeniu wykonawcy musi zawierać, oprócz uzasadnienia
prawnego, także jednoznaczne i wyczerpujące uzasadnienie faktyczne. W niniejszej sprawie
treść uzasadnienia wykluczenia z dnia 06.06.2019 r. ww. wymogów nie spełnia.
Tym samym
zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty odwołującego
KIO 1104/19
w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 92 ust. 1 pkt 2 i art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku,
orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Zgodnie z ww. przepisami Izba zasądziła na rzecz
odwołującego koszty wpisu (15.000,00 zł), koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 zł)
oraz koszty podróży związanej z rozprawą (785,42 zł).
Przewodniczący …………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego w części nr 1 postępowania oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2.
kosztami po
stępowania obciąża zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego,
Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Impel System Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-
111 Wrocław oraz Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław, tytułem wpisu od odwołania,
KIO 1104/19
2.2.
zasądza od zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7,
00-955 Warszawa,
na rzecz odwołującego: Impel System Sp. z o.o., ul. Ślężna
118, 53-
111 Wrocław oraz Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-
111 Wrocław, kwotę 19 385 zł 42 gr (dziewiętnaście tysięcy trzysta osiemdziesiąt
pięć złotych, czterdzieści dwa grosze) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od
odwołania oraz zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 1104/19
Sygn. akt KIO 1104/19
UZASADNIENIE
Zamawiający –
Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Usługa utrzymania czystości w placówkach Banku Gospodarstwa
Krajowego zlokalizowanych na terenie Polski
– część I i II” (nr ref. DZZK/181/DLA/2018).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 22 lutego 2019 r., nr 2019/S 038-085855.
Zamówienie zostało podzielone na dwie
części, niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części I. Pismem z dnia 6 czerwca 2019
r.
zamawiający poinformował o wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Impel System Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz Impel Facility
Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław (dalej: „odwołujący”), na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 17 czerwca 2019
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
kon
kurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieudzielenie zamówienia
w
ykonawcy, który został wykluczony niezgodnie z przepisami ustawy Pzp;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie o
dwołującego
z postępowania, mimo że odwołujący nie wprowadził zamawiającego w błąd przy
prze
dstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie jest
w stanie przedstawić wymaganych dokumentów,
3) art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak podania w informacji o wykluczeniu
o
dwołującego uzasadnienia faktycznego i prawnego mimo, że zgodnie
z przywołanym przepisem zamawiający zobowiązany jest uzasadnienia takie podać.
W szczególności odwołujący podniósł, że: „Odwołujący w dniu 6 czerwca 2019 r., na
podstawie przekazanego przez Zamawiaj
ącego zawiadomienia, powziął informację, że
został wykluczony z postępowania na podst. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jako wykonawca, który
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że (...) spełnia warunki udziału w postępowaniu lub
(...) nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W uzasadnieniu wykluczenia
Zamawiający wskazał, że w dniu 16.05.2019 r. Wykonawca (Odwołujący) złożył Wykaz usług
— „Doświadczenie" wraz z dokumentami określającymi należyte wykonywanie usług.
Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości jednego dokumentu. Na
KIO 1104/19
wezwanie Zamawiającego do złożenia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii
przedmiotowego dokumentu:
„Wykonawca (Odwołujący) wyjaśnił, że „osoba pozyskująca
referencje nie posiada oryginału referencji w formie papierowej, lecz jedynie dokument
elektroniczny
”. Wobec powyższego Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału
w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, czynności dokonane przez Zamawiającego są wadliwe i
bezpodstawne. W uzasadnieniu powyższego, Odwołujący podnosi, że:
Zgodnie z dokumentacją postępowania (Rozdz. VI pkt 6.8. lit. a) siwz oraz sekcja III.
1.3 ogłoszenia o zamówieniu) wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału
technicznego i zawodowego w zakresie Części nr I postępowania, zobowiązany był
wykazać, że należycie wykonał lub wykonuje co najmniej dwa (2) zamówienia polegające na
utrzymaniu czystości w pomieszczeniach biurowych o powierzchni minimum 20 000 m
2
każde, przez okres co najmniej 2 lat.
Odwołujący na potwierdzenie spełniania ww. w zakresie wykazał się czteroma
usługami tj. usługami świadczonymi na rzecz:
1)
Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa;
2)
Uniwersytet Warmińsko - Mazurski w Olsztynie; ul. Opaczowskiego 2, 10-719 Olsztyn
w latach 01.10.2016 - 30.09.2018;
3)
Uniwersytet Warmińsko - Mazurski w Olsztynie; ul. Opaczowskiego 2, 10-719 Olsztyn
w latach 01.09.2013-31.08.2016;
4)
Szpital Socjalistyczny w Kościerzynie Sp. z o.o., ul. A. Piechowskiego 36, 83-400
Kościerzyna.
Referencje i poświadczenia potwierdzające należyte wykonanie ww. usług nie były w toku
postępowania kwestionowane przez Zamawiającego. Zamawiający nie zakwestionował
również innych dokumentów podmiotowych lub oświadczeń przedstawionych przez
Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
Części nr I postępowania. Tym samym w ocenie Odwołującego nie ma podstaw i
okoliczności faktycznych, które potwierdzałyby spełnianie się przesłanek do jego
wykluczenia w zakresie Części nr I postępowania.
Odwołujący zaznacza również, że w treści uzasadnienia wykluczenia Zamawiający
nie wskazał i nie określił dokumentu odnoszącego się do Części nr I postępowania, który
w jego ocenie wprowadza lub miał wprowadzić Zamawiającego w błąd, o którym mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Informacja o wykluczeniu
Odwołującego nie zawiera tym samym
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, które zgodnie z art. 92 ust. 1 i 2 Zamawiający
zobowiązany jest sporządzić. (…)
KIO 1104/19
Jednocześnie z daleko idącej ostrożności, Odwołujący podkreśla, Zamawiający
zgłaszał zastrzeżenia co do dokumentów złożonych przez Odwołującego wyłącznie
w zakresie Części II. Odwołujący podnosi, że zgodnie z ustawą Pzp ww. okoliczność jest bez
znaczenia dla rozstrzygnięć i czynności Zamawiającego podejmowanych w zakresie Części
nr I postępowania. (…)”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
2) uchylenia wykluczenia o
dwołującego z postępowania,
3)
wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu, niepodlegającej odrzuceniu oferty
z najniższą ceną, tj. oferty Odwołującego,
ewentualnie:
4)
powtórzenia czynności i badania ofert złożonych w postępowaniu, a w przypadku
powtórnej decyzji o wykluczeniu odwołującego sporządzenia wyczerpującego,
wystarczającego i jednoznacznego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego czynności
wykluczenia o
dwołującego lub odrzucenia jego oferty.
Pismem z dnia 28 czerwca
2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której stwierdził m.in.: „Podstawą dokonania czynności wykluczenia, było posłużenie się
przez Odwołującego dokumentem, który budził uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co
do jego autentyczności. Co szczególnie istotne, Odwołujący nie kwestionuje ustaleń
Zamawiającego w tym zakresie w treści odwołania. Okoliczność ta nie była kwestionowana
przez Odwołującego również na etapie poprzedzającym dokonanie wykluczenia. Co więcej,
Odwołujący nie skorzystał z prawa do przedstawienia dowodów na podstawie art. 24 ust. 8
Pzp, które potencjalnie mogły pozostawać w związku z podjętą przez Zamawiającego
decyzją. Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, iż u podstaw wniesienia odwołania
leży wyłącznie przekonanie Odwołującego, że fakt posłużenia się ww. dokumentem w cz. Il
pozostaje
bez związku z cz. I zamówienia, tym samym wykluczenie w cz. I jest
nieuprawnione.
Zamawiający nie zgadza się z interpretacją prawną przyjętą przez Odwołującego.
Analiza przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp wskazuje, że przez zamierzone działanie
(działanie umyślne) Wykonawcy należy rozumieć sytuację, w której można mu przypisać
świadomy zamiar nieprzestrzegania przepisów Pzp w celu uzyskania zamówienia. Działanie
takie jest ukierunkowane na celowe wprowadzenie Zamawiającego w błąd i polega na
przedstawi
eniu informacji odbiegających od rzeczywistego stanu faktycznego. W ocenie
Zamawiającego, taka sytuacja wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca
świadomie złożył kwestionowany dokument, a działanie polegające na późniejszym,
samodzielnym uzupełnieniu dokumentów i wykazu usług należy uznać za nieuprawnione.
KIO 1104/19
(…) Biorąc pod uwagę brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, należy stwierdzić że
wykluczenie Wykonawcy musi nastąpić w odniesieniu do całego postępowania.
Ustawodawca nie sformułował podstawy wykluczenia, która pozwala na uznanie, że rygor
wykluczenia może dotyczyć tylko części zamówienia. Definicja postępowania zawarta
w art. 2 pkt 7a) ustawy Pzp wskazuje, że należy przez to rozumieć „postępowanie
wszczynane w drodze publicz
nego ogłoszenia o zamówieniu w celu dokonania wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego”. Art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp dotyczy wykluczenia z postępowania, a nie „części zamówienia”
Mając na uwadze szczególny charakter samej przesłanki, która ma na celu wykluczenie
z postępowania wykonawców, którzy w wyniku celowego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, ze spełniają warunki
udz
iału w postępowaniu, Zamawiający był zobligowany do wykluczenia Odwołującego
w odniesieniu do obydwu części zamówienia (tj. całego postępowania). (…)
Zamawiający pismem nr DZZK.26.560.DB.2019 z 06.06.2019 r. poinformował
Odwołującego o przyczynach podjęcia decyzji o wykluczeniu. W szczególności należy
wskazać, że w pierwszym akapicie pisma znajduje się niepozostawiające wątpliwości
interpretacyjnych odniesienie do części zamówienia (l i Il).
Akapit 1:
„Dot. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa utrzymania czystości w placówkach Banku
Gospodarstwa Krajowego zlokalizowanych na terenie Polski
— cześć I i Il”. (…)
Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający przedstawił wymagane art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp uzasadnienia faktyczne i prawne.
(…) Jednocześnie wskazuję, że pismo
sformułowano w sposób, który nie opisuje nadmiernie szczegółowo okoliczności, które legły
u podstaw wykluczenia. W piśmie uwzględniono wyłącznie najistotniejsze fakty, zachowując
wymagania formalne ustawy Pzp.
”
W trakcie rozprawy strony
podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
usługa utrzymania czystości w placówkach Banku
Gospodarstwa Krajowego zlokalizowanych na terenie Polski.
W pkt 6.8. siwz zamawiający wskazał, że w części I uzna za spełniony warunek
doświadczenia, jeżeli wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
KIO 1104/19
należycie wykonał lub wykonuje co najmniej dwa zamówienia polegające na utrzymaniu
czystości w pomieszczeniach biurowych o powierzchni minimum 20 000 m² każde, przez
okres co najmniej 2 lat.
Odrębnie zamawiający opisał warunek doświadczenia dla części II.
Pismem z dnia 02.05.2019 r. z
amawiający, w części I postępowania, wezwał
odwołującego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wykaz
usług wraz z dowodami należytego ich wykonania. W wykazie odwołujący wskazał usługi
wykonywane na rzecz:
Narodowego Banku Polskiego, Uniwersytetu
Warmińsko-
Mazurskiego w Olsztynie oraz Szpitala Specjalistycznego
w Kościerzynie.
Odrębnym pismem, z dnia 08.05.2019 r. zamawiający, w części II postępowania,
wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący
złożył wykaz usług, do którego dołączył m.in. referencję dotyczącą usług wykonywanych na
rzecz Banku Gospodarstwa Krajowego.
Pismem z dnia 16.05.2019 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie
art. 26 ust. 2f ustawy
Pzp w zw. z § 15 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
do złożenia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu: „poświadczenie
należytego wykonania usługi” świadczonej dla Banku Gospodarstwa Krajowego.
W odpowiedzi odwołujący wskazał: „oświadczamy, że osoba pozyskująca referencje
nie posiada oryginału referencji w formie papierowej, lecz jedynie dokument elektroniczny.
Jako, że postępowanie prowadzone jest w formie elektronicznej, dla Wykonawcy
wystarczającym była forma elektroniczna uzyskanych referencji. Oryginał tego pisma winien
- w naszej ocenie - znajdo
wać się w Państwa posiadaniu. Mając na względzie orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 13.06.2011r. sygn. akt 1127/11)
wskazujemy, że w przepisach ustawy nie ma definicji dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolność
formy i treści dokumentu, z zastrzeżeniem, że w każdym przypadku z dokumentu takiego
powinno wynikać wykonanie robót zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym.
Niezależnie od powyższego, w celu jednoznacznego potwierdzenia, że Wykonawca posiada
niezbędne doświadczenie i spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu, w załączeniu przedkładamy dodatkowe, należycie zrealizowane usługi.”
Do ww. odpowiedzi odwołujący załączył nowy wykaz usług, bez usługi wykonywanej na
rzecz Banku Gospodarstwa Krajowego.
KIO 1104/19
Pismem z dnia 06.06.2019 r.
(dotyczącym obydwu części postępowania)
zamawiający poinformował m.in. o wykluczeniu odwołującego. Zamawiający wskazał:
„Działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp", Zamawiający
informuje, że wykluczył z przedmiotowego postępowania Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Impel System sp. z o.o.
– lider, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław;
Impel Facility Services sp. z o.o.
– partner, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław.
Wykonawca zostaje wykluczony z przedmiotowego postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, kt
óry obliguje Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy
„(…) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że (…) spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub (…) nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów”. [skróty
zastosowane w oryginale przez zamawiającego – dop. KIO]
W dniu 16.05.2019 r. Wykonawca złożył Wykaz usług - „Doświadczenie” wraz
z dokumentami określającymi należyte wykonywanie tych usług. Zamawiający powziął
uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości jednego dokumentu.
Na wezwanie Zamawiającego do złożenia oryginału lub notarialnie poświadczonej
kopii przedmiotowego dokumentu
Wykonawca wyjaśnił w szczególności że „osoba
pozyskująca referencje nie posiada oryginału referencji w formie papierowej, lecz jedynie
dokument elektroniczny”. W tym stanie faktycznym, decyzja Zamawiającego jest zasadna i
konieczna.
Na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za odrzuconą”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz st
anowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionow
aną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp
przez postępowanie o udzielenie zamówienia
KIO 1104/19
należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu
lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji
w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki -
wynegocj
owania postanowień takiej umowy.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
pr
zedstawić wymaganych dokumentów.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
amawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykona
wców o:
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odnosząc się do kwestii zasadności wykluczenia odwołującego z postępowania,
w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że wszczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z podziałem na części oznacza, że mimo opublikowania jednego
ogłoszenia o zamówieniu (w trybach z ogłoszeniem) zamawiający prowadzi w istocie tyle
niezależnych procedur udzielenia zamówienia, ile przewidział części postępowania.
W każdej z części postępowania zamawiający może ustalić odrębne wymagania, w tym
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria oceny ofert, w każdej części wykonawcy
składają odrębne oferty i w każdej części zamawiający dokonuje odrębnych czynności,
w tym czynności badania i oceny ofert. W konsekwencji w każdej części zamawiający
dokonuje wyboru odrębnej oferty i zawiera odrębną umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
Powyższe jest zgodne z treścią art. 2 pkt 7a ustawy Pzp, który odnosi się do
„wyboru oferty” (w liczbie pojedynczej). Oznacza to, że przy podziale zamówienia na części,
definicję określoną w ww. przepisie należy odnosić do postępowania w każdej części
odrębnie.
Przechodząc do art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, należy zauważyć, że w przepisie
tym Ustawodawca wskazuje na wprowadzenie
zamawiającego w błąd „przy przedstawieniu
informacji
”, że wykonawca m.in. „spełnia warunki udziału w postępowaniu”. Powyższe należy
rozumieć w ten sposób, że aby zachodziła przesłanka wykluczenia na podstawie ww.
przepisu, wprowadzenie w błąd musi wynikać z przedstawienia przez wykonawcę
konkretnych informacji dotyczących konkretnych warunków udziału przewidzianych
w konkretnym
postępowaniu.
KIO 1104/19
Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności niniejszej sprawy należy zauważyć,
że kwestionowane przez zamawiającego referencje dotyczące usług wykonywanych na
rzecz Banku Gospodarstwa Krajowego
, odwołujący przedłożył w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia dokumentów w części II zamówienia. Także odpowiedź na pismo z dnia
16.05.2019 r.,
dotyczące tego samego dokumentu, musiała zatem zostać złożona w części II
postępowania. Jeżeli zatem zamawiający poddaje w wątpliwość prawidłowość tego
dokumentu i uważa, że składając go odwołujący wprowadził go w błąd, to może wykluczyć
odwołującego z postępowania, ale tylko w zakresie części II postępowania. Ww. dokument
był bowiem złożony wyłącznie w postępowaniu oznaczonym jako część II i dotyczył
wyłącznie warunku udziału opisanego w siwz dla części II (dla części I warunek był inny).
W konsekwencji należy uznać, że wykluczenie odwołującego z postępowania w części I,
z powodu wadliwości referencji złożonych na potwierdzenie spełniania warunku opisanego
w postępowaniu prowadzonym w części II, było niezasadne. Tym samym zamawiający
naruszył, w części I postępowania, art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Odnosząc się do kwestii prawidłowości uzasadnienia zawiadomienia o wykluczeniu
odwołującego, należy zauważyć, że w uzasadnieniu tym:
zamawiający pisze o wątpliwościach co do prawidłowości „jednego dokumentu”, nie
wskazując, o który dokument chodzi; nawet jeśli możliwe jest domyślenie się
tego z kontekstu pisma
, to należy wyraźnie stwierdzić, że nie jest rolą wykonawcy
domyślanie się, który złożony przez niego dokument jest kwestionowany, informacja
taka powinna zostać jednoznacznie wskazana w zawiadomieniu o wykluczeniu,
zamawiający pisze o wątpliwościach co do prawidłowości dokumentu, ale nie pisze
z czego te wątpliwości wynikają, co konkretnie budzi jego wątpliwości,
zamawiający pisze o wprowadzeniu w błąd, ale nie wskazuje, na czym ono - w jego
ocenie -
polega, jakie okoliczności faktyczne je potwierdzają,
zamawiający nie wskazał także, dlaczego zachowanie odwołującego uważa za
zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo.
Izba nie ocenia w tym miejscu prawidłowości referencji od Banku Gospodarstwa Krajowego
(choćby z tego względu, że zostały złożone w części II, a odwołanie dotyczy części I), ale
wskazuje, że informacja o wykluczeniu wykonawcy musi zawierać, oprócz uzasadnienia
prawnego, także jednoznaczne i wyczerpujące uzasadnienie faktyczne. W niniejszej sprawie
treść uzasadnienia wykluczenia z dnia 06.06.2019 r. ww. wymogów nie spełnia.
Tym samym
zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty odwołującego
KIO 1104/19
w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 92 ust. 1 pkt 2 i art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku,
orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Zgodnie z ww. przepisami Izba zasądziła na rzecz
odwołującego koszty wpisu (15.000,00 zł), koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 zł)
oraz koszty podróży związanej z rozprawą (785,42 zł).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
