rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-10
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-10
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 964/19
KIO 964/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2019 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2019 r. przez
wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o., ul. Bielska 49; 43-190 Mikołów w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Katowickie Centrum Onkologii, ul. Raciborska 26;
40-074 Katowice,
przy udziale wykonawcy GE Med
ical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9; 02-583
Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2019 r. przez
wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o., ul. Bielska 49; 43-190 Mikołów w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Katowickie Centrum Onkologii, ul. Raciborska 26;
40-074 Katowice,
przy udziale wykonawcy GE Med
ical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9; 02-583
Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
odrzucenia
oferty złożonej przez Althea Polska Sp. z o.o. oraz dokonanie czynności
badania i oceny ofert z udziałem oferty złożonej przez Althea Polska Sp. z o.o.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w pocze
t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Althea Polska Sp. z o.o.,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. na rzecz
wykonawcy Althea Polska Sp. z o.o.,
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 964/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Katowickie Centrum Onkologii, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Serwis pogwarancyjny rezonansu magnetycznego GE SIGNA HDx 1,5T”.
Dnia 20 maja 2019
roku, zamawiający poinformował wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o.
o
odrzuceniu jego oferty z postępowania.
Dnia 27 maja 2019 roku wykonawca Althea Polska Sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez błędne przyjęcie,
że kwestia (nie)wykazania możliwości zapewnienia aktualizacji systemu rezonansu
magnetycznego GE Signa HDx 1,5T,
w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień może
stanowić o (nie)zgodności treści oferty odwołującego z treścią s.i.w.z. obowiązującą,
w p
ostępowaniu, podczas gdy treść oferty odwołującego w tym zakresie od początku
nie budzi wątpliwości, bowiem odwołujący kilkukrotnie w toku postępowania
oświadczał jednoznacznie, że jest w pełni zdolny wykonać zamówienie w tym
zakresie, co oznacza, że wezwanie do wyjaśnień nie miało na celu usunięcia
wątpliwości zaistniałych w treści oferty odwołującego co do zakresu jego
zobowiązania, a zmierzało wyłącznie do weryfikacji (niemającej podstaw w s.i.w.z.)
uprawnień odwołującego do realizacji zamówienia,
2. art. 25 ust. 1 i 2 w zw. z art. 38 ust. 4 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §2 ust, 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, poprzez nieuzasadnione żądanie wyłącznie od odwołującego
przedłożenia w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień dowodów potwierdzających
uprawnienia do zapewnienia aktualizacji systemu rezonansu magnetycznego GE
Signa HDx 1,5T,
co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że treść
oferty o
dwołującego nie odpowiada treści s.i.w.z. obowiązującej w postępowaniu,
podczas gdy z
amawiający nie był uprawniony do żądania wskazanych dokumentów
w świetle rozporządzenia o dokumentach, bowiem obowiązek ich posiadania nie
wynika z odrębnych przepisów, a ponadto żądanie ich przedłożenia dopiero na etapie
wezwania do
wyjaśnień treści złożonej oferty, a nie w treści s.i.w.z. (gdzie
z
amawiający nie sformułował żadnego warunku udziału w zakresie uprawnień do
prowadzenia działalności zawodowej), stanowi nieuprawnioną zmianę s.i.w.z.
dokonaną po upływie terminu składania ofert,
3. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
poprzez błędne przyjęcie,
że wyjaśnienia złożone przez odwołującego nie potwierdzają, że jest on uprawniony
zapewnić aktualizacje systemu rezonansu magnetycznego GE Signa HDx 1,5T,
co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że treść oferty odwołującego
nie odpowiada treści s.i.w.z. obowiązującej w postępowaniu, podczas gdy wyjaśnienia
o
dwołującego złożone już w ofercie jednoznacznie potwierdzają, że jest on w stanie
zapewnić aktualizacje systemu rezonansu magnetycznego GE Signa HDx 1,5T, zaś
przyjęcie odmiennego wniosku wiąże się ze stwierdzeniem, że zamawiający wymagał
prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści złożonej przez
o
dwołującego oferty.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie przez KIO
odwołania i jego uwzględnienie w całości,
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną
powo
łane i przedłożone na rozprawie,
3) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
z dnia 20 maja 2019 roku,
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych
i zgodnie z fa
kturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że zamawiający przyjął tezę o rzekomej niezgodności treści oferty
o
dwołującego z treścią s.i.w.z. wbrew (i) postanowieniom s.i.w.z. (w brzmieniu ustalonym
w wyniku odpowiedzi na pyta
nie), (ii) deklaracjom złożonym w ofercie odwołującego oraz (iii)
wyjaśnieniom udzielonym przez odwołującego (zarówno złożonym w toku badania rażąco
niskiej ceny, jak i w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp).
Skoro zaś odwołujący w toku
p
ostępowania wielokrotnie deklarował wprost swoją zdolność w zakresie dokonania
aktualizacji systemu r
ezonansu, to logicznym jest, że treść jego oferty nie mogła budzić
wątpliwości w tym zakresie.
Zdaniem odwołującego, zamawiający w istocie nie miał zresztą wątpliwości dotyczących
treści złożonej przez odwołującego oferty, a jedynie chciał dowiedzieć się czy odwołujący
posiada uprawnienia niezbędne do wykonania zamówienia w zakresie dokonywania
aktualizacji systemu r
ezonansu. Innymi słowy, zamawiający nie powziął wątpliwości jak
interpretować składane przez odwołującego w toku postępowania deklaracje (co
uzasadniałoby zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp), a jedynie nie był pewny czy
o
dwołujący jest w stanie je spełnić (tj. czy rzeczywiście posiada uprawnienia do realizacji
prz
edmiotu zamówienia).
Powyższe, w ocenie odwołującego, potwierdza poniekąd sama decyzja zamawiającego
z 20 maja 2019 r. o odrzuceniu oferty o
dwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp
, w której zamawiający nie jest nawet w stanie zidentyfikować postanowienia/zapisu
oferty o
dwołującego, który byłby niezgodny z danym, konkretnym wymogiem s.i.w.z. Brak
takiego podwójnego skonkretyzowania (tj. wskazania z jednej strony konkretnego punktu
z treści oferty odwołującego, a z drugiej - konkretnego postanowienia s.i.w.z.) już na samym
wstępie czyni zresztą wątpliwym skorzystanie przez zamawiającego z jednej z najbardziej
dotkliwych sankcji dla wykonawcy tj. odrzucenia jego oferty.
Powyższe bowiem (niezależnie od wadliwości merytorycznej podjętej decyzji) potwierdza
także wadliwość formalną, ponieważ decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego, praktycznie
rzecz biorąc, nie zawiera uzasadnienia (naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Za takie
nie może być uznane w szczególności lakoniczne stwierdzenie o tym, że odwołujący nie
wykazał możliwości zapewnienia dokonania aktualizacji systemu rezonansu. W tym sensie,
nie budzi przecież żadnych wątpliwości, że treść oferty odwołującego pozostaje w pełni
zgodna z wszelkimi wymaganiami z
amawiającego zawartymi w s.i.w.z., a już na pewno
okoliczność przeciwna nie została przez zamawiającego w żadnym stopniu wykazana. Co
przy tym symptomatyczne, ani z treści wezwania do wyjaśnień, ani z decyzji o odrzuceniu
oferty o
dwołującego, nie wynika w ogóle jakie uprawnienia w ocenie zamawiającego winien
posiadać odwołujący, aby móc dokonywać aktualizacji systemu rezonansu.
W tym kontekście, odwołujący wskazał, że aktualizacje systemu można co do zasady
podzielić na dwie grupy: (i) aktualizacje służące prawidłowemu funkcjonowaniu sprzętu oraz
(ii) aktualizacje służące rozwojowi sprzętu (dodanie nowych funkcji, itp). Zważywszy na
odpowiedź zamawiającego, zgodnie z którą konieczne będzie wykonywanie wyłącznie
aktualizacji gwarantujących prawidłową pracę rezonansu (a nie jego rozwój), odwołujący
podniósł, że zgodnie z art. 75 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych , to wytwórca (a nie
serwisant) jest obowiązany zapewnić, że autoryzowany przedstawiciel oraz każdy inny
podmiot upoważniony przez wytwórcę do działania w jego imieniu w sprawach incydentów
medycznych i w sprawach dotyczących bezpieczeństwa wyrobu będą realizowali zewnętrzne
działania korygujące dotyczące bezpieczeństwa - Field Safety Corrective Action.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowy rezonans od 2016 roku aż do chwili obecnej jest
serwisowany przez GE.
Tymczasem, na stronie internetowej Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych w dniu 21 czerwca 2018 roku
zostało opublikowane „Pilne zawiadomienie dotyczące bezpieczeństwa”, w którym producent
sprzętu wskazał, że dokona przeglądu wszystkich systemów, których dotyczy problem
z oprogramowaniem i sprawdzi, czy zainstalowana jest jego prawidłowa wersja. Czynności te
miały przy tym zostać wykonane bezpłatnie.
Odwołujący wskazał również, iż z decyzji zamawiającego można by bowiem wnioskować
(niezależnie od braku zasadności wykazania okoliczności niezbędnych dla zastosowania art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp)
, że zamawiający oczekiwał od odwołującego przedłożenia bliżej
niesprecyzowanych dok
umentów mających potwierdzić uprawnienia do zapewnienia
aktualizacji systemu rezonansu. Tymczasem s.i.w.z.
nie wymagała, na potwierdzenie
powyższego, przedłożenia jakichkolwiek dodatkowych środków dowodowych (dokumentów).
Wystarczające w tym zakresie było oświadczenie wykonawców zawarte w treści formularza
ofertowego dotyczące uwzględnienia wykonania tego zakresu zamówienia w cenie ofertowej.
Zamawiający nie wymagał też wprost w treści wezwania przedstawienia jakichkolwiek
dodatkowych dokumentów a jedynie wzywał do przedstawienia wyjaśnień w opisanym
zakresie.
Jeżeli zatem zamawiający stawiał odwołującemu zarzut niewykazania możliwości
zapewnienia dokonania aktualizacji, to powyższe oznacza, że oczekiwał on czegoś więcej od
o
dwołującego niż tylko potwierdzenia żądanych okoliczności (co miało miejsce kilkukrotnie
w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym). Z uwagi jednak na brak wskazania takiego
wymogu zarówno w treści s.i.w.z., jak i w treści późniejszego wezwania, decyzja
z
amawiającego jest wadliwa.
Odwołujący wskazał, że w istocie zamawiający postawił niejako wobec odwołującego
dodatkowy warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do
dokonywania aktualizacji systemu r
ezonansu, wymagając na potwierdzenie jego spełnienia
przedstawienia bli
żej nieokreślonych dokumentów. Tymczasem odwołujący nie może
ponosić konsekwencji działań zamawiającego, które nie zostały opisane w sposób
precyzyjny. Powyższe stanowiłoby (niezależnie od innych przepisów prawa przywołanych
w petitum
odwołania) wręcz „książkowe” naruszenie zasady przejrzystości postępowania
(art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Ponadto odwołujący podniósł, że zamawiający zdecydował się na wystosowanie
wezwania (sformułowanie dodatkowego warunku udziału) w powyższym zakresie, nie
w stosunku do wszy
stkich wykonawców (tak musiałby uczynić gdyby stosowna podstawa dla
powyższego znalazła się w s.i.w.z.), a tylko i wyłącznie do odwołującego. Powyższe
w zasadzie jednoznacznie potwierdza wadliwość działania zamawiającego także
z perspektywy zasady równego traktowania wykonawców.
Zdaniem odwołującego, nawet przyjmując (z czym odwołujący oczywiście się nie zgadza),
że zamawiający wcale nie jest zobowiązany do wykazywania w sposób konkretny
postanowienia oferty wykonawcy oraz odpowiadającego mu wymogu s.i.w.z. dla
skorzystania z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, a brak wyartykułowania obowiązku
przedłożenia dodatkowych dokumentów nie stanowi przeszkody dla przyjęcia stanowiska
o niezgodności treści oferty z s.i.w.z., to i tak ostatecznie uwzględnienie stanowiska
z
amawiającego musiałoby się wiązać z zaakceptowaniem kolejnej wady prawnej dokonanej
oceny oferty o
dwołującego. W takim bowiem przypadku, zamawiający musiałby przyjąć,
że oferta odwołującego wskutek udzielonych wyjaśnień dopiero „nabrała” przymiotu
ni
ezgodności z wymaganiami s.i.w.z. Skoro zaś pierwotna jej treść nie dawała jeszcze
podstawy do przyjęcia tezy o niezgodności jej treści z wymaganiami s.i.w.z. (o czym
świadczy brak jej odrzucenia przez zamawiającego niezwłocznie po jej złożeniu),
to uzysk
anie takiej podstawy dopiero w procesie wyjaśniania treści oferty stanowić musiałoby
niedozwolone negocjacje prowadzone pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, których
wprost zakazuje przecież art 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W świetle powyższego, zdaniem odwołującego, nawet w takim przypadku decyzja
z
amawiającego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp i jako taka powinna zostać
unieważniona.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że zaskarżone czynności zamawiającego naruszają interes
o
dwołującego w uzyskaniu zamówienia, a także że odwołujący może ponieść szkodę
w wyniku wskazanych naruszeń. Poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego,
o
dwołujący niewątpliwie poniesie wymierną szkodą majątkową; ponieważ utracił on na dzień
wniesienia odwołania możliwość ubiegania się o zamówienie, dla którego prowadzone jest
postępowanie. Bezpośrednim następstwem wskazanych w petitum odwołania przepisów
ustawy Pzp,
jest szkoda w majątku odwołującego w postaci braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, do którego wykonania odwołujący jest w pełni zdolny
i deklaruje taką gotowość. W przypadku uznania przez Izbę zasadności odwołania,
a następnie po dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący będzie
mógł uzyskać przedmiotowe zamówienie (jego oferta zgodnie z przyjętymi w postępowaniu
kryteriami oceny ofert powinna zostać uznana za najkorzystniejszą), co niewątpliwie jest
zgodne z jego interesem.
Zamawiający w dniu 7 czerwca 2019 roku, złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., który na posiedzeniu, przed
otwarciem rozprawy,
złożył oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia
przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z treścią s.i.w.z., obowiązującej w postępowaniu serwis pogwarancyjny
rezonansu magnetycznego GE SIGNA HD
x 1,5T („rezonans”) obejmuje między innymi,
dokonanie aktualizacji systemu r
ezonansu, których koszt wykonawcy byli zobowiązani
u
względnić w ofertach. W świetle odpowiedzi zamawiającego na wniosek o wyjaśnienie
treści s.i.w.z., przez aktualizacje systemu zamawiający rozumie zapewnienie pełnej
funkcjonalności systemu gwarantującej prawidłową jego pracę. Aktualizacje systemu będą
uzgadniane z z
amawiającym.
Przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
-
oferta o
dwołującego (cena ofertowa: 442.800,00 PLN brutto),
-
oferta GE Medical
Systems Polska sp. z o.o. („GE”) (cena ofertowa: 808.858,00 PLN
brutto).
W dniu 25 marca 2019 roku, z
amawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia przez niego ceny ofertowej. W dniu 1 kwietnia 2019 roku, odwołujący
przedłożył stosowne wyjaśnienia. Następnie w dniu 8 maja 2019 roku, zamawiający wezwał
o
dwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści złożonej oferty
w zakresie dostępności dla odwołującego specjalistycznego oprogramowania oraz sposobu
aktualizacji systemu będącego przedmiotem zamówienia. W szczególności, zamawiający
zwrócił się o wyjaśnienie w oparciu o jakie uprawnienia i zasób odwołujący ma prawo do
dokonywania aktualizacji systemu rezonansu. W dniu 13 maja 2019 roku, o
dwołujący
potwierdził, że może wykonać aktualizacje systemu rezonansu w oparciu o oprogramowanie
zainstalowane na nim oraz wiedzę i doświadczenie jego pracowników. Odwołujący wskazał,
że zatrudnieni przez niego inżynierowie serwisu posiadają stosowne certyfikaty uprawniające
do świadczenia usług serwisowych, w tym w szczególności do aktualizacji systemu
rezonansu.
W dniu 20 maja 2019 roku, z
amawiający odrzucił ofertę odwołującego w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, stwierdzając, że odwołujący nie wykazał możliwości zapewnienia
dokonania aktualizacji systemu rezonansu, tym samym oferta
odwołującego nie spełniła
wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Rozstrzygając przedmiotowe odwołanie, Izba z urzędu wzięła pod uwagę treść
obowiązujących w tym postępowaniu, dokumentów opracowanych przez zamawiającego,
tj. treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami do niej,
w szczególności załączniki nr 2 i 5 oraz treść wyjaśnień, jakich udzielił zamawiający
wykonawcom w ramach pytań do s.i.w.z.
W ocenie Izby trzeba jednoznacznie wskazać, że treść oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu musi w sposób bezwzględny odpowiadać treści powyższych dokumentów,
a zdaniem Izby treść oferty odwołującego zgodna jest z treścią s.i.w.z.
Podnieść bowiem należy, iż zamawiający w s.i.w.z. podał, co następuje:
- Serwis pogwarancyjny obejmuje (s.i.w.z. str. 2 - lit. f) - aktualizacje systemu,
-
zał. nr 2 Oferta Cenowa – koszty wszystkich napraw, przeglądów i konserwacji, wraz
z częściami zamiennymi, uzupełnianie, wymiana materiałów zużywalnych /w tym helu/
w zakresie niezbędnym do prawidłowej eksploatacji urządzenia, opieka aplikacyjna,
aktualizacje systemu
zawarte są w cenie,
-
zał. nr 5 Istotne Postanowienia Umowy (§2 ust. 1 lit. f) - Cena brutto za 36 miesięcy
pełnego serwisu obejmującego aktualizacje systemu.
Odwołujący – potwierdzając powyższe okoliczności w treści złożonej przez siebie oferty
oraz w odpowiedziach z dnia 1 kwietnia i 13 maja 2019 roku,
złożonych na wezwanie
zamawiającego, bezsprzecznie wykazał, iż jego oferta zgodna jest z treścią s.i.w.z.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała za niedopuszczalne działanie zamawiającego
polegające na odrzuceniu oferty wykonawcy z przyczyn i podstaw niewynikających
bezpośrednio z wymagań opisanych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Jednolite w tym względzie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
jak i Sądów Okręgowych jasno wskazuje, iż wszelkiego rodzaju nieścisłości,
niedoskonałości, czy też wewnętrznie sprzeczne postanowienia dokumentacji przetargowej,
nie mogą następczo negatywnie wpływać na ocenę oferty wykonawcy, a ocena zarówno ta
podmiotowa, jak i przedmiotowa może odbywać się tylko i wyłącznie na podstawie
obowiązującej w postępowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dla przykładu
warto w tym miejscu powołać wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie VIII Wydział
Gospodarczy z dnia 12 listopada 2014 roku, sygn. akt VIII Ga 327/14
, w którym Sąd
stwierdził - „Podkreślić należy, że SIWZ jest dokumentem o szczególnym znaczeniu
w postępowaniu o zamówienie publiczne - z jednej strony wyznacza wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać oferta, by uczynić
zadość potrzebom zamawiającego, w szczególności opisuje przedmiot zamówienia oraz
s
posób dokonania oceny spełniania warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, z drugiej zaś - granice, w jakich może poruszać się Zamawiający
dokonując oceny złożonych ofert według precyzyjnie określonych kryteriów oraz weryfikując,
czy wykonawcy wykazali spełnianie warunków podmiotowych opisanych przez
zamawiającego. Zatem dokument ten powinien być przygotowany przez zamawiającego
z najwyższą starannością, bowiem w fazie oceny ofert - analizy spełniania warunków udziału
w postępowaniu to ten dokument (i spójne z nią ogłoszenie) jest głównym punktem
odniesienia dokonania oceny ofert i ich zgodności z wymogami Zamawiającego. Zgodzić się
należy w pełni ze stanowiskiem KIO, iż tak ukształtowanymi postanowieniami SIWZ są
związani wykonawcy, którzy uczestniczyli w postępowaniu, jak i Zamawiający, który dokonał
oceny ofert. Treść tych postanowień SIWZ stanowi także - jak wskazano - podstawę do
oceny czynności Zamawiającego w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej.
Przyjęcie stanowiska skarżącego prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców. W oparciu o wskazane w treści SIWZ m.in. warunki udziału w postępowaniu
oraz zawarty w nich opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków -
wykonawcy podejmują bowiem decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu. Dlatego za
niedopuszczalne uznać należy po dokonaniu przez Zamawiającego oceny ofert,
przeprowadzonej w oparciu o podane w ogłoszeniu o zamówieniu warunki i opis sposobu
dokonywania oceny -
dokonywanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
oparciu o inne kryteria.
”.
Zdaniem Izby o
koliczności, które w swojej argumentacji próbuje podnosić przystępujący
de facto
odnoszą się do treści s.i.w.z., która w swoim brzmieniu jest jednolita i oczywista.
Przypisywan
ie na tym etapie postępowania ewentualnych błędów w jej opracowaniu, nie
może obecnie deprecjonować prawdziwości oświadczeń składanych przez odwołującego,
który działając przecież w dobrej wierze i w zgodzie z wymaganiami zamawiającego złożył
oświadczenia zgodne ze stanem prawnym i faktycznym obowiązującym w tym
postępowaniu. Skoro bowiem w postępowaniu, zamawiający wymagał jedynie złożenia
oświadczenia o możliwości aktualizacji systemu – to oświadczenie w tym względzie złożone
przez odwołującego o przyjęciu tego rodzaju czynności do wykonania w ramach realizowanej
umowy jest prawdziwe.
Izba za niedopuszczalne
uznała rozszerzanie argumentacji przez przystępującego
dotyczących podstaw odrzucenia oferty odwołującego o rzekome składanie nieprawdziwych
informacj
i, czy też podawanie różnych poziomów i możliwości aktualizacji systemu. Zdaniem
Izby, jak to już zostało wcześniej wywiedzione, treść s.i.w.z. nie przewidywała obowiązku
doprecyzowywania rodzaju aktualizacji systemu, wobec czego odwołujący mógł przyjąć
wygodny dla siebie poziom
, bez uszczerbku dla zgodności treści oferty z s.i.w.z. Nadto,
co zresztą potwierdził przystępujący na rozprawie aktualizacje pilne – dotyczące
bezpieczeństwa, wykonywane są bezpośrednio przez producenta sprzętu, dlatego też
odwołujący miał prawo do nie uwzględnienia tego rodzaju czynności w swojej ofercie, skoro
z mocy prawa te czynności spoczywają na producencie sprzętu.
Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych przez
przystępującego na rozprawie z uwagi na okoliczność, iż złożone zostały one w kopii
(przystępujący oświadczył, że są to wydruki ze strony internetowej) niepotwierdzonej „za
zgodność z oryginałem”. Ponadto „Pilne zawiadomienie dotyczące bezpieczeństwa” z dnia
11 stycznia 2019 roku, dotyczy inn
ego urządzenia, a nie rezonansu magnetycznego.
Ponadto, w ocenie Izby, z dowodu przedłożonego przez odwołującego, tj. „Pilne
zawiadomienie dotyczące bezpieczeństwa” z dnia 21 czerwca 2018 roku (zał. do odwołania),
wynika, że w przypadkach tego rodzaju zawiadomień, producent informuje użytkowników
(również przez stronę internetową Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych
i Produktów Biobójczych) o mogących występować błędach w aplikacji systemu
oraz podaje procedurę wykonywania poszczególnych czynności w celu sprawdzenia wersji
oprogramowania
, a w przypadku stwierdzenia błędu/błędów o konieczności skontaktowania
się z producentem (przedstawicielem serwisu firmy GE). Tym samym to producent
odpowiada za błędy systemu i to na nim spoczywa obowiązek doprowadzenia wersji sytemu
do prawidłowej, co z kolei oznacza, że odwołujący z takich obowiązków jest zwolniony.
W ocenie Izby, za zasadny uznać należało również zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp (pkt
3.6 odwołania). Jak słusznie bowiem wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie
V Wydział Cywilny-Odwoławczy, w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 2248/11 -
„Istota rozstrzygnięcia skargi sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy uzasadnienie
faktyczne i prawne wykluczenia oferty (.
..) S.A. i odrzucenia oferty (...) S.A. spełniało wymogi
określone w art. 92 ust. 1 ustawy. Tak w wypadku odrzucenia oferty, jak i w wypadku
wykluczenia wykonawcy, zamawiający obowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne
i prawne swej decyzji. Jeśli odrzucenie oferty wynika z niezgodności oferty z treścią SIWZ,
może dojść do konfliktu pomiędzy obowiązkiem podania uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty, a zachowaniem tajemnicy przedsiębiorstwa, do której zamawiający jest
zobowiązany. Niemniej jednak zakres uzasadnienia faktycznego musi być wskazany na tyle
zrozumiale, aby wykonawca mógł przedstawić kontrargumenty w stosunku do decyzji
zamawiającego i skorzystać z środków ochrony prawnej. Sposób rozwiązania powyższego
konfliktu leży zatem w zręcznym sformułowaniu uzasadnienia faktycznego decyzji, a nie
w pobieżnym jego podaniu. Akceptacja uzasadnienia faktycznego decyzji zamawiającego,
które jest na tyle pobieżne, że z jego lektury nie można wywnioskować, w czym zamawiający
upatruje niezgodności oferty z treścią SIWZ, prowadziłaby do uznania dyskrecjonalnych
kompetencji zamawiającego przy wyborze oferty, czemu wszakże ustawodawca chciał się
przeciwstawić, wprowadzając regulacje ustawową zamówień publicznych. Trafnie Krajowa
Izba Odwoławcza oceniła uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego o wykluczeniu
z postępowania (...) S.A. i odrzuceniu oferty (...) S.A. Uzasadnienie to jest na tyle
nieprecyzyjne, że nie sposób z jego treści wywnioskować, z którymi konkretnie wymogami
stawianymi w SIWZ oferowane przez t
e spółki produkty są niezgodne.”.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
, stosownie do wyniku postępowania, oraz zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b
ustawy Pzp oraz zgodnie z §5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972),
uwz
ględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
odrzucenia
oferty złożonej przez Althea Polska Sp. z o.o. oraz dokonanie czynności
badania i oceny ofert z udziałem oferty złożonej przez Althea Polska Sp. z o.o.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w pocze
t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Althea Polska Sp. z o.o.,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. na rzecz
wykonawcy Althea Polska Sp. z o.o.,
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 964/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Katowickie Centrum Onkologii, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Serwis pogwarancyjny rezonansu magnetycznego GE SIGNA HDx 1,5T”.
Dnia 20 maja 2019
roku, zamawiający poinformował wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o.
o
odrzuceniu jego oferty z postępowania.
Dnia 27 maja 2019 roku wykonawca Althea Polska Sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez błędne przyjęcie,
że kwestia (nie)wykazania możliwości zapewnienia aktualizacji systemu rezonansu
magnetycznego GE Signa HDx 1,5T,
w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień może
stanowić o (nie)zgodności treści oferty odwołującego z treścią s.i.w.z. obowiązującą,
w p
ostępowaniu, podczas gdy treść oferty odwołującego w tym zakresie od początku
nie budzi wątpliwości, bowiem odwołujący kilkukrotnie w toku postępowania
oświadczał jednoznacznie, że jest w pełni zdolny wykonać zamówienie w tym
zakresie, co oznacza, że wezwanie do wyjaśnień nie miało na celu usunięcia
wątpliwości zaistniałych w treści oferty odwołującego co do zakresu jego
zobowiązania, a zmierzało wyłącznie do weryfikacji (niemającej podstaw w s.i.w.z.)
uprawnień odwołującego do realizacji zamówienia,
2. art. 25 ust. 1 i 2 w zw. z art. 38 ust. 4 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §2 ust, 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, poprzez nieuzasadnione żądanie wyłącznie od odwołującego
przedłożenia w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień dowodów potwierdzających
uprawnienia do zapewnienia aktualizacji systemu rezonansu magnetycznego GE
Signa HDx 1,5T,
co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że treść
oferty o
dwołującego nie odpowiada treści s.i.w.z. obowiązującej w postępowaniu,
podczas gdy z
amawiający nie był uprawniony do żądania wskazanych dokumentów
w świetle rozporządzenia o dokumentach, bowiem obowiązek ich posiadania nie
wynika z odrębnych przepisów, a ponadto żądanie ich przedłożenia dopiero na etapie
wezwania do
wyjaśnień treści złożonej oferty, a nie w treści s.i.w.z. (gdzie
z
amawiający nie sformułował żadnego warunku udziału w zakresie uprawnień do
prowadzenia działalności zawodowej), stanowi nieuprawnioną zmianę s.i.w.z.
dokonaną po upływie terminu składania ofert,
3. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
poprzez błędne przyjęcie,
że wyjaśnienia złożone przez odwołującego nie potwierdzają, że jest on uprawniony
zapewnić aktualizacje systemu rezonansu magnetycznego GE Signa HDx 1,5T,
co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że treść oferty odwołującego
nie odpowiada treści s.i.w.z. obowiązującej w postępowaniu, podczas gdy wyjaśnienia
o
dwołującego złożone już w ofercie jednoznacznie potwierdzają, że jest on w stanie
zapewnić aktualizacje systemu rezonansu magnetycznego GE Signa HDx 1,5T, zaś
przyjęcie odmiennego wniosku wiąże się ze stwierdzeniem, że zamawiający wymagał
prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści złożonej przez
o
dwołującego oferty.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie przez KIO
odwołania i jego uwzględnienie w całości,
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną
powo
łane i przedłożone na rozprawie,
3) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
z dnia 20 maja 2019 roku,
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych
i zgodnie z fa
kturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że zamawiający przyjął tezę o rzekomej niezgodności treści oferty
o
dwołującego z treścią s.i.w.z. wbrew (i) postanowieniom s.i.w.z. (w brzmieniu ustalonym
w wyniku odpowiedzi na pyta
nie), (ii) deklaracjom złożonym w ofercie odwołującego oraz (iii)
wyjaśnieniom udzielonym przez odwołującego (zarówno złożonym w toku badania rażąco
niskiej ceny, jak i w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp).
Skoro zaś odwołujący w toku
p
ostępowania wielokrotnie deklarował wprost swoją zdolność w zakresie dokonania
aktualizacji systemu r
ezonansu, to logicznym jest, że treść jego oferty nie mogła budzić
wątpliwości w tym zakresie.
Zdaniem odwołującego, zamawiający w istocie nie miał zresztą wątpliwości dotyczących
treści złożonej przez odwołującego oferty, a jedynie chciał dowiedzieć się czy odwołujący
posiada uprawnienia niezbędne do wykonania zamówienia w zakresie dokonywania
aktualizacji systemu r
ezonansu. Innymi słowy, zamawiający nie powziął wątpliwości jak
interpretować składane przez odwołującego w toku postępowania deklaracje (co
uzasadniałoby zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp), a jedynie nie był pewny czy
o
dwołujący jest w stanie je spełnić (tj. czy rzeczywiście posiada uprawnienia do realizacji
prz
edmiotu zamówienia).
Powyższe, w ocenie odwołującego, potwierdza poniekąd sama decyzja zamawiającego
z 20 maja 2019 r. o odrzuceniu oferty o
dwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp
, w której zamawiający nie jest nawet w stanie zidentyfikować postanowienia/zapisu
oferty o
dwołującego, który byłby niezgodny z danym, konkretnym wymogiem s.i.w.z. Brak
takiego podwójnego skonkretyzowania (tj. wskazania z jednej strony konkretnego punktu
z treści oferty odwołującego, a z drugiej - konkretnego postanowienia s.i.w.z.) już na samym
wstępie czyni zresztą wątpliwym skorzystanie przez zamawiającego z jednej z najbardziej
dotkliwych sankcji dla wykonawcy tj. odrzucenia jego oferty.
Powyższe bowiem (niezależnie od wadliwości merytorycznej podjętej decyzji) potwierdza
także wadliwość formalną, ponieważ decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego, praktycznie
rzecz biorąc, nie zawiera uzasadnienia (naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Za takie
nie może być uznane w szczególności lakoniczne stwierdzenie o tym, że odwołujący nie
wykazał możliwości zapewnienia dokonania aktualizacji systemu rezonansu. W tym sensie,
nie budzi przecież żadnych wątpliwości, że treść oferty odwołującego pozostaje w pełni
zgodna z wszelkimi wymaganiami z
amawiającego zawartymi w s.i.w.z., a już na pewno
okoliczność przeciwna nie została przez zamawiającego w żadnym stopniu wykazana. Co
przy tym symptomatyczne, ani z treści wezwania do wyjaśnień, ani z decyzji o odrzuceniu
oferty o
dwołującego, nie wynika w ogóle jakie uprawnienia w ocenie zamawiającego winien
posiadać odwołujący, aby móc dokonywać aktualizacji systemu rezonansu.
W tym kontekście, odwołujący wskazał, że aktualizacje systemu można co do zasady
podzielić na dwie grupy: (i) aktualizacje służące prawidłowemu funkcjonowaniu sprzętu oraz
(ii) aktualizacje służące rozwojowi sprzętu (dodanie nowych funkcji, itp). Zważywszy na
odpowiedź zamawiającego, zgodnie z którą konieczne będzie wykonywanie wyłącznie
aktualizacji gwarantujących prawidłową pracę rezonansu (a nie jego rozwój), odwołujący
podniósł, że zgodnie z art. 75 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych , to wytwórca (a nie
serwisant) jest obowiązany zapewnić, że autoryzowany przedstawiciel oraz każdy inny
podmiot upoważniony przez wytwórcę do działania w jego imieniu w sprawach incydentów
medycznych i w sprawach dotyczących bezpieczeństwa wyrobu będą realizowali zewnętrzne
działania korygujące dotyczące bezpieczeństwa - Field Safety Corrective Action.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowy rezonans od 2016 roku aż do chwili obecnej jest
serwisowany przez GE.
Tymczasem, na stronie internetowej Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych w dniu 21 czerwca 2018 roku
zostało opublikowane „Pilne zawiadomienie dotyczące bezpieczeństwa”, w którym producent
sprzętu wskazał, że dokona przeglądu wszystkich systemów, których dotyczy problem
z oprogramowaniem i sprawdzi, czy zainstalowana jest jego prawidłowa wersja. Czynności te
miały przy tym zostać wykonane bezpłatnie.
Odwołujący wskazał również, iż z decyzji zamawiającego można by bowiem wnioskować
(niezależnie od braku zasadności wykazania okoliczności niezbędnych dla zastosowania art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp)
, że zamawiający oczekiwał od odwołującego przedłożenia bliżej
niesprecyzowanych dok
umentów mających potwierdzić uprawnienia do zapewnienia
aktualizacji systemu rezonansu. Tymczasem s.i.w.z.
nie wymagała, na potwierdzenie
powyższego, przedłożenia jakichkolwiek dodatkowych środków dowodowych (dokumentów).
Wystarczające w tym zakresie było oświadczenie wykonawców zawarte w treści formularza
ofertowego dotyczące uwzględnienia wykonania tego zakresu zamówienia w cenie ofertowej.
Zamawiający nie wymagał też wprost w treści wezwania przedstawienia jakichkolwiek
dodatkowych dokumentów a jedynie wzywał do przedstawienia wyjaśnień w opisanym
zakresie.
Jeżeli zatem zamawiający stawiał odwołującemu zarzut niewykazania możliwości
zapewnienia dokonania aktualizacji, to powyższe oznacza, że oczekiwał on czegoś więcej od
o
dwołującego niż tylko potwierdzenia żądanych okoliczności (co miało miejsce kilkukrotnie
w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym). Z uwagi jednak na brak wskazania takiego
wymogu zarówno w treści s.i.w.z., jak i w treści późniejszego wezwania, decyzja
z
amawiającego jest wadliwa.
Odwołujący wskazał, że w istocie zamawiający postawił niejako wobec odwołującego
dodatkowy warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do
dokonywania aktualizacji systemu r
ezonansu, wymagając na potwierdzenie jego spełnienia
przedstawienia bli
żej nieokreślonych dokumentów. Tymczasem odwołujący nie może
ponosić konsekwencji działań zamawiającego, które nie zostały opisane w sposób
precyzyjny. Powyższe stanowiłoby (niezależnie od innych przepisów prawa przywołanych
w petitum
odwołania) wręcz „książkowe” naruszenie zasady przejrzystości postępowania
(art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Ponadto odwołujący podniósł, że zamawiający zdecydował się na wystosowanie
wezwania (sformułowanie dodatkowego warunku udziału) w powyższym zakresie, nie
w stosunku do wszy
stkich wykonawców (tak musiałby uczynić gdyby stosowna podstawa dla
powyższego znalazła się w s.i.w.z.), a tylko i wyłącznie do odwołującego. Powyższe
w zasadzie jednoznacznie potwierdza wadliwość działania zamawiającego także
z perspektywy zasady równego traktowania wykonawców.
Zdaniem odwołującego, nawet przyjmując (z czym odwołujący oczywiście się nie zgadza),
że zamawiający wcale nie jest zobowiązany do wykazywania w sposób konkretny
postanowienia oferty wykonawcy oraz odpowiadającego mu wymogu s.i.w.z. dla
skorzystania z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, a brak wyartykułowania obowiązku
przedłożenia dodatkowych dokumentów nie stanowi przeszkody dla przyjęcia stanowiska
o niezgodności treści oferty z s.i.w.z., to i tak ostatecznie uwzględnienie stanowiska
z
amawiającego musiałoby się wiązać z zaakceptowaniem kolejnej wady prawnej dokonanej
oceny oferty o
dwołującego. W takim bowiem przypadku, zamawiający musiałby przyjąć,
że oferta odwołującego wskutek udzielonych wyjaśnień dopiero „nabrała” przymiotu
ni
ezgodności z wymaganiami s.i.w.z. Skoro zaś pierwotna jej treść nie dawała jeszcze
podstawy do przyjęcia tezy o niezgodności jej treści z wymaganiami s.i.w.z. (o czym
świadczy brak jej odrzucenia przez zamawiającego niezwłocznie po jej złożeniu),
to uzysk
anie takiej podstawy dopiero w procesie wyjaśniania treści oferty stanowić musiałoby
niedozwolone negocjacje prowadzone pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, których
wprost zakazuje przecież art 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W świetle powyższego, zdaniem odwołującego, nawet w takim przypadku decyzja
z
amawiającego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp i jako taka powinna zostać
unieważniona.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że zaskarżone czynności zamawiającego naruszają interes
o
dwołującego w uzyskaniu zamówienia, a także że odwołujący może ponieść szkodę
w wyniku wskazanych naruszeń. Poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego,
o
dwołujący niewątpliwie poniesie wymierną szkodą majątkową; ponieważ utracił on na dzień
wniesienia odwołania możliwość ubiegania się o zamówienie, dla którego prowadzone jest
postępowanie. Bezpośrednim następstwem wskazanych w petitum odwołania przepisów
ustawy Pzp,
jest szkoda w majątku odwołującego w postaci braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, do którego wykonania odwołujący jest w pełni zdolny
i deklaruje taką gotowość. W przypadku uznania przez Izbę zasadności odwołania,
a następnie po dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący będzie
mógł uzyskać przedmiotowe zamówienie (jego oferta zgodnie z przyjętymi w postępowaniu
kryteriami oceny ofert powinna zostać uznana za najkorzystniejszą), co niewątpliwie jest
zgodne z jego interesem.
Zamawiający w dniu 7 czerwca 2019 roku, złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., który na posiedzeniu, przed
otwarciem rozprawy,
złożył oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia
przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z treścią s.i.w.z., obowiązującej w postępowaniu serwis pogwarancyjny
rezonansu magnetycznego GE SIGNA HD
x 1,5T („rezonans”) obejmuje między innymi,
dokonanie aktualizacji systemu r
ezonansu, których koszt wykonawcy byli zobowiązani
u
względnić w ofertach. W świetle odpowiedzi zamawiającego na wniosek o wyjaśnienie
treści s.i.w.z., przez aktualizacje systemu zamawiający rozumie zapewnienie pełnej
funkcjonalności systemu gwarantującej prawidłową jego pracę. Aktualizacje systemu będą
uzgadniane z z
amawiającym.
Przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
-
oferta o
dwołującego (cena ofertowa: 442.800,00 PLN brutto),
-
oferta GE Medical
Systems Polska sp. z o.o. („GE”) (cena ofertowa: 808.858,00 PLN
brutto).
W dniu 25 marca 2019 roku, z
amawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia przez niego ceny ofertowej. W dniu 1 kwietnia 2019 roku, odwołujący
przedłożył stosowne wyjaśnienia. Następnie w dniu 8 maja 2019 roku, zamawiający wezwał
o
dwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści złożonej oferty
w zakresie dostępności dla odwołującego specjalistycznego oprogramowania oraz sposobu
aktualizacji systemu będącego przedmiotem zamówienia. W szczególności, zamawiający
zwrócił się o wyjaśnienie w oparciu o jakie uprawnienia i zasób odwołujący ma prawo do
dokonywania aktualizacji systemu rezonansu. W dniu 13 maja 2019 roku, o
dwołujący
potwierdził, że może wykonać aktualizacje systemu rezonansu w oparciu o oprogramowanie
zainstalowane na nim oraz wiedzę i doświadczenie jego pracowników. Odwołujący wskazał,
że zatrudnieni przez niego inżynierowie serwisu posiadają stosowne certyfikaty uprawniające
do świadczenia usług serwisowych, w tym w szczególności do aktualizacji systemu
rezonansu.
W dniu 20 maja 2019 roku, z
amawiający odrzucił ofertę odwołującego w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, stwierdzając, że odwołujący nie wykazał możliwości zapewnienia
dokonania aktualizacji systemu rezonansu, tym samym oferta
odwołującego nie spełniła
wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Rozstrzygając przedmiotowe odwołanie, Izba z urzędu wzięła pod uwagę treść
obowiązujących w tym postępowaniu, dokumentów opracowanych przez zamawiającego,
tj. treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami do niej,
w szczególności załączniki nr 2 i 5 oraz treść wyjaśnień, jakich udzielił zamawiający
wykonawcom w ramach pytań do s.i.w.z.
W ocenie Izby trzeba jednoznacznie wskazać, że treść oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu musi w sposób bezwzględny odpowiadać treści powyższych dokumentów,
a zdaniem Izby treść oferty odwołującego zgodna jest z treścią s.i.w.z.
Podnieść bowiem należy, iż zamawiający w s.i.w.z. podał, co następuje:
- Serwis pogwarancyjny obejmuje (s.i.w.z. str. 2 - lit. f) - aktualizacje systemu,
-
zał. nr 2 Oferta Cenowa – koszty wszystkich napraw, przeglądów i konserwacji, wraz
z częściami zamiennymi, uzupełnianie, wymiana materiałów zużywalnych /w tym helu/
w zakresie niezbędnym do prawidłowej eksploatacji urządzenia, opieka aplikacyjna,
aktualizacje systemu
zawarte są w cenie,
-
zał. nr 5 Istotne Postanowienia Umowy (§2 ust. 1 lit. f) - Cena brutto za 36 miesięcy
pełnego serwisu obejmującego aktualizacje systemu.
Odwołujący – potwierdzając powyższe okoliczności w treści złożonej przez siebie oferty
oraz w odpowiedziach z dnia 1 kwietnia i 13 maja 2019 roku,
złożonych na wezwanie
zamawiającego, bezsprzecznie wykazał, iż jego oferta zgodna jest z treścią s.i.w.z.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała za niedopuszczalne działanie zamawiającego
polegające na odrzuceniu oferty wykonawcy z przyczyn i podstaw niewynikających
bezpośrednio z wymagań opisanych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Jednolite w tym względzie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
jak i Sądów Okręgowych jasno wskazuje, iż wszelkiego rodzaju nieścisłości,
niedoskonałości, czy też wewnętrznie sprzeczne postanowienia dokumentacji przetargowej,
nie mogą następczo negatywnie wpływać na ocenę oferty wykonawcy, a ocena zarówno ta
podmiotowa, jak i przedmiotowa może odbywać się tylko i wyłącznie na podstawie
obowiązującej w postępowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dla przykładu
warto w tym miejscu powołać wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie VIII Wydział
Gospodarczy z dnia 12 listopada 2014 roku, sygn. akt VIII Ga 327/14
, w którym Sąd
stwierdził - „Podkreślić należy, że SIWZ jest dokumentem o szczególnym znaczeniu
w postępowaniu o zamówienie publiczne - z jednej strony wyznacza wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać oferta, by uczynić
zadość potrzebom zamawiającego, w szczególności opisuje przedmiot zamówienia oraz
s
posób dokonania oceny spełniania warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, z drugiej zaś - granice, w jakich może poruszać się Zamawiający
dokonując oceny złożonych ofert według precyzyjnie określonych kryteriów oraz weryfikując,
czy wykonawcy wykazali spełnianie warunków podmiotowych opisanych przez
zamawiającego. Zatem dokument ten powinien być przygotowany przez zamawiającego
z najwyższą starannością, bowiem w fazie oceny ofert - analizy spełniania warunków udziału
w postępowaniu to ten dokument (i spójne z nią ogłoszenie) jest głównym punktem
odniesienia dokonania oceny ofert i ich zgodności z wymogami Zamawiającego. Zgodzić się
należy w pełni ze stanowiskiem KIO, iż tak ukształtowanymi postanowieniami SIWZ są
związani wykonawcy, którzy uczestniczyli w postępowaniu, jak i Zamawiający, który dokonał
oceny ofert. Treść tych postanowień SIWZ stanowi także - jak wskazano - podstawę do
oceny czynności Zamawiającego w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej.
Przyjęcie stanowiska skarżącego prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców. W oparciu o wskazane w treści SIWZ m.in. warunki udziału w postępowaniu
oraz zawarty w nich opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków -
wykonawcy podejmują bowiem decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu. Dlatego za
niedopuszczalne uznać należy po dokonaniu przez Zamawiającego oceny ofert,
przeprowadzonej w oparciu o podane w ogłoszeniu o zamówieniu warunki i opis sposobu
dokonywania oceny -
dokonywanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
oparciu o inne kryteria.
”.
Zdaniem Izby o
koliczności, które w swojej argumentacji próbuje podnosić przystępujący
de facto
odnoszą się do treści s.i.w.z., która w swoim brzmieniu jest jednolita i oczywista.
Przypisywan
ie na tym etapie postępowania ewentualnych błędów w jej opracowaniu, nie
może obecnie deprecjonować prawdziwości oświadczeń składanych przez odwołującego,
który działając przecież w dobrej wierze i w zgodzie z wymaganiami zamawiającego złożył
oświadczenia zgodne ze stanem prawnym i faktycznym obowiązującym w tym
postępowaniu. Skoro bowiem w postępowaniu, zamawiający wymagał jedynie złożenia
oświadczenia o możliwości aktualizacji systemu – to oświadczenie w tym względzie złożone
przez odwołującego o przyjęciu tego rodzaju czynności do wykonania w ramach realizowanej
umowy jest prawdziwe.
Izba za niedopuszczalne
uznała rozszerzanie argumentacji przez przystępującego
dotyczących podstaw odrzucenia oferty odwołującego o rzekome składanie nieprawdziwych
informacj
i, czy też podawanie różnych poziomów i możliwości aktualizacji systemu. Zdaniem
Izby, jak to już zostało wcześniej wywiedzione, treść s.i.w.z. nie przewidywała obowiązku
doprecyzowywania rodzaju aktualizacji systemu, wobec czego odwołujący mógł przyjąć
wygodny dla siebie poziom
, bez uszczerbku dla zgodności treści oferty z s.i.w.z. Nadto,
co zresztą potwierdził przystępujący na rozprawie aktualizacje pilne – dotyczące
bezpieczeństwa, wykonywane są bezpośrednio przez producenta sprzętu, dlatego też
odwołujący miał prawo do nie uwzględnienia tego rodzaju czynności w swojej ofercie, skoro
z mocy prawa te czynności spoczywają na producencie sprzętu.
Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych przez
przystępującego na rozprawie z uwagi na okoliczność, iż złożone zostały one w kopii
(przystępujący oświadczył, że są to wydruki ze strony internetowej) niepotwierdzonej „za
zgodność z oryginałem”. Ponadto „Pilne zawiadomienie dotyczące bezpieczeństwa” z dnia
11 stycznia 2019 roku, dotyczy inn
ego urządzenia, a nie rezonansu magnetycznego.
Ponadto, w ocenie Izby, z dowodu przedłożonego przez odwołującego, tj. „Pilne
zawiadomienie dotyczące bezpieczeństwa” z dnia 21 czerwca 2018 roku (zał. do odwołania),
wynika, że w przypadkach tego rodzaju zawiadomień, producent informuje użytkowników
(również przez stronę internetową Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych
i Produktów Biobójczych) o mogących występować błędach w aplikacji systemu
oraz podaje procedurę wykonywania poszczególnych czynności w celu sprawdzenia wersji
oprogramowania
, a w przypadku stwierdzenia błędu/błędów o konieczności skontaktowania
się z producentem (przedstawicielem serwisu firmy GE). Tym samym to producent
odpowiada za błędy systemu i to na nim spoczywa obowiązek doprowadzenia wersji sytemu
do prawidłowej, co z kolei oznacza, że odwołujący z takich obowiązków jest zwolniony.
W ocenie Izby, za zasadny uznać należało również zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp (pkt
3.6 odwołania). Jak słusznie bowiem wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie
V Wydział Cywilny-Odwoławczy, w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 2248/11 -
„Istota rozstrzygnięcia skargi sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy uzasadnienie
faktyczne i prawne wykluczenia oferty (.
..) S.A. i odrzucenia oferty (...) S.A. spełniało wymogi
określone w art. 92 ust. 1 ustawy. Tak w wypadku odrzucenia oferty, jak i w wypadku
wykluczenia wykonawcy, zamawiający obowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne
i prawne swej decyzji. Jeśli odrzucenie oferty wynika z niezgodności oferty z treścią SIWZ,
może dojść do konfliktu pomiędzy obowiązkiem podania uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty, a zachowaniem tajemnicy przedsiębiorstwa, do której zamawiający jest
zobowiązany. Niemniej jednak zakres uzasadnienia faktycznego musi być wskazany na tyle
zrozumiale, aby wykonawca mógł przedstawić kontrargumenty w stosunku do decyzji
zamawiającego i skorzystać z środków ochrony prawnej. Sposób rozwiązania powyższego
konfliktu leży zatem w zręcznym sformułowaniu uzasadnienia faktycznego decyzji, a nie
w pobieżnym jego podaniu. Akceptacja uzasadnienia faktycznego decyzji zamawiającego,
które jest na tyle pobieżne, że z jego lektury nie można wywnioskować, w czym zamawiający
upatruje niezgodności oferty z treścią SIWZ, prowadziłaby do uznania dyskrecjonalnych
kompetencji zamawiającego przy wyborze oferty, czemu wszakże ustawodawca chciał się
przeciwstawić, wprowadzając regulacje ustawową zamówień publicznych. Trafnie Krajowa
Izba Odwoławcza oceniła uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego o wykluczeniu
z postępowania (...) S.A. i odrzuceniu oferty (...) S.A. Uzasadnienie to jest na tyle
nieprecyzyjne, że nie sposób z jego treści wywnioskować, z którymi konkretnie wymogami
stawianymi w SIWZ oferowane przez t
e spółki produkty są niezgodne.”.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
, stosownie do wyniku postępowania, oraz zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b
ustawy Pzp oraz zgodnie z §5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972),
uwz
ględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
- Sygn. akt KIO 956/19 z dnia 2019-06-18
- Sygn. akt KIO 962/19 z dnia 2019-06-17
- Sygn. akt KIO 918/19, KIO 976/19, KIO 984/19 z dnia 2019-06-17
