rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-06
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-06
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 910/19
KIO 910/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20.05.2019 r. przez wykonawcę P. K.
prow
adzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Ogólnobudowlana IZO-BUD P.
K., ul. Ogrodowa 45, 62-070 Dopiewo
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Wielkopolskie Samorządowe Centrum Kształcenia Zawodowego i
Ustawicznego Nr 2 w Poznaniu, ul. Mostowa 6, 61-
855 Poznań w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Przebudowa na nowoczesne centrum kształcenia budynku
WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy ul. Mostowej 6
– II etap”
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
PPHU TEL-
POŻ-SYSTEM ISKRA Spółka z o.o., ul. Krańcowa 11, 61-022 Poznań oraz M.
J. pro
wadzącej działalność gospodarczą pod firmą PHU Kama M. J., ul. Dworcowa 21, 62-
045 Pniewy
zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego.
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20.05.2019 r. przez wykonawcę P. K.
prow
adzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Ogólnobudowlana IZO-BUD P.
K., ul. Ogrodowa 45, 62-070 Dopiewo
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Wielkopolskie Samorządowe Centrum Kształcenia Zawodowego i
Ustawicznego Nr 2 w Poznaniu, ul. Mostowa 6, 61-
855 Poznań w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Przebudowa na nowoczesne centrum kształcenia budynku
WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy ul. Mostowej 6
– II etap”
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
PPHU TEL-
POŻ-SYSTEM ISKRA Spółka z o.o., ul. Krańcowa 11, 61-022 Poznań oraz M.
J. pro
wadzącej działalność gospodarczą pod firmą PHU Kama M. J., ul. Dworcowa 21, 62-
045 Pniewy
zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych i
zero groszy) ob
ciąża Odwołującego - P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Firma Ogólnobudowlana IZO-BUD P. K., ul. Ogrodowa 45, 62-070 Dopiewo i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Firma Ogólnobudowlana IZO-BUD P. K., ul.
Ogrodowa 45, 62-070 Dopiewo
tytułem wpisu od odwołania,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewod
niczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 6 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 910/19
Zamawiający – Wielkopolskie Samorządowe Centrum Kształcenia Zawodowego i
Ustawicznego Nr 2 w Poznaniu, ul. Mostowa 6, 61-
855 Poznań prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa na
nowoczesne centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy ul. Mostowej 6 –
II etap”
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 04.03.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 520814-N-2019.
W dniu 15.05.2019 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20.05.2019 r. w
przez wykonawcę P. K. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą Firma
Ogólnobudowlana IZO-BUD P. K., ul. Ogrodowa 45, 62-070 Dopiewo od czynności
podjętej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
Przebudowa na nowoczesne centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy
ui. Mostowej 6 - II etap, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, pod sygn.
WSCK2.A.381.3.2019, zwanym dalej „postępowaniem”.
I. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy poprzez
podjęcie czynności w postępowaniu polegającej na dokonanie wyboru oferty Konsorcjum
firm w skład, którego wchodzą:
- lider Konsorcjum - PPHU TEL-
POŻ-SYSTEM ISKRA Sp. z o. o. siedzibą w Poznaniu przy
ul. Krańcowej 11,61-022 Poznań,
uczestnik Konsorcjum - PHU KAMA M. J.
siedzibą w Pniewach przy ul. Dworcowej 21, 62-
045 Pniewy, zwanego dalej „Konsorcjum”, pomimo tego, iż:
1) podlega ono wykluczeniu z postępowania na podstawie:
a) art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy, ze względu na to, że nie potwierdziło ono spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia;
b) art. 24 ust. 1 pkt. 14 ustawy, ze względu na to, że potwierdziło braku podstaw do
wykluczenia w zakresie niekaralności M. P. i R. R. prokurentów spółki PPHU TEL-POŻ-
SYSTEM ISKRA za przes
tępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt. 13 ustawy oraz, że nie
zostali skazani na karę aresztu za wykroczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt. 5 ustawy;
2) oferta przez nie złożona podlega także odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8
ustawy ze względu na to, że wyjaśnienia z dnia 15.04.2019 r. dotyczące treści oferty
Konsorcjum podpisała osoba nie posiadająca umocowania do składania oświadczeń woli w
jego imieniu.
II. Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej w postępowaniu;
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3) dokonania czynności wykluczenia Konsorcjum z postępowania lub odrzucenie oferty
złożonego przez nie w postępowaniu;
4
) dokonanie czynności wyboru oferty złożonej przez Firmę Ogólnobudowlaną „IZO-BUD" P.
K.
jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
III. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia albowiem z
uwagi na wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy, nieudzielenie zamówienia
Odwołującemu spowoduje powstanie szkody (utracone korzyści z zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego), bowiem oferta Odwołującego przedstawia, jako druga w
kolejności najniższą realną ceną, a zatem jest ofertą najkorzystniejszą spośród pozostałych i
tą którą powinien Zamawiający wybrać w niniejszym postępowaniu.
IV. Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawą do wniesienia odwołania
Odwołujący powziął w dniu 15.05.2019 r. Termin na wniesienie odwołania wynikający z art.
182 ust. 1 pkt. 2 ustawy został zachowany.
V. Odwołujący przekazał kopią odwołania Zamawiającemu w dniu 20.05.2019 r., tj. z
zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy, na dowód czego składam
potwierdzenie jej przekazania.
UZASADNIENIE
ODWOŁANIA
1. Zamawiający w pkt. 6.3.1 SIWZ opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący
zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia, w następujący sposób:
Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia,
jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, z których każda polegała na budowie lub
rozbudowie lub nadbudowie lub przebudowie budynku o powierzchni użytkowej
wybudo
wanego budynku lub powierzchni użytkowej części dobudowanej lub nadbudowanej
lub przebudowanej budynku nie mniejszej niż 900 m2 i ilości kondygnacji nie mniejszej niż 2,
a zakres każdej z tych robót obejmował wykonanie robót:
ogólnobudowlanych, instalacyjnych elektrycznych, instalacyjnych sanitarnych w tym
dotyczących instalacji centralnego ogrzewania, wodnych, kanalizacyjnych i wentylacji
mechanicznej, instalacyjnych telekomunikacyjnych i teletechnicznych w tym okablowania:
instalacji LAN, systemu kontroli
dostępu, systemu sygnalizacji włamania i napadu, systemu
alarmu pożarowego, instalacji monitoringu wizyjnego i telewizyjnej, o łącznej wartości tych
robót nie mniejszej niż 3 500 000,00 zł.
W ocenie Odwołującego tak postawiony warunek nie zezwala wykonawcom w celu
wykazania potwierdzenia jego spełniania na łączenie dwóch różnych robót dotyczących tego
samego obiektu. Jak wskazał Odwołujący dostarczona referencja dotycząca wykonania
robót budowlanych na obiektach Politechniki Poznańskiej - Dom Studencki nr 5 oraz Dom
Studencki nr 6 -
obejmuje dwa różne postępowania.
2. Odwołujący wskazał, że wygaśnięcie prokury, zgodnie z art. 1098 § 1 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. - Dz. U. z 2018 r. poz. 1025 ze zm.), zwanej dalej
,,KC", przedsi
ębiorca będący spółką prawa handlowego powinien zgłosić do rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego nie później niż w terminie 7 dni od dnia
odwołania prokury (art. 22 ustawy z dnia 20.08.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym - t.j.
Dz. U. z 201
8 r. poz. 986 zwanej dalej „uKRS”).
W trakcie postępowania Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 02.05.2019 r. do
złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących prokurentów spółki PPH U
TEL-
POŻ-SYSTEM ISKRA, tj. Panów M. P. i R. R., w dniu 06.05.2019 r. dostarczyło uchwałę
zarządu spółki PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA z dnia 01.04.2019 r. odwołującą prokurę
dla tych osób.
W ocenie Odwołującego działanie Konsorcjum stanowi fikcję, mającą na celu uniknięcia
konsekwencji związanych z niemożnością uzyskania przedmiotowych informacji z Krajowego
Rejestru Karnego potwierdzających niekaralność tych osób. Fikcję tą potwierdza fakt, że
osoby te figurują nadal w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego jako
prokurenci.
W związku z tym, że odpis z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego
stanowi podstawę działania Zamawiającego do żądania złożenia informacji z Krajowego
Rejestru Karnego dotyczących niekaralności między innymi członków organu
zarządzającego i prokurentów od wykonawców, to Konsorcjum zobowiązane było do
złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących tych osób. Powyższe
stanowisko Odwołującego wynika z regulacji w art. 17 uKRS zgodnie z którą domniemywa
się, że dane wpisane do rejestru są prawdziwe, a jeżeli dane wpisane do rejestru są
niezgodne ze względu na brak zgłoszenia, podmiot ten nie może zasłaniać się wobec osoby
trzeciej działającej w dobrej wierze zarzutem, że dane te nie są prawdziwe, jeżeli zaniedbał
wystąpić niezwłocznie z wnioskiem o sprostowanie, uzupełnienie lub wykreślenie wpisu.
3. W dniu 12.04.2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej przez nie oferty. W odpowiedzi na to wezwanie w dniu
15.04.2019 r. Konsorcjum złożyło przedmiotowe wyjaśnienia, które podpisał prokurent PPHU
TEL-
POŻ-SYSTEM ISKRA Sp. z o. o. Pan M. P. W trakcie postępowania Konsorcjum w
odpowiedzi na wezwanie z dnia 02.05.2019 r. do, złożenia informacji z Krajowego Rejestru
Karnego dotyczących prokurentów spółki PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA, w tym informacji
dotyczącej Pana M. P., w dniu 06.05.2019 r., dostarczyło uchwałą zarządu spółki PPHU
TEL-
POŻ-SYSTEM ISKRA z dnia 01.04.2019 r. odwołującą prokurą między innymi dla tej
osoby.
W następstwie tego Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia pełnomocnictwa, którego
treść miała potwierdzać umocowanie dla Pana M. P. do składania oświadczeń woli w
postępowaniu w imieniu Konsorcjum. W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum złożyło
pełnomocnictwo, które zostało tylko podpisane przez upoważnionego przedstawiciela Lidera
konsorcjum - PPHU TEL-
POŻ-SYSTEM ISKRA Sp. z o. o.
Zgodnie z art. 106 KC pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników
tylko wtedy gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa. Wraz z ofertą
Konsorcj
um złożyło pełnomocnictwo dla Lidera konsorcjum - PPHU- TEL-POŻ-SYSTEM
ISKRA Sp. z o. o. jednakże z jego treści nie wynika substytucja, co oznacza, że dla ważności
pełnomocnictwa dla Pana M. P. wymagane jest jego podpisanie przez prawnie
upoważnionych wszystkich przedstawicieli Konsorcjum, a nie tylko przez jego lidera.
W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, niniejsze odwołanie jest zasadne i zasługuje
na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednoc
ześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowaną na drugim miejscu w rankingu ofert. W ramach wniesionego odwołania
podniósł on zarzuty i żądania zmierzające do wykluczenia wykonawcy, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą oraz do odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę. W
przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie
publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ,
oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak również korespondencji
prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
Zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podni
esionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Przedmiotem postępowania są roboty budowlane obejmujące przebudowę na nowoczesne
centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy ul. Mostowej 6 – II etap.
Po pierwsze Izba ustaliła, iż Zamawiający w następujący sposób określił w treści SIWZ
warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia:
Rozdział 6 SIWZ. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OŚWIADCZENIA LUB
DOKUMENTY,
POTWIERDZAJĄCE
SPEŁNIANIE
WARUNKÓW
UDZIAŁU
W
POSTĘPOWANIU
6.3.1
W zakresie doświadczenia:
Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia,
jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
wykonał, co najmniej 2 roboty budowlane, z których każda polegała na budowie lub
rozbudowie lub nadbudowie lub przebudowie budynku o powierzchni użytkowej
wybudowanego budynku lub powierzchni użytkowej części dobudowanej lub nadbudowanej
lub przebudowywanej budynku nie mniejszej n
iż 900 m2 I ilości kondygnacji nie mniejszej niż
2, a zakres każdej z tych robót obejmował wykonanie robót: ogólnobudowlanych
instalacyjnych elektrycznych, instalacyjnych sanitarnych w tym dotyczących instalacji
centralnego ogrzewania, wodnych, kanalizacyjnej i wentylacji mechanicznej, instalacyjnych
telekomunikacyjnych i teletechnicznych w tym okablowania: instalacji LAN, systemu kontroli
dostępu, systemu sygnalizacji włamania i napadu, systemu alarmu pożarowego, instalacji
monitoringu wizyjnego i telewizy
jnej, o łącznej wartości tych robót nie mniejszej niż 3
500
000,00 zł.
Jak wynika z dokumentacji postępowania Przystępujący Konsorcjum PPHU TEL-POŻ-
SYSTEM Iskra Spółka z o.o. oraz p. M. J. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą
PHU KAMA M. J.
złożyli w postępowaniu ofertę z cena ofertowa wynoszącą 9.839.995,08 zł.
Odwołujący p. P. K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Firma Ogólnobudowlana
IZO-BUD P. K.
złożył ofertę z ceną ofertowa wynoszącą 10.773.516,73 zł.
Przystępujący na potwierdzenie warunku w zakresie doświadczenia wskazał 3 zadania o
następującej wartości 4.341.468,10 zł, 2.359.506,00 zł oraz 1.800.000,00 zł.
Dodatkowo do oferty Przystępującego zostało dołączone pełnomocnictwo z dnia 03.04.2019
r. ustanawiające PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA Spółka z o.o. pełnomocnikiem
Konsorcjum w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy Pzp. Do oferty została również dołączona
umowa wykonawca konsorcjum z dnia 02.04.2019 r. Z dołączonego do oferty
Przystępującego wydruku KRS z dnia 29.01.2019 r. dla Lidera Konsorcjum wynika, że dla
podmiotu tego zostało ustanowionych trzech prokurentów samoistnych, w tym p. M. P. oraz
p. R. R.
Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 12.04.2019 r., działając na
podstawie art 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty wskazując m.in., co następuje.
Po analizie złożonej przez Państwa oferty wzywam Państwa do złożenia wyjaśnień
dotyczących jej treści w poniżej określonym zakresie.
1) W dokumentacji wykonaw
czej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia w niniejszym
postępowaniu został zawarty następujący opis dotyczący wykonania ocieplenia budynku:
- program prac konserwatorskich zatwierdzony przez Biuro Miejskiego Konserwatora
Zabytków w Poznaniu, pkt. 6.13: Z uwagi na całkowity zakaz ingerowania w zabytkową
elewację budynku oraz konieczność uzyskania wymaganego współczynnika izolacyjności
cieplnej ścian zewnętrznych, projektuje się ocieplenie ścian od wewnątrz pomieszczeń w
systemie ociepleniowym StoTherm In (lub inny o podobnych i nie gorszych parametrach),
dedykowanym dla obiektów zabytkowych.
-
Projekt wykonawczym branży architektonicznej, pkt. 10.1.
W celu uzyskania wymaganego przepisami współczynnika przenikania ciepła (J-0,2 W/m2K
(wartość maksymalna) uwzględniając wytyczne konserwatora zabraniające docieplania ścian
od zewnątrz, zaprojektowano termoizolację ścian w postaci systemu ocieplenia ze
zintegrowaną paroizolacją w formie folii aluminiowej z zastosowaniem płyt izolacyjnych z
pianki poliuretanowej g
r. 8 cm (rozwiązanie systemowe, mocowanie mechanicznie do
istniejącej konstrukcji ścian za pomocą systemu szynowego). Jako warstwę wykończeniową
zaprojektowano masy zbrojące + tynk + farbę (max 0,5 cm).
Mając na uwadze zaoferowaną przez Państwa cenę za ten element, wzywam Państwa do
złożenia wyjaśnień, czy zaoferowany przez Państwa system ociepleniowy jest systemem
opisanym w dokumentach, czy systemem równoważnym?
W przypadku zaoferowania systemu równoważnego jednocześnie wzywam Państwa do
złożenia
wraz
z
wyjaśnieniami
dokumentów
potwierdzających
równoważność
zaoferowanego systemu z systemem opisanym w dokumentacji wykonawczej, np. karty
katalogowe, aprobaty, itp.
2) W dokumentacji wykonawczej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia w niniejszym
postępowaniu został zawarty następujący opis dotyczący stolarki okiennej:
- program prac konserwatorskich zatwierdzony przez Biuro Miejskiego Konserwatora
Zabytków w Poznaniu pkt. 6.13:
Projektuje się wymianę okien na nowe drewniane ze szkleniem zespolonym szybami 2-
ko
morowymi w układzie niesymetrycznym 13-16-9 (szyby specjalne klejone) o
współczynniku RF48 dB. Poprzez zastosowanie takich szyb możliwe będzie uzyskanie
współczynnika Rw dla całego okna na poziomie RF46 (-1,-4) dB. (...) projekt wykonawczym
branży architektonicznej, pkt. 13.13:
Projektuje się wymianę okien na nowe drewniane ze szkleniem zespolonym szybami 2-
komorowymiw układzie niesymetrycznym 13-16-9 (szyby specjalne klejone) o współczynniku
Rwz48 dB. Poprzez zastosowanie takich szyb możliwe będzie uzyskanie współczynnika Rw
dla całego okna na poziomie RF46 (-1,4) dB (…).
W związku z powyższym Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w
zakr4esdie zaoferowanych rozwiązań odnoszących się do systemu ocieplenia oraz
zaoferowanego systemu stolarki okiennej.
Przystępujący pismem z dnia 15.04.2019 r. wskazał, że nawiązując do „wezwania do
złożenia wyjaśnień” z dnia 12.04.2019 r. udziela następujących wyjaśnień: dot. pyt. I
Zaoferowany system ociepleniowy jest systemem opisanym w dokumentacji wykonawczej.
W zakresie pytania nr 2 Przystępujący wskazał, że zaoferowana stolarka okienna zostanie
wykonana zgodnie z opisem zawartym w dokumentacji wykonawczej. Jak Izba ustaliła
powyższe pismo zostało podpisane przez p. M. P.
Zamawiający pismem datowanym na dzień 02.05.2019 r. wezwał Przystępującego do
złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego wskazując, co następuje.
Dotyczy: postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych związanych z „Przebudową na
nowoczesne centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy ul. Mostowej 6" -
etap Il.
Wzywam Państwa do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzające, że
prokurenci M. P. oraz R. R.
spółki PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA, nie zostali skazani za
przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 uPzp oraz, że nie zostali skazani na karę
aresztu za wykroczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt. 5 uPzp, wystawione nie wcześniej niż
6 miesięcy przed dniem składania oferty.
Przedmiotowe informację należy złożyć w formie oryginału, albo kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem przez uprawnionego przedstawiciela spółki PPHU TEL-POŽ-
SYSTEM ISKRA, albo osobę przez niego upoważnioną
UZASADNIENIE:
Zamawiający w dniu 19.04.2019 r. wezwał Państwa do złożenia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających przez Państwa Konsorcjum spełnianie warunków udziału w postępowaniu
oraz braku podstaw do wykluczenia przez uczestników Państwa Konsorcjum wyznaczając
termin na ich złożenie do dnia 25.04.2019 r. do godz. 12:00.
Jednym z dokumentów wymaganych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia przez
uczestników Państwa Konsorcjum były informacje z Krajowego Rejestru Karnego
potwierdzające, że członek organu zarządzającego oraz prokurenci, nie zostali skazani za
przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 uPzp oraz, że nie zostali skazani na karę
aresztu za wykroczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt. 5 uPzp.
Zgodnie z danymi zawartymi w rejestrze przedsiębiorców prowadzonym przez Krajowy
Rejestr Sądowy, prokurentami spółki PPHU TEL-POŽ-SYSTEM ISKRA są Pani A. M. P. oraz
Panowie M. P. i R. R.
W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego nie złożyliście Państwo informacji z
Krajowego Rejestru Karnego w przedmiotowym zakr
esie dotyczących prokurentów M. P. i R.
R.
Przedmiotowe informacje w formie dla nich określonej należy złożyć w sekretariacie
Wielkopolskiego Samorządowego Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego nr 2 w
Poznaniu, ul. Grobla 26, 61-
858 Poznań, w terminie do dnia 07.05.2019 r. do godz. 14:00 lub
przesłać w tym terminie pocztą na podany uprzednio adres.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył Zamawiającemu uchwałę nr 1
Zarządu Spółki PPHU TEL-POŻ-SYSTEM Iskra z dnia 01.04.2019 r. w sprawie odwołania
prokury. Z jej treści wynika, iż: „Zarząd spółki pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowe TEL-POŽSYSTEM „ISKRA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu (61-022), przy ul. Krańcowej 11 , działając w oparciu o przepis art,
208 7 k.s.h„ niniejszym postanawia odwołać prokurę udzieloną:
1) M. P.,
2) R. R.
Do wykonania niniejszej uchwały wyznacza się Zastępcę Prezesa Zarządu P. M. P.”
Nadto Zamawiający pismem z dnia 14.05.2019 r. zatytułowanym "Wezwanie do złożenia
pełnomocnictwa" i skierowanym do Przystępującego wskazał, co następuje.
Dotyczy: postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych związanych z „Przebudową na
nowoczesne centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy ul. Mostowej 6" -
etap Il.
Wzywam Państwa do złożenia pełnomocnictwa dla Pana M. P., którego treść winna
potwierdzać jego umocowanie do składania oświadczeń w imieniu Państwa Konsorcjum w
postępowaniu. Przedmiotowe winno być złożone w formie oryginału lub notarialnie
potwierdzonej kopii.
UZASADNIENIE:
Pan M. P.
w dniu 15.04.2019 r. w imieniu Państwa Konsorcjum podpisywał wyjaśnienia
dotyczące treści Państwa oferty nie posiadając do tego umocowania.
Przedmiotowe pełnomocnictwo w formie dla niego określonej należy złożyć w sekretariacie
Wielkopolskiego Samorządowego Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego nr 2 w
Poznaniu, ul. Grobla 26, 61-
858 Poznań, w terminie do dnia 15.05.2019 r. do godz. 12:00 lub
przesłać pocztą w tym terminie na podany uprzednio adres.
W
odpowiedzi
n
a powyższe wezwanie Przystępujący złożył Zamawiającemu
pełnomocnictwo z dnia 15.04.2019 r udzielone Panu M. P. do reprezentowania Konsorcjum
firm PPHU TEL-
POŽ-SYSTEM „ISKRA” sp. z o.o. oraz PHU KAMA M. J. i składania
oświadczeń w imieniu w/w Konsorcjum w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych
związanych z „Przebudową na nowoczesne centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w
Poznaniu przy ul. Mostowej 6” - etap II. Pełnomocnictwo to zostało podpisane przez p. P. P.
– zastępcę Prezesa Zarządu Lidera Konsorcjum.
Jak wynika z pisma zatytułowanego „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej” z dnia
15.05.2019 r. za ofertę najkorzystniejsza została uznana oferta Przystępującego uzyskując
łącznie 96 pkt w rankingu ofert. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w
rankingu ofert uzyskując łącznie 90,80 pkt.
Na powyższą czynność Odwołujący złożył w dniu 20.05.2019 r. odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
1. W zakresie zarzutu odnoszącego się do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (brak spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia) Izba uznała, że zarzut ten nie
zasługuje na uwzględnienie.
Istniejący pomiędzy stronami spór dotyczy w szczególności interpretacji zawartego
w treści SIWZ warunku dotyczącego doświadczenia oraz kwestii, czy Odwołujący wykazał na
podstawie przekazanych Zamaw
iającemu dokumentów jego spełnienie. Zdaniem
Odwołującego rozumienie powyższego warunku prowadzi do wniosku, iż uznany on zostanie
za spełniony w przypadku, gdy każda z przedstawionych w ramach warunku robót
budowlanych będzie charakteryzowała się wartością 3.500.000 zł. Zdaniem Zamawiającego
i Przystępującego wartość tą należy uznać za sumę wartości robót wskazanych na
potwierdzenie jego spełnienia.
Warunki udziału w postępowaniu należy zaliczyć do klasycznych oświadczeń woli podmiotu
zamawiającego. Przez ich formułowanie, w granicach dopuszczalnej przepisami ustawy Pzp
swobody, ujętej m.in. w zasadach prawa zamówień publicznych, podmiot zamawiający
określa i wskazuje, jakim minimalnym zakresem zdolności (potencjału związanego z wiedzą i
doświadczeniem, zasobami kadrowymi, technicznymi i finansowymi) winien dysponować
wykonawca, aby został uznany za zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia. Stąd też
warunki udziału w postępowaniu, jak każde oświadczenie woli, podlegają wykładni przy
wykorzystaniu doro
bku prawa cywilnego (doktryny i orzecznictwa), w tym przy uwzględnieniu
regulacji art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny mając na uwadze specyficzne okoliczności
związane z faktem, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje
zasada pisemności ujęta w treści art. 9 ust. 1 ustawy Pzp.
Stąd też mając na uwadze powyższe, w pierwszej kolejności, konieczne jest sięgnięcie do
wykładni literalnej spornego warunku celem odkodowania jego znaczenia w kontekście
zaistniałego pomiędzy Stronami sporu.
W
tym zakresie odnieść się należy do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7
października 2008 r. (sygn. akt XXIII Ga 446/08), w którego uzasadnieniu zostało wskazane,
że: „Postanowienia w zakresie warunków udziału (jak i przedmiotu zamówienia) należy
in
terpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną właśnie z uwagi na konieczność
zapewnienia ewentualnym oferentom pełnej oceny własnych możliwości udziału w przetargu.
Nie jest zatem właściwe stosowanie, w omawianym zakresie, innej wykładni wymogów
zamawiającego niż wykładnia językowa i tylko takie wymagania powinni spełnić oferenci
jakie wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”. Powyższa teza Sądu Okręgowe zasługuje na pełną aprobatę, gdyż wynika z
niej, i
ż niedopuszczalne jest stosowanie wykładni rozszerzającej m.in. w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu i doszukiwanie się dodatkowych, nie ujętych w ich treści,
wymagań, które spełnić winni wykonawcy. Z powyższego wynika, iż niedopuszczalne jest
zaostrzanie warunków w drodze ich wykładni na etapie oceny ich spełnienia.
Należy, podzielając wypracowaną na przestrzeni lat zasadę, również wskazać, że w razie
jakichkolwiek wątpliwości treści SIWZ, w tym w szczególności w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu, winny one być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Źródłem
powyższych wątpliwości może być konstrukcja samego warunku, w tym jego
wielopoziomowa (kaskadowa) budowa.
W niniejszym wypadku mamy bowiem dom czynienia z dwukrotnym ujęciem w treści
warunku pojęcia „(…) tych robót” co może budzić wątpliwość, do którego elementu warunku
odnosi się ujęta w jego ostatnim zdaniu wartość 3.500.000 zł. Jednakże, co zostało
pominięte przez Odwołującego, i na co zwracał uwagę w treści odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający oba sformułowania wykorzystujące zwrot „tych robót” zostały osadzone w
zupełnie odmiennym kontekście, jak również i co najistotniejsze, posiadają one zupełnie
odmienną budowę. Zamawiający bowiem we wstępie spornego warunku określił czasookres
uwzględnianego doświadczenia (ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert),
minimalną ilość zadań (co najmniej 2 roboty budowlane) jego charakter (budowa,
rozbudowa, nadbudowa lub przebudowa z określoną powierzchnią min. 900 m
2
) wskazując,
że zakres każdej (podkreślenie Izby) z tych robót obejmował wykonanie określonych i
wymienionych enumeratywnie robót. Następnie w treści warunku, po zamknięciu listy
rodzajów robót przecinkiem Zamawiający wskazał, że „(…) łączna wartość tych robót
powinna być nie mniejsza niż 3.500.000 zł”. Porównanie obu sformułowania
wykorzystujących zaimek „tych” pozwala na przyjęcie, że gdyby Zamawiający chciał odnieść
wartość robót do każdej roboty z osobna wykorzystałby, jak ma to miejsce w zdaniu
poprzedzającym wyliczenie charakteru robót, słowo „każdej” – czego w ostatnim zdaniu nie
uczynił. Odmienne sformułowania zatem uprawniają do całkowicie odrębnej wykładni obu
tych odesłań powodując, że wykładnia dokonana przez Odwołującego nie znajduje
potwierdzenia w literalnej
treści spornego warunku.
Nie sposób zatem uznać, że oba te zwroty mogą nieść identyczne znaczenie pomimo
odmiennej ich budowy. Jak słusznie wskazywał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, w
treści poddanego analizie warunku nie użyto w obu przypadkach zwrotu „każdej”, który jest
typowy przy tego rodzaju konstrukcjach, przesądzając wówczas, że zawarte tam parametry
(w tym wypadku parametr wartości) winny odnosić się do każdego jego elementu z osobna
(w tym wypadku do każdego zadania obejmującego robotę budowlaną). Proces wykładni
zaprezentowany przez Odwołującego opiera się na zabiegu, że aby uzyskać pożądany przez
tego ostatniego wynik,
treść tego warunku winna zostać właśnie „uzupełniona” o element,
którego on nie zawiera. Tylko swego rodzaju „uzupełnienie” treści warunku o słowo
„każdego” pozwala na przyjęcie, że wskazana tam wartość 3.500.000 zł może odnosić się do
każdego z zadań z osobna. Zamawiający chcąc uzyskać efekt postulowany przez
Odwołującego, w ramach wykorzystanych w treści tego samego warunku zwrotów i
dookreśleń, które zostały konsekwentnie wykorzystane w pierwszej jego części, powinien
jego ostatniemu elementowi nadać treść „(…) o łącznej wartości każdej z tych robót nie
mniejszej niż 3.500.000 zł”. Odmienne uregulowanie w zakresie wartości powoduje, że jego
zakres znaczeniowy jest zupełnie odmienny i całkowicie zgodny ze stanowiskiem
Zamawiającego i Przystępującego.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp nie znalazł potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
2. Odnosząc się do zarzutów związanych z treścią art. 24 uust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
(podstawa wykluczenia związana z karalnością osób uprawnionych do reprezentacji osoby
prawnej -
prokurenci) wskazać należy, że wpis prokury do rejestru, pomimo istnienia takiego
obowiązku, ma charakter jedynie deklaratoryjny. Zgłoszenie prokury do rejestru
przedsiębiorców ma charakter deklaratoryjny i nie stanowi przesłanki powstania umocowania
po stronie prokurenta (por. wyrok S
ądu Najwyższego z dnia 20 października 2005 r., sygn.
akt II CK 120/05). Również zgłoszenie wygaśnięcia prokury ma znaczenie jedynie
deklaratoryjne, lecz jednocześnie bardzo istotne z punktu widzenia ważności czynności
prawnych dokonanych po wygaśnięciu prokury, a przed jej wykreśleniem z KRS.
Nieujawnienie w rejestrze prokury nie powoduje nieskuteczności jej udzielenia bądź
wadliwości czynności prawnych dokonanych przez prokurenta. Przeciwnie, są one w pełni
skuteczne i nie wymagają potwierdzenia przez przedsiębiorcę. Powyższe kwestie stanowią
odzwierciedlenie jednoznacznych regulacji ustawy Kodeks cywilny oraz ustawy o Krajowym
Rejestrze Sądowym. Kwestia ta jest również jednoznacznie postrzegana w orzecznictwie i
doktrynie.
Przedsiębiorca, w tym spółka kapitałowa, ma pełną swobodę, co do wyboru osób
wchodzących w skład jej organów lub reprezentujących ją na zewnątrz. Zarówno powołanie
tych osób, jak i ich odwołanie jest kwestią woli i brak jest podstaw do przypisywania tej
czynności pozorności, czy też intencjonalności. W przypadku prokury sytuacja jest o tyle
odmienna, że jej odwołanie może nastąpić w każdej chwili decyzją samego Zarządu z
pominięciem zgody, czy też aprobaty organów stanowiących spółki kapitałowej.
Stąd też Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego prezentowanego w ramach
postawionego zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Izba zwraca również uwagę, iż przywołany przez Odwołującego w treści odwołania przepis w
postaci art. 17 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym tworzy domniemanie prawne
związane z treścią wpisów, którego znaczenie ma na celu dążenie do wzmocnienia ochrony
osób trzecich działających w dobrej wierze w zaufaniu do treści rejestru służącego pewności
obrotu prawnego. Domniemanie to chroni bowiem osoby trzecie przed ewentualnymi
konsekwencjami
czynności
prawnych
(w
szczególności
oświadczeniami
woli)
przedsiębranych wobec osób ujawnionych w rejestrze wbrew rzeczywistemu stanowi rzeczy
(Komentarz do art. 17 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym Legalis C.H. Beck red.
Osajda 2019
, wyd. 1 P. Popardowski). Oznacza to, że domniemanie to odnosi się do
ochrony osób trzecich wywodzących swoją wiedzę o podmiotach poprzez rejestr w ramach
relacji z osobami ujawnionymi w rejestrze, w szczególności osobami uprawnionymi do
reprezentacji podmiotu wpisanego do tego rejestru.
Oznacza to ni mniej, ni więcej, że przepis ten znajduje zastosowanie i umożliwia
powoływania się przez podmiot ujawniony w rejestrze na nieprawdziwość danych wyłącznie
w dwóch sytuacjach: 1) osoba trzecia powołująca się prawdziwość danych ujawnionych w
rejestrze działała w złej wierze; 2) wpis został dokonany niezgodnie ze zgłoszeniem lub też
bez zgłoszenia i podmiot, którego wpis dotyczył wystąpił niezwłocznie z wnioskiem o
wykreślenie lub sprostowanie. Cel tej regulacji jest zatem jasny i nie sposób znajdować dla
niego zastosowania w
sytuacji, która stała się podstawą zarzutu sformułowanego w treści
odwołania. Oczywiście Przystępujący nie realizując obowiązku ujawnienia w rejestrze
zmiany danych (w tym wypadku będącej wynikiem odwołania prokury) naraża się na pewne
ryzyko z tym związane, jest to jednak ryzyko o charakterze korporacyjnym związane z
zasadami reprezentacji tego podmiotu i ewentualnymi konsekwencjami dokonanie czynności
przez osobę trzecią z odwołanym prokurentem. Nie sposób zatem doszukać się dla jednego
z członków Przystępującego Konsorcjum w tych okolicznościach żadnych innych
konsekwencji poza wynikającymi wprost z celu, jakiem służyć ma regulacja ujęta w treści art.
17 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym.
Ni
e ulega również wątpliwości, że Zamawiającemu został przedstawiony dowód w postaci
uchwały z dnia 01.04.2019 r. o odwołaniu prokury i brak jest jakichkolwiek przesłanek na
kwestionowanie tej czynności.
Kierowane przez Odwołującego pod adresem Przystępującego zarzuty w postaci
przypuszczeń o antydatowaniu treści uchwały o odwołaniu prokury, jak również o pozorności
składanych oświadczeń nie zostały poparte żadnymi dowodami. W ocenie Izby nie zostały
one również uprawdopodobnione przez Odwołującego. Można również założyć, iż odwołanie
prokury np. p. M. P.
był podyktowany ustanowieniem w umowie Konsorcjum z dnia
02.04.2019 r. Komitetu Wykonawczego, którego przedstawicielem z ramienia PPHU TEL-
POŻ-SYSTEM Iskra Spółka z o.o. została właśnie ta osoba.
Zgodnie
z treścią art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne
i zmierza do uzyskania z tego tytułu korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia. Ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
29
3/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyro
k Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
W tym przypadku I
zba miała na uwadze dyrektywę zawartą w art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w
myśl której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu ma związek z zasadą
kontradyktoryjności, która obowiązuje w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą
Odwoławczą i zgodnie z tą zasadą strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed
KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny,
zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego
rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp, przestrzegając
jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania.
Izba nie jest uprawniona do ustalania stanu faktycznego w oparciu o domniemania lub
przypuszczenia formułowane przez Strony i uczestników postępowania odwoławczego,
nawet wówczas, gdy sygnalizowane wątpliwości mogą wydawać się prawdopodobne. Izba
jedynie dysponuje uprawnieniem do oceny przez pryzmat wiar
ygodności zgromadzonego
materiału dowodowego.
Realizując powyższe uprawnienia Izba za zasadniczy dowód przyjęła złożoną
Zamawiającemu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uchwałę z
dnia 01.04.2019 r. o odwołaniu prokury. Mając na uwadze okoliczność, że odwołanie prokury
staje się skuteczne z chwilą złożenia oświadczenia woli przez uprawnionych do tego organ
(w tym wypadku Zarząd Spółki), zaś sam wpis (przez który rozumieć należy również
wykreślenie danych) ma w tych okolicznościach jedynie wtórny (deklaratoryjny) charakter ten
stan rzeczy przesądził o oddaleniu zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
3. W ramach zarzut z art. 89 ust. 1pkt 8 ustawy Pzp odnoszącego się do zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na podpisanie wyjaśnień z dnia 15.04.2019 r.
przez osobę nie posiadającą umocowania do składnia oświadczeń Izba uznała, że zarzut ten
również nie zasługuje na uwzględnienie.
Samo wezwanie do wyjaśnień i odpowiedź na nie, stosownie do treści art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp nie może stanowić mechanizmu, a więc podstawy, do składania nowych oświadczeń
woli lub modyfikacji dotychczas złożonych przez wykonawcę. Jak wynika z treści art. 87 ust.
1 ustawy Pzp
„W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”
Oznacza to, że wyjaśnienia składane przez wykonawców, stanowią oświadczenia wiedzy,
odnoszące się do treści złożonej oferty (a więc odnoszą się do ustalonego w procesie
ofertowania
stanu rzeczy) i jako takie nie wymagają zachowania sposobu reprezentacji
właściwego dla oświadczeń woli, w ścisłym tego znaczeniu. Wyjaśnienia bowiem, jak sama
nazwa wskazuje, nie służą i nie mogą stanowić modyfikacji wcześniej złożonych oświadczeń
woli, a jedynie wskazują na ich rzeczywistą treść, która powinna być zgodna z intencją
osoby, która złożyła oświadczenie woli w ramach procesu ofertowania. Jeżeli zatem
Przystępujący nie zaoferował żadnego systemu równoważnego do określonego w
dokumentacji wykonawczej, to potwierdzenie tego faktu (zawarte w piśmie z dnia 15.04.2019
r. w odpowiedzi na wezwan
ie Zamawiającego z dnia 12.04.2019 r.) nie stanowi
oświadczenia woli, lecz klasyczne oświadczenie wiedzy, które może być złożone przez
osobę dysponującą tą wiedzą. Jak bowiem wynika ze złożonej Zamawiającemu umowy
wykonawczej konsorcjum z dnia 02.04.2019 r. (podpisanej przez osoby uprawnione do
reprezentacji obu członków Konsorcjum) p. M. P. jest członkiem Komitetu Wykonawczego ze
strony PPHU TEL-
POŻ-SYSTEM Iskra Spółka z o.o., zaś sama rola tego Komitetu dotyczy
etapu realizacji robót, do którego odnosiło się wezwanie Zamawiającego z dnia 12.04.2019 r.
(dotyczące sposobu realizacji robót w zakresie zaoferowanego systemu ociepleniowego oraz
rodzaju zaoferowanej stolarki okiennej)
. Złożona Zamawiającemu umowa wykonawcza
konsorcjum (podpisana zgodnie z repreze
ntacją przez obu członków Przystępującego
Konsorcjum) uprawnia p. M. P.
do składania oświadczeń woli i wiedzy odnoszących się do
sposobu realizacji świadczenia w postaci robót budowlanych.
Zdaniem Izby z
godzić się również należy z Przystępującym, że ustawa Pzp nie
zawiera wprost przesłanki odrzucenia oferty związanej z brakiem wyjaśnień jej treści.
Zamawiający bowiem w każdym przypadku otrzymania niepełnych, niezrozumiałych
wyjaśnień, jak również np. wadliwych z przyczyn formalnych (np. ze względu na niewłaściwa
reprezentację) w każdym wypadku może takie wezwanie ponowić lub wezwać do
uzupełnienia dokumentu wskazującego na właściwe umocowanie osoby, która je podpisała.
Dodatkowo należy wskazać, iż za nieprawidłową należy również uznać podstawę prawną
p
ostawionego zarzutu. Nie można bowiem w tym wypadku mówić o okoliczności, że oferta
jako całość jest niezgodna na podstawie odrębnych przepisów i z tego powodu powinna
podlegać odrzuceniu. Zamawiający kierując do Przystępującego wezwanie oparte o treść
ar
t. 87 ust. 1 ustawy Pzp oparł je na dwóch okolicznościach związanych z merytoryczną
treścią oferty, tj. kwestią zaoferowanego systemu docieplenia obiektu oraz zaoferowanym
systemem stolarki okiennej wnosząc o wyjaśnienie, czy zaoferowane systemu są zgodne ze
wskazanymi w projekcie wykonawczym, czy też są to rozwiązania równoważne. Gdyby
Przystępujący zaoferował rozwiązania równoważne byłby zobligowany stosownymi
dowodami wykazać istnienie tej równoważności. Zaniechanie w tym zakresie mogłoby
skutkować ewentualnym odrzuceniem oferty, jednakże w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Jeżeli proces wyjaśniania wykazał, że oferowane rozwiązania są zgodne z tymi,
które wskazywał przykładowo projekt wykonawczy, jak wskazano na wstępie, oświadczenie
w tym
zakresie miało charakter typowego oświadczenia wiedzy o przedmiocie oferty, do
którego złożenia był, w ocenie Izby, uprawniony p. M. P. – jako osoba umocowana przez obu
członków Konsorcjum do reprezentowania Lidera w toku procesu inwestycyjnego – co
jedno
znacznie wynika z treści umowy wykonawczej konsorcjum z dnia 02.04.2019 r.
Analiza wezwania do złożenia wyjaśnień pozwala bowiem na przyjęcie, że celem
Zamawiającego było uzyskanie wiedzy na temat zakresu zaoferowanego świadczenia, nie
zaś modyfikacja tego oświadczenia lub jego uzupełnienie.
Stąd też Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie zasługiwał na
uwzględnienie.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku p
ostępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Choć Zamawiający złożył wniosek o przyznanie kosztów zastępstwa procesowego
Izba nie uwzględniła tego wniosku ze względu na brak dowodu ich poniesienia (w postaci
rachunku, bądź faktury). Zgodnie z treścią § 3 pkt 2 lit. b) ww. Rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wynagrodzenie pełnomocników w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący:
……………………
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych i
zero groszy) ob
ciąża Odwołującego - P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Firma Ogólnobudowlana IZO-BUD P. K., ul. Ogrodowa 45, 62-070 Dopiewo i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Firma Ogólnobudowlana IZO-BUD P. K., ul.
Ogrodowa 45, 62-070 Dopiewo
tytułem wpisu od odwołania,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewod
niczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 6 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 910/19
Zamawiający – Wielkopolskie Samorządowe Centrum Kształcenia Zawodowego i
Ustawicznego Nr 2 w Poznaniu, ul. Mostowa 6, 61-
855 Poznań prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa na
nowoczesne centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy ul. Mostowej 6 –
II etap”
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 04.03.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 520814-N-2019.
W dniu 15.05.2019 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20.05.2019 r. w
przez wykonawcę P. K. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą Firma
Ogólnobudowlana IZO-BUD P. K., ul. Ogrodowa 45, 62-070 Dopiewo od czynności
podjętej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
Przebudowa na nowoczesne centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy
ui. Mostowej 6 - II etap, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, pod sygn.
WSCK2.A.381.3.2019, zwanym dalej „postępowaniem”.
I. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy poprzez
podjęcie czynności w postępowaniu polegającej na dokonanie wyboru oferty Konsorcjum
firm w skład, którego wchodzą:
- lider Konsorcjum - PPHU TEL-
POŻ-SYSTEM ISKRA Sp. z o. o. siedzibą w Poznaniu przy
ul. Krańcowej 11,61-022 Poznań,
uczestnik Konsorcjum - PHU KAMA M. J.
siedzibą w Pniewach przy ul. Dworcowej 21, 62-
045 Pniewy, zwanego dalej „Konsorcjum”, pomimo tego, iż:
1) podlega ono wykluczeniu z postępowania na podstawie:
a) art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy, ze względu na to, że nie potwierdziło ono spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia;
b) art. 24 ust. 1 pkt. 14 ustawy, ze względu na to, że potwierdziło braku podstaw do
wykluczenia w zakresie niekaralności M. P. i R. R. prokurentów spółki PPHU TEL-POŻ-
SYSTEM ISKRA za przes
tępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt. 13 ustawy oraz, że nie
zostali skazani na karę aresztu za wykroczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt. 5 ustawy;
2) oferta przez nie złożona podlega także odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8
ustawy ze względu na to, że wyjaśnienia z dnia 15.04.2019 r. dotyczące treści oferty
Konsorcjum podpisała osoba nie posiadająca umocowania do składania oświadczeń woli w
jego imieniu.
II. Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej w postępowaniu;
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3) dokonania czynności wykluczenia Konsorcjum z postępowania lub odrzucenie oferty
złożonego przez nie w postępowaniu;
4
) dokonanie czynności wyboru oferty złożonej przez Firmę Ogólnobudowlaną „IZO-BUD" P.
K.
jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
III. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia albowiem z
uwagi na wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy, nieudzielenie zamówienia
Odwołującemu spowoduje powstanie szkody (utracone korzyści z zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego), bowiem oferta Odwołującego przedstawia, jako druga w
kolejności najniższą realną ceną, a zatem jest ofertą najkorzystniejszą spośród pozostałych i
tą którą powinien Zamawiający wybrać w niniejszym postępowaniu.
IV. Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawą do wniesienia odwołania
Odwołujący powziął w dniu 15.05.2019 r. Termin na wniesienie odwołania wynikający z art.
182 ust. 1 pkt. 2 ustawy został zachowany.
V. Odwołujący przekazał kopią odwołania Zamawiającemu w dniu 20.05.2019 r., tj. z
zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy, na dowód czego składam
potwierdzenie jej przekazania.
UZASADNIENIE
ODWOŁANIA
1. Zamawiający w pkt. 6.3.1 SIWZ opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący
zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia, w następujący sposób:
Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia,
jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, z których każda polegała na budowie lub
rozbudowie lub nadbudowie lub przebudowie budynku o powierzchni użytkowej
wybudo
wanego budynku lub powierzchni użytkowej części dobudowanej lub nadbudowanej
lub przebudowanej budynku nie mniejszej niż 900 m2 i ilości kondygnacji nie mniejszej niż 2,
a zakres każdej z tych robót obejmował wykonanie robót:
ogólnobudowlanych, instalacyjnych elektrycznych, instalacyjnych sanitarnych w tym
dotyczących instalacji centralnego ogrzewania, wodnych, kanalizacyjnych i wentylacji
mechanicznej, instalacyjnych telekomunikacyjnych i teletechnicznych w tym okablowania:
instalacji LAN, systemu kontroli
dostępu, systemu sygnalizacji włamania i napadu, systemu
alarmu pożarowego, instalacji monitoringu wizyjnego i telewizyjnej, o łącznej wartości tych
robót nie mniejszej niż 3 500 000,00 zł.
W ocenie Odwołującego tak postawiony warunek nie zezwala wykonawcom w celu
wykazania potwierdzenia jego spełniania na łączenie dwóch różnych robót dotyczących tego
samego obiektu. Jak wskazał Odwołujący dostarczona referencja dotycząca wykonania
robót budowlanych na obiektach Politechniki Poznańskiej - Dom Studencki nr 5 oraz Dom
Studencki nr 6 -
obejmuje dwa różne postępowania.
2. Odwołujący wskazał, że wygaśnięcie prokury, zgodnie z art. 1098 § 1 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. - Dz. U. z 2018 r. poz. 1025 ze zm.), zwanej dalej
,,KC", przedsi
ębiorca będący spółką prawa handlowego powinien zgłosić do rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego nie później niż w terminie 7 dni od dnia
odwołania prokury (art. 22 ustawy z dnia 20.08.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym - t.j.
Dz. U. z 201
8 r. poz. 986 zwanej dalej „uKRS”).
W trakcie postępowania Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 02.05.2019 r. do
złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących prokurentów spółki PPH U
TEL-
POŻ-SYSTEM ISKRA, tj. Panów M. P. i R. R., w dniu 06.05.2019 r. dostarczyło uchwałę
zarządu spółki PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA z dnia 01.04.2019 r. odwołującą prokurę
dla tych osób.
W ocenie Odwołującego działanie Konsorcjum stanowi fikcję, mającą na celu uniknięcia
konsekwencji związanych z niemożnością uzyskania przedmiotowych informacji z Krajowego
Rejestru Karnego potwierdzających niekaralność tych osób. Fikcję tą potwierdza fakt, że
osoby te figurują nadal w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego jako
prokurenci.
W związku z tym, że odpis z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego
stanowi podstawę działania Zamawiającego do żądania złożenia informacji z Krajowego
Rejestru Karnego dotyczących niekaralności między innymi członków organu
zarządzającego i prokurentów od wykonawców, to Konsorcjum zobowiązane było do
złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących tych osób. Powyższe
stanowisko Odwołującego wynika z regulacji w art. 17 uKRS zgodnie z którą domniemywa
się, że dane wpisane do rejestru są prawdziwe, a jeżeli dane wpisane do rejestru są
niezgodne ze względu na brak zgłoszenia, podmiot ten nie może zasłaniać się wobec osoby
trzeciej działającej w dobrej wierze zarzutem, że dane te nie są prawdziwe, jeżeli zaniedbał
wystąpić niezwłocznie z wnioskiem o sprostowanie, uzupełnienie lub wykreślenie wpisu.
3. W dniu 12.04.2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej przez nie oferty. W odpowiedzi na to wezwanie w dniu
15.04.2019 r. Konsorcjum złożyło przedmiotowe wyjaśnienia, które podpisał prokurent PPHU
TEL-
POŻ-SYSTEM ISKRA Sp. z o. o. Pan M. P. W trakcie postępowania Konsorcjum w
odpowiedzi na wezwanie z dnia 02.05.2019 r. do, złożenia informacji z Krajowego Rejestru
Karnego dotyczących prokurentów spółki PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA, w tym informacji
dotyczącej Pana M. P., w dniu 06.05.2019 r., dostarczyło uchwałą zarządu spółki PPHU
TEL-
POŻ-SYSTEM ISKRA z dnia 01.04.2019 r. odwołującą prokurą między innymi dla tej
osoby.
W następstwie tego Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia pełnomocnictwa, którego
treść miała potwierdzać umocowanie dla Pana M. P. do składania oświadczeń woli w
postępowaniu w imieniu Konsorcjum. W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum złożyło
pełnomocnictwo, które zostało tylko podpisane przez upoważnionego przedstawiciela Lidera
konsorcjum - PPHU TEL-
POŻ-SYSTEM ISKRA Sp. z o. o.
Zgodnie z art. 106 KC pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników
tylko wtedy gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa. Wraz z ofertą
Konsorcj
um złożyło pełnomocnictwo dla Lidera konsorcjum - PPHU- TEL-POŻ-SYSTEM
ISKRA Sp. z o. o. jednakże z jego treści nie wynika substytucja, co oznacza, że dla ważności
pełnomocnictwa dla Pana M. P. wymagane jest jego podpisanie przez prawnie
upoważnionych wszystkich przedstawicieli Konsorcjum, a nie tylko przez jego lidera.
W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, niniejsze odwołanie jest zasadne i zasługuje
na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednoc
ześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowaną na drugim miejscu w rankingu ofert. W ramach wniesionego odwołania
podniósł on zarzuty i żądania zmierzające do wykluczenia wykonawcy, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą oraz do odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę. W
przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie
publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ,
oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak również korespondencji
prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
Zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podni
esionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Przedmiotem postępowania są roboty budowlane obejmujące przebudowę na nowoczesne
centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy ul. Mostowej 6 – II etap.
Po pierwsze Izba ustaliła, iż Zamawiający w następujący sposób określił w treści SIWZ
warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia:
Rozdział 6 SIWZ. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OŚWIADCZENIA LUB
DOKUMENTY,
POTWIERDZAJĄCE
SPEŁNIANIE
WARUNKÓW
UDZIAŁU
W
POSTĘPOWANIU
6.3.1
W zakresie doświadczenia:
Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia,
jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
wykonał, co najmniej 2 roboty budowlane, z których każda polegała na budowie lub
rozbudowie lub nadbudowie lub przebudowie budynku o powierzchni użytkowej
wybudowanego budynku lub powierzchni użytkowej części dobudowanej lub nadbudowanej
lub przebudowywanej budynku nie mniejszej n
iż 900 m2 I ilości kondygnacji nie mniejszej niż
2, a zakres każdej z tych robót obejmował wykonanie robót: ogólnobudowlanych
instalacyjnych elektrycznych, instalacyjnych sanitarnych w tym dotyczących instalacji
centralnego ogrzewania, wodnych, kanalizacyjnej i wentylacji mechanicznej, instalacyjnych
telekomunikacyjnych i teletechnicznych w tym okablowania: instalacji LAN, systemu kontroli
dostępu, systemu sygnalizacji włamania i napadu, systemu alarmu pożarowego, instalacji
monitoringu wizyjnego i telewizy
jnej, o łącznej wartości tych robót nie mniejszej niż 3
500
000,00 zł.
Jak wynika z dokumentacji postępowania Przystępujący Konsorcjum PPHU TEL-POŻ-
SYSTEM Iskra Spółka z o.o. oraz p. M. J. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą
PHU KAMA M. J.
złożyli w postępowaniu ofertę z cena ofertowa wynoszącą 9.839.995,08 zł.
Odwołujący p. P. K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Firma Ogólnobudowlana
IZO-BUD P. K.
złożył ofertę z ceną ofertowa wynoszącą 10.773.516,73 zł.
Przystępujący na potwierdzenie warunku w zakresie doświadczenia wskazał 3 zadania o
następującej wartości 4.341.468,10 zł, 2.359.506,00 zł oraz 1.800.000,00 zł.
Dodatkowo do oferty Przystępującego zostało dołączone pełnomocnictwo z dnia 03.04.2019
r. ustanawiające PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA Spółka z o.o. pełnomocnikiem
Konsorcjum w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy Pzp. Do oferty została również dołączona
umowa wykonawca konsorcjum z dnia 02.04.2019 r. Z dołączonego do oferty
Przystępującego wydruku KRS z dnia 29.01.2019 r. dla Lidera Konsorcjum wynika, że dla
podmiotu tego zostało ustanowionych trzech prokurentów samoistnych, w tym p. M. P. oraz
p. R. R.
Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 12.04.2019 r., działając na
podstawie art 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty wskazując m.in., co następuje.
Po analizie złożonej przez Państwa oferty wzywam Państwa do złożenia wyjaśnień
dotyczących jej treści w poniżej określonym zakresie.
1) W dokumentacji wykonaw
czej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia w niniejszym
postępowaniu został zawarty następujący opis dotyczący wykonania ocieplenia budynku:
- program prac konserwatorskich zatwierdzony przez Biuro Miejskiego Konserwatora
Zabytków w Poznaniu, pkt. 6.13: Z uwagi na całkowity zakaz ingerowania w zabytkową
elewację budynku oraz konieczność uzyskania wymaganego współczynnika izolacyjności
cieplnej ścian zewnętrznych, projektuje się ocieplenie ścian od wewnątrz pomieszczeń w
systemie ociepleniowym StoTherm In (lub inny o podobnych i nie gorszych parametrach),
dedykowanym dla obiektów zabytkowych.
-
Projekt wykonawczym branży architektonicznej, pkt. 10.1.
W celu uzyskania wymaganego przepisami współczynnika przenikania ciepła (J-0,2 W/m2K
(wartość maksymalna) uwzględniając wytyczne konserwatora zabraniające docieplania ścian
od zewnątrz, zaprojektowano termoizolację ścian w postaci systemu ocieplenia ze
zintegrowaną paroizolacją w formie folii aluminiowej z zastosowaniem płyt izolacyjnych z
pianki poliuretanowej g
r. 8 cm (rozwiązanie systemowe, mocowanie mechanicznie do
istniejącej konstrukcji ścian za pomocą systemu szynowego). Jako warstwę wykończeniową
zaprojektowano masy zbrojące + tynk + farbę (max 0,5 cm).
Mając na uwadze zaoferowaną przez Państwa cenę za ten element, wzywam Państwa do
złożenia wyjaśnień, czy zaoferowany przez Państwa system ociepleniowy jest systemem
opisanym w dokumentach, czy systemem równoważnym?
W przypadku zaoferowania systemu równoważnego jednocześnie wzywam Państwa do
złożenia
wraz
z
wyjaśnieniami
dokumentów
potwierdzających
równoważność
zaoferowanego systemu z systemem opisanym w dokumentacji wykonawczej, np. karty
katalogowe, aprobaty, itp.
2) W dokumentacji wykonawczej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia w niniejszym
postępowaniu został zawarty następujący opis dotyczący stolarki okiennej:
- program prac konserwatorskich zatwierdzony przez Biuro Miejskiego Konserwatora
Zabytków w Poznaniu pkt. 6.13:
Projektuje się wymianę okien na nowe drewniane ze szkleniem zespolonym szybami 2-
ko
morowymi w układzie niesymetrycznym 13-16-9 (szyby specjalne klejone) o
współczynniku RF48 dB. Poprzez zastosowanie takich szyb możliwe będzie uzyskanie
współczynnika Rw dla całego okna na poziomie RF46 (-1,-4) dB. (...) projekt wykonawczym
branży architektonicznej, pkt. 13.13:
Projektuje się wymianę okien na nowe drewniane ze szkleniem zespolonym szybami 2-
komorowymiw układzie niesymetrycznym 13-16-9 (szyby specjalne klejone) o współczynniku
Rwz48 dB. Poprzez zastosowanie takich szyb możliwe będzie uzyskanie współczynnika Rw
dla całego okna na poziomie RF46 (-1,4) dB (…).
W związku z powyższym Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w
zakr4esdie zaoferowanych rozwiązań odnoszących się do systemu ocieplenia oraz
zaoferowanego systemu stolarki okiennej.
Przystępujący pismem z dnia 15.04.2019 r. wskazał, że nawiązując do „wezwania do
złożenia wyjaśnień” z dnia 12.04.2019 r. udziela następujących wyjaśnień: dot. pyt. I
Zaoferowany system ociepleniowy jest systemem opisanym w dokumentacji wykonawczej.
W zakresie pytania nr 2 Przystępujący wskazał, że zaoferowana stolarka okienna zostanie
wykonana zgodnie z opisem zawartym w dokumentacji wykonawczej. Jak Izba ustaliła
powyższe pismo zostało podpisane przez p. M. P.
Zamawiający pismem datowanym na dzień 02.05.2019 r. wezwał Przystępującego do
złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego wskazując, co następuje.
Dotyczy: postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych związanych z „Przebudową na
nowoczesne centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy ul. Mostowej 6" -
etap Il.
Wzywam Państwa do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzające, że
prokurenci M. P. oraz R. R.
spółki PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA, nie zostali skazani za
przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 uPzp oraz, że nie zostali skazani na karę
aresztu za wykroczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt. 5 uPzp, wystawione nie wcześniej niż
6 miesięcy przed dniem składania oferty.
Przedmiotowe informację należy złożyć w formie oryginału, albo kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem przez uprawnionego przedstawiciela spółki PPHU TEL-POŽ-
SYSTEM ISKRA, albo osobę przez niego upoważnioną
UZASADNIENIE:
Zamawiający w dniu 19.04.2019 r. wezwał Państwa do złożenia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających przez Państwa Konsorcjum spełnianie warunków udziału w postępowaniu
oraz braku podstaw do wykluczenia przez uczestników Państwa Konsorcjum wyznaczając
termin na ich złożenie do dnia 25.04.2019 r. do godz. 12:00.
Jednym z dokumentów wymaganych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia przez
uczestników Państwa Konsorcjum były informacje z Krajowego Rejestru Karnego
potwierdzające, że członek organu zarządzającego oraz prokurenci, nie zostali skazani za
przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 uPzp oraz, że nie zostali skazani na karę
aresztu za wykroczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt. 5 uPzp.
Zgodnie z danymi zawartymi w rejestrze przedsiębiorców prowadzonym przez Krajowy
Rejestr Sądowy, prokurentami spółki PPHU TEL-POŽ-SYSTEM ISKRA są Pani A. M. P. oraz
Panowie M. P. i R. R.
W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego nie złożyliście Państwo informacji z
Krajowego Rejestru Karnego w przedmiotowym zakr
esie dotyczących prokurentów M. P. i R.
R.
Przedmiotowe informacje w formie dla nich określonej należy złożyć w sekretariacie
Wielkopolskiego Samorządowego Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego nr 2 w
Poznaniu, ul. Grobla 26, 61-
858 Poznań, w terminie do dnia 07.05.2019 r. do godz. 14:00 lub
przesłać w tym terminie pocztą na podany uprzednio adres.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył Zamawiającemu uchwałę nr 1
Zarządu Spółki PPHU TEL-POŻ-SYSTEM Iskra z dnia 01.04.2019 r. w sprawie odwołania
prokury. Z jej treści wynika, iż: „Zarząd spółki pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowe TEL-POŽSYSTEM „ISKRA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu (61-022), przy ul. Krańcowej 11 , działając w oparciu o przepis art,
208 7 k.s.h„ niniejszym postanawia odwołać prokurę udzieloną:
1) M. P.,
2) R. R.
Do wykonania niniejszej uchwały wyznacza się Zastępcę Prezesa Zarządu P. M. P.”
Nadto Zamawiający pismem z dnia 14.05.2019 r. zatytułowanym "Wezwanie do złożenia
pełnomocnictwa" i skierowanym do Przystępującego wskazał, co następuje.
Dotyczy: postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych związanych z „Przebudową na
nowoczesne centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy ul. Mostowej 6" -
etap Il.
Wzywam Państwa do złożenia pełnomocnictwa dla Pana M. P., którego treść winna
potwierdzać jego umocowanie do składania oświadczeń w imieniu Państwa Konsorcjum w
postępowaniu. Przedmiotowe winno być złożone w formie oryginału lub notarialnie
potwierdzonej kopii.
UZASADNIENIE:
Pan M. P.
w dniu 15.04.2019 r. w imieniu Państwa Konsorcjum podpisywał wyjaśnienia
dotyczące treści Państwa oferty nie posiadając do tego umocowania.
Przedmiotowe pełnomocnictwo w formie dla niego określonej należy złożyć w sekretariacie
Wielkopolskiego Samorządowego Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego nr 2 w
Poznaniu, ul. Grobla 26, 61-
858 Poznań, w terminie do dnia 15.05.2019 r. do godz. 12:00 lub
przesłać pocztą w tym terminie na podany uprzednio adres.
W
odpowiedzi
n
a powyższe wezwanie Przystępujący złożył Zamawiającemu
pełnomocnictwo z dnia 15.04.2019 r udzielone Panu M. P. do reprezentowania Konsorcjum
firm PPHU TEL-
POŽ-SYSTEM „ISKRA” sp. z o.o. oraz PHU KAMA M. J. i składania
oświadczeń w imieniu w/w Konsorcjum w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych
związanych z „Przebudową na nowoczesne centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w
Poznaniu przy ul. Mostowej 6” - etap II. Pełnomocnictwo to zostało podpisane przez p. P. P.
– zastępcę Prezesa Zarządu Lidera Konsorcjum.
Jak wynika z pisma zatytułowanego „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej” z dnia
15.05.2019 r. za ofertę najkorzystniejsza została uznana oferta Przystępującego uzyskując
łącznie 96 pkt w rankingu ofert. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w
rankingu ofert uzyskując łącznie 90,80 pkt.
Na powyższą czynność Odwołujący złożył w dniu 20.05.2019 r. odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
1. W zakresie zarzutu odnoszącego się do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (brak spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia) Izba uznała, że zarzut ten nie
zasługuje na uwzględnienie.
Istniejący pomiędzy stronami spór dotyczy w szczególności interpretacji zawartego
w treści SIWZ warunku dotyczącego doświadczenia oraz kwestii, czy Odwołujący wykazał na
podstawie przekazanych Zamaw
iającemu dokumentów jego spełnienie. Zdaniem
Odwołującego rozumienie powyższego warunku prowadzi do wniosku, iż uznany on zostanie
za spełniony w przypadku, gdy każda z przedstawionych w ramach warunku robót
budowlanych będzie charakteryzowała się wartością 3.500.000 zł. Zdaniem Zamawiającego
i Przystępującego wartość tą należy uznać za sumę wartości robót wskazanych na
potwierdzenie jego spełnienia.
Warunki udziału w postępowaniu należy zaliczyć do klasycznych oświadczeń woli podmiotu
zamawiającego. Przez ich formułowanie, w granicach dopuszczalnej przepisami ustawy Pzp
swobody, ujętej m.in. w zasadach prawa zamówień publicznych, podmiot zamawiający
określa i wskazuje, jakim minimalnym zakresem zdolności (potencjału związanego z wiedzą i
doświadczeniem, zasobami kadrowymi, technicznymi i finansowymi) winien dysponować
wykonawca, aby został uznany za zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia. Stąd też
warunki udziału w postępowaniu, jak każde oświadczenie woli, podlegają wykładni przy
wykorzystaniu doro
bku prawa cywilnego (doktryny i orzecznictwa), w tym przy uwzględnieniu
regulacji art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny mając na uwadze specyficzne okoliczności
związane z faktem, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje
zasada pisemności ujęta w treści art. 9 ust. 1 ustawy Pzp.
Stąd też mając na uwadze powyższe, w pierwszej kolejności, konieczne jest sięgnięcie do
wykładni literalnej spornego warunku celem odkodowania jego znaczenia w kontekście
zaistniałego pomiędzy Stronami sporu.
W
tym zakresie odnieść się należy do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7
października 2008 r. (sygn. akt XXIII Ga 446/08), w którego uzasadnieniu zostało wskazane,
że: „Postanowienia w zakresie warunków udziału (jak i przedmiotu zamówienia) należy
in
terpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną właśnie z uwagi na konieczność
zapewnienia ewentualnym oferentom pełnej oceny własnych możliwości udziału w przetargu.
Nie jest zatem właściwe stosowanie, w omawianym zakresie, innej wykładni wymogów
zamawiającego niż wykładnia językowa i tylko takie wymagania powinni spełnić oferenci
jakie wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”. Powyższa teza Sądu Okręgowe zasługuje na pełną aprobatę, gdyż wynika z
niej, i
ż niedopuszczalne jest stosowanie wykładni rozszerzającej m.in. w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu i doszukiwanie się dodatkowych, nie ujętych w ich treści,
wymagań, które spełnić winni wykonawcy. Z powyższego wynika, iż niedopuszczalne jest
zaostrzanie warunków w drodze ich wykładni na etapie oceny ich spełnienia.
Należy, podzielając wypracowaną na przestrzeni lat zasadę, również wskazać, że w razie
jakichkolwiek wątpliwości treści SIWZ, w tym w szczególności w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu, winny one być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Źródłem
powyższych wątpliwości może być konstrukcja samego warunku, w tym jego
wielopoziomowa (kaskadowa) budowa.
W niniejszym wypadku mamy bowiem dom czynienia z dwukrotnym ujęciem w treści
warunku pojęcia „(…) tych robót” co może budzić wątpliwość, do którego elementu warunku
odnosi się ujęta w jego ostatnim zdaniu wartość 3.500.000 zł. Jednakże, co zostało
pominięte przez Odwołującego, i na co zwracał uwagę w treści odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający oba sformułowania wykorzystujące zwrot „tych robót” zostały osadzone w
zupełnie odmiennym kontekście, jak również i co najistotniejsze, posiadają one zupełnie
odmienną budowę. Zamawiający bowiem we wstępie spornego warunku określił czasookres
uwzględnianego doświadczenia (ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert),
minimalną ilość zadań (co najmniej 2 roboty budowlane) jego charakter (budowa,
rozbudowa, nadbudowa lub przebudowa z określoną powierzchnią min. 900 m
2
) wskazując,
że zakres każdej (podkreślenie Izby) z tych robót obejmował wykonanie określonych i
wymienionych enumeratywnie robót. Następnie w treści warunku, po zamknięciu listy
rodzajów robót przecinkiem Zamawiający wskazał, że „(…) łączna wartość tych robót
powinna być nie mniejsza niż 3.500.000 zł”. Porównanie obu sformułowania
wykorzystujących zaimek „tych” pozwala na przyjęcie, że gdyby Zamawiający chciał odnieść
wartość robót do każdej roboty z osobna wykorzystałby, jak ma to miejsce w zdaniu
poprzedzającym wyliczenie charakteru robót, słowo „każdej” – czego w ostatnim zdaniu nie
uczynił. Odmienne sformułowania zatem uprawniają do całkowicie odrębnej wykładni obu
tych odesłań powodując, że wykładnia dokonana przez Odwołującego nie znajduje
potwierdzenia w literalnej
treści spornego warunku.
Nie sposób zatem uznać, że oba te zwroty mogą nieść identyczne znaczenie pomimo
odmiennej ich budowy. Jak słusznie wskazywał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, w
treści poddanego analizie warunku nie użyto w obu przypadkach zwrotu „każdej”, który jest
typowy przy tego rodzaju konstrukcjach, przesądzając wówczas, że zawarte tam parametry
(w tym wypadku parametr wartości) winny odnosić się do każdego jego elementu z osobna
(w tym wypadku do każdego zadania obejmującego robotę budowlaną). Proces wykładni
zaprezentowany przez Odwołującego opiera się na zabiegu, że aby uzyskać pożądany przez
tego ostatniego wynik,
treść tego warunku winna zostać właśnie „uzupełniona” o element,
którego on nie zawiera. Tylko swego rodzaju „uzupełnienie” treści warunku o słowo
„każdego” pozwala na przyjęcie, że wskazana tam wartość 3.500.000 zł może odnosić się do
każdego z zadań z osobna. Zamawiający chcąc uzyskać efekt postulowany przez
Odwołującego, w ramach wykorzystanych w treści tego samego warunku zwrotów i
dookreśleń, które zostały konsekwentnie wykorzystane w pierwszej jego części, powinien
jego ostatniemu elementowi nadać treść „(…) o łącznej wartości każdej z tych robót nie
mniejszej niż 3.500.000 zł”. Odmienne uregulowanie w zakresie wartości powoduje, że jego
zakres znaczeniowy jest zupełnie odmienny i całkowicie zgodny ze stanowiskiem
Zamawiającego i Przystępującego.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp nie znalazł potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
2. Odnosząc się do zarzutów związanych z treścią art. 24 uust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
(podstawa wykluczenia związana z karalnością osób uprawnionych do reprezentacji osoby
prawnej -
prokurenci) wskazać należy, że wpis prokury do rejestru, pomimo istnienia takiego
obowiązku, ma charakter jedynie deklaratoryjny. Zgłoszenie prokury do rejestru
przedsiębiorców ma charakter deklaratoryjny i nie stanowi przesłanki powstania umocowania
po stronie prokurenta (por. wyrok S
ądu Najwyższego z dnia 20 października 2005 r., sygn.
akt II CK 120/05). Również zgłoszenie wygaśnięcia prokury ma znaczenie jedynie
deklaratoryjne, lecz jednocześnie bardzo istotne z punktu widzenia ważności czynności
prawnych dokonanych po wygaśnięciu prokury, a przed jej wykreśleniem z KRS.
Nieujawnienie w rejestrze prokury nie powoduje nieskuteczności jej udzielenia bądź
wadliwości czynności prawnych dokonanych przez prokurenta. Przeciwnie, są one w pełni
skuteczne i nie wymagają potwierdzenia przez przedsiębiorcę. Powyższe kwestie stanowią
odzwierciedlenie jednoznacznych regulacji ustawy Kodeks cywilny oraz ustawy o Krajowym
Rejestrze Sądowym. Kwestia ta jest również jednoznacznie postrzegana w orzecznictwie i
doktrynie.
Przedsiębiorca, w tym spółka kapitałowa, ma pełną swobodę, co do wyboru osób
wchodzących w skład jej organów lub reprezentujących ją na zewnątrz. Zarówno powołanie
tych osób, jak i ich odwołanie jest kwestią woli i brak jest podstaw do przypisywania tej
czynności pozorności, czy też intencjonalności. W przypadku prokury sytuacja jest o tyle
odmienna, że jej odwołanie może nastąpić w każdej chwili decyzją samego Zarządu z
pominięciem zgody, czy też aprobaty organów stanowiących spółki kapitałowej.
Stąd też Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego prezentowanego w ramach
postawionego zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Izba zwraca również uwagę, iż przywołany przez Odwołującego w treści odwołania przepis w
postaci art. 17 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym tworzy domniemanie prawne
związane z treścią wpisów, którego znaczenie ma na celu dążenie do wzmocnienia ochrony
osób trzecich działających w dobrej wierze w zaufaniu do treści rejestru służącego pewności
obrotu prawnego. Domniemanie to chroni bowiem osoby trzecie przed ewentualnymi
konsekwencjami
czynności
prawnych
(w
szczególności
oświadczeniami
woli)
przedsiębranych wobec osób ujawnionych w rejestrze wbrew rzeczywistemu stanowi rzeczy
(Komentarz do art. 17 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym Legalis C.H. Beck red.
Osajda 2019
, wyd. 1 P. Popardowski). Oznacza to, że domniemanie to odnosi się do
ochrony osób trzecich wywodzących swoją wiedzę o podmiotach poprzez rejestr w ramach
relacji z osobami ujawnionymi w rejestrze, w szczególności osobami uprawnionymi do
reprezentacji podmiotu wpisanego do tego rejestru.
Oznacza to ni mniej, ni więcej, że przepis ten znajduje zastosowanie i umożliwia
powoływania się przez podmiot ujawniony w rejestrze na nieprawdziwość danych wyłącznie
w dwóch sytuacjach: 1) osoba trzecia powołująca się prawdziwość danych ujawnionych w
rejestrze działała w złej wierze; 2) wpis został dokonany niezgodnie ze zgłoszeniem lub też
bez zgłoszenia i podmiot, którego wpis dotyczył wystąpił niezwłocznie z wnioskiem o
wykreślenie lub sprostowanie. Cel tej regulacji jest zatem jasny i nie sposób znajdować dla
niego zastosowania w
sytuacji, która stała się podstawą zarzutu sformułowanego w treści
odwołania. Oczywiście Przystępujący nie realizując obowiązku ujawnienia w rejestrze
zmiany danych (w tym wypadku będącej wynikiem odwołania prokury) naraża się na pewne
ryzyko z tym związane, jest to jednak ryzyko o charakterze korporacyjnym związane z
zasadami reprezentacji tego podmiotu i ewentualnymi konsekwencjami dokonanie czynności
przez osobę trzecią z odwołanym prokurentem. Nie sposób zatem doszukać się dla jednego
z członków Przystępującego Konsorcjum w tych okolicznościach żadnych innych
konsekwencji poza wynikającymi wprost z celu, jakiem służyć ma regulacja ujęta w treści art.
17 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym.
Ni
e ulega również wątpliwości, że Zamawiającemu został przedstawiony dowód w postaci
uchwały z dnia 01.04.2019 r. o odwołaniu prokury i brak jest jakichkolwiek przesłanek na
kwestionowanie tej czynności.
Kierowane przez Odwołującego pod adresem Przystępującego zarzuty w postaci
przypuszczeń o antydatowaniu treści uchwały o odwołaniu prokury, jak również o pozorności
składanych oświadczeń nie zostały poparte żadnymi dowodami. W ocenie Izby nie zostały
one również uprawdopodobnione przez Odwołującego. Można również założyć, iż odwołanie
prokury np. p. M. P.
był podyktowany ustanowieniem w umowie Konsorcjum z dnia
02.04.2019 r. Komitetu Wykonawczego, którego przedstawicielem z ramienia PPHU TEL-
POŻ-SYSTEM Iskra Spółka z o.o. została właśnie ta osoba.
Zgodnie
z treścią art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne
i zmierza do uzyskania z tego tytułu korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia. Ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
29
3/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyro
k Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
W tym przypadku I
zba miała na uwadze dyrektywę zawartą w art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w
myśl której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu ma związek z zasadą
kontradyktoryjności, która obowiązuje w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą
Odwoławczą i zgodnie z tą zasadą strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed
KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny,
zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego
rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp, przestrzegając
jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania.
Izba nie jest uprawniona do ustalania stanu faktycznego w oparciu o domniemania lub
przypuszczenia formułowane przez Strony i uczestników postępowania odwoławczego,
nawet wówczas, gdy sygnalizowane wątpliwości mogą wydawać się prawdopodobne. Izba
jedynie dysponuje uprawnieniem do oceny przez pryzmat wiar
ygodności zgromadzonego
materiału dowodowego.
Realizując powyższe uprawnienia Izba za zasadniczy dowód przyjęła złożoną
Zamawiającemu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uchwałę z
dnia 01.04.2019 r. o odwołaniu prokury. Mając na uwadze okoliczność, że odwołanie prokury
staje się skuteczne z chwilą złożenia oświadczenia woli przez uprawnionych do tego organ
(w tym wypadku Zarząd Spółki), zaś sam wpis (przez który rozumieć należy również
wykreślenie danych) ma w tych okolicznościach jedynie wtórny (deklaratoryjny) charakter ten
stan rzeczy przesądził o oddaleniu zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
3. W ramach zarzut z art. 89 ust. 1pkt 8 ustawy Pzp odnoszącego się do zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na podpisanie wyjaśnień z dnia 15.04.2019 r.
przez osobę nie posiadającą umocowania do składnia oświadczeń Izba uznała, że zarzut ten
również nie zasługuje na uwzględnienie.
Samo wezwanie do wyjaśnień i odpowiedź na nie, stosownie do treści art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp nie może stanowić mechanizmu, a więc podstawy, do składania nowych oświadczeń
woli lub modyfikacji dotychczas złożonych przez wykonawcę. Jak wynika z treści art. 87 ust.
1 ustawy Pzp
„W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”
Oznacza to, że wyjaśnienia składane przez wykonawców, stanowią oświadczenia wiedzy,
odnoszące się do treści złożonej oferty (a więc odnoszą się do ustalonego w procesie
ofertowania
stanu rzeczy) i jako takie nie wymagają zachowania sposobu reprezentacji
właściwego dla oświadczeń woli, w ścisłym tego znaczeniu. Wyjaśnienia bowiem, jak sama
nazwa wskazuje, nie służą i nie mogą stanowić modyfikacji wcześniej złożonych oświadczeń
woli, a jedynie wskazują na ich rzeczywistą treść, która powinna być zgodna z intencją
osoby, która złożyła oświadczenie woli w ramach procesu ofertowania. Jeżeli zatem
Przystępujący nie zaoferował żadnego systemu równoważnego do określonego w
dokumentacji wykonawczej, to potwierdzenie tego faktu (zawarte w piśmie z dnia 15.04.2019
r. w odpowiedzi na wezwan
ie Zamawiającego z dnia 12.04.2019 r.) nie stanowi
oświadczenia woli, lecz klasyczne oświadczenie wiedzy, które może być złożone przez
osobę dysponującą tą wiedzą. Jak bowiem wynika ze złożonej Zamawiającemu umowy
wykonawczej konsorcjum z dnia 02.04.2019 r. (podpisanej przez osoby uprawnione do
reprezentacji obu członków Konsorcjum) p. M. P. jest członkiem Komitetu Wykonawczego ze
strony PPHU TEL-
POŻ-SYSTEM Iskra Spółka z o.o., zaś sama rola tego Komitetu dotyczy
etapu realizacji robót, do którego odnosiło się wezwanie Zamawiającego z dnia 12.04.2019 r.
(dotyczące sposobu realizacji robót w zakresie zaoferowanego systemu ociepleniowego oraz
rodzaju zaoferowanej stolarki okiennej)
. Złożona Zamawiającemu umowa wykonawcza
konsorcjum (podpisana zgodnie z repreze
ntacją przez obu członków Przystępującego
Konsorcjum) uprawnia p. M. P.
do składania oświadczeń woli i wiedzy odnoszących się do
sposobu realizacji świadczenia w postaci robót budowlanych.
Zdaniem Izby z
godzić się również należy z Przystępującym, że ustawa Pzp nie
zawiera wprost przesłanki odrzucenia oferty związanej z brakiem wyjaśnień jej treści.
Zamawiający bowiem w każdym przypadku otrzymania niepełnych, niezrozumiałych
wyjaśnień, jak również np. wadliwych z przyczyn formalnych (np. ze względu na niewłaściwa
reprezentację) w każdym wypadku może takie wezwanie ponowić lub wezwać do
uzupełnienia dokumentu wskazującego na właściwe umocowanie osoby, która je podpisała.
Dodatkowo należy wskazać, iż za nieprawidłową należy również uznać podstawę prawną
p
ostawionego zarzutu. Nie można bowiem w tym wypadku mówić o okoliczności, że oferta
jako całość jest niezgodna na podstawie odrębnych przepisów i z tego powodu powinna
podlegać odrzuceniu. Zamawiający kierując do Przystępującego wezwanie oparte o treść
ar
t. 87 ust. 1 ustawy Pzp oparł je na dwóch okolicznościach związanych z merytoryczną
treścią oferty, tj. kwestią zaoferowanego systemu docieplenia obiektu oraz zaoferowanym
systemem stolarki okiennej wnosząc o wyjaśnienie, czy zaoferowane systemu są zgodne ze
wskazanymi w projekcie wykonawczym, czy też są to rozwiązania równoważne. Gdyby
Przystępujący zaoferował rozwiązania równoważne byłby zobligowany stosownymi
dowodami wykazać istnienie tej równoważności. Zaniechanie w tym zakresie mogłoby
skutkować ewentualnym odrzuceniem oferty, jednakże w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Jeżeli proces wyjaśniania wykazał, że oferowane rozwiązania są zgodne z tymi,
które wskazywał przykładowo projekt wykonawczy, jak wskazano na wstępie, oświadczenie
w tym
zakresie miało charakter typowego oświadczenia wiedzy o przedmiocie oferty, do
którego złożenia był, w ocenie Izby, uprawniony p. M. P. – jako osoba umocowana przez obu
członków Konsorcjum do reprezentowania Lidera w toku procesu inwestycyjnego – co
jedno
znacznie wynika z treści umowy wykonawczej konsorcjum z dnia 02.04.2019 r.
Analiza wezwania do złożenia wyjaśnień pozwala bowiem na przyjęcie, że celem
Zamawiającego było uzyskanie wiedzy na temat zakresu zaoferowanego świadczenia, nie
zaś modyfikacja tego oświadczenia lub jego uzupełnienie.
Stąd też Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie zasługiwał na
uwzględnienie.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku p
ostępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Choć Zamawiający złożył wniosek o przyznanie kosztów zastępstwa procesowego
Izba nie uwzględniła tego wniosku ze względu na brak dowodu ich poniesienia (w postaci
rachunku, bądź faktury). Zgodnie z treścią § 3 pkt 2 lit. b) ww. Rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wynagrodzenie pełnomocników w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
- Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
