rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-01
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-01
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1064/19
KIO 1064/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Jan Kuzawiński, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emil Kuriata, Jan Kuzawiński, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum Leśne: LEŚNIK-T M. Cz.,
ul. M
łodzieżowa 5/7, 77-220 Koczała, R. M., R. M. Firma Usługowa S.C, Dretyń 31, 77-203
Miastko,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe Nadleśnictwo Niedźwiady w Przechlewie, ul.
Człuchowska 71, 77-320 Przechlewo,
pr
zy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
„WALD” Zakład Usług Leśnych W. G. Stara Brda Pilska 5, 77-220 Koczała, Usługi Leśne i
Transportowe M. S. Wilkowo 5a/10, 77-
220 Koczała, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum Leśne: LEŚNIK-T M. Cz.,
ul. M
łodzieżowa 5/7, 77-220 Koczała, R. M., R. M. Firma Usługowa S.C, Dretyń 31, 77-203
Miastko,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe Nadleśnictwo Niedźwiady w Przechlewie, ul.
Człuchowska 71, 77-320 Przechlewo,
pr
zy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
„WALD” Zakład Usług Leśnych W. G. Stara Brda Pilska 5, 77-220 Koczała, Usługi Leśne i
Transportowe M. S. Wilkowo 5a/10, 77-
220 Koczała, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum Leśne: LEŚNIK-T m. Cz., ul. Młodzieżowa
5/7, 77-
220 Koczała, R. M., R. M. Firma Usługowa S.C, Dretyń 31, 77-203 Miastko i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę 4 674,26 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset siedemdziesiąt
cztery złote dwadzieścia sześć groszy) od Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum Leśne: LEŚNIK-T M.
Cz.
, ul. Młodzieżowa 5/7, 77-220 Koczała, R. M., R. M. Firma Usługowa S.C,
Dretyń 31, 77-203 Miastko, na rzecz Zamawiającego Skarb Państwa -
Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Niedźwiady w Przechlewie, ul. Człuchowska 71,
77-320
Przechlewo,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i jego dojazdu
na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego dor
ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
..……………………….
..……………………….
..……………………….
Sygn. akt KIO 1064/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Niedźwiady w Przechlewie, ul. Człuchowska 71, Przechlewo 77-320, prowadzi
w trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiada
w Przechlewie w latach 2019-2020
—leśnictwa: Pustowo, Kamionka, Rudka, Głuszec”.
Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone
przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.04.2019 r. pod
numerem 2019/S 077-183608.
Zamawiający w dniu 4.06.2019 r. przekazał wykonawcom wspólnie ubiegającym się
o udzielenie zamówienia – KONSORCJUM LEŚNE: LEŚNIK-T M. Cz., ul. Młodzieżowa 5/7.
77-
220 Koczała, R. M., R. M. Firma Usługowa S.C, Dretyń 31, 77-203 Miastko (dalej jako
Odwołujący) informację o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu jego oferty. Od tej
cz
ynności, w dniu 10.06.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego
z postępowania,
2) art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
3)
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż
zastosowana przesłanka odrzucenia nie ma zastosowania i umocowania
w zaistniałym stanie faktycznym.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty,
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie
odwołania.
Odwołujący informuje, że do wykluczenia go z postępowania doszło wobec stwierdzenia przez
Zamawiającego, iż w prowadzonym uprzednio postępowaniu „Wykonanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie nadleśnictwa Niedźwiady w Przechlewie w latach 2019-2020”,
[SA.270.19.2018.KG] doszło do zawarcia pomiędzy wykonawcami, w tym Odwołującego,
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Do wniosku takiego Zamawiający
doszedł wobec wystąpienia w ofertach wykonawców: 1. Usługi Wielobranżowe J. Cz., ul.
Leśna 10/10,77-22- Koczała oraz 2. Konsorcjum: Leśnik—T M. Cz., ul. Młodzieżowa 5/7, 77-
220 Koczała: Usługi Transportowo-Leśne TRANS-MAR M. S., Wilkowo 5a, 77- 22- Koczała,
jednakowych cen jednostkowych dla prawie wszystkich pozycji, a ponadto w ofertach
Wykonawców popełniono jednakowe błędy. Nadto wykonawca - Usługi Wielobranżowe J. Cz.
-
wezwany do uzupełnienia JEDZ - nie złożył prawidłowych dokumentów sytuacji gdy jego
oferta była z najniższą ceną. Zamawiający wskazał również na powiązania rodzinne między
M. Cz. a J. Cz., co jego zdaniem, w o
parciu na literaturę przedmiotu , wskazuje na fakt
zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zamawiający podnosi, że
Zamawiający wskazał także, że w momencie wniesienia odwołania do KIO w tymże
postępowaniu przez innego uczestnika postępowania Konsorcjum zgłosiło swoje przystąpienie
po stronie Zamawiającego, a w momencie uznania przez Zamawiającego zarzutów
podn
iesionych w odwołaniu złożono oświadczenie, że Przystępujący nie będzie wnosił
sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zamawiający wywiódł
z tego, że wykonawca Konsorcjum "przyznał rację Odwołującemu i Zamawiającemu, iż
dopuścił się zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji".
Odwołujący wskazuje, ze podobna argumentacja odnosi się do wyników postępowania
w Pakiecie VIII tego sameg
o zamówienia (SA.270.19.2018.KG) i dotyczy Konsorcjum Leśnego
A.
W.
Usługi
Leśne,
ul.
Miastecka
18,
77-
220
Koczała;
R.
M.
i R. M.
Firma Usługowa S.C. Dretyń 31, 77-220 Koczała oraz Leśnik-T M. Cz., ul.
Młodzieżowa 5/7, 77-220 Koczała. Podnosi, że tam również powołano się na kwestię skali
zbi
eżności cen jednostkowych i niezłożenia dokumentów wskazanych przez Zamawiającego
przez Wykonawcę, związków osobistych Wykonawców oraz niezłożenia sprzeciwu wobec
uznania przez Zamawiającego argumentów innego uczestnika, który złożył odwołanie.
Wobec powyższego, Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp i na
podstawie art. 24 ust. 1
pkt 20 wykluczył Konsorcjum z udziału w postępowaniu. Odwołujący
informuje, że Zamawiający wskazał, iż „za stosowne środki dowodowe należy uznać
w niniejszym postępowaniu prawomocna decyzję Zamawiającego o wykluczeniu wykonawców
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o znaku sprawy SA.270.19.2018.KG jak
również dokumenty znajdujące się w aktach owego postępowania, z których wynika zawarcie
przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”.
Odwołujący wywodzi, że wykonawca Konsorcjum Leśne w JEDZ zaznaczył odpowiedź, iż nie
zawarł porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Ponadto w dniu 30.05.2019 r.
złożył identyczne oświadczenie, iż „w żadnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie zawierałem porozumienia z innymi wykonawcami, które miałoby prowadzić do
zakłócenia konkurencji w rozumieniu art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Konsorcjum nie wniosło sprzeciwu wobec uznania przez Zamawiającego argumentów
odwołania wniesionego przez innego uczestnika postępowania. Odwołujący podnosi, że
p
owyższe nie oznacza, że doszło do przyznania faktu zawarcia zmowy z jakimkolwiek
wykonawcą. Zdaniem Odwołującego, przyjęcie przez Zamawiającego, iż dopuszczono się
zmowy na podstawie braku złożenia sprzeciwu wobec stanowiska Zamawiającego
w postępowaniu przed KIO z odwołania TAXFOREST Sp. z o.o. i TAXUS UL Sp. z o.o. jest
nieuprawnione.
Wskazuje, że niezłożenie sprzeciwu wobec uznania przez Zamawiającego
takiego zarzutu postawionego
w odwołaniu Taxforest sp. z o.o. i Taxus UL Sp. z o.o. z 16
marca 2019
r. wynikało z bezprzedmiotowości toczenia sporu wobec przekroczenia w ofercie
kwo
ty przeznaczonej przez Zamawiającego i ewentualnego obciążenia kosztami w przypadku
n
egatywnego rozstrzygnięcia KIO, postępowanie zaś zostało zakończone unieważnieniem,
wobec przekroczenia poziomu środków przewidzianych przez Zamawiającego. Odwołujący
podk
reśla, że na żadnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym na żadnym
etapie
postępowania odwoławczego nie nastąpiło potwierdzenie przez Konsorcjum zawarcia
z jakimkolwiek innym wykonawcą zmowy cenowej, ani nie wynikało to z jakiegokolwiek
doku
mentu. Podnosi, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy
następuje w przypadku zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co
zamaw
iający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Odnosząc się treści odwołania, które w uprzednim postępowaniu zostało wniesione,
a zostało uznane przez Zamawiającego jako wytyczna w obecnym postępowaniu, odwołujący
wskazywał na swoje „uzasadnione podejrzenie, co do zawarcia porozumienia mającego
zakłócić konkurencję i podnosił w pkt 1, że Wykonawcy najprawdopodobniej ustalili warunki
składanych ofert”. Do takiego rozumowania przychylił się Zamawiający uznając argumenty
podniesione w
odwołaniu, a następnie uznał tezy odwołania za udowodnione. Zdaniem
Odwołującego za pozbawione postaw należy też uznać wzmiankowane powyżej stwierdzenie
Zamawiającego, że za stosowne środki dowodowe uznano prawomocną decyzję
Zamawiającego o wykluczeniu wykonawców z postępowania. Powyższe może być jedynie
dowodem, iż taką decyzję Zamawiający powziął, a nie, że istotnie nastąpiły okoliczności
porozumienia wykonawców. Odwołujący wywodzi, że nietrafnie podnoszone są okoliczności,
co do związków rodzinnych i osobistych jako przesądzających o wystąpieniu porozumienia
Wykonawców, gdyż żaden przepis nie zabrania składania ofert przez tak powiązanych
wykonawców. Wskazuje, że również kwestia wystąpienia podobnych danych, czy liczb,
a nawet błędów w obliczeniach, nie przesądza o wystąpieniu okoliczności określonych w art.
24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp
tj. zawarciu porozumienia zmierzającego do zakłócenia
konkurencji, a jedynie na współpracę przy redagowaniu oferty, co jest zrozumiałe wobec
występowania więzów rodzinnych i osobistych wśród uczestników postępowania. Ostatecznie
złożyli oni odmienne oferty cenowe. Podnoszony fakt nieuzupełnienia ofert w sposób
wskazany przez Zamawiającego, jest istotny, ale nie udowadnia istnienia inkryminowanego
porozumienia Wykonawców, co Zamawiający winien udowodnić, a w tym zakresie nie
przedstawiono
stosownego
dowodu
potwierdzającego
okoliczność
porozumienia.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie
wykazał za pomocą stosownych środków dowodowych faktu zawarcia porozumienia
zakłócającego konkurencję, a tak stanowi stosowny przepis Pzp. Odpowiedni przepis - art. 57
ust. 4 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE
odpowiadający art. 24 ust. 1 pkt 20 mówi o istnieniu
wiarygodnych przesłanek, natomiast przepis polskiego prawa mówi o dysponowaniu
dowodami, co w przedmiot
owej sprawie nie zostało spełnione. Odwołujący stoi na stanowisku,
że nie jest wystarczające wnioskowanie z zachowania wykonawców, że pozostają oni
w porozumieniu, a niezbędne jest posiadanie dowodów.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 26.06.2019 r. Odwołujący
podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu.
Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum Leśne "WALD"
Zakład Usług Leśnych W. G., Usługi Leśne i Transportowe M. S. (dalej również jako
Przystępujący), wnioskując o oddalenie odwołania.
W dniu 25.06.2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie o
dwołania w całości.
W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w dniu 13.12.2018 r., wszczął postępowanie na zamówienia pn. „Wykonywanie
usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiady w latach 2019-2020”,
ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2018/S 240-548326.
W rzeczonym postępowaniu wpłynęły następujące oferty: Usługi Wielobranżowe J. Cz. - cena
oferty brutto 1 801
775,14 zł (oferta najkorzystniejsza w Pakiecie II), oferta konsorcjum M. Cz.
prowadz
ący działalność gospodarczą pod firmą LEŚNIK-T M. Cz. oraz M. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą TRANS — MAR M. S. - cena oferty 2 004 866,98 zł (druga
najbardziej korzystna oferta w Pakiecie II) oraz oferta konsorcjum TAXFOREST Sp. z o.o.
oraz TAXUS UL Sp. z o.o. - cena oferty 2 106
883,87 zł.
Na pakiet (część) VIII wpłynęły zaś następujące oferty: LEŚNIK-T M. Cz. - cena oferty brutto:
2 474 344,
94 zł (druga najkorzystniejsza oferta w Pakiecie VIII), oferta konsorcjum A. W.
Usługi Leśne, R. M., R. M. Firma Usługowa S.C. - cena oferty 2 149 787,41 zł (oferta
najkorzystniejsza w Pakiecie VIII) oraz oferta konsorcjum TAXFOREST Sp. z o.o. oraz TAXUS
UL Sp. z o.o. - cena oferty 2 653
766,36 zł.
W dniu 28.01.
2019 r. Zamawiający wezwał na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia na pakiet II tj. J. Cz.
i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na pakiet VIII tj. A. W., R.
M. oraz R. M.
do uzupełnienia formularzy JEDZ.
W odpowiedzi na wezwania ww.
wykonawcy przedłożyli formularze JEDZ, jednakże
Zamawiający uznał, że nie pozwalają one na stwierdzenie, że spełniają oni warunki udziału
w postępowaniu.
W dniu 5.02.20
19 r. Zamawiający wykluczył z postępowania o udzielenie zamówienia na
Pakiet
II wykonawcę J. Cz. na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na
niewykazanie
spełnienia
warunków
udziału
w
postępowaniu
oraz
wykluczył
z postępowania o udzielenie zamówienia na Pakiet VIII wykonawców A. W. R. M. oraz R. M.
na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z
uwagi na niewykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (wykonawcy przedłożyli formularze JEDZ o identycznej
treści, jak te, które zostały złożone wraz z ofertą).
Następnie Zamawiający wybrał jako oferty najkorzystniejsze: dla Pakietu II – ofertę
konsorcjum M. Cz., M. S., dla Pakietu VIII
ofertę M. Cz.
Od ww. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 13.03.2019 r., konsorcjum
TAXFOREST Sp. z o.o. oraz TAXUS UL
Sp. z o.o. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 444/19), zarzucając Zamawiającemu, że dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej wykonawców, którzy podlegali wykluczeniu z uwagi na zawarcie
zmowy przetargowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.
Zamawiający podjął decyzję o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości.
Wykonawcy: konsorcjum M. Cz., M. S.
i wykonawca Leśnik-T M. Cz. przystąpili do
postępowania odwoławczego, jednakże nie wnieśli sprzeciwu od uwzględniania zarzutów
pr
zez Zamawiającego.
W dniu 11.04.2019 r.
Zamawiający wykluczył z postępowania konsorcjum M. Cz., M. S. (w
pakiecie II) i wykonawcę Kosnorcjum Leśne: A. W. Usługi Leśne, R. M., R. M. Firma Usługowa
S.C i Leśnik-T M. Cz. (w pakiecie VIII), uznając, że zawarli oni porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp.
Jako podstawę uznania, że doszło do ww. porozumienia, wskazał, odnośnie
wykonawców J. Cz. i Konsorcjum Leśnik-T M. Cz., Usługi Transportowo-Leśne Trans-Mar M.
S.
Zamawiający wskazał, że „w kosztorysach ofertowych przedłożonych przez obu
Wykonawców zostały wskazane jednakowe ceny jednostkowe dla prawie wszystkich pozycji.
Różnica w wycenie dotyczy tylko pozycji nr 39 kosztorysu ofertowego, w której Wykonawcy
zastosowali różne stawki (Usługi Wielobranżowe J. Cz. — 15 zł, Konsorcjum - 23 zł).
Również w wycenie tych samych pozycji kosztorysowych Wykonawcy popełnili błąd
rachunkowy (dotyczy poz. 9, 35, 36).
Nie jest prawdopodobnym, aby w tak wielu pozycjach Wykonawcy identycznie wycenili
pozycje kosztorysowe i dodatkowo pomylili się w wyliczeniach w tych samych pozycjach.
Biorąc nawet pod uwagę fakt wcześniejszej współpracy, niemożliwa jest taka wycena
kosztorysu ofertowego, bez wcześniejszych ustaleń między sobą.
W wyniku wezwania Wykonawcy -
Usługi Wielobranżowe J. Cz. - do uzupełnienia
JEDZ (pismo Zamawiającego z dnia 28.01.2019 r.), Wykonawca ten nie złożył dokumentu w
sposób
wskazany
w
wezwaniu,
co
było
skutkiem
jego
wykluczenia
z pos
tępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP (Zawiadomienie o wykluczeniu
Wykonawcy z dnia 05.02.2019 r.).
Ustalenie takiego sposobu działania niezłożenie prawidłowych dokumentów w niższej
cenowo ofercie i późniejsze ich nieuzupełnienie w sposób określony przez Zamawiającego,
żeby mogła wygrać oferta najbardziej korzystna dla Wykonawców jest powszednie
w zmowach przetargowych.
Wykonawca jest na tyle doświadczonym podmiotem w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, że nie można mówić tu również o jego niewiedzy w wypełnianiu
i uzupełnianiu dokumentów przetargowych.
Ponadto pomiędzy Panem M. Cz. a J. Cz. istnieją powiązania rodzinne. W poprzednich
latach wykonawcy ci występowali wspólnie przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia.
Opierając
się
na
literaturze
przedmiotu
i orzecznictwie, występowanie dodatkowo takich zależności wskazuje na fakt zawarcia
między podmiotami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.
W momencie wniesienia odwołania do KIO przez Konsorcjum: TAXFOREST Sp. z o.o.,
TAXUS UL Sp. z o.o., Konsorcjum: LEŚNIK-T M. Cz.; Usługi Transportowo-Leśne TRANS-
MAR M. S.
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego (pismo z dnia 16.03.2019 r.). W momencie uznania przez Zamawiającego
zar
zutów podniesionych w odwołaniu, przez Przystępującego zostało złożone oświadczenie,
że nie będzie on wnosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Tym samym Wykonawca Konsorcjum: LEŚNIK-T M. Cz.;
Usługi Transportowo-Leśne TRANS-MAR M. S. przyznał rację Odwołującemu i
Zamawiającemu, iż dopuścił się zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji
”.
W odniesieniu do wykonawców Kosnorcjum Leśne: A. W. Usługi Leśne, R. M., R. M.
Firma Usługowa S.C i Leśnik-T M. Cz., Zamawiający jako podstawę uznania, że doszło do
zmowy
przetargowej,
wskazał:
„W kosztorysach ofertowych przedłożonych przez obu Wykonawców zostały wskazane
jednakowe ceny jednostkowe dla prawie wszystkich pozycji. Różnica w wycenie dotyczy tylko
pozycji nr 1, 2, 3, 8, 19, 27, 28, 36-
41 kosztorysu ofertowego (13 z 46 pozycji), w której
Wykonawcy zastosowali różne stawki.
Nie jest prawdopodobnym, aby w tak wielu pozycjach Wykonawcy identycznie wycenili
pozycje kosztorysowe, bez wcześniejszych ustaleń między sobą.
W wyniku wezwania Wykonawcy
— Konsorcjum Leśne - do uzupełnienia JEDZ (pismo
Zamawiającego z dnia 28.01.2019 r.), Wykonawca ten nie złożył dokumentu w sposób
wskazany w wezwaniu (złożenie tych samych dokumentów), co było skutkiem jego
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP (Zawiadomienie
o wykluczeniu Wykonawcy z dnia 05.02.2019 r.). Co więcej, dokumenty uzupełnione przez
Konsorcjum Leśne w dniu 30.01.2019 r. zostały podpisane przed terminem składania ofert,
na co wskazuje dokument weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego
pod przesłanymi dokumentami.
Ustalenie takiego sposobu działania niezłożenie prawidłowych dokumentów w niższej
cenowo ofercie i późniejsze ich nieuzupełnienie w sposób określony przez Zamawiającego,
żeby mogła wygrać oferta najbardziej korzystna dla Wykonawców jest powszednie
w zmowach przetargowych.
Ponadto pomiędzy Panem M. Cz. a A. W. istnieją powiązania osobiste. Opierając się
na literaturze przedmiotu i orzecznic
twie, występowanie dodatkowo takich zależności
wskazuje na fakt zawarcia między podmiotami porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji.
W momencie wniesienia odwołania do KIO przez Konsorcjum: TAXFOREST Sp. z o.o.,
TAXUS UL Sp. z o.o., Wykonawca L
EŚNIK-T M. Cz. zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (pismo z dnia 16.03.2019 r.).
W momencie uznania przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu, przez
Przystępującego zostało złożone oświadczenie, że nie będzie on wnosił sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Tym samym
Wykonawca: LEŚNIK-T M. Cz. przyznał rację Odwołującemu i Zamawiającemu, iż dopuścił
się zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji”
.
W postępowaniu, którego dotyczy rozpoznawane odwołanie – pn. „Wykonywanie usług
z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiada w Przechlewie w latach
2019-2020 -
leśnictwa: Pustowo, Kamionka, Rudka, Głuszec” – członkowie konsorcjum
Odwołującego złożyli dokumenty JEDZ w których na pytanie czy „Czy wykonawca zawarł z
innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji?” zaznaczyli
odpowiedź „Nie”. W związku z tym, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, wskazując, że w uprzednio prowadzonym postępowaniu członkowie konsorcjum
Odwołującego zostali wykluczeni z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp oraz wskazując na możliwość określoną w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp (self-cleaning).
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący oświadczył, że nie doszło do zawarcia porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji.
Zamawiający w dniu 4.06.2019 r. Zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, wskazując, że za stosowne
środki dowodowe, o których mowa w powołanym przepisie uznał prawomocną decyzję
Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy wydaną w uprzednio, wyżej opisanym,
postępowaniu oraz dokumenty znajdujące się w aktach rzeczonego postępowania, z których
wynika zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji
między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu.
W ocenie Izby d
ziałanie Zamawiającego, polegające na wykluczeniu Odwołującego
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp było prawidłowe –
Zamawiający zasadnie uznał, iż ziściła się przesłanka wykluczenia wykonawcy określona
w powołanym przepisie. Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, z udziału
w postępowaniu wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych. Omawiana przesłanka wykluczenia ma charakter obligatoryjny, jednakże
zachodzą dwie okoliczności, w których nie znajdzie zastosowania – gdy od zawarcia
porozumienia upłynęły ponad 3 lata (art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp), albo wykonawca, który
takie porozumienie zawarł, przedstawi dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności np. podjął konkretne środki
techniczne, organ
izacyjne i kadrowe które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu
nieprawidłowemu postępowaniu (art. 24 ust. 8 ustawy Pzp).
Wobec powyższego, należy uznać, że w sytuacji gdy Zamawiający w uprzednio
prowadzonym postępowaniu stwierdził, że członkowie konsorcjum Odwołującego zawarli
niedozwolone porozumienie
i skutecznie wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, dla możliwości stwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu
w
tym postępowaniu koniecznym byłoby wykazanie, że od zawarcia porozumienia upłynęły
trzy lata, bądź wykonawca przedstawił przekonujące dowody na wykazanie swej rzetelności
(self-
cleaning). Odwołujący jednakże na takie okoliczności nie wskazywał, nie podjął nawet
próby dokonania samooczyszczenia (chociaż taką możliwość w wezwaniu do wyjaśnień
wskazał Zamawiający), co wynikało zapewne z przyjętej taktyki, polegającej na zaprzeczaniu,
iż w ogóle do porozumienia o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp doszło.
W ocenie Izby
argumentacja Odwołującego była całkowicie chybiona. Należy bowiem uznać,
że etapem, na którym Odwołujący mógł zaprzeczyć i wykazać, że do rzeczonego
porozumienia nie
doszło, było pierwsze postępowanie, w którym został on wykluczony na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Wykonawc
y, którzy wchodzą w skład konsorcjum
Odwołującego, w tamtym postępowaniu zrezygnowali z przysługującego im uprawnienia do
wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia zarzutów odwołania, w których zarzucano im zawarcie
niedozwolonego porozumienia. O ile rez
ygnacja ze sprzeciwu nie może być utożsamiana
z „przyznaniem się”, tak należy ją poczytywać jako godzenie się z konsekwencjami
uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego – w tym wypadku uznania, że wykonawca,
którego dotyczyły zarzuty, zawarł porozumienie o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp. Z kolei obecnie prezentowana przez
Odwołującego argumentacja, iż zrezygnował
z wniesienia sprzeciwu, gdyż cena jego oferty przekraczała kwotę, którą Zamawiający
przeznaczył na realizację zamówienia, a zatem nie mógł liczyć na uzyskanie zamówienia
nawet
w
przypadku
oddalenia
odwołania,
nie
jest
wiarygodna
i racjonalna.
Po pierwsze, Odwołujący nie miał pewności, że nie dojdzie do zwiększenia kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia, co jest prawnie dozwolone, w szczególności
w sytuacji, gdy było to już drugie postępowanie, następujące po przetargu unieważnionym ze
względu na przekroczenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Należy w tym
miejscu dodać, iż zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej,
okoliczność, iż cena oferty odwołującego przenosi kwotę przeznaczoną na realizację
zamówienia nie wpływa na posiadanie interesu we wniesieniu odwołania, m.in. właśnie wobec
możliwości zwiększenia tej kwoty przez Zamawiającego (por. np. wyrok z 5.04.2017 r., KIO
539/17, z 11.05.2017 r., KIO 803/17, z 7.05.2018 r., KIO 851/18). Po drugie, wykonawcy,
wchodzący w skład konsorcjum Odwołującego, jako podmioty profesjonalnie działające na
rynku, powinni
dbać o swoją pozycję rynkową i renomę, a zaniechanie obrony przed zarzutem
zawar
cia niedozwolonego porozumienia, którego stwierdzenie skutkuje wykluczeniem
z postępowań o udzielenie zamówienia na trzy lata, uznać należy za działanie niemieszczące
się w granicach racjonalnego zarządzania.
Próba podważenia ustaleń i decyzji Zamawiającego z poprzedniego postępowania, którą
podejmuje Odwołujący, jest spóźniona. Umożliwienie podważenia ustaleń, które były
podstawą decyzji o wykluczeniu go z poprzedniego postępowania, stanowiłoby w zasadzie
prz
ywrócenie terminu na wniesienie sprzeciwu od uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutu
odwołania dotyczącego zawarcia przez członków konsorcjum Odwołującego
porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji. Postępowanie odwoławcze, w którym
rzeczone uw
zględnienie miało miejsce zostało prawomocnie zakończone – umorzeniem
postępowania, ze względu właśnie na uwzględnienie odwołania. Dopuszczenie ponownego
badania, czy w poprzednim postępowaniu Odwołujący zawarł porozumienie o którym mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp
– pomimo ustalenia przez zamawiającego, że do
porozumienia doszło – pozwoliłoby na obejście zasady ne bis in idem, która w ustawie Pzp
znajduje odbicie w art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5.
Artykuł 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp ma na celu
wyeliminow
anie wykonawców dopuszczających się praktyk zakłócających konkurencję, które
zagrażają rynkowi i systemowi zamówień publicznych. Wobec powyższego nie można uznać,
że wykonawca, co do którego stwierdzone zostanie, że zawarł takie porozumienie, jest
traktowany nadmiernie surowo czy pozbawiany prawa do obrony.
Należy zauważyć, że
decyzja
o wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp może być - w zależności od woli tego wykonawcy - poddana kontroli KIO. Wykonawca ma
zatem
możliwość wykazania niezasadności decyzji Zamawiającego. Co więcej, przysługuje
mu instytucja self-cleaningu.
Ponadto po upływie trzech lat od zawarcia niedozwolonego
porozumienia, ta przesłanka wykluczenia z postępowania wygasa. W tak ukształtowanym
stani
e prawnym z całą stanowczością należy stwierdzić, że nie jest zasadnym umożliwienie
wykonawcy wykazywania, że uprzednio stwierdzone przez zamawiającego niedozwolone
porozumienie nie miało miejsca. Możliwość taka stanowiłaby dodatkową – nadmiarową, mając
na uwadze dyspozycje art. 24 ust. 7 i 8 ustawy Pzp,
furtkę do uniknięcia wykluczenia
z postępowania dla wykonawców, dopuszczających się zawierania zmów przetargowych.
W ocenie Izby, wystarczającym „środkiem dowodowym”, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 pkt
20
ustawy Pzp, koniecznym dla uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania
jest uprzednie, niewzruszone
stwierdzenie, że wykonawca dopuścił się zawarcia takiego
porozumienia, zapadłe w innym postępowaniu. W rozpatrywanej sprawie Zamawiający sam
b
ył podmiotem, który uznał, że ziściła się przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1
pkt 20 ustawy Pzp
, wobec czego znał i posiadał całość dokumentacji będącej podstawą
wydania tej decyzji i wiedział, że nie była ona w żaden sposób podważana. Nie można zgodzić
się z twierdzeniem Odwołującego, że wydanie decyzji o wykluczeniu go z poprzedniego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp stanowi jedynie dowód, że
Zamawiający taką decyzję wydał. Dokonane w rzeczonym postępowaniu ustalenie, iż
członkowie konsorcjum Odwołującego zawarli porozumienie zakłócające konkurencję, wobec
braku jego sfalsyfikowania w przewidzianym do tego terminie (tj. w tym wypadku, w toku
postępowania odwoławczego, gdzie podniesiono taki zarzut przeciw wykonawcy), stanowi
dowód, że porozumienie takie zostało zawarte. W sytuacji, w której wykonawca zaniechał
obrony przed uznaniem go winnym zawarcia niedozwolonego porozumienia (bądź jeżeli
obrona taka byłaby nieskuteczna), dopóki nie upłynie termin 3 lat od jego zawarcia, to celem
uniknięcia wykluczenia z kolejnych postępowań powinien dokonywać samooczyszczenia.
Tytułem uzupełnienia można dodać, że w rozpatrywanej sprawie Odwołujący nie
przedstawił dowodów ani twierdzeń, których nie mógł podnieść w poprzednim postępowaniu.
Jedynym środkiem dowodowym było złożone na rozprawie oświadczenie osoby, która miała
przygotowywać w poprzednim postępowaniu jego ofertę oraz oferty innych wykonawców.
Należy uznać, że przedstawione pismo stanowiło jedynie dowód, że takie oświadczenie
zostało złożone. Dowód ten nie korespondował z żadnym innym dowodem czy ustaleniami
w sprawie. Ponadto jak ustalono w toku rozprawy
– oświadczenie zostało złożone przez osobę
będącą w relacjach gospodarczych z Odwołującym i uprzednio zatrudnioną przez
Zamawiającego – gdzie obecnie „nie jest lubiana”. Niezależnie od powyższego należy
powtórzyć, że Odwołujący próbę podważenia ustaleń Zamawiającego o zawarciu
porozumienia o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp winien był podjąć
w poprzednim post
ępowaniu, a obecnie jest to działanie spóźnione.
Reasumując, w ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał, że zaszła przesłanka
wykluczenia Odwołującego z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.
Niewątpliwie środkiem dowodowym, pozwalającym na ustalenie, że Odwołujący zawarł
porozumienie zakłócające konkurencje było uprzednie, ostateczne ustalenie, że porozumienie
takie zostało zawarte. Jednocześnie Odwołujący nie podjął próby samooczyszczenia, nie
upłynął również trzyletni termin, o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec
powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp i odrzucił jego ofertę na
podstawie art. 89 ust. 5 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2
i § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Jako
uzasadnione koszty związane z dojazdem na rozprawę Izba uznała jedynie przedłożony bilet
lotniczy na kwotę 1074,26 zł. Za uzasadniony koszt Izba nie uznała przedłożonej faktury za
paliwo
– na kwotę 146,44 zł. Nie można uznać za uzasadniony dojazd pełnomocników
Zamawiającego różnymi środkami transportu. Uzasadnionym kosztem byłby wspólny dojazd
pełnomocników na rozprawę – pojazdem samochodowym lub pociągiem. W tej sytuacji Izba
uznała, iż wysoki koszt przedstawionego biletu lotniczego wyczerpuje pulę „uzasadnionych
kosztów” – i na jego podstawie orzekła jak w sentencji, zgodnie z § 3 pkt 2 ww.
rozporządzenia.
Przewodniczący:
..……………………….
..……………………….
..……………………….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum Leśne: LEŚNIK-T m. Cz., ul. Młodzieżowa
5/7, 77-
220 Koczała, R. M., R. M. Firma Usługowa S.C, Dretyń 31, 77-203 Miastko i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę 4 674,26 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset siedemdziesiąt
cztery złote dwadzieścia sześć groszy) od Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum Leśne: LEŚNIK-T M.
Cz.
, ul. Młodzieżowa 5/7, 77-220 Koczała, R. M., R. M. Firma Usługowa S.C,
Dretyń 31, 77-203 Miastko, na rzecz Zamawiającego Skarb Państwa -
Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Niedźwiady w Przechlewie, ul. Człuchowska 71,
77-320
Przechlewo,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i jego dojazdu
na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego dor
ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
..……………………….
..……………………….
..……………………….
Sygn. akt KIO 1064/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Niedźwiady w Przechlewie, ul. Człuchowska 71, Przechlewo 77-320, prowadzi
w trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiada
w Przechlewie w latach 2019-2020
—leśnictwa: Pustowo, Kamionka, Rudka, Głuszec”.
Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone
przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.04.2019 r. pod
numerem 2019/S 077-183608.
Zamawiający w dniu 4.06.2019 r. przekazał wykonawcom wspólnie ubiegającym się
o udzielenie zamówienia – KONSORCJUM LEŚNE: LEŚNIK-T M. Cz., ul. Młodzieżowa 5/7.
77-
220 Koczała, R. M., R. M. Firma Usługowa S.C, Dretyń 31, 77-203 Miastko (dalej jako
Odwołujący) informację o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu jego oferty. Od tej
cz
ynności, w dniu 10.06.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego
z postępowania,
2) art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
3)
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż
zastosowana przesłanka odrzucenia nie ma zastosowania i umocowania
w zaistniałym stanie faktycznym.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty,
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie
odwołania.
Odwołujący informuje, że do wykluczenia go z postępowania doszło wobec stwierdzenia przez
Zamawiającego, iż w prowadzonym uprzednio postępowaniu „Wykonanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie nadleśnictwa Niedźwiady w Przechlewie w latach 2019-2020”,
[SA.270.19.2018.KG] doszło do zawarcia pomiędzy wykonawcami, w tym Odwołującego,
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Do wniosku takiego Zamawiający
doszedł wobec wystąpienia w ofertach wykonawców: 1. Usługi Wielobranżowe J. Cz., ul.
Leśna 10/10,77-22- Koczała oraz 2. Konsorcjum: Leśnik—T M. Cz., ul. Młodzieżowa 5/7, 77-
220 Koczała: Usługi Transportowo-Leśne TRANS-MAR M. S., Wilkowo 5a, 77- 22- Koczała,
jednakowych cen jednostkowych dla prawie wszystkich pozycji, a ponadto w ofertach
Wykonawców popełniono jednakowe błędy. Nadto wykonawca - Usługi Wielobranżowe J. Cz.
-
wezwany do uzupełnienia JEDZ - nie złożył prawidłowych dokumentów sytuacji gdy jego
oferta była z najniższą ceną. Zamawiający wskazał również na powiązania rodzinne między
M. Cz. a J. Cz., co jego zdaniem, w o
parciu na literaturę przedmiotu , wskazuje na fakt
zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zamawiający podnosi, że
Zamawiający wskazał także, że w momencie wniesienia odwołania do KIO w tymże
postępowaniu przez innego uczestnika postępowania Konsorcjum zgłosiło swoje przystąpienie
po stronie Zamawiającego, a w momencie uznania przez Zamawiającego zarzutów
podn
iesionych w odwołaniu złożono oświadczenie, że Przystępujący nie będzie wnosił
sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zamawiający wywiódł
z tego, że wykonawca Konsorcjum "przyznał rację Odwołującemu i Zamawiającemu, iż
dopuścił się zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji".
Odwołujący wskazuje, ze podobna argumentacja odnosi się do wyników postępowania
w Pakiecie VIII tego sameg
o zamówienia (SA.270.19.2018.KG) i dotyczy Konsorcjum Leśnego
A.
W.
Usługi
Leśne,
ul.
Miastecka
18,
77-
220
Koczała;
R.
M.
i R. M.
Firma Usługowa S.C. Dretyń 31, 77-220 Koczała oraz Leśnik-T M. Cz., ul.
Młodzieżowa 5/7, 77-220 Koczała. Podnosi, że tam również powołano się na kwestię skali
zbi
eżności cen jednostkowych i niezłożenia dokumentów wskazanych przez Zamawiającego
przez Wykonawcę, związków osobistych Wykonawców oraz niezłożenia sprzeciwu wobec
uznania przez Zamawiającego argumentów innego uczestnika, który złożył odwołanie.
Wobec powyższego, Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp i na
podstawie art. 24 ust. 1
pkt 20 wykluczył Konsorcjum z udziału w postępowaniu. Odwołujący
informuje, że Zamawiający wskazał, iż „za stosowne środki dowodowe należy uznać
w niniejszym postępowaniu prawomocna decyzję Zamawiającego o wykluczeniu wykonawców
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o znaku sprawy SA.270.19.2018.KG jak
również dokumenty znajdujące się w aktach owego postępowania, z których wynika zawarcie
przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”.
Odwołujący wywodzi, że wykonawca Konsorcjum Leśne w JEDZ zaznaczył odpowiedź, iż nie
zawarł porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Ponadto w dniu 30.05.2019 r.
złożył identyczne oświadczenie, iż „w żadnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie zawierałem porozumienia z innymi wykonawcami, które miałoby prowadzić do
zakłócenia konkurencji w rozumieniu art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Konsorcjum nie wniosło sprzeciwu wobec uznania przez Zamawiającego argumentów
odwołania wniesionego przez innego uczestnika postępowania. Odwołujący podnosi, że
p
owyższe nie oznacza, że doszło do przyznania faktu zawarcia zmowy z jakimkolwiek
wykonawcą. Zdaniem Odwołującego, przyjęcie przez Zamawiającego, iż dopuszczono się
zmowy na podstawie braku złożenia sprzeciwu wobec stanowiska Zamawiającego
w postępowaniu przed KIO z odwołania TAXFOREST Sp. z o.o. i TAXUS UL Sp. z o.o. jest
nieuprawnione.
Wskazuje, że niezłożenie sprzeciwu wobec uznania przez Zamawiającego
takiego zarzutu postawionego
w odwołaniu Taxforest sp. z o.o. i Taxus UL Sp. z o.o. z 16
marca 2019
r. wynikało z bezprzedmiotowości toczenia sporu wobec przekroczenia w ofercie
kwo
ty przeznaczonej przez Zamawiającego i ewentualnego obciążenia kosztami w przypadku
n
egatywnego rozstrzygnięcia KIO, postępowanie zaś zostało zakończone unieważnieniem,
wobec przekroczenia poziomu środków przewidzianych przez Zamawiającego. Odwołujący
podk
reśla, że na żadnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym na żadnym
etapie
postępowania odwoławczego nie nastąpiło potwierdzenie przez Konsorcjum zawarcia
z jakimkolwiek innym wykonawcą zmowy cenowej, ani nie wynikało to z jakiegokolwiek
doku
mentu. Podnosi, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy
następuje w przypadku zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co
zamaw
iający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Odnosząc się treści odwołania, które w uprzednim postępowaniu zostało wniesione,
a zostało uznane przez Zamawiającego jako wytyczna w obecnym postępowaniu, odwołujący
wskazywał na swoje „uzasadnione podejrzenie, co do zawarcia porozumienia mającego
zakłócić konkurencję i podnosił w pkt 1, że Wykonawcy najprawdopodobniej ustalili warunki
składanych ofert”. Do takiego rozumowania przychylił się Zamawiający uznając argumenty
podniesione w
odwołaniu, a następnie uznał tezy odwołania za udowodnione. Zdaniem
Odwołującego za pozbawione postaw należy też uznać wzmiankowane powyżej stwierdzenie
Zamawiającego, że za stosowne środki dowodowe uznano prawomocną decyzję
Zamawiającego o wykluczeniu wykonawców z postępowania. Powyższe może być jedynie
dowodem, iż taką decyzję Zamawiający powziął, a nie, że istotnie nastąpiły okoliczności
porozumienia wykonawców. Odwołujący wywodzi, że nietrafnie podnoszone są okoliczności,
co do związków rodzinnych i osobistych jako przesądzających o wystąpieniu porozumienia
Wykonawców, gdyż żaden przepis nie zabrania składania ofert przez tak powiązanych
wykonawców. Wskazuje, że również kwestia wystąpienia podobnych danych, czy liczb,
a nawet błędów w obliczeniach, nie przesądza o wystąpieniu okoliczności określonych w art.
24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp
tj. zawarciu porozumienia zmierzającego do zakłócenia
konkurencji, a jedynie na współpracę przy redagowaniu oferty, co jest zrozumiałe wobec
występowania więzów rodzinnych i osobistych wśród uczestników postępowania. Ostatecznie
złożyli oni odmienne oferty cenowe. Podnoszony fakt nieuzupełnienia ofert w sposób
wskazany przez Zamawiającego, jest istotny, ale nie udowadnia istnienia inkryminowanego
porozumienia Wykonawców, co Zamawiający winien udowodnić, a w tym zakresie nie
przedstawiono
stosownego
dowodu
potwierdzającego
okoliczność
porozumienia.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie
wykazał za pomocą stosownych środków dowodowych faktu zawarcia porozumienia
zakłócającego konkurencję, a tak stanowi stosowny przepis Pzp. Odpowiedni przepis - art. 57
ust. 4 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE
odpowiadający art. 24 ust. 1 pkt 20 mówi o istnieniu
wiarygodnych przesłanek, natomiast przepis polskiego prawa mówi o dysponowaniu
dowodami, co w przedmiot
owej sprawie nie zostało spełnione. Odwołujący stoi na stanowisku,
że nie jest wystarczające wnioskowanie z zachowania wykonawców, że pozostają oni
w porozumieniu, a niezbędne jest posiadanie dowodów.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 26.06.2019 r. Odwołujący
podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu.
Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum Leśne "WALD"
Zakład Usług Leśnych W. G., Usługi Leśne i Transportowe M. S. (dalej również jako
Przystępujący), wnioskując o oddalenie odwołania.
W dniu 25.06.2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie o
dwołania w całości.
W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w dniu 13.12.2018 r., wszczął postępowanie na zamówienia pn. „Wykonywanie
usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiady w latach 2019-2020”,
ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2018/S 240-548326.
W rzeczonym postępowaniu wpłynęły następujące oferty: Usługi Wielobranżowe J. Cz. - cena
oferty brutto 1 801
775,14 zł (oferta najkorzystniejsza w Pakiecie II), oferta konsorcjum M. Cz.
prowadz
ący działalność gospodarczą pod firmą LEŚNIK-T M. Cz. oraz M. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą TRANS — MAR M. S. - cena oferty 2 004 866,98 zł (druga
najbardziej korzystna oferta w Pakiecie II) oraz oferta konsorcjum TAXFOREST Sp. z o.o.
oraz TAXUS UL Sp. z o.o. - cena oferty 2 106
883,87 zł.
Na pakiet (część) VIII wpłynęły zaś następujące oferty: LEŚNIK-T M. Cz. - cena oferty brutto:
2 474 344,
94 zł (druga najkorzystniejsza oferta w Pakiecie VIII), oferta konsorcjum A. W.
Usługi Leśne, R. M., R. M. Firma Usługowa S.C. - cena oferty 2 149 787,41 zł (oferta
najkorzystniejsza w Pakiecie VIII) oraz oferta konsorcjum TAXFOREST Sp. z o.o. oraz TAXUS
UL Sp. z o.o. - cena oferty 2 653
766,36 zł.
W dniu 28.01.
2019 r. Zamawiający wezwał na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia na pakiet II tj. J. Cz.
i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na pakiet VIII tj. A. W., R.
M. oraz R. M.
do uzupełnienia formularzy JEDZ.
W odpowiedzi na wezwania ww.
wykonawcy przedłożyli formularze JEDZ, jednakże
Zamawiający uznał, że nie pozwalają one na stwierdzenie, że spełniają oni warunki udziału
w postępowaniu.
W dniu 5.02.20
19 r. Zamawiający wykluczył z postępowania o udzielenie zamówienia na
Pakiet
II wykonawcę J. Cz. na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na
niewykazanie
spełnienia
warunków
udziału
w
postępowaniu
oraz
wykluczył
z postępowania o udzielenie zamówienia na Pakiet VIII wykonawców A. W. R. M. oraz R. M.
na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z
uwagi na niewykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (wykonawcy przedłożyli formularze JEDZ o identycznej
treści, jak te, które zostały złożone wraz z ofertą).
Następnie Zamawiający wybrał jako oferty najkorzystniejsze: dla Pakietu II – ofertę
konsorcjum M. Cz., M. S., dla Pakietu VIII
ofertę M. Cz.
Od ww. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 13.03.2019 r., konsorcjum
TAXFOREST Sp. z o.o. oraz TAXUS UL
Sp. z o.o. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 444/19), zarzucając Zamawiającemu, że dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej wykonawców, którzy podlegali wykluczeniu z uwagi na zawarcie
zmowy przetargowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.
Zamawiający podjął decyzję o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości.
Wykonawcy: konsorcjum M. Cz., M. S.
i wykonawca Leśnik-T M. Cz. przystąpili do
postępowania odwoławczego, jednakże nie wnieśli sprzeciwu od uwzględniania zarzutów
pr
zez Zamawiającego.
W dniu 11.04.2019 r.
Zamawiający wykluczył z postępowania konsorcjum M. Cz., M. S. (w
pakiecie II) i wykonawcę Kosnorcjum Leśne: A. W. Usługi Leśne, R. M., R. M. Firma Usługowa
S.C i Leśnik-T M. Cz. (w pakiecie VIII), uznając, że zawarli oni porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp.
Jako podstawę uznania, że doszło do ww. porozumienia, wskazał, odnośnie
wykonawców J. Cz. i Konsorcjum Leśnik-T M. Cz., Usługi Transportowo-Leśne Trans-Mar M.
S.
Zamawiający wskazał, że „w kosztorysach ofertowych przedłożonych przez obu
Wykonawców zostały wskazane jednakowe ceny jednostkowe dla prawie wszystkich pozycji.
Różnica w wycenie dotyczy tylko pozycji nr 39 kosztorysu ofertowego, w której Wykonawcy
zastosowali różne stawki (Usługi Wielobranżowe J. Cz. — 15 zł, Konsorcjum - 23 zł).
Również w wycenie tych samych pozycji kosztorysowych Wykonawcy popełnili błąd
rachunkowy (dotyczy poz. 9, 35, 36).
Nie jest prawdopodobnym, aby w tak wielu pozycjach Wykonawcy identycznie wycenili
pozycje kosztorysowe i dodatkowo pomylili się w wyliczeniach w tych samych pozycjach.
Biorąc nawet pod uwagę fakt wcześniejszej współpracy, niemożliwa jest taka wycena
kosztorysu ofertowego, bez wcześniejszych ustaleń między sobą.
W wyniku wezwania Wykonawcy -
Usługi Wielobranżowe J. Cz. - do uzupełnienia
JEDZ (pismo Zamawiającego z dnia 28.01.2019 r.), Wykonawca ten nie złożył dokumentu w
sposób
wskazany
w
wezwaniu,
co
było
skutkiem
jego
wykluczenia
z pos
tępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP (Zawiadomienie o wykluczeniu
Wykonawcy z dnia 05.02.2019 r.).
Ustalenie takiego sposobu działania niezłożenie prawidłowych dokumentów w niższej
cenowo ofercie i późniejsze ich nieuzupełnienie w sposób określony przez Zamawiającego,
żeby mogła wygrać oferta najbardziej korzystna dla Wykonawców jest powszednie
w zmowach przetargowych.
Wykonawca jest na tyle doświadczonym podmiotem w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, że nie można mówić tu również o jego niewiedzy w wypełnianiu
i uzupełnianiu dokumentów przetargowych.
Ponadto pomiędzy Panem M. Cz. a J. Cz. istnieją powiązania rodzinne. W poprzednich
latach wykonawcy ci występowali wspólnie przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia.
Opierając
się
na
literaturze
przedmiotu
i orzecznictwie, występowanie dodatkowo takich zależności wskazuje na fakt zawarcia
między podmiotami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.
W momencie wniesienia odwołania do KIO przez Konsorcjum: TAXFOREST Sp. z o.o.,
TAXUS UL Sp. z o.o., Konsorcjum: LEŚNIK-T M. Cz.; Usługi Transportowo-Leśne TRANS-
MAR M. S.
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego (pismo z dnia 16.03.2019 r.). W momencie uznania przez Zamawiającego
zar
zutów podniesionych w odwołaniu, przez Przystępującego zostało złożone oświadczenie,
że nie będzie on wnosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Tym samym Wykonawca Konsorcjum: LEŚNIK-T M. Cz.;
Usługi Transportowo-Leśne TRANS-MAR M. S. przyznał rację Odwołującemu i
Zamawiającemu, iż dopuścił się zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji
”.
W odniesieniu do wykonawców Kosnorcjum Leśne: A. W. Usługi Leśne, R. M., R. M.
Firma Usługowa S.C i Leśnik-T M. Cz., Zamawiający jako podstawę uznania, że doszło do
zmowy
przetargowej,
wskazał:
„W kosztorysach ofertowych przedłożonych przez obu Wykonawców zostały wskazane
jednakowe ceny jednostkowe dla prawie wszystkich pozycji. Różnica w wycenie dotyczy tylko
pozycji nr 1, 2, 3, 8, 19, 27, 28, 36-
41 kosztorysu ofertowego (13 z 46 pozycji), w której
Wykonawcy zastosowali różne stawki.
Nie jest prawdopodobnym, aby w tak wielu pozycjach Wykonawcy identycznie wycenili
pozycje kosztorysowe, bez wcześniejszych ustaleń między sobą.
W wyniku wezwania Wykonawcy
— Konsorcjum Leśne - do uzupełnienia JEDZ (pismo
Zamawiającego z dnia 28.01.2019 r.), Wykonawca ten nie złożył dokumentu w sposób
wskazany w wezwaniu (złożenie tych samych dokumentów), co było skutkiem jego
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP (Zawiadomienie
o wykluczeniu Wykonawcy z dnia 05.02.2019 r.). Co więcej, dokumenty uzupełnione przez
Konsorcjum Leśne w dniu 30.01.2019 r. zostały podpisane przed terminem składania ofert,
na co wskazuje dokument weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego
pod przesłanymi dokumentami.
Ustalenie takiego sposobu działania niezłożenie prawidłowych dokumentów w niższej
cenowo ofercie i późniejsze ich nieuzupełnienie w sposób określony przez Zamawiającego,
żeby mogła wygrać oferta najbardziej korzystna dla Wykonawców jest powszednie
w zmowach przetargowych.
Ponadto pomiędzy Panem M. Cz. a A. W. istnieją powiązania osobiste. Opierając się
na literaturze przedmiotu i orzecznic
twie, występowanie dodatkowo takich zależności
wskazuje na fakt zawarcia między podmiotami porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji.
W momencie wniesienia odwołania do KIO przez Konsorcjum: TAXFOREST Sp. z o.o.,
TAXUS UL Sp. z o.o., Wykonawca L
EŚNIK-T M. Cz. zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (pismo z dnia 16.03.2019 r.).
W momencie uznania przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu, przez
Przystępującego zostało złożone oświadczenie, że nie będzie on wnosił sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Tym samym
Wykonawca: LEŚNIK-T M. Cz. przyznał rację Odwołującemu i Zamawiającemu, iż dopuścił
się zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji”
.
W postępowaniu, którego dotyczy rozpoznawane odwołanie – pn. „Wykonywanie usług
z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiada w Przechlewie w latach
2019-2020 -
leśnictwa: Pustowo, Kamionka, Rudka, Głuszec” – członkowie konsorcjum
Odwołującego złożyli dokumenty JEDZ w których na pytanie czy „Czy wykonawca zawarł z
innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji?” zaznaczyli
odpowiedź „Nie”. W związku z tym, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, wskazując, że w uprzednio prowadzonym postępowaniu członkowie konsorcjum
Odwołującego zostali wykluczeni z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp oraz wskazując na możliwość określoną w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp (self-cleaning).
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący oświadczył, że nie doszło do zawarcia porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji.
Zamawiający w dniu 4.06.2019 r. Zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, wskazując, że za stosowne
środki dowodowe, o których mowa w powołanym przepisie uznał prawomocną decyzję
Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy wydaną w uprzednio, wyżej opisanym,
postępowaniu oraz dokumenty znajdujące się w aktach rzeczonego postępowania, z których
wynika zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji
między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu.
W ocenie Izby d
ziałanie Zamawiającego, polegające na wykluczeniu Odwołującego
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp było prawidłowe –
Zamawiający zasadnie uznał, iż ziściła się przesłanka wykluczenia wykonawcy określona
w powołanym przepisie. Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, z udziału
w postępowaniu wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych. Omawiana przesłanka wykluczenia ma charakter obligatoryjny, jednakże
zachodzą dwie okoliczności, w których nie znajdzie zastosowania – gdy od zawarcia
porozumienia upłynęły ponad 3 lata (art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp), albo wykonawca, który
takie porozumienie zawarł, przedstawi dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności np. podjął konkretne środki
techniczne, organ
izacyjne i kadrowe które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu
nieprawidłowemu postępowaniu (art. 24 ust. 8 ustawy Pzp).
Wobec powyższego, należy uznać, że w sytuacji gdy Zamawiający w uprzednio
prowadzonym postępowaniu stwierdził, że członkowie konsorcjum Odwołującego zawarli
niedozwolone porozumienie
i skutecznie wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, dla możliwości stwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu
w
tym postępowaniu koniecznym byłoby wykazanie, że od zawarcia porozumienia upłynęły
trzy lata, bądź wykonawca przedstawił przekonujące dowody na wykazanie swej rzetelności
(self-
cleaning). Odwołujący jednakże na takie okoliczności nie wskazywał, nie podjął nawet
próby dokonania samooczyszczenia (chociaż taką możliwość w wezwaniu do wyjaśnień
wskazał Zamawiający), co wynikało zapewne z przyjętej taktyki, polegającej na zaprzeczaniu,
iż w ogóle do porozumienia o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp doszło.
W ocenie Izby
argumentacja Odwołującego była całkowicie chybiona. Należy bowiem uznać,
że etapem, na którym Odwołujący mógł zaprzeczyć i wykazać, że do rzeczonego
porozumienia nie
doszło, było pierwsze postępowanie, w którym został on wykluczony na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Wykonawc
y, którzy wchodzą w skład konsorcjum
Odwołującego, w tamtym postępowaniu zrezygnowali z przysługującego im uprawnienia do
wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia zarzutów odwołania, w których zarzucano im zawarcie
niedozwolonego porozumienia. O ile rez
ygnacja ze sprzeciwu nie może być utożsamiana
z „przyznaniem się”, tak należy ją poczytywać jako godzenie się z konsekwencjami
uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego – w tym wypadku uznania, że wykonawca,
którego dotyczyły zarzuty, zawarł porozumienie o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp. Z kolei obecnie prezentowana przez
Odwołującego argumentacja, iż zrezygnował
z wniesienia sprzeciwu, gdyż cena jego oferty przekraczała kwotę, którą Zamawiający
przeznaczył na realizację zamówienia, a zatem nie mógł liczyć na uzyskanie zamówienia
nawet
w
przypadku
oddalenia
odwołania,
nie
jest
wiarygodna
i racjonalna.
Po pierwsze, Odwołujący nie miał pewności, że nie dojdzie do zwiększenia kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia, co jest prawnie dozwolone, w szczególności
w sytuacji, gdy było to już drugie postępowanie, następujące po przetargu unieważnionym ze
względu na przekroczenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Należy w tym
miejscu dodać, iż zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej,
okoliczność, iż cena oferty odwołującego przenosi kwotę przeznaczoną na realizację
zamówienia nie wpływa na posiadanie interesu we wniesieniu odwołania, m.in. właśnie wobec
możliwości zwiększenia tej kwoty przez Zamawiającego (por. np. wyrok z 5.04.2017 r., KIO
539/17, z 11.05.2017 r., KIO 803/17, z 7.05.2018 r., KIO 851/18). Po drugie, wykonawcy,
wchodzący w skład konsorcjum Odwołującego, jako podmioty profesjonalnie działające na
rynku, powinni
dbać o swoją pozycję rynkową i renomę, a zaniechanie obrony przed zarzutem
zawar
cia niedozwolonego porozumienia, którego stwierdzenie skutkuje wykluczeniem
z postępowań o udzielenie zamówienia na trzy lata, uznać należy za działanie niemieszczące
się w granicach racjonalnego zarządzania.
Próba podważenia ustaleń i decyzji Zamawiającego z poprzedniego postępowania, którą
podejmuje Odwołujący, jest spóźniona. Umożliwienie podważenia ustaleń, które były
podstawą decyzji o wykluczeniu go z poprzedniego postępowania, stanowiłoby w zasadzie
prz
ywrócenie terminu na wniesienie sprzeciwu od uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutu
odwołania dotyczącego zawarcia przez członków konsorcjum Odwołującego
porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji. Postępowanie odwoławcze, w którym
rzeczone uw
zględnienie miało miejsce zostało prawomocnie zakończone – umorzeniem
postępowania, ze względu właśnie na uwzględnienie odwołania. Dopuszczenie ponownego
badania, czy w poprzednim postępowaniu Odwołujący zawarł porozumienie o którym mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp
– pomimo ustalenia przez zamawiającego, że do
porozumienia doszło – pozwoliłoby na obejście zasady ne bis in idem, która w ustawie Pzp
znajduje odbicie w art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5.
Artykuł 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp ma na celu
wyeliminow
anie wykonawców dopuszczających się praktyk zakłócających konkurencję, które
zagrażają rynkowi i systemowi zamówień publicznych. Wobec powyższego nie można uznać,
że wykonawca, co do którego stwierdzone zostanie, że zawarł takie porozumienie, jest
traktowany nadmiernie surowo czy pozbawiany prawa do obrony.
Należy zauważyć, że
decyzja
o wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp może być - w zależności od woli tego wykonawcy - poddana kontroli KIO. Wykonawca ma
zatem
możliwość wykazania niezasadności decyzji Zamawiającego. Co więcej, przysługuje
mu instytucja self-cleaningu.
Ponadto po upływie trzech lat od zawarcia niedozwolonego
porozumienia, ta przesłanka wykluczenia z postępowania wygasa. W tak ukształtowanym
stani
e prawnym z całą stanowczością należy stwierdzić, że nie jest zasadnym umożliwienie
wykonawcy wykazywania, że uprzednio stwierdzone przez zamawiającego niedozwolone
porozumienie nie miało miejsca. Możliwość taka stanowiłaby dodatkową – nadmiarową, mając
na uwadze dyspozycje art. 24 ust. 7 i 8 ustawy Pzp,
furtkę do uniknięcia wykluczenia
z postępowania dla wykonawców, dopuszczających się zawierania zmów przetargowych.
W ocenie Izby, wystarczającym „środkiem dowodowym”, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 pkt
20
ustawy Pzp, koniecznym dla uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania
jest uprzednie, niewzruszone
stwierdzenie, że wykonawca dopuścił się zawarcia takiego
porozumienia, zapadłe w innym postępowaniu. W rozpatrywanej sprawie Zamawiający sam
b
ył podmiotem, który uznał, że ziściła się przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1
pkt 20 ustawy Pzp
, wobec czego znał i posiadał całość dokumentacji będącej podstawą
wydania tej decyzji i wiedział, że nie była ona w żaden sposób podważana. Nie można zgodzić
się z twierdzeniem Odwołującego, że wydanie decyzji o wykluczeniu go z poprzedniego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp stanowi jedynie dowód, że
Zamawiający taką decyzję wydał. Dokonane w rzeczonym postępowaniu ustalenie, iż
członkowie konsorcjum Odwołującego zawarli porozumienie zakłócające konkurencję, wobec
braku jego sfalsyfikowania w przewidzianym do tego terminie (tj. w tym wypadku, w toku
postępowania odwoławczego, gdzie podniesiono taki zarzut przeciw wykonawcy), stanowi
dowód, że porozumienie takie zostało zawarte. W sytuacji, w której wykonawca zaniechał
obrony przed uznaniem go winnym zawarcia niedozwolonego porozumienia (bądź jeżeli
obrona taka byłaby nieskuteczna), dopóki nie upłynie termin 3 lat od jego zawarcia, to celem
uniknięcia wykluczenia z kolejnych postępowań powinien dokonywać samooczyszczenia.
Tytułem uzupełnienia można dodać, że w rozpatrywanej sprawie Odwołujący nie
przedstawił dowodów ani twierdzeń, których nie mógł podnieść w poprzednim postępowaniu.
Jedynym środkiem dowodowym było złożone na rozprawie oświadczenie osoby, która miała
przygotowywać w poprzednim postępowaniu jego ofertę oraz oferty innych wykonawców.
Należy uznać, że przedstawione pismo stanowiło jedynie dowód, że takie oświadczenie
zostało złożone. Dowód ten nie korespondował z żadnym innym dowodem czy ustaleniami
w sprawie. Ponadto jak ustalono w toku rozprawy
– oświadczenie zostało złożone przez osobę
będącą w relacjach gospodarczych z Odwołującym i uprzednio zatrudnioną przez
Zamawiającego – gdzie obecnie „nie jest lubiana”. Niezależnie od powyższego należy
powtórzyć, że Odwołujący próbę podważenia ustaleń Zamawiającego o zawarciu
porozumienia o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp winien był podjąć
w poprzednim post
ępowaniu, a obecnie jest to działanie spóźnione.
Reasumując, w ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał, że zaszła przesłanka
wykluczenia Odwołującego z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.
Niewątpliwie środkiem dowodowym, pozwalającym na ustalenie, że Odwołujący zawarł
porozumienie zakłócające konkurencje było uprzednie, ostateczne ustalenie, że porozumienie
takie zostało zawarte. Jednocześnie Odwołujący nie podjął próby samooczyszczenia, nie
upłynął również trzyletni termin, o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec
powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp i odrzucił jego ofertę na
podstawie art. 89 ust. 5 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2
i § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Jako
uzasadnione koszty związane z dojazdem na rozprawę Izba uznała jedynie przedłożony bilet
lotniczy na kwotę 1074,26 zł. Za uzasadniony koszt Izba nie uznała przedłożonej faktury za
paliwo
– na kwotę 146,44 zł. Nie można uznać za uzasadniony dojazd pełnomocników
Zamawiającego różnymi środkami transportu. Uzasadnionym kosztem byłby wspólny dojazd
pełnomocników na rozprawę – pojazdem samochodowym lub pociągiem. W tej sytuacji Izba
uznała, iż wysoki koszt przedstawionego biletu lotniczego wyczerpuje pulę „uzasadnionych
kosztów” – i na jego podstawie orzekła jak w sentencji, zgodnie z § 3 pkt 2 ww.
rozporządzenia.
Przewodniczący:
..……………………….
..……………………….
..……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
