rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-07
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 911/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 3 czerwca 2019
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2019r. przez wykonawcę Sanitex
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tryńczy 120 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Jawornik Polski z siedzibą w Jaworniku
Polskim 30

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Budowlane Budomont spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Przy Torze 1 i J. L. prowadzącego
Usługowy Zakład Wod-Kan-Gaz J. L. z siedzibą w Przeworsku, Gorliczyna 675
zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt Kio 911/19 po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sanitex spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tryńczy 120 i
2.1.
Zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 10 000zł. 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sanitex
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tryńczy 120
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od wykonawcy Sanitex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Tryńczy 120 na rzecz Gminy Jawornik Polski z siedzibą w
Jaworniku Polskim 30
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego do
ręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Przemyślu.

Przewodniczący: ………………………



Sygn. akt KIO 911/19

Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w miejscowości Hadle Szklarskie, Hadle
Kańczuckie, Manasterz i Zagórze w ramach projektu Uporządkowanie gospodarki ściekowej
Etap II
– budowa części kanalizacji sanitarnej na terenie Aglomeracji Manasterz i montaż
instalacji fotowoltaicznych dla przepompowni i oczyszczalni ścieków zostało wszczęte
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 12 grudnia 2018r. za numerem
660301-N-2018.
W dniu 14 maja 2019r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 20 maja 2019r. odwołanie wniósł wykonawca Sanitex spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tryńczy 120 – dalej odwołujący. Odwołanie zostało
wniesione przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została zamawiającemu
przekazana w dniu 20 maja 2019r.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w wyniku
ponownego badania i oceny ofert z
amawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty
Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Budowlane Budomont oraz J. L. Usługowy Zakład Wod-Kan-
Gaz, pomimo faktu, iż cena zaproponowana przez w/w konsorcjum była w sposób obiektywny
rażąco niska podobnie jak koszty a tym samym oferta winna podlegać odrzuceniu (co
z
amawiający powinien był uczynić) zaś konsekwencją naruszenia było pozbawienie
Odwołującego zamówienia publicznego w sytuacji gdy to jego oferta winna była zostać
oceniona jako najkorzystniejs
za zaś sam odwołujący stałby się wówczas beneficjentem
zamówienia publicznego. Szkodą odwołującego jest brak możliwości realizacji umowy oraz
osiągniętego w związku z tym zysku.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zam
ówień publicznych:
■
Art. 87 ust. 1 ustawy przez faktyczne umożliwienie Konsorcjum prowadzenia negocjacji
co do treści złożonej oferty z uwagi na okoliczność, iż w toku postępowania Konsorcjum
kilkukrotnie przedstawiało różne kalkulacje pozycji kosztorysowych w sytuacji gdy
prowadzenie negocjacji co do treści oferty jest niedopuszczalne;
■
Art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum w sytuacji gdy
oferta ta zawierała zarówno rażąco niską cenę jak i koszty a co za tym idzie oferta Konsorcjum

winna zostać przez zamawiającego odrzucona zaś jako najkorzystniejsza winna zostać
wybrana oferta o
dwołującego;
■
Art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy
przez pominięcie w ocenie ofert faktu, iż oferta Konsorcjum
podlegać winna odrzuceniu z uwagi na okoliczność, iż zawiera ona poważne błędy w zakresie
obliczenia ceny oraz kosztów;
■
Art. 90 ust. 1 pkt. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum w sytuacji gdy
Konsorcjum nie wyjaśniło i nie wykazało oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybr
anych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla Konsorcjum, oryginalności projektu Konsorcjum, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia z
a pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
pomimo, iż zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 kwietnia 2019r. winno było to uczynić;
■
Art. 90 ust. 2 ustawy przez dokonanie wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej
pomimo faktu, iż Konsorcjum nie wykazało, iż złożona oferta nie zawiera ceny, która nie jest
ceną rażąco niską oraz kosztów, które nie są rażąco niskie w sytuacji gdy okoliczności te winny
być wykazane przez Konsorcjum a nadto zarówno cena jak i koszty faktycznie były rażąco
niskie zaś dodatkowo dysproporcja ceny wskazanej w ofercie Konsorcjum odbiegała od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania (art. 91 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych) o około 35%;
■
Art. 90 ust. 3 ustawy przez dokonanie wyboru oferty, Konsorcjum jako
najkorzystniejszej w sytuacji gdy złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia oraz złożone dowody
wskazywały, że oferta zawiera rażącą niska cenę oraz koszty;
■
Art. 91 ust. 1 i 2 ustawy przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako oferty
najkorzystniejszej w sytuacji gdy wskazana w ofercie cena była rażąco niska zaś kryterium
c
eny było jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu natomiast w zakresie pozostałych
kryteriów liczba punktów odwołującego i Konsorcjum była taka sama;
■
Art. 92 ust. 1 pkt. 1 ustawy przez faktyczny brak uzasadnienia faktycznego i prawnego
w zakresie do
tyczącym wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej oraz przesłanek
faktycznych i prawnych warunkujących taką ocenę, pomimo iż czynność badania ofert była
powtórzona na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019r. wobec
wątpliwości co do kwalifikacji ceny oraz kosztów zaproponowanych przez Konsorcjum pod
kątem ich oceny jako rażąco niskich;
■
Art. 96 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez faktyczne niewskazanie w treści protokołu powodu
wyboru oferty (Zamawiający ograniczył się do wskazania, iż oferta Konsorcjum została uznana
za najkorzystniejszą na podstawie bilansu ceny i innych kryteriów określonych w specyfikacji),

pomimo, iż ocena ofert była powtórzona na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 8 kwietnia 2019 r. i następowała w związku z zastrzeżeniami co do ceny i kosztów
zaproponowanych przez Konsorcjum jako ra
żąco niskich a co za tym idzie zamawiający winien
był w tym zakresie precyzyjnie opisać wszelkie okoliczności związane z wątpliwościami co do
ceny i kosztów zaproponowanych przez Konsorcjum;
■
Art. 8 ust. 1- 3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 i 8 ustawy z dnia z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
przez nieudostępnienie
o
dwołującemu wszystkich załączników do protokołu (które to załączniki stanowią integralną
jego część) w oparciu o instytucję tajemnicy przedsiębiorstwa, i z powołaniem się na jedynie
lakoniczne (tj. bez szczegółowego uzasadnienia) oświadczenie Konsorcjum w zakresie
danych objętych tą tajemnicą, czym wypaczono - przez nadużycie gwarancyjnego charakteru
instytucji prawnej tajemnicy przedsiębiorstwa - gwarancję odwołującego jako uczestnika
postępowania przetargowego, uniemożliwiając mu tym samym polemikę co do meritum oferty
i wyjaśnień Konsorcjum, podczas gdy zgodnie z treścią przepisów, których obrazę się
niniejszym zarzuca, oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o którym
mowa w art. 38 ust 3, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez
zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią
załączniki do protokołu zaś sam protokół wraz z załącznikami jest jawny natomiast równolegle
informacje te na podstawie przepisów tak ustawy jak i ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, winny zostać udostępnione odwołującemu z uwagi na
okoliczność, iż odwołujący na gruncie postępowania przetargowego działa w ramach ochrony
swojego uzasadnionego interesu oraz gwarancji wynikających z przepisów ustawy w celu ich
ochrony i urzeczywistnienia.
Wn
iósł o:
1.
Uwzględnienie odwołania w całości i w związku z tym unieważnienie czynności wyboru
oferty Konsorcjum jako bezwzględnie wadliwej wobec zawarcia w niej rażąco niskiej ceny i
kosz
tów a w konsekwencji nakazanie zamawiającemu kolejnego powtórzenia czynności
badania i oceny ofert a także odrzucenia oferty Konsorcjum,
2.
Nakazanie z
amawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego,
3.
Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według
norm prawem przepisanych.
Odwołujący podniósł, że odwołanie jest skierowane przeciwko wyborowi oferty Konsorcjum
nie zaś przeciwko czynności nakazanej wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia
2019 r. Sygn. akt KIO 515/19. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej pomimo faktu, iż nakazywał
unieważnienie odrzucenia oferty Konsorcjum i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
to jednak nie przesądzał wyboru oferty Konsorcjum ani oceny tej oferty pod kątem rażąco
niskiej ceny i kosztów, wskazując, jedynie, iż na ówczesnym etapie określone decyzje

z
amawiającego były przedwczesne. Na zasadzie analogii nie jest wykluczone zatem - w
przypadku podzielenia przez
Izbę argumentacji zawartej na gruncie odwołania - nakazanie
unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum oraz kolejnego zbadania a w konsekwencji
nakazania wyboru - w wyniku przeprowadzonej oceny - oferty o
dwołującego.
Wyrokiem z dnia 8 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 515/19 Krajowa Izba Odwoławcza,
uwzględniając odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.
Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Budowlane Budomont oraz J. L. Usługowy Zakład Wod-Kan-
Gaz
, nakazała zamawiającemu - Gminie Jawornik Polski - unieważnienie czynności
odrzucenia ich oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
ówcześnie odwołujących się w ramach postępowania pod nazwą: Budowa kanalizacji
Sanitarnej wraz z przyłączeniami w miejscowości Hadle Szklarskie, Hadle Kańczuckie,
Manasterz i Zagórz w ramach projektu Uporządkowanie gospodarki ściekowej Etap II -
budowa części kanalizacji sanitarnej na terenie Aglomeracji Manasterz oraz montaż instalacji
fotowoltaicznych dla przepompowni i oczyszczalni ścieków, prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego.
W uzasadnieniu w/w wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że odrzucenie oferty było
nieprawidłowe na ówczesnym etapie postępowania. Izba wskazała, iż podstawową zasadą
udzielania zamówień publicznych jest zasada jawności (art. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych). Nadto Izba wskazała, że zamawiający nie może odrzucać
oferty na; podstawie niejasnych przesłanek, nieznanych wykonawcy. W treści uzasadnienia
wskazane ponownie, iż ocena w omawianym zakresie była przedwczesna. Konkluzja płynąca
z wyroku Izby nakazywała ponownie przeprowadzić badanie i oceną ofert.
W wyniku ponownie przeprowadzonego badania i oceny ofert z
amawiający udzielił
zamówienia publicznego wykonawcom wspólnie ubiegającym sią o udzielenie zamówienia, tj.
Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Budowlane Budomont oraz J. L. Usługowy Zakład Wod-Kan-
Gaz.
Zamawiający - w zakresie uzasadnienia - wyjaśnił tylko, że oferta tych wykonawców zgodnie
z przyjętymi kryteriami została uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący zacytował przepisy art. 8 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Wedle zaś ust. 8 tego samego artykułu
„Ujawnienie,
wykorzystanie
lub
pozyskanie
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, gdy nastąpiło w celu ochrony
uzasadnionego interesu chronionego prawem, w ramach korzystania ze swobody wypowiedzi
lub w celu ujawnienia nieprawidłowości, uchybienia, działania z naruszeniem prawa dla
ochrony interesu publicznego, lub gdy ujawnienie informacji stan
owiących tajemnicę
przedsiębiorstwa wobec przedstawicieli pracowników w związku z pełnieniem przez nich

funkcji na podstawie przepisów prawa było niezbędne dla prawidłowego wykonywania tych
funkcji”.
W
ocenie odwołującego, informacje co do których Konsorcjum złożyło zastrzeżenia dotyczące
tajemnicy przedsiębiorstwa, nie mogły być skutecznie chronione omawianym zastrzeżeniem
w szczególności w kontekście brzmienia w/w przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Konsorcjum
złożyło te zastrzeżenia w sposób spóźniony.
Nadto Konsorcjum w ramach poczynionego zastrzeżenia nie uzasadniło należycie
konieczności takiej ochrony a skupiło się na lakonicznym jedynie stwierdzeniu, iż takowe
zastrzeżenie czyni. Takie zastrzeżenie jest niewystarczające. Kwestia tajemnicy
przedsiębiorstwa na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych jest o wiele bardziej
złożona. Nie każde bowiem zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest skuteczne.
Wykonawca zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa musi uzasadnić, że zastrzegane
informacje stanowią tajemnicę. Uzasadnienie powinno być konkretne, a nie wyłącznie
stanowiące formalność. Brak wykazania (uzasadnienia) tajemnicy ma ten skutek, że
zamawiający może przedmiotowe informacje udostępniać/ujawnić tak, jakby tajemnica nie
została zastrzeżona. Zamawiający nie może natomiast z powodu niepełnego zastrzeżenia
oferty odrzucić - co zrozumiałe w kontekście przepisów.
Odwołujący wskazał wyrok KIO z 13 marca 2017 r., sygn. akt KIO 381/17, wyrok KIO z 6 lutego
2017 r., sygn. akt: KIO 102/17; KIO 110/17, wyrok KIO z 28 lutego 2017 r, sygn. akt KIO
256/17. P
o wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019 r. Sygn. akt KIO 515/19
wiadomym było, iż nastąpi ponowne badanie ofert w związku z zastrzeżeniem co do ceny i
kosztów zaoferowanych przez Konsorcjum. W tym zakresie Konsorcjum zobligowane zostało
do złożenia dodatkowych wyjaśnień, przed czym zresztą - jak podkreślało samo Konsorcjum
-
nigdy się nie broniło. Złożenie jednak wyjaśnień z jednoczesnym zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa w sytuacji gdy zastrzeżenia dotyczyły zaoferowanej ceny i kosztów stanowi
w ocenie odwołującego, na gruncie spornej kwestii swoiste wypaczenie, które w ocenie
o
dwołującego uniemożliwiło mu polemikę co do poszczególnych pozycji objętych dodatkowymi
wyjaśnieniami. Zdaniem odwołującego nie można było korzystać z instytucji tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do kwestii co do których Konsorcjum uczyniło takie
zastrzeżenie. Przepis art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji wyraźnie wskazuje bowiem, że w przypadku gdy określony podmiot zmierza do
ochrony uzasadnionego interesu chronionego prawem tym bardziej zaś w celu wykazania
nieprawidłowości i naruszeń przepisów prawa celem ochrony interesu publicznego (a za taki
należy uznać dbałość o zabezpieczenie należytej i terminowej realizacji zamówienia na
płaszczyźnie którego toczy się niniejszy spór) nie może być mowy o naruszeniu przepisu z
zakresu nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający natomiast na gruncie prowadzonego postępowania, nie może bezkrytycznie
przyjmować wszelkich twierdzeń stron a szczególną jego uwagę winno zwrócić to, że każda
ze stron na gruncie postępowania posiada określone interesy. Zamawiający powinien ponadto
mieć na względzie przepisy ustawy szczególnie w zakresie tych elementów, które ustawa
wprost wymienia jako elementy jawne. Za nieuzasadnione należy uznać wobec tego
nieujawnienie załączników do wyjaśnień Konsorcjum z dnia 23 stycznia 2019 r. oraz z dnia 6
maja 2
019 r. w tym w szczególności kosztorysu pomocniczego, wykazu środków trwałych oraz
kalkulacji elementów w zakresie kosztów pośrednich. Takie zastrzeżenie fatycznie bowiem
miało na celu wyłącznie pozbawienie odwołującego skutecznej argumentacji przeciwstawnej
do twierdzeń Konsorcjum.
Co ciekawe do ostatnich wyjaśnień z dnia 6 maja 2019 r. Konsorcjum dołączyło kosztorys
pomocniczy, który w ocenie Konsorcjum stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum
zapomniało jednak, że na rozprawie przez Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 8 kwietnia 2019,
podobny ko
sztorys został przedstawiony i zamawiającemu i ówcześnie jeszcze
przystępującemu Sanitex Sp. z o.o. Podobna rzecz się ma z pozostałymi elementami tj.
deklaracją rozliczeniową DRA oraz statystyką zatrudnienia, ofertami dostawców, deklaracją o
wysokości osiągniętych dochodów, poniesionej starty przez podatnika/CIT 2, zestawienie
obrotów i sald kont analitycznych. Trudno powiedzieć w jaki sposób odwołujący czy też inni
uczestnicy mieliby możliwość polemiki w zakresie rażąco niskiej ceny jeśli elementy te
rzutujące na ocenę oferty Konsorcjum zostają utajnione w oparciu o instytucję tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Reasumuj
ąc odwołujący stwierdził, że Konsorcjum nie wykazało podstaw dla zastrzeżenia
określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa a nadto uczynione zastrzeżenie jest
lakoniczne i nieskutecznie z prawnego punktu widzenia, nie mówiąc już nawet o tym, iż
zastrzeżenie było spóźnione z formalnego punktu widzenia. Zamawiający zaś w sposób
nieuzasadniony recypow
ał takowe zastrzeżenia stając się w tym zakresie swoistym
rzecznikiem uczestnika postępowania przetargowego pomijając zupełnie aspekty etapu
postępowania i wątpliwości związanych z ceną i kosztami jakie zaoferowało Konsorcjum.
W dalszej kolejności odwołujący przytoczył art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy
podnosząc, że na gruncie niniejszego postępowania również doszło do znacznych wypaczeń.
Oferta nie była bowiem skalkulowana w sposób właściwy co doprowadziło do uchybień które
przełożyły się na naruszenia dwóch w/w przepisów prawa.
Po pierwsze tok dotychczasowych czynności w postępowaniu sprowadził się w ocenie
o
dwołującego do prowadzenia swoistych negocjacji co do treści oferty. Nie sposób bowiem
nie odnieść wrażenia, iż Konsorcjum przedstawiało swoją ofertą etapowo z uwzględnieniem „
elastyczności" wymaganej na kolejnych etapach postępowania. Konsorcjum w dniu
23.01.2019r. złożyło zamawiającemu wyjaśnienia w kwestii udokumentowania i wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny, w których zdecydowanie oświadczyło, że przedstawione w złożonej
ofercie elementy składające się na cenę oferty, zostały skalkulowane w sposób prawidłowy i
rzetelny pozwalający na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z treścią wyjaśnień z dnia 23.01.2019r: „ W
celu udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
realizacji przedmiotowego kontraktu załączamy kosztorys pomocniczy zawierający
szczegółową kalkulację ceny oferty” Zdaniem samego Konsorcjum przedstawiony ówcześnie
kosztorys był jednym z podstawowych dowodów na to, że wyliczenia w nim zawarte
potwierdzają realność zaoferowanej ceny.
Niezrozumiałe wobec tego było przedstawienie na rozprawie odwoławczej w KIO kolejnego -
zmienioneg
o kosztorysu z jednoczesnym oświadczeniem, iż zaszło nieporozumienie i że nie
doszacowano kosztów odwodnienia wykopów. Zauważyć tymczasem należy, że złożone do
oferty wyjaśnienia oraz ich załączniki zgodnie z ustawą stanowią treść tej oferty. Zatem
niedopuszczalne jest
zdaniem odwołującego poprawianie na tym etapie treści oferty oraz
uzupełnianie/zmienianie treści złożonych wyjaśnień. W tym stanie rzeczy, powyższe działanie
Wykonawcy jest naruszeniem art. 87. ust 1. ustawy prawa zamówień publicznych, w którym
jednoznacznie jest wskazane, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
w
ykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust 1a i 2,
dokonywanie jakiejkol
wiek zmiany w jej treści.
Przepisy ustawy
nie pozwalają wykonawcy po otwarciu ofert na jakąkolwiek ingerencję w treść
złożonej oferty. Wszelkie wyjaśnienia czy poprawki mogą nastąpić jedynie na skutek czynności
Zamawiającego (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada 2018r., KIO 2337/18).
Wyjaśnienia nie mogą natomiast skutkować uzupełnieniem oferty o nowe treści, które nie były
w niej pierwotnie zawarte. Co do zasady jest to niedopuszczalne, ponieważ może prowadzić
to do zmiany treści oferty, co zostało przez Ustawodawcę zakazane w art. 87 ust. 1 p.z.p.
(Wyr
ok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2018 r,; KIO 1156/18).
Po wtóre natomiast w ofercie zaniżono tzw. koszty pośrednie, które zostały przyjęte jedynie
na poziomie 2%. Tymczasem na podstawie uzyskanego sprawozdania rocznego Lidera
Konsorcjum firmy BUDOMONT o
dwołujący wywnioskował, iż w rachunku zysków i strat
wyraźnie widać, że koszty pośrednie firmy z działalności są na poziomie 15% a nie 2% jak to
zostało przyjęte do kosztorysu. Poniżej przedstawiono kalkulację kosztów wynikającą ze
sprawozdania rocznego za rok 2017
Opis pozycji ze sprawozdania za 2017r
B.
Koszt działalności operacyjnej - 15 364 235,12zł - Wartość całości sprzedaży
lii. Usługi obce - 5 846 798,22zł - Wartość usług wykonanych przez podwykonawców
I. Amortyzacja
VI.
Ubezpieczenia sp
ołeczne i inne świadczenia

VII.
Pozostałe koszty rodzajowe
SUMA KOSZTÓW POŚREDNICH - 305 506,28zł +193 812,56zl +720 048.44zł =
1 219
367,28zł - Koszty pośrednie dotyczące bezpośredniej działalności firmy z robót
wykonywanych osobiście
15 364 235,12zł - 5 846 798.22zł = 8 052 948,16zł
Kwota:8 052 948,16zł — wartość kosztów wynikająca z bezpośredniej działalności firmy bez
udziału podwykonawców
1 219 367,28+8 052 948,16 = 0,15*100% 15%, gdzie 15% -
rzeczywiste koszty pośrednie firmy
BUDOMONT w oparciu o sprawozdanie roczne
Wyliczając analogicznie koszty za rok 2016 kształtują się one na poziomie 18%. Jak wynika z
powyższych wyliczeń rzeczywiste koszty pośrednie jakie Konsorcjum powinno przyjąć do
kosztorysu to min. 15% a nie jak to zostało przyjęte 2%. Przyjęcie kosztów pośrednich na
poziomie 2% nie odpowiada rzeczywistości i jest dowodem na to, że cena oferty została
błędnie obliczona.
Wskazane w wyjaśnieniach Konsorcjum z dnia 06.05.2019r. argumenty dotyczące niskich
kosztów pośrednich w związku z tym, że obydwie firmy są firmami rodzinnymi wydają się
odwołującemu być nieporozumieniem. Okoliczność, że oba podmioty są przedsiębiorstwami
rodzinnymi nie świadczy o tym, że członkowie rodzin, którzy tam pracują nie pobierają
wynagrodzenia za swoją pracę czy też, że pracują charytatywnie. Poza tym taki sposób
myślenia prowadziłby do wniosków, iż należy takie nieodpłatne świadczenia opodatkować
zgodnie z obowiązującymi przepisami. Ponadto warte uwagi jest to, że skoro jak twierdzi
Konsorcjum oba podmioty w nim zrze
szone są wyłącznie firmami rodzinnymi to jak
wytłumaczyć fakt, iż realizują cały szereg inwestycji publicznych o poważnym charakterze i
generują duże obrót w skali całego roku. Jest oczywistym, że firmy te zatrudniają znaczne
ilości pracowników-specjalistów (wg pisma procesowego na rozprawie z 08.04.2019r. jest to
60 osób) co z kolei generuje znaczne koszty bowiem pracownicy tacy z pewnością nie pracują
za minimalne wynagrodzenie.
W tym miejscu
odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że analizując rachunek zysków i strat Lidera
Konsorcjum z lat 2016 i 2017 zauważyć można, że firma z podstawowej działalności, jaką jest
realizacją robót związanych z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych, ponosi
corocznie straty i tak w 2016 roku było to: - 351 434,88 zł. a w 2017 roku to: - 605 886,13 zł.
Fakt ten jest potwierdzeniem że przedsiębiorstwo BUDOMONT Sp. z o.o. nie dokonuje
rzetelnych wycen w postępowaniach przetargowych a tym samym oferuje zamawiającym
rażąco niskie ceny przez co późniejszym efektem tego są ponoszone straty w działalności
firmy.
Powyższe okoliczności powstają w jawnej i oczywiste opozycji do twierdzeń Konsorcjum.
Jako dowód odwołujący powołał rachunek zysków i strat

Po trzecie wreszcie
w ocenie odwołującego doszło do skrajnie błędnej wyceny w zakresie cen
piasku. W przekazanym bowiem przez Konsorcjum na rozprawie w KIO kosztorysie,
uwidacznia się zaniżona cena za piasek na wykonanie podłoża z materiałów sypkich o grub.
15cm."
Przyjęta w kosztorysie cena piasku 10 zł/m3 jest ceną nierealną do uzyskania. Z oferty
uzyskanej od kopalni pisku zlokalizowanej najbliżej miejsca realizacji przedmiotowej inwestycji
wynika, że minimalny koszt dostawy piasku loco budowa to 15,50 zł/t.
Przeliczając cenę na m3 piasku to:
1 m3 piasku waży min. 1,5t 1 m3 = 1,5tx15,50zł = 23,25 zł/m3
Koszt 1 m3 pisku to minimum 23,25 zł co przy ilości 3 800 m3 - potrzebnej do realizacji zadania
daje różnicę w kosztach przyjętych przez Wykonawcę kwoty ok 50 000zł.
Kwestię tę również podważył w swojej opinii z dnia 11.03.2019r. p. Z. M.
Dowód: Oferta Cenowa Krusz-Mat Sp. z o.o., Opinia z dnia 11.03.2019r p. Z. M. - w aktach
sprawy
Odwołujący przytoczył art. 92 ust 1, art. 96 ust. 1 pkt 5 ustawy i podniósł, że zestawienie obu
tych przepisów prowadzi do wniosku, że należyte przedstawienie rozstrzygnięcia
postępowania przetargowego winno jasno i w sposób skonkretyzowany przedstawiać
przyczyny wyboru oferty jak i uzasadnienie faktyczne i prawne rozstrzygnięcia. Zdaniem
o
dwołującego na gruncie rozstrzygnięcia co do którego składa niniejsze odwołanie doszło do
obrazy tych przepisów. Protokół zawiera w tym zakresie jedynie lakoniczne stwierdzenia, co
dziwi tym bardziej, że rozstrzygnięcie powstało na kanwie sporu co do rażąco niskiej ceny oraz
kosztów. Z kolei w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14 maja 2019 r.
znak RRG.271.22.2018 Zamawiający nawet w stopniu minimalnym nie wskazał podstaw
prawnych i faktycznych wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.
Zdaniem o
dwołującego, ponieważ postępowanie prowadzone było po wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej, i została wybrana oferta co do której na wcześniejszym etapie postępowania
podnoszono zarzut rażąco niskiej ceny oraz kosztów, w rozstrzygnięciu o wyborze tej
konkretnej oferty należało z całą doniosłością odnieść się co do wszelkich aspektów
związanych z kalkulacją ceny i elementów przesądzających czy też wskazujących na to, że
cena rzeczywiście nie jest rażąco za niska. Tym bardziej (jak w każdym przypadku) wymagane
było podanie uzasadnienia prawnego. Obu tych elementów zabrakło, co w zestawieniu z
niezasadnym nieudostępnieniem danych w oparciu o lakonicznie zastrzeżoną tajemnicę
przedsiębiorstwa, uznać należało za faktyczne pozbawienie możliwości polemiki z
rozstrzygnięciem a to z kolei stanowi ewidentne wypaczenie celu ustawy, przede wszystkim
zaś gwarancji uczestnika takiego postępowania.

W dniu 20 maja 2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.

W dniu 22 maja 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo budowlane
Budomont spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie i J. L.
prowadzący Usługowy Zakład Wod-Kan-Gaz z siedzibą w Gorliczynie. Wskazali, że posiadają
interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż ich oferta została uznana za
najkorzystniejszą i nie jest oferta z rażąco niską ceną, a w przypadku uwzględnienia odwołania
podlegałaby odrzuceniu. W przypadku oddalenia odwołania wykonawcy będą mogli uzyskać
zamówienia i prawidłowo zrealizować zamówienia, a strata przystępujących byłby
nieosiągnięty zysk i brak możliwości wykazania się należytym wykonanie zamówienia. Wnieśli
o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 maja 2019r. udzielonego przez prezesa zarządu spółki
z ograniczoną odpowiedzialności i właściciela samodzielnej działalności gospodarczej. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 22 maja 2019r.

W dniu 30 maja 2019r. przystępujący poinformował Izbę oraz zamawiającego, że cofa
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące załączników do wyjaśnień w sprawie
wyliczenia ceny z dnia 23 stycznia 2019r. i 6 maja 2019r., czyli w stosunku do kosztorysu
pomocniczego, wykazu środków trwałych, deklaracji rozliczeniowej DRA oraz statystyki
zatrudnienia, ofert dostawców wraz z aktualizacjami, kalkulacji elementów w zakresie kosztów
pośrednich, deklaracji wysokości osiągniętych dochodów (poniesionej straty) przez podatnika
CIT2, zestawienia obrotów i sald kont analitycznych.

W dniu
31 maja 2019r. przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania podniósł, co następuje:
-
odwołujący nie może podnosić zarzutów niezawartych w odwołaniu,
- brak
skonkretyzowania okoliczności faktycznych uzasadniających zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy. Odwołujący podaje tylko wyższe koszty ogólne w
poprzednich latach, czy straty z lat 2016
– 2017, które nie mają wiele wspólnego z realnością
ceny
-
zarzut dotyczący nieuprawnionego nieujawnienia informacji – większość utajnionych
informacji została odwołującemu przekazana w postepowaniu odwoławczym w sprawie sygn..
akt KIO 515/19 np. kosztorys pomocniczy, deklaracja rozliczeniowa DRA, statystyka
zatrudniania, oferty dostawców, deklaracji CIT-2, zestawieniem dochodów i sald kont
analitycznych, co do których nie wiadomo, czy odwołujący miał dostęp do nich czy tylko zostały
złożone na rozprawie, a nie miał dostępu. Przystępujący podniósł, że jest to okoliczność bez
znaczenia, bo odwołujący nie postawił zarzutów związanych z zaniżeniem pozycji

kosztorysowych. Absolutna większość dokumentów została odwołującemu przekazana w dniu
4 kwietnia 2019r.
-
odwołujący nie sformułował zarzutów w oparciu o dokumenty, które otrzymał, jedynym
zarzutem jest zarzut dotyczący kalkulacji ceny piasku,
-
przystępujący wycofał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i zwrócił się do
zamawiającego o przekazanie odwołującemu dokumentów, zatem zarzuty są
bezprzedmiotow
e i nie podlegają rozpoznaniu – sygn. akt KIO 290/11, sygn. akt KIO 1675/15,
-
odwołujący nie postawił zarzutów dotyczących poszczególnych pozycji kosztorysowych, a
zatem ewentualne udostepnienie ofert, czy innych materiałów źródłowych nie ma wpływu na
wynik postepowania.
-
co do zmiany treści oferty, to był on przedmiotem badania w sprawie sygn. akt KIO 515/19 i
zgodnie z tym wyrokiem zamawiający powinien był dodatkowo zapytać o powstałe u
zamawiającego wątpliwości, ponowne wezwanie do wyjaśnień i złożenie wyjaśnień zostały
wykonane zgodnie z wyrokiem Izby i nie powinny być przedmiotem zaskarżenia – art. 189 ust.
2 pkt 5 ustawy, jako wykonane zgodnie z wyrokiem Izby,
-
co do zmiany treści oferty, to kosztorys miał charakter pomocniczy, wynagrodzenie było
ry
czałtowe, kosztorys miał być składany na etapie umowy do rozliczeń na wypadek
odstąpienia od umowy, czy przerwy lub zaniechania robót,
-
złożenie kosztorysów na etapie ofertowania nie mogło wyeliminować wykonawcy, a kosztorys
na etapie umowy podlegałby uzgodnieniom, czyli jego zmiana nie oznaczałaby zmiany treści
umowy,
-
do składania kosztorysów doszło także w skutek działań odwołującego, który bezzasadnie
kwestionował wyjaśnienia przystępującego, a wyjaśnienia złożone zamawiającemu po
sprawie sygn. akt K
IO 515/19 były jedynie powtórzeniem argumentacji złożonej w tym
postępowaniu odwoławczym,
-
nie doszło do negocjacji z zamawiającym, również ten zarzut był postawiony w postepowaniu
sygn. akt KIO 515/19 i został oceniony przez Izbę jako nietrafny, w wyniku wyjaśnień nie doszło
do zmiany oferty, przystępujący podkreślił pomocniczy, posiłkowy charakter kosztorysu, a nie
jako elementu oferty,
W zakresie zarzutu dotyczącego kosztów pośrednich - zarzut nie powinien być rozpoznawany,
gdyż został wykonywany zgodnie z wyrokiem w sprawie sygn. akt KIO 515/19 i nadto jest
całkowicie bezzasadny, gdyż było oparty o wysokości kosztów z lat 2016 i 2017 oraz założenie,
że członkowie rodzin firm rodzinnych pobierają wynagrodzenie, a także o to, że lider
przystępującego w 2016 i 2017 ponosił straty, ale nie został zakwestionowany którykolwiek z
kosztów jako niewłaściwy. Przystępujący wyjaśnił, że odwołujący pominął, że w kosztach z lat
2016 i 2017 mieściło się wynagrodzenie podwykonawców, a także, że w tych latach lider
rea
lizował mniej zleceń, a w 2018r. jest inaczej, gdyż budżet ogólny jest bardzo wysoki ok. 65

mln. Co do pracowników, to specjaliści techniczni są ujmowani w kosztach bezpośrednich, a
pracownicy sekretariatów – członkowie rodzin w kosztach pośrednich z uwzględnieniem
wartości pozwalających na dokonanie im zapłaty.
-
odnośnie straty, to odwołujący popełnił manipulację, gdyż przedstawił stratę wyłącznie z
działalności operacyjnej, pomijając zysk ogólny uwzględniający przychody z odsetek, a suma
zysku z ostatnich 5 lat to 24 180
147, 82zł., co daje średni roczny zysk – 4 836 029,56zł. Sam
odwołujący miał znacznie niższy zysk niż przystępujący, który był jeszcze pomniejszany o
wypłaty z tytułu dywidend,
-
co do kosztów pośrednich, to również w latach ubiegłych nie były one na poziomie
podniesionym przez odwołującego, który nie odjął wartości usług obcych i w roku 2016, koszty
pośrednie to 14,3%, w 2017 – 8,3%, a w 2018 - 1,9%. Przystępujący zobrazował spadek
kosztów w ostatnich trzech latach i powiązał go z wzrostem sprzedaży w 2018r.
-
koszty pośrednie dotyczą szeregu inwestycji i gdy koszty ogólne zarządu są na niskim
poziomie, to nie będą rosnąć proporcjonalnie, ale ich proporcja będzie coraz mniejsza w
stosunku do budżetu ogólnego
- co do zbyt ni
skiej ceny piasku, to odwołujący zawyżył cenę piasku, a przystępujący
współpracuje z firmami wydobywającymi piasek i ma niższe ceny z uwagi na zamawiane ilości
– przystępujący przedstawił ofertę cenową T. J. Firma Usługowo-Handlowo-Transportowa w
cenie 10z
ł. netto./m3 i ofertę dot. piasku ze żwirowni Temeszów – 10 zł. netto/m3, a łączna
wartość piasku, to 38 000zł., a przystępujący skalkulował 40 000zł. Przystępujący podniósł, że
wartość piasku nie mogłaby zaważyć na realności ceny oferty.
-
przystępujący przedstawił swoje realizacje zakończone prawidłowo, a także podniósł, ze
wyjaśnienia były szczegółowe, rozbudowane i wskazano w nich na własny zamortyzowany
sprzęt, doświadczoną i wykwalifikowaną kadrę, znaczną ilość zgromadzonych materiałów,
dostępność materiałów o urządzeń po cenach uwzględniających rabaty, oszczędności o
charakterze organizacyjnym, boga
te doświadczenia i know-how oraz posiadanie bazy
niedaleko zlokalizowanej, a twierdzenia te poparto dowodami w postaci kosztorysu
pomocniczego oraz kalkula
cji elementów pośrednich, wykaz środków trwałych i fotografie oraz
oferty dostawców wraz z aktualizacjami
-
cena przystępującego za 1mb kanalizacji wynosi w tym postępowaniu 297,96zł., zaś niektóre
realizacje w branży z powodzeniem zakończył się przy cenie niższej np. Gmina Iwierzyce
realizowana w latach 2017-2018 -
144,79zł./mb, Gmina Bochnia – 171,43zł./mb w latach 2017-
2018 i Gmina Dąbrowa Tarnawska – 213,57zł./mb w latach 2016-2018,
-
wykonawca Budomont zatrudnia około 60 osób i ma własny park maszynowy, oraz
rozbudowaną sieć specjalistycznych podwykonawców, a J. L. posiada własne zaplecze
techniczne i wyspecjalizowany zespół wykonawczy oraz bazę sprzętową i materiałową w tym
koparki i koparko-
ładowarki, minikoparki, wywrotki, urządzenie przeciskowe, zgrzewarki

-
odwołujący żąda odrzucenia przystępującego w oparciu o te same okoliczności, które badała
Izba w sprawie sygn.. akt KIO 515/19 i gdzie Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia. W
związku ze złożeniem wyjaśnień z dnia 6 maja 2019r. nie doszło do zmian w zakresie
informacji podanych zamawiającemu, gdyż na informacje te powoływał się odwołujący już w
trakcie postępowania przed Izbą.
-
przystępujący uważa, że zamawiający dostatecznie wyjaśnił swój wybór oferty
najkorzystniejszej tj. wskazał, że oferta przystępującego oferowała najkorzystniejszy bilans
ceny i innych kryteriów określonych w siwz, a kryteria te nie opierały się na
zindywidualizowanych ocenach członków Komisji Przetargowej, ale na podanych w siwz
wzorach matematycznych i przy podstawieniu
do tych wzorów wartości z obu ofert, to oferta
przystępującego była korzystniejsza, a odwołujący nie wykazał na czym polega jego
uszczerbek wskutek braku, który zarzuca zamawiającemu.

W dniu 3 czerwca 2019r. odwołujący złożył pismo procesowe odwołującego, w którym
podniósł, że udostępnienie przez zamawiającego zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień stanowi i potwierdza zasadność i konieczność
uwzględnienia zarzutów co do nieudostępnienia przez zamawiającego wszystkich
załączników. Po zapoznaniu się z kosztorysem pomocniczym, kalkulacją elementów w
zakresie kosztów pośrednich, deklaracją CIT 2 o zestawieniem obrotów i sald kont
analitycznych, w ocenie odwołującego potwierdzają one, że zaoferowana cena jest rażąco
niska, a złożone w dniu 6 maja 2019r. wyjaśnienia i dowody nie wniosły nic nowego w
kontekście wyjaśnień, które były złożone na pierwotnym etapie badania ofert, są natomiast
liczne wyliczenia błędne i niespójne informacje. Z CIT 2 i zestawienia obrotów i sald kont
an
alitycznych nic dla oceny rażąco niskiej ceny zdaniem odwołującego nie wynika. Co do
kalkulacji kosztów pośrednich, to wyliczenia zawarte w tabeli są niespójne w zakresie kosztów
paliwa za dojazdy z danymi za
wartymi w kosztorysie. Przystępujący przewiduje 4 brygady i
koszt dojazdu przez 7 miesięcy w kwocie 11 007,36zł. netto, a według odwołującego
wyliczenia matematyczne wskazują, że 4 brygady to liczba 14krotnie zaniżona i zaniżenie na
koszcie wynosi 130
353, 90zł. netto i łącząc to z niedoszacowaniem ilości piasku, to zaniżenie
wynosi co najmniej 180
000zł. netto.,

W dniu 3 czerwca 2019r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. Nie uznał zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż przystępujący wyjaśniał
jedynie koszty nie
zmieniając treści swojej oferty, w szczególności co do ceny, która jest
wynagrodzeniem ryczałtowym. Zamawiający nie prowadził z przystępującym negocjacji co do
treści oferty. Nie jest także trafny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy, gdyż
prz
ystępujący udzielił wyjaśnień, a zamawiający uznał te wyjaśnienia za zadowalające,

usuwające jego pierwotne wątpliwości oraz wziął pod uwagę fakt, że przy cenie ryczałtowej
ryzyko obciąża wykonawcę. Izba w wyroku z dnia 8 kwietnia 2019r. stwierdziła, że udzielone
wyjaśnienia były szerokie, wyczerpujące i zawierały liczne dowody, a przede wszystkim były
skorelowane z wezwaniami zamawiającego. Zamawiający wezwał przystępującego do
dodatkowych wyjaśnień i przystępujący na nie odpowiedział w dniu 6 maja 2019r.
potwierdzając, że oferta została skalkulowana w sposób prawidłowy, rzetelny i pozwalający na
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją. Do wyjaśnień załączono
kalkulację pomocnicza, ponadto powołano się na wieloletnie doświadczenie, pełny park
maszynowy, doświadczoną kadrę techniczną i brak awaryjności sprzętu, a także bliską
odległość siedziby firmy od miejsca wykonania zamówienia. Przystępujący ma też
świadomość obciążającego go ryzyka. Zamawiający ocenił te wyjaśnienia jako wyczerpujące
i p
ozwalające na ustalenie braku rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego. Zarzut
wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej także jest błędny, bo przystępujący był
korzystniejszy cenowo. Co do braku uzasadnienia faktycznego, to zamawiający przytoczył
tr
eść art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy i stwierdził, że wszystkie wymagane tym przepisem informacje
podał, a wybór oferty odzwierciedlał kryteria oceny ofert i wyliczenia uzyskanych przez
oferentów punktów, zgodnie z postanowieniami zawartymi w siwz. Co do naruszenia art. 96
ust. 1 pkt 5 ustawy, to i tu się zamawiający z odwołującym nie zgodził i podniósł, ze podał
powód wyboru oferty przystępującego to jest to, że była to oferta najkorzystniejsza.
Zamawiający nie podzielił również zarzutu zaniechania odtajnienia załączników do wyjaśnień,
gdyż przystępujący skutecznie je zastrzegł powołując się na okoliczności wynikające z ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a o ile dane zastrzeżone mieszczą się w kategoriach
wynikających z tej ustawy, to zamawiając nie może oceniać czy zasadnie oferent dokonał tego
zastrzeżenia. W przeciwnym wypadku zamawiający naraża się na odpowiedzialność
odszkodowawczą.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania :dokumentacji opisującej przedmiot
zamówienia, kosztorysu inwestorskiego, oferty przystępującego, wezwania do wyjaśnień i
złożonych wyjaśnień, kosztorysu złożonego na rozprawie w sprawie sygn. akt KIO 515/19,
pism procesowych w sprawie sygn.. akt KIO 515/19, wezwania do ponownych
wyjaśnień i
udzielonych wyjaśnień, rachunku zysków i strat oraz oferty na zakup piasku.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Z projektu wykonawczego kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej w miejscowości
Manasterz w Gminie Jawornik Polski wynika, że w pkt. 4.3.2dla odwodnienia wykopów
przewidziano zastosowanie pomp spalinowych lub elektrycznych z odprowadzeniem wody
zgodnie
ze spadkiem terenu na odległość min. 10 m od wykopu. Zawodnienie wykopów
uzależnione jest w bardzo dużym stopniu od opadów atmosferycznych. W pkt. 5.7. dla

przekroczenia rzeki Mleczki i potoku Husówka zalecono wykonanie przewiertów sterowanych,
natomiast d
la skrzyżowań Z drogami o nawierzchni asfaltowej zalecono wykonać przewiert w
rurach ochronnych stalowych prostopadle do osi drogi, w przypadku skrzyżowań z drogami o
nawierzchni utwardzonej należy wykonać przecisk hydrauliczny w rurze ochronnej, a pod
dro
gami gruntowymi rozkopem w rurze ochronnej, skrzyżowania z ciekami wodnymi metodą
rozkopu w rurze ochronnej, ogrodzenia w razie potrzeby rozebrać, a budynki dokonać oceny
stanu technicznego budynków położonych w odległości mniejszej niż 15m.
Z dokumentacj
i geotechnicznej wynika, że rurociągi i kanały zakryte przeważnie nie powodują
przyrostu naprężeń w gruncie. Prace ziemne należy wykonać w okresach suchych począwszy
od terenu najniższego do wyższego, żeby umożliwić spływ wód z wykopu do wykonanej już
kana
lizacji. Ściany wykopów głębszych niż 1,1 m należy zabezpieczyć szalunkiem z
rozporami, a przy prowadzeniu wykopów szerokoprzestrzennych nachylenie skarp bocznych
należy dostosować do rodzaju gruntu. W rejonie występowania ruchów osuwiskowych zaleca
się przeprojektowanie kanalizacji poza obszar osuwiskowy. Analogiczne wymagania
dotyczące odwodnienia wykopów ora z dokumentacji geotechnicznej dotyczą wszystkich
miejscowości objętych przedmiotowym zamówieniem.
Z kosztorysu inwestorskiego wynika, że zamawiający założył koszty pośrednie na poziomie
62%, a zysk na poziomie 5%, stawka roboczogodziny została skalkulowana na poziomie
14zł.Odwodnienie wykopów w kalkulacji uproszczonej zamawiający wycenił w Hadle
Kańczuckie na 29 025,86zł. w pkt. 1.1.3 i w pkt. 1.33 na 6 912,86, dla Hadli Szklarskich w poz.
2.1.3
– 71 550,86 i w poz. 2.3.3 – 25 623zł. dla Zagórza poz. 3.1.3 – 42 633,86zł., i 3.3.3 – 8
613,66dla odcinka S172 w kierunku Tarnawka poz. 4.1.3 8 613,86 i poz. 4.2.3
– 789,26zł. i
Manasterz poz. 5.1.3
– 1 639,76zł., kosztorys inwestorski kończy się na poz. 5.1.34

W dniu 17.01.2019 r. zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wzywając do wyjaśnienia
wskazywał m.in. , że należy zwrócić szczególną uwagę na koszty robocizny i przedstawić
koszty materiałowe oraz czynniki, które pozwalały wykonawcy na złożenie takiej ceny.
Zamawiający wskazał, że kosztorys ofertowy jest wymagany przed zawarciem umowy.
Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia ogólne powołujące się jedynie na upusty i rabaty nie
będą uznane za wystarczające, tak jak powoływanie się na podwykonawców, z których
przystępujący w treści formularza ofertowego nie zamierzał korzystać. Zamawiający wskazał
minimalną stawkę wynagrodzenia za pracę, a także podał przykładowe sposoby wyjaśnienia
ceny np. przez przedstawienie dodatkowego zestawienia poszczególnych elementów
kalkulacji, wyliczenia kosztów robocizny, cen materiałów, oraz wskazanie czynników
decydujących o przyjętych składnikach cenotwórczych.

W dniu 23.01.2019 r. Konsorcjum
złożyło zamawiającemu wyjaśnienia w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 17.01.2019 r. w których oświadczyło, że przedstawione w złożonej ofercie
elementy składające się na cenę tejże oferty, zostały skalkulowane w sposób prawidłowy i
rzetelny pozwalający na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia. Do wyjaśnień załączyło kosztorys oparty na
przedmiarach załączonych do SIWZ. Złożenie kosztorysu nie było obowiązkowe na tym etapie
postępowania - zgodnie z SIWZ, kosztorys należało złożyć dopiero na etapie zawarcia umowy.
Konsorcjum
w wyjaśnieniach podało, że specjalizuje się w robotach takich jak przedmiot
zamówienia od ponad 20 lat (prowadzenie przedsiębiorstwa w tym zakresie), co determinuje
posiadanie na stałym wyposażeniu całego sprzętu, budowlanego niezbędnego do realizacji
przedmiotowego zamówienia (maszyny, urządzenia i pojazdy). Wskazało, że dysponuje:
maszyną do wykonywania przewiertów, maszyną do przepychów poziomych, koparko-
ładowarkami, koparkami, samochodami dostawczymi, niwelatorami, zgrzewarkami do rur PE,
zagęszczarkami gruntu, walcami. Na dowód posiadania sprzętu załączyło do odpowiedzi na
wezwanie zesta
wienie ewidencyjne składników majątku trwałego na dzień 31.12.2018 r.
Wskazało, że posiada maszynę do wykonywania przewiertów sterowanych Vermeer 36x50SII
rok prod. 2007
podając jej dane techniczne i zdjęcie. Ponadto wskazało, że zatrudnia na
umowę o pracę pracowników obsługujących posiadany przez niego sprzęt, co pozwala na
uwzględnienie w kosztach wykorzystania dla celów zamówienia niezbędnego sprzętu
budowlanego obok wynagrodzeń pracowniczych, wyłącznie kosztów paliwa, ponieważ sprzęt,
który został w założeniu przeznaczony do realizacji przedmiotowego zamówienia jest w
przeważającej części całkowicie zamortyzowany, a koszty wynagrodzeń pracowników zostały
ujęte w pozycji - robocizna. Odnośnie do kosztów pracy pracowników, których wartość przyjęto
do ustal
enia ceny oferty, wskazało, że są one w pełni zgodne z Ustawą z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz.
650). Konsorcjum
przedstawiło również Deklarację rozliczeniową DRA oraz statystykę
zatrudnienia na dowód zatrudniania pracowników w formie-umowy o pracę.
Z kolei odnośnie do kosztów materiałów i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia,
Konsorcjum
w odpowiedzi na wezwanie wskazało, że posiada część materiałów niezbędnych
do wykona
nia; zamówienia, a odnośnie do pozostałych - wyliczając cenę oferty wziął pod
uwagę rabaty i złożyło dowody w tym zakresie. Z racji iż przedsiębiorstwa wchodzące w skład
Konsorcjum działają na rynku od ponad 20 lat mają dostęp do korzystnych rabatów u swoich
stałych dostawców. Konsorcjum wskazało, że łączna kwota zakupu materiałów niezbędnych
dla wykonania zamówienia kształtuje się na poziomie około 50,5% ceny oferty. Jako dowód
na ceny materiałów Konsorcjum załączyło oferty cenowe dostawców, które zawierały materiały
niezbędne do zrealizowania przedmiotowego zamówienia. W wyjaśnieniach wskazało również
na dotychczasowe realizowane przez siebie zamówienia wraz z podaniem ich wartości jako

dowód na wiarygodność sposobu- wyliczenia ceny oferty, a także przedstawiło Deklarację o
wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika - CIT 2 za 2018 rok oraz
Zestawienie obrotów i sald kont analitycznych z kosztami Ogólnymi Zarządu na dowód
podstawy wyliczenia w
ysokości kosztów pośrednich (ogólnych) zawartych w przedłożonym
kosztorysie, bowiem dokumenty te były podstawą do wyliczenia realnych kosztów ogólnych
spółki.
Do wyjaśnień załączono kosztorys szczegółowy, z którego wynika, że we wszystkich wyżej
wskazanych
pozycjach dotyczących odwodnienia wykopów przystępujący skalkulował
następujące wartości robociznę 14, 70, samochód skrzyniowy 22,00zł. – koszt 0,22zł.
Pompę głębinowo – elektryczną 1,60zł. i zespół prądotwórczy przewoźny 10kVA 3,20zł. Przy
czym kosztorys
przystępującego obejmuje dodatkowo poz. 5.2.3. gdzie podano robociznę
4,41zł., brak samochodu skrzyniowego, koszt pompy 240m3/h 0,48zł. i zespół prądotwórczy
przewoźny – 0,96zł.w zestawieniu końcowym koszty bezpośrednie wyceniono na kwotę :
robocizna 2 610
257,01zł. koszty materiałów – 3 760 441,85 i sprzętu -970 657,93, koszty
pośrednie 2% - robocizna – 52 205,02 i sprzęt 19 412,99, zysk 1% robocizna 26 624,84 i sprzęt
29
313,35zł. dla wyceny przyjęto 23% VAT i łączna wartość kosztorysu to 9 162 885,00zł.
Przystępujący przedstawił także zestawienie ewidencyjne składników majątku trwałego na
dzień 31 grudnia 2018r. – ewidencja bilansowa. Załączył także ZUS P DRA, z którego wynika,
że Budomont zatrudniał na datę deklaracji 1 stycznia 2019r. 44 pracowników, zaś ze statystyki
według stażu wynika, że pracowników zatrudnionych powyżej 20lat ma 5, od 10 do 15 22,
łącznie zatrudnia 45 osób. Przedstawił ofertę firmy Wilo sp. z o.o. z Lesznowoli na pompy Wilo-
Emu na kwotę 1 145 600zł. netto z uruchomieniem, ofertę firmy Pipelife Polska SA z
Kartoszyna na rury PCV, kinety studni rury trzon., uszczelki teleskopowe, teleskopy na 735
755, 77zł. netto, ofertę firmy Pipelife na kinety studni, pierścień 1000, studnię uszczelkę do
pierścienia, redukcję, studnię stożek na kwotę netto 3 520zł. ofertę BASMAC na panel,
inwerter, kabel solarny, materiały montażowe, system uziemienia, skrzynki AC i DC
konstrukcję montażową, montaż na cenę 45 000zł. netto, ofertę firmy Prosan sp. z o.o. o. z
Zamościa na rury Tytan na cenę 444 445,87 i 87 105,48zł., CIT-2 od 1 stycznia – 31 grudnia
2018r z którego wynikają przychody na poziomie 65 957 884,77zł. oraz zestawienie obrotów i
sald kont analitycznych w miesiącu grudniu, z których wynika, że koszty ogólne zarządu w
poz. Obroty narastająco wynosiły 1 241 285,58zł.
W dniu 7.03.2019 r. zamawiający skierował do Konsorcjum pismo, w którym poinformował, że
19.02.2019 r. w
płynęło do niego pismo odwołującego, przedstawiające wyliczenia dotyczące
przedmiotu
zamówienia i wezwał Konsorcjum w trybie art. 87 ust 1 Prawa zamówień
publicznych do ustosunkowania się do przedmiotowego pisma (pismo odwołującego
informowało zamawiającego, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę, a tym samym
zachodzi podstawa do odrzucenia oferty Konsorcjum. Wykonawca ten,
uzasadniając

twierdzenie o r
ażąco niskiej cenie Konsorcjum wskazał, że zaoferowana przez Konsorcjum
cena odbiega od pozostałych ofert złożonych przez resztę oferentów oraz jest o 35% niższa
od warto
ści zamówienia ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania.
Wykonawca ten, przedstawił również wyliczenia oparte o swoją wiedzę i doświadczenie, które
miały potwierdzać zasadność zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny przez Konsorcjum.
W dniu 12.03.2019 r. Konsorcjum
złożyło zamawiającemu pismo, w którym ustosunkowało się
do twierdzeń odwołującego. Przedstawiło szczegółowe wyliczenia dokładnie w tych samych
kryteriach co odwołujący. Wyliczenia obydwu wykonawców były następujące:
1)
Koszt materiałów: Konsorcjum - 3 770 441,85 zł, Odwołujący - 4 261 000,00 zł;
2)
Robocizna: Konsorcjum -
2 610 257,00 zł, Odwołujący - 2 691 000,00 zł;
3)
Koszty sprzętu: Konsorcjum - 970 657,93 zł, Odwołujący - 703 000,00 zł;
4)
Razem: Konsorcjum -
7 351 356,78 zł, Odwołujący - 7 655 000,00 zł.
Konsorcjum
wyliczając powyższe kwoty, wskazało w piśmie, jakie oferty dostawców brało pod
uwagę, a także jakie błędy popełnił odwołujący, obliczając dane kwoty.
W dniu 19.03.2019 r. z
amawiający odrzucił ofertę Konsorcjum uzasadniając odrzucenie w
następujący sposób: „Zamawiający odrzuca ofertę ww. Wykonawcy na podstawie art. 90 ust
3
Prawa zamówień publicznych, który nie udzielił wyjaśnień, a powstałe wątpliwości co do
kalkulacji ceny dają podstawę do wskazania, że jest nierealna. Jednocześnie udzielone
wyjaśnienia wskazują, że kalkulacja ceny nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu
zamówienia i kosztów z nim związanych." Dalej zamawiający wskazał: „W dniu 23.01.2019 r.
wykonawca udzielił odpowiedzi na treść pisma, ale jego wyjaśnienia są w niektórych częściach
ogólnikowe, a przedstawiona w wyjaśnieniach dodatkowa kalkulacja ceny zaoferowanej w
ofercie nie wyjaśnia wszystkich wątpliwości co do dokonanej wyceny. Po powtórnej
szczegółowej analizie wyjaśnień można także stwierdzić, że część przedstawionej kalkulacji
cenowej odbiega od
stanu rzeczywistego i wskazuje na zaniżoną wycenę niektórych pozycji
(praktycznie nierealną). Udzielone wyjaśnienia nie dają pewności co do możliwości
zrealizowania tego zamówienia w tej cenie.” Zamawiający między innymi wskazał, że:
1)
Przyjęto z bardzo dużym ryzykiem cenę odwodnienia wykopów dla całości inwestycji
na poziomie 183,33 zł (bez narzutów) netto. Z dokumentacji projektowej wynika, że warunki
hydrotechniczne dla przedmiotowej inwestycji wymagają znacznie większych nakładów
związanych z ilością pracy na odwodnienie wykopów. Kosztorys inwestorski zamawiającego
zakładał kwotę 195 640,80 zł na przeprowadzenie ww. prac. Kosztorys inwestorski był
elementem przykładowego porównania potwierdzającego wątpliwość co do realności ceny
ofertowej oraz udzielo
nych wyjaśnień.
2)
Przyjęto bardzo niskie koszty pośrednie dla budowy na poziomie 2% - tak małe koszty
pośrednie nie są realne dla pokrycia wszystkich kosztów które powinny być uwzględnione [...]

Koszty pośrednie w kosztorysie inwestorskim z uwagi na charakter inwestycji i mnogość
występowania wielu różnych kosztów została uwzględniona na poziomie 62%.
Dodatkowym argumentem, w ocenie z
amawiającego potwierdzającym niedoszacowanie
kosztów ogólnych, jest oświadczenie Konsorcjum, że cały sprzęt jest zamortyzowany oraz, że
posiada on własny serwis. Zamortyzowany sprzęt może często ulegać awarii, co skutkuje
poniesieniem kosztów na części zamienne i obsługę serwisową, które powinny być
skalkulowane w kosztach ogólnych. Duża flota sprzętu generuje również, koszty
u
bezpieczenia OC maszyn, które powinny być również skalkulowane w kosztach ogólnych.
Ponadto Izba ustaliła, że w aktach postępowania o udzielenie zamówienia znajdują się trzy
opinie osób posiadających wiadomości specjalne odnośnie wysokości ceny zaoferowanej
przez Konsorcjum
(jedna pozytywna, z której wynikało, że wyjaśnienia Konsorcjum są
przekonujące i nie zaoferowało ono rażąco niskiej ceny, i dwie negatywne).
Konsorcjum Budomont
– J. L. (czyli obecny przystępujący) z odrzuceniem swojej oferty się nie
zgodziło i wniosło odwołanie.
Pismem z 4 kwietnia 2019r.
złożonym w sprawie sygn. akt KIO 515/19 Konsorcjum
przedstawiło dodatkowe dowody, które zawierały:
-
zestawienie kosztów pośrednich na łączną kwotę 57 761, 42zł.,
- ofert
ę ubezpieczenia na kwotę 1,2% wartości kontraktu – oferta PZU Oddział Sprzedaży
Korporacyjnej W Rzeszowie z dnia 3 kwietnia 2019r.
-
ofertę Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z. o.o. w Jaśle Gazownia w Leżajsku na cenę odbioru
skrzyżowania kanalizacji z gazociągiem brutto 60zł.
-
wyciąg z dokumentacji Podkarpackiego Urzędu Wojewódzkiego w Rzeszkowie w zakresie
terenów zajętych pod kolej wąskotorową, z którego wynika, ze tereny te to 14,95m2 i około
19m2.
- aneksy i umowy o pra
cę, w których wynikało, że Budomont zatrudnia robotnika budowlanego
za wynagrodzeniem 2500zł., operatora sprzętu budowlanego za wynagrodzeniem 2500zł.,
montera instalacji sanitarnych za 2500zł., a Pan J. L. zatrudnia pracownika fizycznego za
325zł. (umowa zawarta w 1996r.), montera sieci wodnych i kanalizacyjnych za
wynagrodzeniem 14-
16zł.m brutto/godz., operatora koparko – ładowarki za 13zł. brutto/godz.,
- wyliczenie -
koszt zasilania energetycznego pompowni ścieków wynosi netto 26 400x1,23
VAT brutto 32
472,00zł. co stanowi 0,354% ceny ogółem.
- Kosztorys z dnia 21 marca 2019r.
Poz. 1.1.3
– robocizna 19 257,00, samochód skrzyniowy 0,18zł., pompa – 1,30, zespół
prądotwórczy 2,61zł.
Poz. 1.3.3. jw.,
Poz. 2.13
– jw.,
Poz. 2.3.3
– jw.,

poz. 3.1.3
–jw.,
poz. 3.3. 3
– jw.,
poz. 4.1.3 jw.,
poz. 4.2.3
– jw.
Poz. 5.1.3
– jw.
poz. 5.2.3
– robocizna – 5 777,10, samochodu brak, pompa i zespół koszt jw..
Koszty pośrednie ponownie skalkulowano na poziomie 2%, a zysk 1%, cena piasku w
zależności od pozycji wynosiła 9,22 lub 10zł.
- w
ykaz ważniejszych zadań wykonanych przez J. L. w 1991-2018 zadania zakończone, z
których najdroższa realizacja wyniosła 28, 5 mln. zł. na rzecz Związku Gmin Dorzecza Wisłoki.
W przystąpieniu do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 515/19 obecny odwołujący
zgłosił swój udział wówczas jako przystępujący po stronie zamawiającego i podtrzymując
zasadność odrzucenia odwołania wskazywał na niedopuszczalność zmiany kosztorysu
przystępującego Budomont-J. L. w pozycjach dotyczących odwodniania wykopów, gdyż jest
to rażąca zmiany z wartość ok. 183 zł. na 179 126,91zł. i stanowi zabronioną art. 87 ust. 1
ustawy negocjację treści oferty. Jednocześnie odwołujący wówczas przedstawił własną
kalkulację kosztów pośrednich na łączną wartość 89 870zł., w tym skalkulował koszty paliwa
na poziomie 4zł./l i wyliczył koszty dojazdów przyjmując 4 brygady pracownicze, a także
wyszacował wynagrodzenie kierownika budowy i kierownika robót branży elektrycznej na
kwotę 2500zł. miesięcznie.
W wyroku z dnia 8 marca 2019r. Izba w sprawie sygn. akt KIO 515/19 w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia podała:
Zamawiający nie może odrzucać oferty na podstawie niejasnych przesłanek, nieznanych
wykonawcy. Jak wynika ze stanowiska z
amawiającego na rozprawie, zreferowanego w I
części uzasadnienia, powody odrzucenia oferty Konsorcjum, jako oferującej rażąco niską
cenę, były w rzeczywistości szersze, niż podane jako podstawy faktyczne odrzucenia oferty
Konsorcjum
. Zamawiający posiadał opinie osób posiadających wiadomości specjalne, o
sporządzeniu których Konsorcjum nie wiedziało. Odpowiedzi Konsorcjum na wezwania
Zamawiającego do wyjaśnień w ocenie Izby były szerokie, wyczerpujące, zawierały liczne
dowody, a przede wszystkim
były skorelowane z wezwaniami zamawiającego. Z kolei
podstawy faktyczne odrzucenia oferty Konsorcjum op
ierały się na przypuszczeniach
z
amawiającego. Zamawiający wskazywał również, że koszt odwodnienia jest zaniżony –
jednak ze stanowisk stron
wynikało, że szacunki kosztu odwodnienia obarczone są dużym
ryzykiem błędu – dokumentacja geologiczna, będąca w posiadaniu zamawiającego, ma ponad
10 lat, i na tym etapie postępowania nie da się przewidzieć z dużą dokładnością, jaki będzie
rzeczywisty zakres odwodnienia, koniecznego do realizacji.

Izba doszła do przekonania, że Konsorcjum powinno być wprost zapytane o element, budzący
wątpliwości zamawiającego, a po drugie, ocena wyliczenia ceny jednostkowej i jej wpływu na
stwierdzenie rażąco niskiej ceny całej oferty powinna być badana przez pryzmat okoliczności
danej sprawy, tj. m.in. ze względu na wycenę innych pozycji oraz całokształt informacji
podanych przez wykonawcę w wyjaśnieniach.
S
ama wycena odwodnienia nie mogła być podstawą stwierdzenia rażąco niskiej ceny w ofercie
Konsorcjum
. Wystarczającą podstawą uznania, że w ofercie Konsorcjum zaoferowano rażąco
niską cenę w okolicznościach niniejszej sprawy nie może być też wysokość kosztów
pośrednich, ani też fakt posiadania przez Konsorcjum w pełni zamortyzowanego sprzętu.
Izb
a stwierdziła, że doszło do naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych,
podnoszonych w odwołaniu, a decyzja o odrzuceniu oferty Konsorcjum była co najmniej
przedwczesna.

W dniu 29 kwietnia 2019r. zamawiający wystosował ponowne wezwanie.
W dniu 6 maja
2019r. przystępujący udzielił ponownych wyjaśnień, które w stosunku do
wyjaśnień z dnia 23 stycznia 2019r. uzupełnił o następujące informacje:
-
sprzęt jest wysokiej jakości, nie podlegają awariom, części zamienne i obsługa serwisowa
stanowią koszty minimalne,
-
przedmiot kontraktu ma charakter ryczałtowy i ryzyko ewentualnych błędów w kalkulacji
obciąża wykonawcę,
-
koszty pośrednie pokrywają wszelkie wydatki potrzebne do prawidłowego wykonania
zamówienia
-
obaj konsorcjanci prowadzą firmy rodzinne i nie zatrudniają osób zarządzających, a obsługę
sekretariatu wykonują członkowie rodziny,
- kosz
ty zarządu zostały sprowadzone do minimum, a większość kosztów to koszty
bezpośrednie zatrudnienie fachowców i materiały,
-
konsorcjum wskazało, że Budomont obecnie realizuje 13kontraktów, a J. L. 3 kontrakty, z
których wynagrodzenia służą także pokrywaniu kosztów ogólnych zarządu. W stosunku do
wyjaśnień ze stycznia 2019r. dołączono nowy kosztorys to jest ten sam, który przedstawiono
w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn.. akt KIO 515/19 oraz dotychczas złożone
oferty dostawców i ich aktualizacje, a także kalkulację elementów z zakresu kosztów
pośrednich.
Załączniki do pisma z 6 maja 2019r. :
- kosztorys z
21 marca 2019r. złożony w postępowaniu odwoławczym KIO 515/19,
-
zestawienie ewidencyjne składników majątku trwałego na dzień 31.12.2018r. złożone przy
pierwszych wyjaśnieniach,
- deklaracja
ZUS P DRA z 1 stycznia 2019r. złożoną przy pierwszych wyjaśnieniach,

- statystyka
zatrudnienia według stażu złożoną przy pierwszych wyjaśnieniach,
- oferta
Pipelife na kwotę 3520zł. netto złożoną przy pierwszych wyjaśnieniach,
- oferta
Pipelife na kwotę 735 755,77zł. netto złożona przy pierwszych wyjaśnieniach,
- oferta
WILO na 1 145 600zł. złożona przy pierwszych wyjaśnieniach
- oferta
Basmac na kwotę 45 000zł. netto złożoną przy pierwszych wyjaśnieniach
- oferta
firmy Prosan na kwotę 444 445,87zł. i 87 105,48zł. złożoną przy pierwszych
wyjaśnieniach,
-
zestawienie obrotów i sald analitycznych złożone przy pierwszych wyjaśnieniach,
- deklaracja
CIT 2 złożona przy pierwszych wyjaśnieniach,
kalkulacje kosztów pośrednich na zadaniu, z której wynika, że koszty ubezpieczenia
wyceniono na kwotę 10 995,46zł. (przystąpienie odwołującego w sprawie KIO 515/19 – 15
000
zł.), koszt organizacji zaplecza, które wyceniono na kwotę 3 472,80zł.(odwołujący – 5
000zł.), koszt opłat za dokonywane odbiory skrzyżowań kanalizacji z urządzeniami
podziemnymi 12 195,00zł. (odwołujący – 25 000zł. przy czym 100zł za odbiór), koszt opłat za
zajęcia pasa drogi za 270zł. (odwołujący 270zł.), koszt opłat za przekroczenie terenów
kolejowych170,80zł. (odwołujący 7 200zł.), koszt paliwa dla 12 osób, które będą dojeżdżać z
miejscowości oddalonych o od 10 do max 39 kom – średnia odległość do budowy 27,3km, co
w obie strony daje przy 20 dniach 1092km przy cenie paliwa 4zł i 9 l/km = 36zł., łączny koszt
dla 4 brygad 11 007,36zł.( odwołujący 22 400zł.) Koszt wynagrodzenia kierownika budowy
2500złx 7 m-cy = 17 500zł. (odwołujący tak samo 17 500zł.), Koszt wynagrodzenia kierownika
w branży elektrycznej 0,86m-ca x 2500zł. = 2 150zł. (odwołujący 17 500zł. przy czym koszt
ten uwzględnił przez 7 miesięcy trwania kontraktu)
Koszty razem
– 57 761,42zł. (odwołujący 89 870zł.)
Do odwołania odwołujący załączył:
-
rachunek zysków i strat Budomont, w którego wynika, że przychody netto ze sprzedaży
wyniosły na koniec 31 grudnia 2016r. 9 024 908,51zł., a na 31 grudnia 2017r 14 669 734,87zł.
Strata ze sprzedaży na 31 grudnia 2016r. wyniosła 1 941 362,81zł., a na 31 grudnia 2017r.
694
500, 25zł., strata z działalności operacyjnej na 31.12. 2016 – 351 434,88zł., a na
31.12.2017r. 605 886,13zl.
Zysk z działalności gospodarczej w 2016 – 595 447,04, a 2017 – 297 291,00, zaś zysk netto
ogółem 447 501,04 w 2016 i na koniec 2017 – 197 363zł.
- oferta cenowej dla Sanitex z dnia 3.stycznia 2019r. od Krusz-Mat sp.
z o.o. wynika, że piasek
kopany nasypowy kosztuje 6zł. netto za tonę loco kopalnia, a piasek nasypowy Zagórze, Hadle
Szklarskie, Hadle Kańczuckie 15, 50zł. netto za tonę loco budowa.

Do pisma z dnia 31 maja 2019r. przystępujący dołączył poświadczenie wykonania robót
budowlanych przez Gminę Iwierzyce dla Budomontu o wartości robót ok 5 mln 700tys,

Poświadczenie Gminy Bochnia dla Budomont o wykonaniu zamówienia za cenę 2 424 tys. zł.,
poświadczenie Gminy Dąbrowa Tarnawska dla Budomont o wykonaniu robót za cenę 3 734
tyz. zł. ofertę cenową T. J. z Groliczyna na dostawę piasku kopanego za cenę 10zł. netto m3
z dostawą do 30km, ofertę H. K. z Krzemiennej na piasek kopany wraz z transportem za cenę
10zł./m3
Z zestawienia inwestycji Sanitex wynika, że w latach 2017 – 2018 realizował zamówienia na
rzecz Gminy Żurawica z ceną za mb brutto 159,24zł. dla tej samej gminy za cenę 221,70zł.,
dla Gminy Adamówka za cenę 160,25zł., dla Gminy Wiązownica za cenę 272,49zł. i dla Gminy
Laszki za cenę 283,78zł.Do tego zestawienia dołączono: informacje o udzieleniu zamówienia
Sanitex w Gminie Laszki, wyciąg z siwz dla Gminy Wiązownica, przedmiar robót dla Gminy
Laszki, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej dla Gminy Adamówka, informacji z
otwarcia ofert dla Gminy Adamówka, informacji z otwarcia ofert dla Gminy Żurawica, wyciągu
z siwz dla Gminy Żurawica.

Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy jako kompletny, wszechstronny i umożliwiający
wydanie orzeczenia w przedmiotowej sprawie.
Izba dała wiarę tym dowodom i oceniła je jako
rzetelne i nie budzące wątpliwości, co do ich prawdziwości. Izba ustaliła na podstawie
informacji z otwarcia ofert, że wartość którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia wynosiła 14 112 134,13zł., średnia arytmetyczna wszystkich 6
złożonych ofert wyniosła 12 871 956, 50zł. i oferta przystępującego konsorcjum była od niej
niższa o 28,82%, a od oferty odwołującego o 1 862 835zł. W ocenie Izby przedmiotowy
materiał dowodowy musi być rozpoznany kompleksowo, tak z uwzględnienie pierwszego
kosztorysu jak i drugiego złożonych przez przystępującego w ramach obu wyjaśnień, złożone
dowody trzeba skonfrontować także z twierdzeniami tak obecnego odwołującego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w toku obu postepowań odwoławczych jak i z
twierdzeniami przystępującego, tak w obu wyjaśnieniach jak i w obu postępowaniach
odwoławczych, gdyż w ocenie Izby tylko taka konfrontacja oraz fakt, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego zamawiający określił ryczałtowy charakter wynagrodzenia
pozwolą na ustalenie stanu faktycznego, który pozwoli ocenić realność oferty przystępującego
konsorcjum. W pierwszej kolejności Izba zanalizowała koszty materiałów wykazywane przez
przystępującego, które od kosztów odwołującego wyliczonych w piśmie z dnia 19 lutego 2019r.
znacząco odbiegają (4 261 000zł. pomniejszone o 3 770 441,85zł. stanowi różnicę
490
558,15zł.). Jest to niewątpliwie znacząca różnica, jednak analizując choćby tylko dwie
pozycje kosztowe tj. koszt PVC, PE i studzienek u obu wykonawców opartych o tego samego
dostawcę firmę Pipelife, to już tylko na tym elemencie kosztów materiałowych u tego samego
dostawcy wydać, że przystępujący ma korzystniejsze warunki nabycia tych materiałów
(różnica między wartością podaną przez odwołującego w piśmie z dnia 19 lutego 2019r.

1 860
000zł., a dwoma ofertami tej firmy dla przystępującego (735 755,77zł. i 3 520zł.) wynosi
1 120
724, 23zł., przy czym w ocenie Izby przystępujący dla tej pozycji wskazał także oferty
firmy Prosan na rury Tytan o łącznej wartości 531 551,35zł., czyli nadal na tym jednym
elemencie materiałowym przystępujący ma ofertę tańszą o około 500 000zł. Dodatkowo
można porównać ofertę przystępującego na pompy w cenie 1 145 600zł., z oświadczeniem
odwołującego z pisma z 19 lutego 2019r., który podał koszt 1 146 tys. zł i 88 tys. zł. na 9 letnią
gwarancję. Tym samym tylko na tych dwóch pozycjach kosztowych udowodnionych ofertami
przez przyst
ępującego waha się właśnie o prawie 500 000zł. o 80 tys. złotych przystępujący
jest także tańszy na kosztach pracowniczych, przy czym z zestawienia robocizny
przedstawionego przez odwołującego w piśmie z dnia 19 lutego 2019r. wynika, że sam
odwołujący kalkulował koszty w oparciu o stawkę 14,70, która znajduje odzwierciedlenie w
wartościach przedstawionych w obu kosztorysach przystępującego i na którą przedstawił
przystępujący dowody w postaci umów o pracę i aneksów do umów. Tym samym różnica w
kosztach mogła wynikać z innego podejścia obu wykonawców do niezbędnej dla wykonania
zamówienia ilość roboczogodzin, tego jednak odwołujący nie kwestionował. Co do wyceny
piasku, to przedstawione przez odwołującego i przystępującego dowody świadczą, że obaj
wykonawcy m
ają innych dostawców i uzyskali inne ceny na piasek dostarczany na budowę
(odwołujący 15,50zł., a przystępujący 10zł.), różnica ta też występuje w kosztach odbiorów:
odwołujący szacuje kwotę 100zł. za odbiór, a przystępujący przedstawił ofertę Gazowni w
Le
żajsku na kwotę 60zł. Co do wynagrodzenia kierownika robót i robót w branży elektrycznej,
to obaj wykonawcy przyjęli w kalkulacji stawkę 2 500zł./m-c przy czym przystępujący
skalkulował potrzebę obecności kierownika robót branży elektrycznej w krótszym okresie niż
odwołujący bo przyjął 0,86 miesiąca, a odwołujący 7 miesięcy (również tego faktu odwołujący
nie kwestionował), obaj wykonawcy w kosztach pośrednich koszt paliwa kalkulowali na
poziomie 4zł./l i przy założeniu dojazdu 12 osób (4 brygad), różnica w kosztach pośrednich
wynika z innej ilości przyjętych do kalkulacji kilometrów z których będzie następował dojazd –
przystępujący przyjął średnią ok. 27 km wskazując na odległości poszczególnych pracowników
od miejsca budowy. Tym samym odwołujący nie może skutecznie kwestionować wyliczeń
przystępującego w tym zakresie, skoro sam do analogicznych wyliczeń się odwoływał w
przystąpieniu w sprawie sygn. akt KIO 515/19. Izba wzięła także pod uwagę, że przystępujący
wykazał niższy koszt ubezpieczenia, na co przedstawił dowód, jak również wykazał koszty
fotowoltaiki i koszty zużycia energii, a także inne koszty materiałowe, które poniesie. Wykazał
własność sprzętu oraz fakt zatrudniania pracowników na umowy o pracę w stawkach
prawidłowo skalkulowanych w kosztorysach. Przystępujący wykazał także, że posiada
doświadczenie w realizacjach nie tylko zbliżonych cenowo, ale także w znacząco
wykraczających pod względem wartości w stosunku do przedmiotowego zamówienia.
Przedstawił także referencje potwierdzające swoją dotychczasową rzetelność. W ocenie Izby

zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala na ustalenie, że złożone wyjaśnienia przez
przystępującego potwierdzają, że zaoferował on ofertę z ceną rażąco niską.

Iz
ba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust.
2 ustawy.
Izba nie ustaliła zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy przez faktyczne umożliwienie
Konsorcjum prowadzenia negocjacji co do treści złożonej oferty z uwagi na okoliczność, iż w
toku postępowania Konsorcjum kilkukrotnie przedstawiało różne kalkulacje pozycji
kosztorysowych w sytuacji gdy prowadzenie negocjacji co do treści oferty jest niedopuszczalne

Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby w całości należy podzielić rozważania Izby wyrażone
w sprawie sygn. akt KIO 515/19 dotyczące roli i znaczenie kosztorysu przy ryczałtowym
charakterze wynagrodzenia. Kosztorys ten ma znaczenie pomocnicze, prezentujące sposób
dochodzenia do ceny globalnej, ale nie ma charakteru ostatecznego niezmiennego i
stanowiącego podstawę rozliczenia pomiędzy stronami. W ocenie Izby przedmiotem oceny
przy wynagrodzeniu ryczałtowym jest cena całkowita oferty, a nie jej poszczególne elementy
cenowe. Ważne jest zatem zbadanie czy cena globalna przedstawiona w ofercie jest oparta
na realnych założeniach umożliwiających wykonanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie
Izby w tym znaczeniu nie można uznać, że przeniesienie poszczególnych elementów
kosztorysowych w kalkulacji poglądowej, przy niezmienionej cenie globalnej oferty może być
uznane za zmianę oferty. Oferta bowiem nie zawierała kalkulacji cen jednostkowych, ale
oferowała wykonanie przedmiotu zamówienia za jedną niezmienną cenę bez względu na to,
jakie wartości przypadałyby na poszczególne elementy kosztowe. Kalkulacja takiej ceny nie
musi być oparta o analizę kosztów. Zdaniem Sądu Najwyższego (Wyrok SN z dnia 20 listopada
1998 r. sygn. akt II CKN 913/97) ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia
w kwocie absolutnej, przy wy
raźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie
będzie się domagać wynagrodzenia wyższego. Oznacza to w praktyce, że faktyczny rozmiar
p
rac wykonanych w ramach ryczałtu nie ma wpływu na określoną w umowie wysokość ceny.
Przystępujący wskazywał na powody braku pierwotnej kalkulacji odwodnienia na poziomie
zbliżonym do kalkulacji zamawiającego. Wskazywał na to, że roboty odwodnieniowe zależą w
dużej mierze od warunków atmosferycznych i poziomu wód i mogą wystąpić w większym lub
mniejszym zakresie
, co potwierdza też dokumentacja projektowa zamawiającego. Nie mniej

przystępujący przedstawiając drugi z kosztorysów poglądowych wykazał, że jest w stanie
założyć wyższe koszty robót odwodnieniowych, zgodnie z prognozą zamawiającego bez
zmiany globalnej
wysokości zamówienia. W konsekwencji cena oferty globalna, która była
essentialia negotii umowy nie uległa zmianie, a pomiędzy stronami nie może być mowy o
prowadzeniu negocjacji wobec treści oferty.
Przy tak ukształtowanym wynagrodzeniu oraz znaczeniu kosztorysu dopiero na etapie umowy
przy określaniu kosztów robót zaniechanych, czy odstąpienia od wykonania czy przerwy, Izba
doszła do przekonania, że zamawiający nie dopuściła się naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez dokonanie wyboru
oferty Konsorcjum w sytuacji gdy oferta ta zawierała zarówno rażąco niską cenę jak i koszty a
co za tym idzie oferta
Konsorcjum winna zostać przez zamawiającego odrzucona zaś jako
najkorzystniejsza winna zos
tać wybrana oferta odwołującego

Zarzut nie potwierdził się. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy nakazuje zamawiającemu
odrzucić ofertę jeżeli jej cena jest ceną rażąco niską. Izba przeprowadzając ustalenia stanu
faktycznego doszła do przekonania, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego nie dają
podstaw do takiego ustalenia. W konsekwencji zarzut należało oddalić.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy przez pominięcie w ocenie
of
ert faktu, iż oferta Konsorcjum podlegać winna odrzuceniu z uwagi na okoliczność, iż zawiera
ona poważne błędy w zakresie obliczenia ceny oraz kosztów

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający jest z mocy art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
zobowiązany odrzucić ofertę jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny. Cena oferty w tym
postępowaniu jest ceną ryczałtową, ceną globalną. Jej ustalenie nie wymaga prezentowania
analizy kosztów, czy cen jednostkowych. Cena podana przez przystępującego w wartości
netto
, wartości podatku Vat oraz z wartości brutto nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, zaś
zastosowana przez przystępującego stawka podatku nie była pomiędzy stronami sporna. W
konsekwencji Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 pkt. 1 ustawy przez dokonanie wyboru
oferty Konsorcjum w sytuacji gdy Konsorcjum nie wyjaśniło i nie wykazało oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Konsorcjum, oryginalności projektu
Konsorcjum, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę, pomimo, iż zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 kwietnia 2019r. winno było to uczynić

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art.90 ust. 1 pkt 1 ustawy stanowi, że jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pra
cę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wy-nagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017
r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650).
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na dwa następujące aspekty. Po pierwsze przepis
art. 90 ust. 1 ustawy stanowi o obowiązku zamawiającego wezwania do wyjaśnień w sytuacji,
gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie jest to
natomiast norma adresowana do wykonawcy. Po dr
ugie dowody, do których złożenia
zamawiający ma wezwać są wymienione jedynie przykładowo, nie stanowią, ani katalogu
zamkniętego, ani katalogu obowiązkowego do wykazania przez każdego wykonawcę. Nie jest
też zasadna teza odwołującego, że Izba nakazała właśnie tych elementów przystępującemu.
W przedmiotowej sprawie zgromadzony materiał dowodowy wskazuje na to, że zamawiający
wykonał obowiązek wezwania pierwotnie z własnej inicjatywy, ponownie z nakazu Izby i
wskazał w każdym z wezwań na czym mogą polegać wyjaśnienia przystępującego, w tym
wskazał na katalog dowodów podanych w ustawy. Izba wydając wyrok z w sprawie sygn. akt
KIO 515/19 określiła obowiązki zamawiającego tj. nakazała unieważnienie czynności
odrzucenia oferty przystępującego, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
jak również powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Izba natomiast nie adresowała
jakiegokolwiek obowiązku wobec wykonawcy przystępującego. Jest to zgodne z art. 180 ust.
1 ustawy jak i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
. Izba bowiem wydając orzeczenie rozstrzyga o
obowiązkach zamawiającego wynikających z ustawy i zgromadzony materiał dowodowy
potwierdza, że zamawiający wykonał te obowiązki. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła
się naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 2 ustawy przez dokonanie wyboru oferty
konsorcjum jako najkorzystniejszej pomimo faktu, iż Konsorcjum nie wykazało, iż złożona
oferta nie zawiera ceny, która nie jest ceną rażąco niską oraz kosztów, które nie są rażąco
niskie w sytuacji gdy okoliczności te winny być wykazane przez Konsorcjum a nadto zarówno
cena jak i koszty faktycznie były rażąco niskie zaś dodatkowo dysproporcja ceny wskazanej w
ofercie Konsorcjum odbiegała od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (art. 91 ust. 1a ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych) o około 35%; oraz Zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy przez dokonanie wyboru oferty, Konsorcjum jako
najkorzystniejszej w sytuacji gdy złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia oraz złożone dowody
wskazywały, że oferta zawiera rażącą niska cenę oraz koszty

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Rzeczywiście przepis art.90 ust. 2 ustawy wskazuje
obowiązek wykonawcy oraz rozkład ciężaru dowodowego przy ocenie ceny oferty pod kątem
ceny rażąco niskiej. Sam fakt, że cena oferty odbiega od wartości szacunkowej ubruttowionej
o ponad 30% nie przesądza o obowiązku wzywania do wyjaśnień. Przepis art. 90 ust. 1a pkt
2 ustawy stanowi bowiem, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.Przepis ten zatem umówi o uprawnieniu zamawiającego,
z którego zamawiający skorzystał dwukrotnie w dniu 17 stycznia 2019r. i 29 kwietnia 2019r.
Zgromadzony materiał dowodowy w sprawie wskazuje na to, że zaoferowana przez
przystępującego cena nie jest ceną rażąco niską. Przystępujący przedstawił kalkulacje
cenowe, własne wyliczenia kosztów pośrednich, oferty i ich aktualizacje na poparcie
prawidłowości wyliczeń związanych z kosztami materiałów, ubezpieczenia, odbiorów, a także
umowy o prace i aneksy do nich potwierdzające zatrudnianie pracowników na umowy o pracę
w stawkach odpowiadających w przeważającej części stawkom minimalnym z daty
sporządzania tych dokumentów, wykazał także ilości zatrudnianych pracowników, a także
przywiązanie pracowników do firmy z uwagi na ich staż pracy, wykazał, że dotychczas
prawidłowo realizował zamówienia, że obecnie realizuje kontrakty, wykazał także fakt
własności dużej ilości sprzętu, który może być wykorzystany do realizacji przedmiotowego
zamówienia. W ocenie Izby całokształt udzielonych wyjaśnień i załączonych do niej do
dowodów nie potwierdza rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego.
W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2 ustawy przez dokonanie wyboru
oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej w sytu
acji gdy wskazana w ofercie cena była
rażąco niska zaś kryterium ceny było jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu
natomiast w zakresie pozost
ałych kryteriów liczba punktów odwołującego i Konsorcjum była
taka sama

Zarzut nie potwierdził się. Izba ustaliła, że oferta przystępującego nie była ofertą z rażąco niską
ceną, w konsekwencji, cena oferty przystępującego mogła być przyjęta przez zamawiającego
do oceny ofert. Przystępujący zaoferował cenę 9 162 885zł., zaś odwołujący cenę
11 025
720zł. Tym samym w kryterium ceny oferta przystępującego jest niewątpliwie ofertą
korzystniejszą, tym samym skoro odwołujący nie przeczy, że w pozostałych kryteriach obie
oferty były tak samo ocenione, to niewątpliwie oferta przystępującego była ogólnie ofertą
korzystnie
jszą. Tak korzyść odnosi się właśnie do kryterium ceny. W konsekwencji Izba nie
dopatrzyła się naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt. 1 ustawy przez faktyczny brak
uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie dotyczącym wyboru oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej oraz przesłanek faktycznych i prawnych warunkujących taką ocenę,
pomimo iż czynność badania ofert była powtórzona na podstawie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019r. wobec wątpliwości co do kwalifikacji ceny oraz kosztów
zaproponowanych przez Konsorcjum pod kątem ich oceny jako rażąco niskich oraz Zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 96 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez faktyczne niewskazanie w
treści protokołu powodu wyboru oferty (Zamawiający ograniczył się do wskazania, iż oferta
Konsorcjum została uznana za najkorzystniejszą na podstawie bilansu ceny i innych kryteriów
określonych w specyfikacji), pomimo, iż ocena ofert była powtórzona na podstawie wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019 r. i następowała w związku z zastrzeżeniami
co do ceny i kosztów zaproponowanych przez Konsorcjum jako rażąco niskich a co za tym
idzie z
amawiający winien był w tym zakresie precyzyjnie opisać wszelkie okoliczności
związane z wątpliwościami co do ceny i kosztów zaproponowanych przez Konsorcjum

Zarzut nie
potwierdził się. Przepis art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy stanowi, że zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy

złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Natomiast przepis art. 96 ust. 1 pkt 5 ustawy
wskazuje, że w trakcie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający co
najmniej
imię i nazwisko albo nazwę wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, oraz powody wyboru jego oferty, a także, jeśli jest to wiadome, wskazanie
części zamówienia lub umowy ramowej, którą ten wykonawca zamierza zlecić do wykonania
osobom trzecim, i jeśli jest to wiadome w danym momencie – imiona i nazwiska albo nazwy
ewentualnych podwykonawców.
Rzeczywiście oba przepisy wskazują na konieczność podania uzasadnienia, jednakże
odwołujący odczytuje ten przepis jako obowiązek podania uzasadnienia zaniechania
odrzucenia oferty wybranej
, podczas gdy przepisy powoływane wyżej wskazują na obowiązek
podania uzasadnienia prawnego i faktycznego wyboru oferty. Przepisy te także nie nakładają
na zamawiającego dodatkowych obowiązków w sytuacji, gdy do wyboru dochodzi na skutek
zmiany wcześniejszej decyzji zamawiającego, czy wydania orzeczenia przez organy
odwoławcze. Tym samym fakt, że w niniejszej sprawie zamawiający inaczej niż pierwotnie
zbadał ofertę przystępującego, jak i fakt, że robił to w skutek orzeczenia Izby nie zmienia
zakresu obowiązków informacyjnych na nim ciążących. Dla wyboru oferty wystarczające jest
bowiem ustalenie, że oferta nadaje się do oceny w przyjętych kryteriach i w tych kryteriach jest
ofertą najkorzystniejszą. Takie właśnie uzasadnienie przedstawił zamawiający, czym wypełnił
obowiązki ustawowe. Oczywiście Izba dostrzega w zarzutach odwołującego pewną
rekomendację dla zamawiających. Taką, że szerokie informowanie o powodach tak działań
jak i zaniechań zamawiającego, może stanowić wartość dodatnią. Wykonawca znający każdy
element motywacyjny zamawiającego może postrzegać postępowanie zamawiającego jako
bardziej transparentne i obiektywne, a w konsekwencji może to prowadzić do ograniczenia
sporów na gruncie postępowania zamówieniowego. Mimo tej rekomendacji, w ocenie Izby
p
rzepis ustawy nie daje Izbie podstaw do uwzględnienia zarzutu.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1- 3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy w zw.
z art. 11 ust. 2 i 8 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
-
przez nieudostępnienie odwołującemu wszystkich załączników do protokołu (które to
załączniki stanowią integralną jego część) w oparciu o instytucję tajemnicy przedsiębiorstwa,
i z powołaniem się na jedynie lakoniczne (tj. bez szczegółowego uzasadnienia) oświadczenie
Konsorcjum w zakresie danych objętych tą tajemnicą

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim wskazać należy, że na datę
orzekania odpadł substrat zaskarżenia, gdyż w dacie wyrokowania nie było już dokumentów

objętych sporem, dla których przystępujący utrzymywałby zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, a w konsekwencji rozstrzygnięcie w przedmiocie postawionego zarzutu stało
się zbędne. Izba nie miałaby także żadnej podstawy tak prawnej jak i faktycznej do nakazania
zamawiającemu dokonania odtajnienia załączników do obu wyjaśnień elementów oferty
mających wpływ na cenę złożonych przez przystępującego. Z tych względów Izba postanowiła
zarzut oddalić. Na marginesie jedynie wskazać należy, że z faktu, iż przystępujący ujawnił
inf
ormacje dotychczas przez niego zastrzeżone nie przesądza, o tym że w dacie ich
zastrzegania nie zawierały informacji chronionych. To przystępujący jako dysponent tajemnicy
określa do jakiego momentu dana informacja utrzymywana w poufności generuje dla niego
korzyści, a kiedy przestaje być wartością dodatnią. O tym, że przynajmniej część załączników
do wyjaśnień mogły mieć walor tajemnicy może świadczyć fakt, że obaj wykonawcy
(odwołujący i przystępujący) zaopatrują się u tego samego dostawcy Pifelife, a jednak to
przystępujący zaoferował korzystniejszą cenę. Z tego względu nie można z góry przesądzić,
które wiadomości w konkretnym stanie faktycznym mają wartość ekonomiczną. Te
okoliczności należy zawsze badać w konkretnym stanie faktycznym.

Mając na uwadze powyższe tj. oddalenie wszystkich zarzutów odwołania, Izba orzekła o
uwzględnieniu odwołania na podstawie art. 192 ust. 1, 2 ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosowni
e do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tek
st jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia w związku w § 3 pkt. 2 lit. b rozporządzenia, tj. zasądzono zwrot
kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł., to jest w wysokości maksymalnej
dopuszczonej
przez rozporządzenie, na podstawie przedstawionego rachunku.

Przewodniczący:
…………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
• Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
• Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
• Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
• Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12