rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-31
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 904/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Irmina Pawlik, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2019 r. przez wykonawcę SALINI
POLSKA Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach,
przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz Strabag
Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 904/19 po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.

2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SALINI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SALINI POLSKA Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

2.2.
zasądza od wykonawcy SALINI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad w Katowicach
kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący: ………………….…….

Członkowie:
…………………………

…………………………..





Sygn. akt: KIO 904/19


UZASADNIENIE

W dniu 17 maja 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Salini Polska S.A. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział Katowice (dalej „Zamawiający”) naruszenie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie negocjacji bez
ogłoszenia dla zadania pn. „Kontynuacja robót związanych z budową autostrady A1 na
odcinku węzeł Rząsawa - Węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających” (dalej
„Postępowanie”):

1)
art. 62 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, art. 10 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp
poprzez bezpodstawne wszczęcie Postępowania w trybie negocjacji bez
ogłoszenia i zaproszenie do negocjacji wyłącznie kilku wybranych przez
Zamawiającego wykonawców, pomimo, iż nie wystąpiły przesłanki dopuszczające
zastosowanie tego t
rybu udzielenia zamówienia, co narusza uczciwą konkurencję,
zasadę proporcjonalności oraz przejrzystości i w sposób nieuzasadniony ogranicza
dostęp do udziału w Postępowaniu większej liczbie zainteresowanych
wykonawców zdolnych wykonać zamówienie (w tym również Odwołującemu, który
nie został zaproszony do negocjacji);
2)
art. 10 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie wszczęcia nowego
postępowania w przedmiocie wykonania zadania w jednym z trybów
podstawowych, w szczególności przetargu nieograniczonego, chociaż jest możliwe
zachowanie terminów przeprowadzenia postępowania w takim trybie bez
uszczerbku dla realizacji obiektywnych potrzeb Zamawia
jącego związanych z
wykonaniem zadania (m. in. przy zastosowaniu dopuszczonego w ustawie Pzp
skróconego terminu składania ofert w zw. z „pilną potrzebą udzielenia
zamówienia”).

W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp: (i) unieważnienia
Postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zmierzającego do udzielenia
zamówienia publicznego na realizację Zadania; (ii) wszczęcia nowego postępowania
zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego na realizację zadania w jednym z trybów
podstawowych (konkurencyjnych), zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Z ostrożności, na wypadek gdyby w wyniku wszczęcia Postępowania prowadzonego w trybie
negocjacji bez ogłoszenia doszło do wcześniejszego zawarcia umowy z wybranym
wykonawcą, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie przez

Izbę zawartej umowy w trybie art. 192 ust. 3 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt
1) ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 179 ust. 1 PZP: „środki ochrony prawnej określone w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi.
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”. Jak
wskazuje się w doktrynie oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „innym podmiotem”
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
będą m.in. potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują
prawidłowość zastosowania przez zamawiającego trybów niekonkurencyjnych (m.in .
negocjacji bez ogłoszenia). Podmioty te zostają bowiem pozbawione szansy wzięcia udziału
w postępowaniu, którą miałyby, gdyby zamawiający prowadził postępowanie zgodnie z
prawem w trybie rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem. Izba podkreśla, iż „Art. 179
ust. 1 p.z.p. nie jest ograni
czony jedynie do wykonawców, czy uczestników konkursu, ale także
mowa jest w nim o innych osobach, które miały lub mają interes w uzyskaniu zamówienia i
poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Takim klasyc
znym przykładem osoby uprawnionej do wniesienia odwołania nie
będącej wykonawcą jest podmiot, który kwestionuje zaproszenie do negocjacji w trybie
zamówienia z wolnej ręki skierowanego do jego konkurenta (analogicznie dotyczy to również
trybu negocjacji be
z ogłoszenia - przyp. Odwołujący). Taki podmiot nie mieści się w pojęciu
wykonawcy w rozumieniu art. 2
pkt 11 p.z.p., co więcej nie ubiega się o zamówienie w tym
konkretnym postępowaniu, ale dąży do przeprowadzenia kolejnego postępowania na to samo
zamówienie w trybie konkurencyjnym z jego udziałem”.

Odwołujący Salini - jako tzw. „inny podmiot’, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, bowiem wskutek
niezasadnego zastosowania przez Zamawiającego trybu negocjacji bez ogłoszenia,
Odwołujący obecnie nie może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, chociaż
jest do tego w pełni zdolny. Tym samym, w wyniku bezprawnego działania Zamawiającego,
Odwołujący został niezasadnie pozbawiony szansy na uzyskanie zamówienia publicznego, a
co za tym idzie może ponieść szkodę w postaci utraty szansy na uzyskanie wynagrodzenia z
tytułu realizacji Zadania. Gdyby Zamawiający zastosował się do przepisów ustawy Pzp oraz
zorganizował postępowanie w trybie konkurencyjnym (np. przetargu nieograniczonego),
Odwołujący mógłby ubiegać się o uzyskanie zamówienia i miałby możliwość zawarcia umowy
z Zamawiającym na realizację Zadania. Odwołujący specjalizuje się wykonywaniu prac
budowlanych, a także realizował i realizuje tego typu drogowe inwestycje, regularnie

występując w ogłaszanych przez GDDKiA przetargach jako konkurent wykonawców
zaproszonych przez Zamawiającego do negocjacji w przedmiotowym Postępowaniu. W
szczególności Odwołujący brał udział w realizacji kontraktu z dnia 12 października 2015 r.
obejmującego Odcinek F Autostrady A1, którego kontynuację stanowić ma realizacja prac
ujętych w zadaniu.

Odwołujący powołał się na przepisy tzw. dyrektywy odwoławczej, które uzależniają
dopuszczalność korzystania ze środków ochrony prawnej od istnienia interesu w uzyskaniu
„danego zamówienia", należy interpretować w ten sposób, że pojęcie „danego zamówienia”
może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Tym
samym dopuszcza się wniesienie odwołania, którego skutkiem będzie unieważnienie
postępowania. Zgodnie też z wyrokiem KIO z dnia 3 stycznia 2017 r. (sygn. akt: KIO 2395/15):
„wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia
odwołania byłoby unieważnienie postępowania". Stanowisko to pozostaje w pełni zbieżne z
orzecznictwem Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który m.in. w wyroku z dnia 5
kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 (Puligienica Facility Esco SpA (PFE) oraz w wyroku z
dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-
131/16 (Archus et Gama), potwierdził konieczność
szerokiego rozumienia int
eresu, który może przejawiać się również w dążeniu do wszczęcia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia i nie musi dotyczyć wyłącznie zamówienia
udzielanego w postępowaniu, w którym dany środek odwoławczy jest wnoszony.

W ocenie Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego przywołanych powyżej przepisów
ustawy Pzp
niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem
bezzasadne zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia skutkowało ograniczeniem kręgu
wykonawców biorących udział w Postępowaniu wyłącznie do podmiotów wybranych przez
Zamawiającego. W konsekwencji podmioty niezaproszone do negocjacji, lecz zdolne do
realizacji z
adania nie mogą złożyć oferty, która mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
W związku z powyższym niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie w świetle art. 192
ust. 2 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu, Odwołujący wskazał, że w dniu 7 maja 2019 r., Zamawiający opublikował na
swojej stronie internetowej Komunikat, w którym poinformował o wszczęciu procedury
negocjacji b
ez ogłoszenia, prowadzonej zgodnie z art. 62 ustawy Pzp. Jak podano w
Komunikacie, celem wszczętego Postępowania jest udzielenia zamówienia na kontynuację
prac związanych z budową obwodnicy Częstochowy w ciągu Autostrady A1, przerwanych w
związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od realizacji kontraktu realizowanego wcześniej

na tym odcinku przy udziale Odwołującego. Zamawiający zaznaczył również w Komunikacie,
że: „Nowy wykonawca dokończy roboty ziemne i ułoży nawierzchnie, ale w pierwszej
kolejności zabezpieczy przed degradacją już wykonane prace, w tym obiekty mostowe.
Szybkie rozpoczęcie powyższej procedury jest możliwe m.in. dzięki wcześniejszemu
monitoringowi inwestycji przez GDDKiA oraz przygotowaniu niezbędnej dokumentacji, na co
wykorzystaliśmy okres przerwy zimowej. Teraz przechodzimy płynnie i bez zbędnej zwłoki do
dalszych działań. Planujemy udostępnić płac budowy nowemu wykonawcy jak najszybciej, aby
jeszcze w tym sezonie budowal
nym zrealizował prace zabezpieczające. To pozwoli przed
końcem roku udostępnić ciąg główny trasy." (dalej „Zadanie”)

Dalej Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wniosek z dnia 8 maja 2019 r. skierowany do
Zamawiającego w oparciu m.in. o przepisy ustawy o dostępie do informacji publicznej, w dniu
10 maja 2019 r. Odwołujący uzyskał od Zamawiającego dokument pn.: „Uzasadnienie wyboru
trybu negocjacji bez ogłoszenia dla zadania „Kontynuacja robót związanych z budową
autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa - Węzeł Blachownia w zakresie robót
zabezpieczających” (dalej jako „Uzasadnienie”). Dokument ten zawiera uzasadnienie
faktyczne i prawne zastosowanego trybu negocjacji bez ogłoszenia, w jakim prowadzone jest
Postępowanie, do którego Odwołujący odnosi się szczegółowo w dalszej części swego
odwołania. Wraz z uzasadnieniem Zamawiający przekazał listę 8 wykonawców zaproszonych
do udziału w negocjacjach. Dowód: - kopia „Uzasadnienia wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia dla zadania „Kontynuacja robót związanych z budową autostrady A1 na odcinku
węzeł Rząsawa - Węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających" wraz z wykazem
wykonawców zaproszonych do negocjacji.

W ocenie Odwołującego określenie robót mieszczących się w Zadaniu mianem
„zabezpieczających” stanowi istotne nadużycie, a Zamawiający świadomie posługuje się nim
w cel
u wprowadzenia w błąd i umniejszenia tak zakresu, jak i wartości tych prac, dążąc do
wywołania mylnego wrażenia, iż przedmiotem Postępowania są wyłącznie te prace, których
wykonanie w krótkim czasie jest bezwzględnie konieczne dla utrzymania (zabezpieczenia)
dotychczas wykonanego status quo. W rzeczywistości zakres prac objętych Postępowaniem
jest bowiem dużo szerszy aniżeli tylko zabezpieczenie prac już wykonanych (przed ich
degradacją i niszczeniem) i obejmuje de facto kontynuację prac i dokończenie rozpoczętej
budowy w zakresie całej drogi głównej odcinka F, co potwierdza lista robót, które miałyby
zostać zlecone w Postępowaniu (wymieniona przez Zamawiającego na str. 30 Uzasadnienia i
szczegółowo opisana w punkcie 2.3. odwołania). Roboty te stanowią całość pozostałych do
wykonania robót ziemnych wraz z ułożeniem nawierzchni i doprowadzeniem do przejezdności
trasy głównej, w tym roboty wykończeniowe wraz z towarzyszącymi obiektami inżynierskimi w

ciągu trasy głównej autostrady. Zakres zaś wyłączony do przyszłego przetargu stanowi
marginalny zakres prac, jakie procentowo można określić na poziomie maksymalnie 13 % z
całości prac pozostałych do wykonania w ramach tej inwestycji.

Odwołujący wskazał, że z Uzasadnienia wynika, że Zamawiający wszczął Postępowanie w
trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 4) PZP. Zgodnie z tym
przepisem zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli
ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po
stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować
terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub
negocjacji z ogłoszeniem.

Odwołujący wskazał, że możliwość skorzystania z ww. podstawy prawnej dla stosowania trybu
negocjacji bez ogłoszenia wymaga łącznego spełnienia następujących warunków, pomiędzy
którymi winien zachodzić związek przyczynowo - skutkowy oraz związek czasowy:
a)
zaistnienie okol
iczności, których nie dało się wcześniej przewidzieć - tzn. takiej sytuacji,
której wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne. Do takich
okoliczności zalicza się np. zdarzenia losowe, awarie, katastrofy naturalne, niespodziewane
wypadki. Przewidywalność winna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Jak wynika z
orzecznictwa, zdarzenia/zjawiska typowe w danej branży lub dla danego regionu, bądź
powtarzające się sezonowo, nie mogą być uznane za okoliczność nieprzewidywalną;
b)
wystąpienie pilnej potrzeby - pilność udzielenia zamówienia musi stanowić
konsekwencję zaistnienia okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć. Na ogół
pilność udzielenia zamówienia jest podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych
konsek
wencji, które spowodowane byłyby niepodjęciem w określonym czasie stosownych
działań.
c)
nie dające się przewidzieć okoliczności powodujące pilną potrzebę udzielenia
zamówienia nie wynikają z przyczyn leżących po stronie zamawiającego - tzn. okoliczności te
nie mogą być spowodowane działaniem lub zaniechaniem zamawiającego (w tym jego
opieszałością), ale muszą stanowić konsekwencję okoliczności, które wystąpiły pomimo, że
zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie z należytą starannością. Oznacza to,
iż powstanie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie może wynikać z niestaranności lub
niedbalstwa zamawiającego.
d)
brak jest
możliwości dochowania terminów przewidzianych dla przetargu
nieograniczonego, ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem - chodzi tu przy tym nie tylko
o zachowanie podstawowych terminów, ale również o sytuację, w której niemożliwe jest
udzielenie zamówienia z zastosowaniem tzw. procedury przyspieszonej, czyli takiej, która

pozwala na skrócenie terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub terminów składania ofert ze względu na pilną potrzebę udzielenia
zamówienia.

Dalej Odwołujący wskazał, że jak wynika z Uzasadnienia, wszczynając Postępowanie w trybie
negocjacji bez ogłoszenia, Zamawiający kierował się błędnym, rozszerzającym rozumieniem
przedstawionych powyżej przesłanek, warunkujących stosowanie tego trybu w przypadku tzw.
pilnej potrzeby. Nie sprostał też obowiązkowi udowodnienia, iż prace składające się na
Zadanie, które ma być zlecone w wyniku przeprowadzenia Postępowania, wynikają z pilnej
potrzeby, której nie mógł on wcześniej przewidzieć i że zmierzają one (w pełnym zakresie)
wyłącznie do zapobieżenia realnym, negatywnym skutkom nieprzewidzianego zdarzenia,
jakim dla Zamawiającego miało być odstąpienie od kontraktu zawartego z dotychczasowym
wykonawcą przedmiotowego odcinka F Autostrady A1. Tym samym Zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów wskazanych w petitum niniejszego odwołania, a także zasady uczciwej
konkurencji
oraz
proporcjona
lności, bowiem rozciągnął stosowanie wyjątkowej
niekonkurencyjnej procedury negocjacyjnej na przypadki nie przewidziane w przepisach
ustawy Pzp.

Zaistnienie okoliczności, które były możliwe do wcześniejszego przewidzenia.

W ocenie Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie zachodzi okoliczność, której
obiektywnie wcześniej nie można było przewidzieć, tzn. sytuacja, której wystąpienie w
normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne. Do takich okoliczności zalicza
się np.: zdarzenia losowe, awarie, katastrofy naturalne, które w przypadku Postępowania nie
występują.

W tym zakresie Zamawiający jako nieprzewidywalne zdarzenie, które spowodować miało pilną
potrzebę udzielenia zamówienia, kwalifikuje okoliczność odstąpienia przez Zamawiającego od
kontraktu z dnia 12 października 2015 r. z rzekomej winy wykonawcy, w następstwie m.in.
istotnego opóźnienia w prowadzeniu robót przez wykonawcę. Odwołujący wskazał, że
odstąpienie od umowy (również umowy o zamówienie publiczne) nie jest okolicznością
wy
jątkową, czy nieprzewidywalną. Stanowi bowiem realizację uprawnienia standardowo
przewidzianego w umowie. Również opóźnienia w realizacji prac przez wykonawców
inwestycji drogowych nie są niczym niespotykanym i zdarzają się często przy inwestycjach
prowadz
onych przez GDDKiA z różnych przyczyn, często niezależnych od wykonawcy, a
wręcz - jak ma to miejsce w niniejszej sprawie - z przyczyn leżących po stronie

Zamawiającego. Odwołujący powołał się na uchwalę KIO z dnia 28 maja 2013 r. (KIO/KD
44/13).

Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego, błędnie wywodzi Zamawiający w
Uzasadnieniu, że w każdym wypadku i niezależnie od sytuacji, odstąpienie przez
zamawiającego od umowy o zamówienie uznać należy - rzekomo w świetle orzecznictwa KIO
-
za okoliczność, której nie można wcześniej przewidzieć, skoro następuje ono z winy
wykonawcy (co jak Odwołujący wykazuje w dalszej części odwołania nie wystąpiło, bowiem
twierdzenia Zamawiającego o zawinieniu dotychczasowego wykonawcy Kontraktu na odcinek
F są bezpodstawne). Wręcz przeciwnie, w ocenie Odwołującego, z wyroków KIO
przywołanych przez Zamawiającego w Uzasadnieniu wynikają co najwyżej zalecenia o
wystrzeganiu się w takich sprawach daleko idących generalizacji, które mogą okazać się
nietrafne, co jednak nie wyklu
cza uznania, iż w danej sprawie okoliczności faktyczne mogą
potwierdzać, iż rozwiązanie, czy też odstąpienie przez zamawiającego od umowy powodujące
domniemaną pilną potrzebę zlecenia zamówienia nowemu wykonawcy, stanowić będą
okoliczność możliwą do przewidzenia. Odwołujący powołała się uchwałę KIO/KD 22/16 oraz
opinię rzecznika generalnego M.B. E., w sprawie C - 318/94 z dnia 28 marca 1996 r.

Odnosząc powyższe rozważania do sytuacji, w jakiej znalazł się Zamawiający po złożeniu
(bezskutecznego) oświadczenia o odstąpieniu od Kontraktu na odcinek F (co datuje się na
dzień 26 kwietnia 2019 r. ) Odwołujący podkreślił, że w niniejszej sprawie to Zamawiający
podjął decyzję o odstąpieniu od Kontraktu na odcinek F, a więc o dokonaniu czynności, na
którą powołuje się w odniesieniu do pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Co więcej - jak
sam przyznaje -
przygotowywał się do tej decyzji już od dłuższego czasu, o czym świadczy
m.in. przywołany na wstępie odwołania Komunikat z dnia 7 maja b.r., z którego wynika, że już
w okresie przerwy zimowej (tj. kilka miesięcy przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od
Kontraktu na odcinek F) Zamawiający przygotowywał dokumentację zmierzającą do wyboru
nowego wykonawcy tego odcinka, antycypując tym samym już w okresie zimowym (który
rozpoczął się w grudniu 2018 r. a zakończył się z dniem 15 marca b.r.), iż nie zamierza dalej
realizować Kontraktu. Odwołujący podkreślił również, że Zamawiający - wbrew deklaracjom
składanym Odwołującemu jako liderowi konsorcjum realizującego Kontrakt na odcinek F -
przez cały ten czas działał w złej wierze, zmierzając wyłącznie do zakończenia Kontraktu, a
nie współdziałania z wykonawcą w celu jego realizacji, co oddaje ogólną politykę działania
Zam
awiającego na tym Kontrakcie.

W ocenie Odwołującego Zamawiający przygotowywał się więc do złożenia oświadczenia o
odstąpieniu od Kontraktu co najmniej od ostatniej przerwy zimowej tj. od grudnia 2018 r., a

więc co najmniej od kilku miesięcy przed formalnym wystosowaniem oświadczenia o
odstąpieniu. To on wreszcie decydował czy i kiedy ostatecznie dokona odstąpienia, co w jego
(błędnym) przekonaniu umożliwiło mu dopiero przygotowanie i wszczęcie kolejnej procedury
na kontynuację przerwanych prac. Przy czym podkreślić należy, że jak wynika z Komunikatu,
już pierwszego dnia po zakończeniu przerwy zimowej, a więc dnia 16 marca 2019 r.
Zamawiający wystosował do wykonawcy Kontraktu wezwanie do poprawy, w którym
szczegółowo wskazał jakie prace wykonawca musi zrealizować w ciągu kolejnych 30 dniu, w
związku z czym Zamawiający nabył - jego zdaniem - uprawnienie do odstąpienia od umowy,
z którego następnie skorzystał. Choć zrealizowanie wskazanych w wezwaniu prac w terminie
wyznaczonym przez Zamawiającego było obiektywnie niemożliwe, wykonawca Kontraktu
niezwłocznie przystąpił do ich realizacji i do dnia wystosowania przez Zamawiającego
oświadczenia o odstąpieniu od umowy wykonał 7 zobowiązań w zakresie robót mostowych
oraz 16 zobowiązań w zakresie robót drogowych. Dowód: - powiadomienie GDDKiA nr
O.KA.KP-4.4170/9.3.2017.Rz-B z dnia 16 marca 2019 r.

Odwołujący wskazał dalej, że powyższa korespondencja nie była pierwszą, jaką strony
Kontraktu na odcinek F wymieniły w sprawie problemów z jego terminowym zakończeniem.
Odwołujący wskazał, że począwszy od 2017 r. zgłaszał problemy z terminowym zakończeniem
Kontraktu na odcinek F z przyczyn niezależnych od wykonawcy, w tym z uwagi na wyjątkowo
niesprzyjające warunki pogodowe i fizyczne, co w świetle Kontraktu uprawniało go do
zgłoszenia uzasadnionych roszczeń wobec Zamawiającego . Ponadto zwracał on uwagę na
problemy wynikające z braku współpracy Zamawiającego w realizacji umowy, w tym w
szczególności na niedopuszczalną praktykę blokowania i przewlekania przez Zamawiającego
procedury akceptacji podwykonawców (co wstrzymywało prace i wpływało na finansowanie
projektu), zgłaszając w tym zakresie wobec Zamawiającego uzasadnione roszczenia. Dowód:
- pismo wykonawcy do Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 22 grudnia
2017 r., nr 11306/GM/A1F/2017.
W ocenie Odwołującego potwierdza to zresztą sam
Zamawiający na stronie 28 Uzasadnienia, gdzie wskazuje, iż rzekomo okolicznością
niemożliwą wcześniej do przewidzenia była utrata płynności finansowej wykonawcy, jaka
zdaniem Zamawiającego nasiliła się w styczniu i lutym 2019 r.(!) w związku z brakiem
możliwości finansowania przez wykonawcę płatności na rzecz podwykonawców z innych
źródeł, niż płatności od Zamawiającego. Zamawiający pomija przy tym, że własnym działaniem
przyczynił się do powstania trudności w realizacji płatności na rzecz podwykonawców, nie
współdziałając z wykonawcą w realizacji Kontraktu . Dalej na tej samej stronie Uzasadnienia
Zamawiający wskazuje na sformułowane przez wykonawcę już w grudniu 2018 r. (!)
roszczenie waloryzacyjne na kwotę ponad 128 min zł netto. W ocenie Odwołującego
Zamawiający zatem jako strona umowy, która ma wpływ na korzystanie ze swoich umownych

uprawnień, już na długo przed wszczęciem Postępowania miał świadomość opisywanych w
Uzasadnieniu problemów z realizacją inwestycji i musiał liczyć się z tym, że realizacja
inwestycji będzie opóźniona. Od dawna mógł więc przewidzieć wystąpienie skutków
opisywanych szeroko w Uzasadnieniu, w sytua
cji, w której zdecydowałby się odstąpić od
umowy (o czym świadczy zarówno ww. Komunikat, okoliczności opisane w niniejszym
odwołaniu, jak i fakty potwierdzone w samym Uzasadnieniu). Świadomość wystąpienia ryzyka
złożenia przez niego oświadczenia o odstąpieniu od umowy musiał mieć on co najmniej od
dnia doręczenia wykonawcy ww. wezwania z dnia 16 marca 2019 r. bezpośrednio
poprzedzającego odstąpienie. Nie sposób zatem, w ocenie Odwołującego, przyjmować, że
Zamawiający znalazł się w wyjątkowej sytuacji, będącej wynikiem czynników zewnętrznych,
której nie mógł wcześniej przewidzieć i która by wykraczała poza normalne ryzyko
gospodarcze.

Dalej Odwołujący wskazał, że niezależnie od powyższego, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć,
że Zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć, że dojdzie do odstąpienia od Kontraktu na
odcinek F (z czym jednak Odwołujący się nie zgadza i czemu przeczą zarówno okoliczności
niniejszej sprawy jak i deklaracje samego Zamawiającego), to bez wątpienia miał świadomość,
a tym samym mógł przewidzieć, że w konsekwencji odstąpienia, wystąpi konieczność
zabezpieczenia niedokończonych prac/obiektów, zwłaszcza w związku z warunkami
atmosferycznymi panującymi w okresie wiosenno-letnim (włączając w to deszcze, które
występowały przecież również w poprzednich latach realizacji inwestycji). Jak Zamawiający
sam podkreśla w Uzasadnieniu, w tym zakresie kieruje się on swoimi wcześniejszymi
doświadczeniami, co oznacza że był on w stanie przewidzieć okoliczności, na które się
powołuje. Zamawiający na bieżąco monitorował też prace dotychczasowego wykonawcy i
doskonale wiedział jaki jest poziom ich zaawansowania. W oparciu o tą wiedzę oraz znajomość
technologicznych uwarunkowań prowadzenia poszczególnych prac, był w stanie z
odpowiednim
wyprzedzeniem
ustalić
nie
tylko
konieczność
wykonania
prac
zabezpieczających, lecz również sprecyzować ich zakres, na co z resztą - jak deklaruje w ww.
Komunikacie -
Zamawiający poświęcił przerwę zimową. Niezrozumiałe jest zatem
argumentowanie przez Zamawiającego, iż domniemana pilna potrzeba zlecenia prac
zabezpieczających wynika z okoliczności, których nie mógł on przewidzieć.
Odwołujący wskazał również, że w Uzasadnieniu Zamawiający zdaje się wywodzić również, iż
pilna potrzeba udzielenia zamówienia wynika z konieczności uniknięcia kosztów związanych
z prowadzeniem całej inwestycji w kolejnych miesiącach, wśród których Zamawiający
wymienia m.in. opłaty do PKP PLK S.A., czy też koszty utrzymania w trakcie prac organizacji
ruchu na drogach poprzecznych. W zakresie przywoływanych w Uzasadnieniu opłat
związanych z ograniczeniem prędkości i opóźnieniami w ruchu pociągów PKP, Zamawiający

całkowicie pomija, iż koszty te w rzeczywistości ponosi wykonawca (nie Zamawiający), a nadto
obiekt WK373, z którego realizacją związane są obecne ograniczenia w ruchu pociągów na
moment złożenia przez Zamawiającego (bezskutecznego) oświadczenia o odstąpieniu od
umowy był już praktycznie w całości zrealizowany, a pozostały do wykonania wyłącznie prace
wykończeniowe i związane z odbiorem obiektu (co wymagało około miesiąca czasu). Co
więcej, wykonawca - nawet po „odstąpieniu” przez Zamawiającego od umowy - nie porzucił
prac na tym obiekcie, mając świadomość ich priorytetowego charakteru. Wykonawca jest na
ukończeniu wskazanych prac, a co za tym idzie w najbliższym czasie szybki ruch pociągów
na trasie kolejowej będzie mógł zostać przywrócony.

W konsekwencji,
w ocenie Odwołującego, opisywane szeroko przez Zamawiającego rzekome
straty nie będą miały miejsca, a z pewnością nie będzie ich ponosić Skarb Państwa.
Niezależnie od powyższego, ponoszenie tego rodzaju kosztów w związku z budową
autostrady nie jest niczym nadzwyczajnym, niemożliwym wcześniej do przewidzenia i koszty
takie były ponoszone i są ponoszone na bieżąco. Brak jest zatem związku przyczynowo-
skutkowego pomiędzy odstąpieniem (w którym Zamawiający upatruje wystąpienie
nieprzewidywalnej okoliczności) a rzekomą pilną potrzebą. W tym kontekście Odwołujący
wskazał, iż jak wynika z orzecznictwa unijnego, przesłanką uprawniającą do zastosowania
omawia
nego trybu negocjacji bez ogłoszenia nie może być nawet zagrożenie nałożeniem
przez odpowiednie władze na zmawiającego kar finansowych (wynikłych np. z funkcjonowania
konkretnych instalacji po terminach wyznaczonych na ich usunięcie), czy innych poważnych
sankcji prawnych jeżeli są to sankcje których zamawiający może się spodziewać, jeżeli nie
spełni określonych warunków.

Za niezasadną w ocenie Odwołującego uznać należy argumentację Zamawiającego o
potrzebie
jak najszybszego ukończenia co najmniej drogi głównej odcinka F ze względu na
konieczność odciążenia nadmiernego ruchu drogowego i poprawę bezpieczeństwa ruchu
drogowego w tym rejonie (ze szczególnym uwzględnieniem m. Częstochowy w związku z
planowaną przez miasto modernizacją odcinków dróg DK46 oraz DK1 przebiegających w
granicach miasta), a także poprawę warunków życia mieszkańców terenów sąsiadujących.
Cele na jakie wskazuje Zamawiający przyświecają bowiem tej inwestycji od samego jej
początku (i są zbieżne z wieloma innymi tego typu inwestycjami drogowymi), zaś konieczność
poprawy bezpieczeństwa ruchu drogowego poprzez budowę autostradowego obejścia
Częstochowy nie stanowi okoliczności nieprzewidywalnej i nie zaistniała ona dopiero w wyniku
odstąpienia od Kontraktu na odcinek F. Jak też podaje Zamawiający w Uzasadnieniu, miasto
Częstochowa zawarło stosowną umowę o dofinansowanie na przebudowę ww. odcinków

przebiegających przez miasto już w 2016 r. Potrzeba skoordynowania inwestycji z planami
miasta Częstochowa była zatem wiadoma Zamawiającemu już od dawna.

Brak pilnej potrzeby udzielenia za
mówienia objętego Postępowaniem

W ocenie Odwołującego okoliczności wskazane w Uzasadnieniu nie potwierdzają wystąpienia
pilnej potrzeby udzielenia zamówienia na prace ujęte w Zadaniu, którego dotyczy
Postępowanie i potrzeby takiej Zamawiający nie zdołał w żaden sposób wykazać.

W tym kontekście w pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż pilna potrzeba co do zasady
podyktowana jest koniecznością uniknięcia dotkliwych negatywnych konsekwencji
zagrażających takim interesom jak zdrowie i życie, bezpieczeństwo publiczne czy środowisko,
które spowodowane byłyby niepodjęciem w określonym czasie stosownych działań, przy czym
tak rozumiana pilność udzielenia zamówienia musi stanowić konsekwencję zaistnienia
okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć. Jednocześnie, zgodnie z zasadą
proporcjonalności, powoływanie się pilną potrzebę dopuszczalne jest tylko w takim zakresie,
w jakim jest to bezwzględnie i obiektywnie konieczne do ograniczenia lub zapobieżenia
skutkom nieprzewidzianego zdarzenia.

Niezależnie od tego, w ocenie Odwołującego nie zaistniały okoliczności, których nie dało się
wcześniej przewidzieć, to jednocześnie w sprawie nie występuje pilna potrzeba w
przedstawionym powyżej rozumieniu, a z pewnością nie w odniesieniu do wykonania robót,
których dotyczy Postępowanie. Roboty te Zamawiający określił mianem „zabezpieczających”,
tj. zmierzających rzekomo do zapobiegnięcia możliwej degradacji, a nawet zniszczenia prac i
obiektów już wykonanych (w tym m.in. obiektów mostowych), co miałoby narazić
Zamawiającego na straty finansowe, nie wykluczając konieczności ponownego wykonania
pewnych elementów/instalacji oraz generować różnego rodzaju negatywne konsekwencje (jak
np. osuwanie się skarp). Stąd też Zamawiający omawia obszernie w Uzasadnieniu
hipotetyczne straty jakie może z tego tytułu ponieść, a także dalsze negatywne skutki,
zwłaszcza w związku z grożącymi ulewnymi deszczami w zbliżającym się okresie letnim, od
których miałoby go uchronić udzielenie zamówienia na te prace w wyniku przeprowadzenia
Postępowania w połowie sierpnia b.r.

W ocenie Odwołującego prace, które miałyby zostać zlecone nowemu wykonawcy w trybie
negocjacji bez ogłoszenia, znacząco wykraczają jednak poza zakres tzw. prac
„zabezpieczających”, a wręcz stanowią one w rzeczywistości prawie cały, zasadniczy zakres
prac pozostałych do wykonania w celu zakończenia inwestycji. Świadczy o tym:

(a)
treść pism Inżyniera Kontraktu (działającego w imieniu Zamawiającego)
wystosowanych do dotychczasowego wykonawcy zaraz po (bezskutecznej) próbie
odstąpienia przez Zamawiającego od umowy (wspomniana niżej korespondencja z
dnia 10 maja 2019 r.), z których wynika, jakie prace uznane zostały przez
Zamawiającego w rzeczywistości za „zabezpieczające” (niezbędne do
zabezpieczenia robót i uchronienia robót przed degradacją) i kto ma je wykonywać,
jak i
(b)
porównanie zakresu prac wskazanego przez Zamawiającego do wykonania w
ramach toczącego się Postępowania oraz planowanego otwartego przetargu - tj.
prac, które miałyby zostać wykonane przez wykonawcę wyłonionego w trybie
negocjacji bez ogłoszenia i prac do wykonania przez wykonawcę, który miałby
zostać wyłoniony w trybie przetargu nieograniczonego (vide: str. 6-7 oraz str. 30-
31 Uzasadnienia).

Rozwijając powyższe Odwołujący wskazał, że wspominanym pismem z dnia 10 maja 2019 r.
(nr MMP/F/PH/ph/mma/346850/A07A/6664/2019, dalej
jako „Pismo 1”) Zamawiający polecił
dotychczasowemu wykonawcy Kontraktu na odcinek F, wykonanie prac „w celu ochrony życia
lub własności, lub w celu bezpieczeństwa Robót, łub w celu zabezpieczenia wykonanych
Robót, lub w celu zakończenia Robót znajdujących się w trakcie cyklu technologicznego,
którego przerwanie spowoduje ich degradacje lub konieczność rozbiórki tych Robót
obejmujących w szczególności:
1)
w celu ochrony życia:
•
Zabezpieczenie obiektów inżynierskich przed dostępem osób postronnych,
•
Zabezpieczenie studzienek kanalizacyjnych,
•
Utrzymanie tymczasowych organizacji ruchu, w szczególności na DK 1, DW 483, DW
491, DK 43, DK 46, na ul. Klonowej w m. Antoniów, na drodze DP 13 w rejonie wiaduktu WD-
367 (droga gminna nr 601106S),
•
Zabezpieczenie z
alanych wodą wykopów po komorach startowych do nasuwania
konstrukcji ramowych wiaduktu WK-373.
2)
w celu ochrony własności:
•
Zabezpieczenie stanowiących własność Zamawiającego materiałów zgromadzonych
na placu budowy i na uzgodnionych placach przylegających do terenu budowy (rury GRP,
Geowłóknina do nawierzchni betonowej, kruszywo do nawierzchnio betonowej)
3)
w celu zapewnienia bezpiec
zeństwa Robót lub w celu zabezpieczenia wykonanych
Robót:

•
Dokończenie odbudowy torowiska na obiekcie WK-373 i dokończenie Robót
towarzyszących,
•
Kontynuacja
monitoringu
odkształceń
tymczasowych
ścianek
szczelnych
zabezpieczających wykopy przy obiektach WA-352, PPz-12 oraz PPz-13.
4)
w celu za
kończenia Robót znajdujących się w trakcie cyklu technologicznego. którego
przerwa
nie spowoduje ich degradacje łub konieczność rozbiórki, w szczególności:
•
W zakresie kanalizacji deszczowej i odwodnienia obiektów mostowych, wykonanych
niedogęszczonych ostatnich warstw nasypu, obsiania zahumusowanych skarp”.

Dowód: pismo Zamawiającego z
dnia 10
maja 2019
r.
(nr
MMP/F/PH/ph/mma/346850/A07A/6664/2019).

Jednocześnie Odwołujący wskazał, że odrębnym pismem z dnia 10 maja 2019 r.
nr
MMP/F/PH/ph/mma/346850/A07A/6667/2019 (dalej jako
„Pismo 2”) Inżynier Kontraktu
wezwał wykonawcę Kontraktu do przedłożenia Inżynierowi wykazu aktywnych umów
koniecznych dl
a bezpieczeństwa i zabezpieczenia wykonanych Robót.

Inżynier poinformował przy tym, że oczekuje, że wykonawca rozwiąże umowy ze swoimi
podwykonawcami, z wyjątkiem umów dot. ochrony życia lub własności, lub bezpieczeństwa
Robót.
Dowód:
pismo
Zamawia
jącego
z
dnia
10
maja
2019
r.
nr
MMP/F/PH/ph/mma/346850/A07A/6667/2019.

Choć Zamawiający nie miał prawa wystosować do dotychczasowego wykonawcy Kontraktu
ww. pism w powołaniu na Subklauzulę 16.3 Kontraktu (z uwagi na bezskuteczność własnego
odstąpienia), z ich treści bezsprzecznie wynika, iż zdaniem Zamawiającego prace typowo
zabezpieczające są i mają być nadal wykonywane przez dotychczasowego wykonawcę lub
jego podwykonawców, z którymi umowy nadal mają być przez wykonawcę utrzymywane w
mocy. Co więcej, wykonawca potwierdził pismem z dnia 15 maja 2019 r. nr A1-
F/TJ/AO/6851/19, że w świetle własnego odstąpienia roboty te wykona. Dowód: - pismo
wykonawcy Kontraktu z dnia 15 maja 2019 r. nr A1-F/TJ/A0/685
1/19 dot. czynności po
odstąpieniu.
W ocenie Odwołującego przedmiotem zamówienia, które ma być zlecone wykonawcy
wyłonionemu w Postępowaniu są w rzeczywistości roboty dalece wykraczające poza zakres
robót „zabezpieczających”. Zamawiający świadomie natomiast posługuje się tym określeniem
w celu wprowadzenia w błąd i umniejszenia tak zakresu, jak i wartości tych prac, dążąc do
wywołania mylnego wrażenia, iż przedmiotem Postępowania są wyłącznie te prace, których
wykonanie w krótkim czasie jest bezwzględnie konieczne dla utrzymania (zabezpieczenia)

dotychczas wykonanego status quo. Tymczasem jak wynika z informacji zamieszczonej m.in.
na str. 30 Uzasadnienia Zamawiający zamierza zlecić wykonawcy wyłonionemu w trybie
negocjacji bez ogłoszenia de facto realizację prac i dokończenie rozpoczętej budowy w
zakresie całe drogi głównej odcinka F, wymieniając w Uzasadnieniu, że będzie to obejmowało
wykonanie następujących robót:
-
roboty ziemne wraz z górną warstwą nasypu,
-
warstwa mrozoochronna,
-
warstwa technologiczna,
-
podbudowa z chudego betonu,
-
nawierzchnia betonowa,
-
dokończenie kanalizacji deszczowej wraz z budową zbiorników retencyjnych ziemnych
i separatorów,
-
nawierzchnia asfaltowa (podbudowa, warstwa wiążąca, warstwa ścieralna z betonu
asfaltowego) na p
rzejazdach poprzecznych i dojazdach do obiektów inżynierskich,
-
warstwa SMA na łącznicach i obiektach Inżynierskich w ciągu autostrady,
-
zabezpieczenie skarp i pasa rozdziału poprzez humusowanle i obsianie trawą,
krawężniki,
-
obiekty inżynierskie (z wyłączeniem obiektu WA-352 jezdnia lewa) roboty
wykończeniowe, tj.: izolacje, kapy chodnikowe, bariery zabezpieczające, krawężniki oraz
przepusty, sieci energetyczne w zakresie oświetlenia i telematyki.

Tym samym, w niekonkurencyjnym trybie negocjacji zlecon
a ma być de facto kompleksowa
realizacja kluczowego zakresu prac stanowiących ponad 87 % części robót pozostałych do
wykonania w ramach całego dotychczasowego Kontraktu na odcinek F. Jak natomiast wynika
ze str. 7 Uzasadnienia, w zakres „pozostałych” robót, które Zamawiający planuje zięciów
przetargu nieograniczonym, wchodzić będzie jedynie:
•
budowa Miejsc Obsługi Podróżnych: MOP Gorzelanka Wschód, MOP Gorzelanka
Zachód, MOP Wierzchowisko Wschód i MOP Wierzchowisko Zachód,
•
budowa Obwodu Utrzymania Autostrady - OUA Lgota,
•
przebudowa skrzyżowania drogi krajowej DK46 z drogą powiatową i drogą gminną w
rejonie przejazdu kolejowego w km 124.805 linii kolejowej nr 61,
a więc wyłącznie roboty, które można uznać za akcesoryjne wobec głównego przedmiotu
inwestycji -
stanowią one jedynie realizację swoistego „zaplecza” inwestycji, stanowiąc
maksymalnie 13 % części robót pozostałych do wykonania.

W ocenie Odwołującego nie sposób zatem uznać, aby w niniejszej sprawie zachodziła pilna
potrzeba wykonania wszelkich prac wskazanych w Uzasadnieniu powodowana rzekomym

dążeniem Zamawiającego do zabezpieczenia prac już wykonanych. Prace wskazane w
Uzasadnieniu jako „zabezpieczające” dalece bowiem wykraczają poza to, co można by uznać
za adekwatne do zabezpieczenia p
rac przerwanych w związku z odstąpieniem od umowy. Z
drugiej strony prace, które rzeczywiście taki charakter (zabezpieczający) mają, będą
zrealizowane przez dotychczasowego wykonawcę zgodnie z treścią ww. pisma
dotychczasowego wykonawcy Kontraktu z dnia 15
maja 2019 r. W tym zakresie Zamawiający
niewątpliwie dopuścił się naruszenia fundamentalnej zasady proporcjonalności. Pod pozorem
bowiem zlecenia prac, które miałyby zachować dotychczas zrealizowane status quo,
minimalizując ryzyko degradacji oraz możliwie eliminując konieczność powtórzenia
określonych prac, Zamawiający w rzeczywistości dąży do osiągnięcia innego celu, jakim jest
dokończenie drogi głównej i uzyskanie jej przejezdności do końca roku 2019 r. Przy czym i to
ostatnie założenie wynika wyłącznie z własnych ustaleń Zamawiającego i nie jest
determinowane zewnętrznymi okolicznościami niemożliwymi wcześniej do przewidzenia.
Zamawiający nie dąży do zlecenia prac które mogłyby (chociaż tymczasowo do czasu wyboru
nowego wykonawcy) zabezpieczyć w realnym stopniu wykonane już roboty, lecz z góry
przyjmuje, że najlepszym zabezpieczeniem jest po prostu sfinalizowanie rozpoczętych już prac
i doprowadzenie do osiągnięcia głównego celu inwestycji. Takie działanie stanowi przejaw
rażącego nadużycia i nie może zasługiwać na ochronę.

W ocenie Odwołującego o pilnej potrzebie udzielenia zamówienia niemożliwej wcześniej do
przewidzenia nie świadczą również okoliczności przywołane przez Zamawiającego na
stronach nr 8 - 11 w podpunktach c) oraz d) Uzasadnienia. Po pier
wsze okoliczności te dotyczą
jedynie 5 wybranych obiektów, gdy tymczasem zakres prac objęty Postępowaniem, jak
wskazano powyżej, jest niepomiernie szerszy. Ponadto Zamawiający powołuje się na kwestie,
które towarzyszą przedmiotowej inwestycji od samego początku, są typowe na tego typu
inwestycji, i nie potwierdzają istnienia pilnej potrzeby.

W tym zakresie Zamawiający wskazuje na rzekomo pilną potrzebę dokończenia wiaduktów
WA-372 i WK-
373 celem przywrócenia ruchu kolejowego na linii kolejowej nr 61, lecz potrzeby
tej nie wykazał. Ograniczenia ruchu kolejowego na odcinkach sąsiadujących z budowaną
autostradą nie są niczym nadzwyczajnym, lecz stanowią standardowy element towarzyszący
tego typu inwestycjom. W ocenie Odwołującego jeżeli chodzi o obiekt WK-373, to
Zamawiający w sposób gołosłowny twierdzi, iż brak niezwłocznej kontynuacji robót może
stanowić rzekome zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu kolejowego. Jak sam bowiem
potwierdza, w przypadku tego obiektu po pierwsze ruch prowadzony jest tylko po jednym torze,
a po drugie zainstalowano tam tymczasową konstrukcję odciążającą, która jest stale
monitorowana. Zamawiający nie wykazał, jakoby zagrożeni, na jakie w tym zakresie się

powołuje było realne. Niezależnie od powyższego, jak wynika z przywołanego wcześniej
Pisma 1, Inżynier Kontraktu polecił dotychczasowemu wykonawcy zabezpieczenie robót na
wskazanym obiekcie i roboty te są już zabezpieczone, a zatem nie jest prawdą, aby zachodziła
pilna potrzeba zlecenia ich wykonania nowemu wykonawcy, wyłonionemu w
niekonkurencyjnym trybie negocjacyjnym.

Jeżeli chodzi zaś o obiekt WA-372, to Odwołujący wskazał, że Inżynier Kontraktu w piśmie
MMP/F/PH/ph/mma/346850/A07A/6664/2019 z dnia 10.05.2019 r. nie wskazał pracy
polegającej na wykończeniu tego obiektu jako niezbędnej do wykonania czy to pod względem
ochrony życia, czy to pod względem zabezpieczenia robót przed degradacją. W piśmie tym
została jedynie określona ogólna potrzeba ogrodzenia i odwodnienia dla wszystkich obiektów,
a co za tym idzie twierdzenia Zamawiającego są bezzasadne.

W
zakresie obiektów Ppz-12, WA-352, Ppz-13 i utrzymywana w ich sąsiedztwie tymczasowej
organizacji ruchu na jezdni DK1, to
Zamawiający twierdzi, że utrzymywanie aktualnej
organizacji ruchu w dalszym okresie jest niepożądane w kontekście oczekiwań społecznych.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykazał jednak, jaki ma to związek z niemożliwą do
przewidzenia pilną potrzebą realizacji prac. Oczekiwania społeczne, na które się powołuje
towarzyszą tej inwestycji od samego początku i nie są niczym nadzwyczajnym. Ponadto, nie
należy zapominać, że logistyka wykonywania prac na ww. obiektach pozwala na bieżące
korzystanie z ww. jezdni DK1, która pomimo pewnych koniecznych ograniczeń jest przejezdna
i dost
ępna dla lokalnej społeczności. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał również,
jakoby ścianki szczelne stanowiące zabezpieczenie dla wykopów dla ww. obiektów miały ulec
zniszczeniu lub co najmniej występowałoby takie ryzyko na skutek przedłużających się prac.
Twierdzenia Zamawiającego w tym zakresie są chybione i nieudowodnione. Jak Zamawiający
sam wskazuje w uzasadnieniu, ścianki te są w sposób stały monitorowany, a co więcej
monitoring taki jest kontynuowany przez dotychczasowego wykonawcę (co potwierdza już
wspomniane wcześniej Pismo 1 Zamawiającego z dnia 10 maja 2019 r., w którym polecił on
dotychczasowemu wykonawcy Kontraktu kontynuację takiego monitoringu w celu zapewnienia
bezpieczeństwa robót).

W ocenie Odwołującego jak też wynika z dalszej części Uzasadnienia rzeczywistą intencją
Zamaw
iającego, zresztą nawet nie ukrywaną, lecz akcentowaną w Uzasadnieniu, jest nie tyle
wykonanie koniecznych prac „zabezpieczających”, co dążenie do dokończenia wszystkich
prac zapewniających przejezdność trasy głównej odcinka F z końcem roku 2019 r. Okoliczność
ta jest jednak błędnie postrzegana przez Zamawiającego jako wymuszona pilną potrzebą
konieczność.

W ocenie Odwołującego zawartą w tym zakresie argumentację Zamawiającego (pkt 2) oraz 3)
Uzasadnienia) można sprowadzić do następującej dość tendencyjnej narracji:
a)
przedmiotowa inwestycja jest ważna dla lokalnej społeczności, gdyż ma za zadanie
przenieść na autostradę ruch tranzytowy odbywający się przez małe miejscowości oraz ulicami
miasta Częstochowa, co poprawi bezpieczeństwo ruchu drogowego w tym rejonie, a także
docelowo skróci czas podróży i obniży koszty transportu ludzi i towarów,
b)
inwestycja wygeneruje zatem znaczne korzyści społeczne, w tym zmniejszy liczbę
wypadków i zdarzeń drogowych,
c)
w szeroko rozumianym interesie społecznym jest zatem aby przedmiotowa inwestycja
powstała, a im szybciej to nastąpi tym szybciej społeczeństwo i Skarb Państwa zacznie
czerpać z zakładanych korzyści,
d)
w związku z tym Zamawiający przyjmuje, że co najmniej droga główna odcinka F
powinna zostać zakończona i uzyskać przejezdność z końcem roku 2019.

Abstrahując od wątpliwości co do rzetelności przywoływanych przez Zamawiającego danych
liczbowych (w zakresie kosztów, strat i korzyści), z powyższego wynika, że Zamawiający
powołuje się na okoliczności i założenia, które towarzyszyły tej inwestycji od samego początku,
a które powodują że istnieje uzasadnienie, aby w tym miejscu autostrada w ogóle powstała.
Jak jednak sam Zamawiający potwierdza w Uzasadnieniu (por. m.in. str. 25), są to
zalety/korzyści jakie generuje każda tego typu inwestycja. Nie ma zatem bezpośredniego
związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy rzekomą nieprzewidzianą okolicznością, której
Zamawiający upatruje w odstąpieniu od umowy z dotychczasowym wykonawcą, a
domniemaną potrzebą zakończenia prac jak najszybciej, tj. zgodnie z arbitralną decyzją
Zamawiającego do końca roku 2019. Termin ten jest bowiem terminem przyjętym subiektywnie
przez Zamawiającego wynikającym z założenia „im szybciej tym lepie”, niezależnym od ww.
odstąpienia od umowy i nie jest podyktowany obiektywnymi, zewnętrznymi okolicznościami,
których Zamawiający nie był w stanie wcześniej przewidzieć.

W ocenie Odwołującego również utrudnienia, na jakie powołuje się Zamawiający związane z
bieżącym prowadzeniem prac na tym odcinku, w tym konieczność zapewnienia ruchu
tymczasowego z pewnymi ograniczeniami (np. co do prędkości), czy w prowadzeniu w tym
rejonie ruchu kolejowego, stanowią standardowe uciążliwości, z jakimi trzeba liczyć się przy
każdej tego typu inwestycji. Nie świadczą one jednak o niemożliwej do przewidzenia pilnej
potrzebie zakończenia prac i to do konkretnej wyznaczonej przez Zamawiającego daty.

Odwołujący wskazał również, że Zamawiający niezasadnie usiłuje też spotęgować wagę tej
inwestycji i potrzebę jej jak najszybszego zakończenia (w domyśle do końca 2019 r.) powołując
się na planowane do rozpoczęcia w najbliższym czasie prace modernizacyjne odcinków dróg
DK46 oraz DK1 przebiegających w granicach miasta Częstochowa. Inwestycje planowane do
wykonania w m. Częstochowa spowodują wzrost utrudnień z przejazdem przez ten obszar i
nagromadzenie inwestycji w tym rejonie w tym samym czasie. Modernizacje planowane do
wykonania w Częstochowie stanowią jednak inwestycje niezależne od budowy odcinka F na
Autostradzie A1, a co więcej decyzje dotyczące realizacji tych modernizacji zapadały na długo
po tym jak Zamawiający podjął decyzję o budowie odcinka F. Przypomnieć należy że Kontrakt
na odcinek F podpisano z dotychczasowym wykonawcą w październiku 2015 r. Tymczasem,
jak wynika z Uza
sadnienia, miasto Częstochowa zawarła stosowne umowy o dofinansowanie
ww. prac dopiero w grudniu 2016 r., a następnie we wrześniu 2018 podpisała kontrakt na
przebudowę drogi DK1. Planując prace w Częstochowie, w rejonie gdzie jednocześnie
prowadzone były już wcześniej rozpoczęte prace związane z budową aż 4 odcinków
Autostrady, miasto musiało się zatem liczyć zarówno z możliwymi opóźnieniami na tych
odcinkach, jak i szczególnymi utrudnieniami w prowadzeniu prac na tym terenie. Jest to zatem
przykład świadomego planowania inwestycji w czasie, który może generować liczne ryzyka
wykonawcze, w tym kumulację ruchu w tym rejonie i szukanie przez kierowców alternatywnych
dróg objazdowych m.in. przez inne nieremontowane ulice miasta. Z ryzykami tego rodzaju,
zwiększonymi w sytuacji nadal trwających prac na odcinku F, zmierzyć się musi przede
wszystkim miasto Częstochowa, która podjęła decyzję o prowadzeniu ww. modernizacji w
znanych jej uwarunkowaniach, bez gwarancji zakończenia prac i udostępnienia autostrady
przed
rozpoczęciem prac modernizacyjnych.

Jednocześnie Odwołujący zauważył, że próbujący (nieudolnie) przekonać w Uzasadnieniu do
rzekomo bezwzględnej potrzeby zakończenia prac przy głównej drodze odcinka F do końca
2019 r. w kontekście planowanych prac modernizacyjnych w Częstochowie, Zamawiający
opiera się na harmonogramach rzeczowo - finansowych dla drogi DK46 oraz DK1, które jak
sam podkreśla mają charakter wstępny (por. ostatni akapit na str. 3 Uzasadnienia). Co więcej,
Zamawiający podaje w Uzasadnieniu sprzeczne planowane daty rozpoczęcia prac dla tych
modernizacji np. na str. 3 i 4 dla drogi DK1 podaje połowę marca 2020 (jako data
„przewidywana” uzyskania decyzji ZRID), zaś na str. 12 pisze już że rozpoczęcie robót przy
przedmiotowej inwestycji „planowane” jest na jesień 2019 r. Informacje te jako niespójne, a
przy tym odnoszące się jedynie do planów i przewidywań, które zapewne będą ulegać jeszcze
zmianie, nie mogą zatem dowodzić istnienia pilnej potrzeby, jaką miałoby być ukończenie drogi
głównej odcinka F do końca 2019 r. Ponadto, jeżeliby przyjąć oszacowany przez
Zamawiającego jedynie 3 tygodniowy okres oszczędności czasowej, jaką miałoby mu

przynieść skorzystanie z trybu negocjacyjnego w porównaniu do przyspieszonego przetargu
nieograniczonego, to okres
ten można potraktować jako taki, który z pewnością wpisuje się w
zapas czasowy jaki należałoby założyć (nawet w większym zakresie niż 3 tygodnie) w związku
z opieraniem się przez Zamawiającego na terminach innych inwestycji, które mając charakter
jedynie
wstępnych planów. Tym samym nawet jeżeli przyspieszony przetarg nieograniczony
miałby zdaniem Zamawiającego trwać o 3 tygodnie dłużej (co jednak nie jest prawdą), to
należy założyć że nie przyniesie to żadnej niepowetowanej straty, której Zamawiający
powin
ien przeciwdziałać poprzez skorzystanie z procedury negocjacyjnej.

Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie wreszcie upatruje pilnej potrzeby
realizacji prac objętych Postępowaniem w potrzebie przyspieszenia momentu czerpania z
zakładanych korzyści związanych z wybudowaniem autostrady jako takiej (por. argumentację
zawartą na str. 25 oraz 26 Uzasadnienia). Procedura negocjacyjna służy bowiem uniknięciu
skutków nieprzewidzianych zdarzeń, nie zaś przyspieszeniu (jak się okazuje wg wyliczeń
Zamawiaj
ącego jedynie o 3 tygodnie) korzyści, które od samego początku były przez
Zamawiającego zakładane w związku z podjęciem decyzji o budowie autostrady i są typowe
dla tego typu inwestycji. Gdyby natomiast przyjąć rozumowanie Zamawiającego, to należałoby
wszy
stkie analogiczne inwestycje, zwłaszcza autostradowe, zlecać wykonawcom w trybach
niekonkurencyjnych, bo mogą być one szybsze i szybciej pozwalać osiągnąć planowane cele,
jakimi są m.in. poprawa bezpieczeństwa i upłynnienie ruchu.

Przyczyny zaistniałej sytuacji leżą po stronie Zamawiającego

W ocenie Odwołującego twierdzenie Zamawiającego, jakoby przyczyny zaistniałej sytuacji nie
leżały po stronie Zamawiającego jest całkowicie nieuprawnione. W rzeczywistości to właśnie
Zamawiający ponosi winę za powstały stan rzeczy. To Zamawiający - pomimo braku zarówno
ustawowych, jak i umownych ku temu podstaw -
złożył (bezskuteczne) oświadczenie o
odstąpieniu od Kontraktu na odcinek F i nakazał dotychczasowemu wykonawcy opuszczenie
placu budowy, a na wcześniejszym etapie nie współpracował z wykonawcą w realizacji
Kontraktu. To, że na obecnym etapie zasadnicze roboty, zmierzające do uzyskania celu, jakim
jest zakończenie inwestycji (w tym uzyskanie przejezdności trasy głównej) nie są prowadzone,
a nadto, że zachodzi potrzeba „zabezpieczenia robót dotychczas wykonanych, spowodowane
jest nie tylko nielojalnym, ale i bezprawnym działaniem Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego oświadczenie o odstąpieniu od Kontraktu na odcinek F złożone przez
Zamawiającego w dniu 29 kwietnia 2019 r., na które Zamawiający powołuje się w
Uzasadnieniu, jako bezskuteczne, nie wywołało żadnych skutków prawnych, o czym

dotychczasowy wykonawca poinformował Zamawiającego pismem z dnia 2 maja 2019 r.
poprzez Odwołującego działającego w roli lidera (pełnomocnika). W tym samym piśmie
wykonawca wezwał Zamawiającego do należytego wykonania zobowiązań wynikających z
Kontraktu na odcinek A1 oraz podjęcia należytego współdziałania z wykonawcą w realizacji
tego Kontraktu poprzez wydanie wykonawcy placu budowy w stanie zgodnym z Kontraktem i
zdatnym do kontynuowania robót na podstawie Kontraktu w terminie 3 dni, pod rygorem
odstąpienia od niego przez wykonawcę w części do tej pory niewykonanej. Wykonawca przez
cały czas deklarował więc wolę kontynuacji robót, będąc zmobilizowanym do ich dalszego
prowadzenia.
Dowód:- pismo dotychczasowego wykonawcy Kontraktu na odcinek F z dnia 2
maja 2019 r. (A1-F/AH/A0/6790/19).

W związku z bezskutecznością oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez Zamawiającego
wykonaw
ca nie zaprzestał realizacji prac i nie opuścił terenu budowy, oczekując współpracy
ze strony
Zamawiającego. Pismem z dnia
10
maja
2019
r.
MMP/F/PH/ph/mma/346850/A07A/666/2019 (dalej jako „Pismo 3”) Zamawiający polecił
dotychczasowemu wykonawcy opuszczenie
placu budowy i usunięcie z niego wszelkich Dóbr
(sprzętu, materiałów, urządzeń i robót tymczasowych). W przywołanym zaś już wcześniej w
odwołaniu Piśmie 1 Zamawiający wskazał, że „Wykonawca zobowiązany jest do zaprzestania
całej dalszej pracy". Mając na uwadze powyższe, wobec braku współdziałania Zamawiającego
w realizacji Kontraktu na odcinek F, pismem z dnia 13 maja 2019 r. wykonawca odstąpił od
umowy.
Dowód: pismo Inżyniera Kontraktu z dnia 10 maja 2019 r., nr
MMP/F/PH/ph/mma/346850/A07A/666/2019; Pismo 1;
oświadczenie o odstąpieniu od umowy
przez wykonawcę Kontraktu z dnia 13 maja 2019 r.

Odwołujący wskazał, że zarówno w piśmie z dnia 2 maja 2019 r., jak i w odstąpieniu od
Kontraktu dotychczasowy wykonawca odniósł się do chybionych zarzutów Zamawiającego
wystosowanych pod adresem wykonawcy. Choć ocena zasadności odstąpienia od umowy
przez którąkolwiek ze stron wykracza poza zakres kognicji KIO, Odwołujący poniżej
przedstawia krótkie odniesienie się do kluczowych aspektów związanych z wykonywaniem
Kontr
aktu na odcinek F, które Zamawiający przywołuje próbując uzasadniać decyzję o
zastosowaniu niekonkurencyjnego trybu postępowania, na skutek: i) własnego
(bezskutecznego) odstąpienia od umowy i ii) odmowy współdziałania z wykonawcą w dalszej
realizacji Kont
raktu (co zmusiło z kolei dotychczasowego wykonawcę do odstąpienia od tegoż
Kontraktu).

Zamawiający wskazuje, że pierwotny termin wykonania robót, określony na 12 października
2018 r., przesunięty został do dnia 3 lipca 2019 r. Do przesunięcia tego terminu doszło w

wyniku częściowej akceptacji roszczenia dotychczasowego wykonawcy o przedłużenie czasu
na ukończenie zgłoszone w trybie Subklauzuli 20.1. Kontraktu na odcinek F. Oznacza to, że
do opóźnienia w realizacji robót doszło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy (w
przeciwnym razie, zgodnie z kontraktem nie doszłoby do przedłużenia czasu na ukończenie).
Fakt, iż Zamawiający jedynie w części zaakceptował roszczenia wykonawcy o przedłużenie
czasu na ukończenie (a także o dodatkową płatność), nie oznacza jednak że:
a)
były one bezzasadne w pozostałym zakresie - w toku realizacji Kontraktu na odcinek F
Inżynier z dużą dozą uznaniowości rozpoznawał uzasadnione roszczenia wykonawcy,
przykładowo włączając do czasu na ukończenie 3-miesięczny okres zimowy 2016/2017
(Zamawiający sam przyznał zresztą, że pierwotny termin realizacji kontraktu przypadający na
12 października 2018 r. został przedłużony do dnia 3 lipca 2019 r. w związku z jedynie
częściowym uznaniem roszczeń Wykonawcy),
b)
podawany przez Zamawiającego termin 3 lipca 2019 r. stanowił realny termin
zakończenia inwestycji; wręcz przeciwnie, termin ten od początku nie oddawał realiów
panujących na Kontrakcie. W ocenie Odwołującego w związku z zaistnieniem szeregu
okoliczności generujących opóźnienia w realizacji prac (o czym poniżej), za które wyłączną
odpowiedzialność ponosił Zamawiający, wykonawca uprawniony był do złożenia kolejnych
roszczeń o przedłużenie czasu na ukończenie i dodatkową płatność, które jednak do dnia
dzisiejszego albo w ogóle nie zostały rozpoznane albo zostały arbitralnie odrzucone. Fakt, że
wskazany wyżej termin nie był realny potwierdzają także przedkładane przez
dotychczasowego wykonawcę programy robót, w których termin realizacji prac wykraczał poza
ww. datę, co było Zamawiającemu od dawna wiadome. Wbrew też twierdzeniom
Zamawiającego termin realizacji całości Inwestycji zgodnie z ostatnim harmonogramem
wykonawcy wcale nie przypadał na grudzień 2019 r. Zamawiający odnosi się bowiem do
starego programu robót, z sierpnia 2018 r. Od tego czasu - z uwagi na okoliczności niezależne
od wykonawcy -
Zamawiającemu przedstawione były kolejne rewizje programu robót, na
podstawie których Zamawiający prowadził monitoring postępu prac (Zamawiający miał więc
pełną wiedzę, co do przewidywanego, realnego terminu realizacji inwestycji). Zgodnie z
ostatnią rewizją nr 9.2. termin zakończenia całości Inwestycji przewidziano na sierpień 2020 r.

Odwołujący wśród okoliczności zawinionych przez Zamawiającego i przyczyniających się do
opóźnienia w realizacji prac wymienił m.in.:
i.
odmowę Zamawiającego - bez uzasadnionej przyczyny i wbrew postanowieniom
Kontraktu -
akceptacji podwykonawców zgłoszonych na potrzeby realizacji części robót, jak
również bezzasadne blokowanie umów podwykonawczych, co do których Zamawiającemu w
ogóle nie przysługiwało prawo do wyrażenia sprzeciwu (szczegółowy opis okoliczności i

skutków tego niezgodnego z Kontraktem działania Zamawiającego zostały opisane w
roszczeniu C-053 i dalszej korespondencji):
ii.
bezzasadne odrzucenie przez Inżyniera Kontraktu wykonania wiaduktów WD-361 oraz
WD-
362 i w efekcie bezzasadne żądanie ich rozebrania i ponownego wykonania - Inżynier
Kontraktu i Zamawiający wyrazili zgodę na dalszą realizację tych obiektów odstępując od
wcześniejszego bezzasadnego żądania ich rozebrania dopiero po ponad roku, co miało istotny
wpływ na organizację pracy dotychczasowego wykonawcy i możliwość wykonania Kontraktu
na odcinek F w umówionym terminie.

W ocenie Odwołującego fakt, iż za zaistniałą sytuację Zamawiający nie może winić
dotychczasowego wykonawcy zdaje się potwierdzać również sama nomenklatura stosowana
przez Zamawiającego w Uzasadnieniu, gdzie konsekwentnie posługuje się on terminem
„opóźnienia” wykonawcy, nie zaś „zwłoki” w realizacji robót, co potwierdza, że wykonawca nie
ponosi za ten stan odpowiedzialności. Tym samym twierdzenie zawarte w Uzasadnieniu
jakoby „Zamawiający poprzez swoje działania nie dopuścił się w żaden sposób do zaniedbań,
błędów czy opóźnień, które mogłyby stać się podstawą do odstąpienia od umowy" jest
całkowicie nieuprawnione.

Odwołujący wskazał, że nie jest również prawdą, aby dotychczasowy wykonawca zaprzestał
prowadzenia robót, co miałoby uzasadniać odstąpienie od umowy przez Zamawiającego.
Roboty realizowane były codziennie i zgodnie z ustaleniami wykonawca zmobilizował
podwykonawców do pracy 6 dni w tygodniu po 16 h dziennie. W ocenie Odwołującego
Zamawiający miał on możliwość podjęcia działań niezbędnych do ewentualnego jak
najszybs
zego wszczęcia procedury wyboru nowego wykonawcy w trybie podstawowym
jeszcze przed dokonaniem formalnego odstąpienia od Kontraktu na odcinek F, licząc się
wcześniej z ryzykiem takiego odstąpienia (np. poprzez wcześniejsze podjęcie prac nad
opracowaniem ewentualnej SIWZ na taki wypadek, co było możliwe zważywszy na
deklarowany przez Zamawiającego ciągły monitoring inwestycji i jego aktywność w
„przygotowaniu niezbędnej dokumentacji’ zwłaszcza w okresie przerwy zimowej). To
Zamawiający zatem swoją opieszałością przyczynił się do rzekomej pilnej potrzeby udzielenia
zam
ówienia na prace objęte Postępowaniem.

Możliwość zachowania przez Zamawiającego terminów określonych dla trybów
podstawowy
ch lub negocjacji z ogłoszeniem

Odwołujący wskazał, że Uzasadnienie przekazane przez Zamawiającego wskazuje, że
oceniając konieczność skorzystania z trybu negocjacyjnego, wziął on pod uwagę wariant

przeprowadzenia przetargu nieograniczonego przyspieszonego tj. z 15 - dniowym terminem
na składanie ofert z uwagi na pilną potrzebę udzielenia zamówienia (tj. zgodnie z art. 43 ust.
2b ppkt
2) PZP). Z niejasnych jednak przyczyn uznał, że taka przyspieszona procedura nie
pozwoli mu rzekomo na zrealizowanie zakładanego przez niego harmonogramu, tj. na
zawarcie z wybranym nowym wykonawcą umowy w połowie sierpnia b.r. Zamawiający nie
przedstawił żadnej szczegółowej, a przede wszystkim przekonującej analizy potwierdzającej,
iż wszczęcie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego w dniu 27 maja br. (kiedy to
jak twierdzi byłby gotów dokument SIWZ wraz z opisem przedmiotu zamówienia) rzeczywiście
skazuje go na zawarcie umowy z wybranym wykonawcą dopiero w trzeciej dekadzie sierpnia
lub
pierwszej dekadzie września br.

Tymczasem
, w ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę możliwość zastosowania trybu
przetargu nieograniczonego przyspieszonego, zawar
cie umowy może bez przeszkód nastąpić
nawet we wcześniejszym terminie niż przewiduje Zamawiający. Poza skorzystaniem ze
skróconego terminu składania ofert, do znacznego przyspieszenia postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego może przyczynić się również zastosowanie procedury
odwróconej uregulowanej w art. 24aa PZP, czego jak widać Zamawiający w ogóle nie
uwzględnił w swoich szacunkach. W takim przypadku Zamawiający nie dokonywałby
podmiotowej oceny wszystkich wykonawców, zaś wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza badałby jego oświadczenie wstępne, a
następnie żądał przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp .

Odwołujący wskazał, że Zamawiający wywodząc, że zastosowanie trybu negocjacyjnego
przyczyni się do zaoszczędzenia około 3 tygodni w porównaniu z trybem przetargu
nieograniczonego,
pominął szereg istotnych okoliczności, które przeczą takiemu założeniu. W
pierwszej kolejności należy wskazać, iż czas, jaki Zamawiający poświęci na przeprowadzenie
negocjacji z wykonawcami, równie dobrze mógłby wykorzystać na przygotowanie SIWZ (w tym
opisu przedmiotu zamówienia) na potrzeby przetargu nieograniczonego. W razie natomiast
trudności z opisem przedmiotu zamówienia - prac niezbędnych do wykonania w ramach
zabezpieczenia dotychczasowych robót, czy warunków realizacji przyszłej umowy -
Zamawiający mógłby skorzystać z dozwolonych prawem, szybkich i niesformalizowanych
konsultacji rynkowych, konfrontując swoje oczekiwania z możliwościami wykonawców np. w
formie dialogu technicznego, co również ograniczałoby późniejsze pytania do treści SIWZ.

Jednocześnie, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wcześniejsze rozpoczęcie negocjacji nie
przyczyni się do szybszego zakończenia postępowania w porównaniu z trybem przetargu
nieograniczonego. W tym przypadku różnica pomiędzy tymi dwoma trybami polega jedynie na

tym, że w przetargu nieograniczonym SIWZ udostępniany jest w momencie wszczęcia
postępowania, a w negocjacjach bez ogłoszenia po zakończeniu negocjacji. Bazując na
informacjach zawartych w Uzasadnieniu należałoby przy tym przyjąć, że w obu tych trybach
udostępnienie wykonawcom SIWZ przez Zamawiającego możliwe byłoby najwcześniej z
końcem maja, kiedy to bądź w formie zaproszenia do składania ofert po negocjacjach, bądź w
formie zaproszenia publicznego jakim jest ogłoszenie o zamówieniu, Zamawiający wyraziłby
swoje oczekiwanie na składanie ofert. Termin zaś na składanie ofert w obu rozważanych
trybach mógłby być taki sam licząc od momentu przekazania SIWZ i wynosić np. 15 dni, co
powoduje że w tym aspekcie oba tryby są czasowo porównywalne, a domniemana
oszczędność 3 tygodni w przypadku trybu negocjacyjnego realnie nie występuje.

Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważył, iż możliwość przekazania SIWZ
wykonawcom dopiero po negocjacjach nie oznacza też, że w trybie negocjacji bez ogłoszenia
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest dla Zamawiającego procesem mniej
skomplikowanym, czy pracochłonnym, niż w trybie przetargu nieograniczonego. W wielu
przypadkach bowiem przeprowadzenie negocjacji, w wyniku których powstaje opis przedmiotu
zamówienia odpowiadający oczekiwaniom wszystkich stron, prowadzić może do znacznego
wydłużenia postępowania. Tryb negocjacji bez ogłoszenia nie gwarantuje także
Zamawiającemu znacznego ograniczenia pytań i oszczędności czasu na etapie składania ofert
po przekazaniu SIWZ. Jak pokazuje praktyka, nierzadko wykonawcy wykorzystują instytucję
pytań do zamawiającego, jako środek do wprowadzenia rozwiązań, które nie zostały
uwzględnione na etapie negocjacji.

W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykazał również, z jakich przyczyn przygotowanie
pełnego opisu przedmiotu zamówienia będzie możliwe dopiero na dzień 27 maja br. Termin
ten nie znajduje uzas
adnienia w zaistniałych okolicznościach faktycznych sprawy. Jak wynika
z cytowanego już wcześniej Komunikatu GDDKiA z dnia 7 maja br. Zamawiający deklarował,
że „Szybkie rozpoczęcie powyższej procedury jest możliwe m.in. dzięki wcześniejszemu
monitoringowi
inwestycji przez GDDKiA oraz przygotowaniu niezbędnej dokumentacji, na co
wykorzystaliśmy okres przerwy zimowej. Teraz przechodzimy płynnie i bez zbędnej zwłoki do
dalszych działań". Skoro Zamawiający wykorzystał okres przerwy zimowej na przygotowanie
nie
zbędnej dokumentacji, to nie ulega wątpliwości, że w tym okresie był w stanie przygotować
pełny opis przedmiotu zamówienia. Jak wynika ze wskazanej informacji prasowej,
Zamawiający monitorował inwestycję, co oznacza, że posiadał informacje konieczne do
prz
ygotowania pełnego SIWZ. Potwierdza to również treść Uzasadnienia skierowanego do
Prezesa UZP, które zawiera szereg szczegółowych informacji technicznych, które mogły
zostać wykorzystane do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia.

W związku z tym, w ocenie Odwołującego, z całą pewnością można przyjąć, iż przy dołożeniu
należytej staranności Zamawiający byłby w stanie przygotować pełną dokumentację dla
przetargu nieograniczonego, w tym opis przedmiotu zamówienia, znacznie wcześniej niż przed
27 maja br. Be
zzasadne powoływanie się przez Zamawiającego na datę 27 maja br. służy
wyłącznie sztucznemu wykreowaniu potrzeby sięgnięcia do niekonkurencyjnego trybu
negocjacyjnego, kosztem możliwego do zastosowania trybu konkurencyjnego tj.
przyspieszonego przetargu ni
eograniczonego, którego okres trwania bez przeszkód
pozwoliłby na dotrzymanie harmonogramu nakreślonego przez Zamawiającego.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
zaproszenie do
negocjacji Tura I i Tura II na okoliczność ustalenia wykonawców zaproszonych
do udziału w negocjacjach bez ogłoszenia; (ii) Komunikat zamieszczony na stronie GDDKiA z
dnia 7 maja 2019 r. zatyt. „Wyłaniamy nowego wykonawcę obwodnicy Częstochowy w ciągu
AT
” oraz „Uzasadnienia wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia dla zadania „Kontynuacja
robót związanych z budową autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa - Węzeł Blachownia w
zakresie robót zabezpieczających” na okoliczność ustalenia przesłanek zastosowania trybie
negocjacji bez ogłoszenia; (iii) Wezwanie do poprawy skierowane przez GDDKiA nr O.KA.KP-
4.4170/9.3.2017.Rz-B z dnia 16 marca 2019 r. do wykonawcy Kontraktu AF-
1 na okoliczność
ustalenia jego treści; (iv) pismo Odwołującego z dnia 22 marca 2019 r., z dnia 15 i 17 kwietnia
2019 r. na okoliczność ustalenia stanowiska wykonawcy wobec wezwania przez
Zamawiającego do wykonania zaległych prac na podstawie pisma z dnia 16 marca 2019 r.; (v)
dwa pisma
Inżyniera Kontraktu z dnia 10 maja 2019 r na okoliczność wykazania zakresu prac
pilnych i koniecznych do wykonania w związku z odstąpieniem Zamawiającego od Kontraktu
AF
– 1; (vi) pismo wykonawcy kontraktu AF-1 z dnia 15 maja 2019 r. dot. czynności po
odstąpienia na okoliczność wykazania, iż wykonawca zobowiązał się do wykonania pilnych
prac zabezpieczających wskazanych przez Inżyniera Kontraktu pismem z dnia 10 maja 2019
r.; (vii)
oświadczenie o odstąpieniu od umowy przez wykonawcę Kontraktu z dnia 13 maja
2019 r. na okoliczność ustalenia przyczyn odstąpienia od umowy przez wykonawcę; (viii)
p
ismo wykonawcy do Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, z dnia 22 grudnia
2017 r., nr 11306/
GM/A1F/2017 na okoliczność wykazania, iż Odwołujący zgłaszał problemy
z real
izacją inwestycji w już 2017 r.; (ix) oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od
Kontraktu z dnia 26 kwietnia 2019 r.
na okoliczność ustalenia przyczyn odstąpienia przez
Zamawiającego od Kontraktu AF-1; (x) wniosek o wydanie środka zabezpieczającego złożony

przez Odwołującego w dniu 2 maja 2019 r. do Sądu w Mediolanie na okoliczność ustalenia
treści oświadczeń zawartych we wniosku; (xi) zestawienie umów dla największych zadań
inwestycyjnych z PBDK 2014-2023 zawierane w latach 2014-2019 (Perspektywa UE 2014-
2020) stan na 29.04.2019 r. oraz zes
tawienie umów, w których nastąpiło rozwiązanie z winy
Wykonawcy dla zadań inwestycyjnych z PBDK 2014-2023 (Perspektywa UE 2014-2020) - stan
na 29.04.2019 r.
na okoliczność wykazania, iż odstąpienie od umowy realizowanej w trybie
przetargowym nie jest okol
icznością przewidywalną i powszechną; (xii) pismo Inżyniera
Kontraktu nr MMP/F/PH/ez/mma/346850/A22C/6600/2018 z dnia 19 kwietnia 2019 r. na
okoliczność ustalenia zakresu prac wykonanych przez Odwołującego w odpowiedzi na
wezwanie do poprawy z dnia 16 marca 2019 r.; (xiii) pismo PKP PLK S.A. z dnia 27.02.2019
r. nr IZDKa-511-02/02/2019 oraz pismo PKP PLK S.A. z dnia 13.05.2019 r. nr IZDKa-511-
02/02/2019 na okoliczność wykazania pilności realizacji prac wskazanych w Uzasadnieniu;
(xiv)
porównanie czasu trwania Robót dla postępowania przetargowego w trybie negocjacji
bez ogłoszenia oraz w trybie przetargu nieograniczonego, procedura przyspieszona
sporządzone przez Odwołującego na okoliczność wykazania, iż nie zachodzi przesłanka
niemożności zachowania terminów w postępowaniu konkurencyjnym; (xv) porównanie czasu
trwania Robót dla postępowania przetargowego w trybie negocjacji bez ogłoszenia oraz w
trybie przetargu nieograniczonego, procedura przyspieszona sporządzone przez
Zamawiającego na okoliczność wykazania, iż zachodzi przesłanka niemożności zachowania
terminów w postępowaniu konkurencyjnym; (xvi) pismo Miejskiego Zarządu Dróg i Transportu
w Częstochowie z dnia 2 maja 2019 r. na okoliczność wykazania braku możliwości
wykorzystywania drogi wojewódzkiej 908 jako drogi alternatywnej w przypadku opóźnień w
realizacji Kontraktu AF
– 1; (xvii) informacje prasowe na temat prac zawianych z drogą krajową
DK46 na okoliczność wykazania, iż prace te będą rozpoczęte nie wcześniej niż w połowie
przyszłego roku oraz informacje prasowe dotyczącej drogi DW 908 na okoliczność wykazania,
że wbrew twierdzeniu Zamawiającego istnieje alternatywa droga, która może przejąć ruch w
przypadku nieukończenia autostrady A1 w terminie przewidzianym przez Zamawiającego;
(xviii)
opinię techniczną dotycząca prac koniecznych do pilnego wykonania w zakresie
zabezpieczenia robót wykonanych w ramach Kontraktu AF – 1 z dnia 25 maja 2019 r. na
okoliczność wykazania pilności wykonania prac wskazanych w Uzasadnieniu; (xix) protokół
wykonania prac zlec
onych przez inżyniera kontaktu dotyczący zakresu prac, jakie wykonawca
ma wykonać z związku z pismem inżyniera kontraktu z dnia 10 maja 2019 r., na okoliczność
wykazania, że prace, które mają służyć pilnemu zabezpieczeniu są realizowane i będą
realizowane
przez dotychczasowego wykonawcę, tj. firmy konsorcjum SALINI, i że są to prace,
które podyktowane są pilną potrzebą ich realizacji; (xx) zestawienie postępowań wszczętych
przez Zamawiającego po wcześniejszym rozwiązaniu umowy z dotychczasowym wykonawcą

na
okoliczność wykazania, iż Zamawiający dotychczas stosował procedury konkurencyjne na
dokończenie prac.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismami z dnia 7 maja 2019 r. zaprosił ośmiu wykonawców do
udziału w negocjacjach bez ogłoszenia. Zamawiający w tym samym dniu na swojej stronie
internetowej zamieścił komunikat „Wyłaniamy nowego wykonawcę obwodnicy Częstochowy
w ciągu AT”.

Pismem z dnia 8 maja 2019 r. Zamawiający zgodnie z art. 62 ust. 2 ustawy Pzp poinformował
Prezesa UZP o wszczęciu postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, składając
uzasadnienia wszczęcia tego trybu postępowania (dalej „Uzasadnienie”).

Izba ustaliła, że w treści Uzasadnienia Zamawiający wskazał, iż pilna potrzeba udzielenia
zamówienia była spowodowana nienależytym i nieterminowym wykonaniem zobowiązań
wykonawcy w związku z realizacją Kontraktu AF 1 przez wykonawcę – konsorcjum na czele,
którego stał Odwołujący, które to okoliczności legły u podstaw odstąpienia przez
Zamawiającego od realizacji umowy. Jak wskazał Zamawiający, zgodnie z umową z dnia 12
października 2015 r., zmienionej Aneksem nr 1 z dnia 28 kwietnia 2017, Aneksem nr 2 z dnia
4 kwietnia 2018 r., Aneksem nr 3 z dnia 17 maja 2018 r., Aneksem nr 4 z dnia 23 maja 2018
r., Aneksem nr 5 z dnia 12 października 2018 r., aneksem nr 6 z dnia 17 grudnia 2018 r. oraz
aneksem nr 7 dnia 2019 r.
zawartą pomiędzy Zamawiającym a konsorcjum firm, którego
Liderem jest Odwołujący (dalej „Umowa”, „Kontrakt AF 1”), prace projektowe i Roboty wraz
z uzyskaniem w imieniu i na rzecz Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie miały zostać
ukończone w terminie 33 miesięcy (tj. od daty zawarcia Umowy przez obie Strony -
Subklauzula 1.1.3.2. Warunków Szczególnych Kontraktu) z zastrzeżeniem, iż do czasu
realizacji Robót nie wlicza się okresów zimowych (tj. od 15 grudnia do 15 marca), a do czasu
objętego projektowaniem wlicza się okresy zimowe (tj. od 15 grudnia do 15 marca). Jak wynika
z treści Uzasadnienia wykonawca uzyskał ostatnią Decyzję o Zezwoleniu na Realizację
Inwestycji Drogowej (ZRID) w dniu 06 kwietnia 2017 roku (tj. Decyzję w przedmiocie zmiany
ostatecznej Decyzji Wojewody Śląskiego z dnia 08 sierpnia 2014 roku, nr 8/2014, znak
19111.7820.43.2012, o zezwoleniu na
realizację inwestycji drogowej) okres projektowania
zakończył się z tym dniem i tym samym okres realizacji Robót rozpoczął się w dniu 07 kwietnia
2017 roku. W związku z powyższym pierwotnie Czas na Ukończenie upływał 12 października
2018 roku. W dniu 12 p
aździernika 2018 r. został zawarty Aneks nr 5 do Umowy, w którym
Strony Umowy ustaliły nowy Czas na Ukończenie tj. „Prace projektowe i Roboty wraz z
uzyskaniem w imieniu i na rzecz Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie zostaną
ukończone w ustalonym Czasie na Ukończenie tj. w terminie 33 miesięcy i 90 dni od Daty

Rozpoczęcia tj. do dnia 10.04.2019r.”. W dniu 07 marca 2019r. został zawarty Aneks nr 7 do
umowy, w którym strony umowy ustaliły nowy Czas na Ukończenie tj. „Prace projektowe i
Roboty wraz z uzysk
aniem w imieniu i na rzecz Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie
zostaną ukończone w ustalonym Czasie na Ukończenie tj. w terminie 33 miesięcy oraz 90 dni
i 84 dni od Daty Rozpoczęcia tj. do dnia 03 lipca 2019 roku”. Czas na ukończenie upływał w
dniu 3 lipca 2019 r.

Izba ustaliła, że przed odstąpieniem od Umowy Zamawiający w dniu 16 marca 2019 r. wezwał
Odwołującego do poprawienia zgodnie z Subklauzulą 15.1 Umowy. W wezwaniu wskazano
szczegółowy zakres robót i zobowiązań kontraktowych, których wykonania Zamawiający
wymaga w
zakreślonym wykonawcy terminie tj. do dnia 16 kwietnia 2019 r.

Izba ustaliła, że Odwołujący, działając w imieniu konsorcjum, pismem z dnia 22 marca 2019 r.
ustosunkował się do treści wezwania Zamawiającego. Wykonawca wskazał m.in. na
przyczyny związane z opóźnieniem realizacji Kontraktu AF – 1. Zaliczył do nich bezzasadną
odmowę akceptacji umów z podwykonawcami, wstrzymanie zatwierdzenia obiektów WD-361
i WD 363. W kolejnych pismach z dnia 15 i 17 kwietnia 2019 wykonawca
powoływał się na
trudności związane z zaległościami płatniczymi wobec podwykonawców oraz na swoją trudna
sytuację finansową. Wykonawca podkreśliła brak realistycznego harmonogramu zakończenia
inwestycji.

Izba ustaliła, że Inżynier Kontraktu pismem z dnia 19 kwietnia 2019 r. wskazał, że Odwołujący
w zasadniczej części nie wykonał nałożonych na niego obowiązków wynikających z wezwania
Zamawiającego z dnia 16 marca 2019 r. Wykonawca nie podjął prac w zakresie
nieprzerwanego prowadzenia robót co najmniej od 6:00 do 22:00 przez 6 dni w tygodniu,
wykonawca nie wykonał niezwłocznego zapłaty wszystkich wymaganych należności
podwykonawców i dalszych podwykonawców, ogółem ze wszystkich 215 zobowiązań
wykonawca wykonał 24, co stanowiło 11,16% (w tym m.in. w zakresie robót mostowych
wykonawca wykonał zalewie 9,64% nałożonych na niego zobowiązań, w zakresie robót
drogowych wykonawca wykonał 13% zobowiązań (ze 123 wykonał 16), w zakresie robót
branżowych wykonawca nie wykonał żadnego zobowiązania).

Izba
ustaliła, że Zamawiający na podstawie Subklauzuli 15.2 (a), 15.2 (c) ppkt (i), 15.2 (h)
Szczególnych Warunków Kontraktu oraz na podstawie art. 635 i 636 § 1 Kodeksu cywilnego
w związku z art. 656 Kodeksu cywilnego, jak również na podstawie art. 491 § 1 i 2 k.c.,
Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2019 r. (doręczonym dnia 29 kwietnia 2019 r.) odstąpił
od Umowy
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odstąpienie nastąpiło ze skutkiem ex

nunc tzn. ze skutkiem
na przyszłość od dnia złożenia wykonawcy oświadczenia o odstąpieniu
od Kontraktu AF-1
. W związku z powyższym odstąpienie nastąpiło w zakresie niewykonanej
do dnia 29 kwietnia 2019 r. części Kontraktu AF 1.

Izba ustaliła, że wykonawca Kontraktu AF – 1 działając poprzez swojego lidera –
Odwołującego pismem z dnia 13 maja 2019 r. odstąpił od realizacji Kontraktu AF – 1 na
podstawie art. 640 k.c. w zw. z art. 354 §2 k.c. i art. 647 k.c. oraz na postawie art. 491 §1 i 2
k.c.

Izba zważyła co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego, iż odstąpienie Zamawiającego od umowy na realizację Kontraktu AF-1 z winy
wykonawcy,
jak również odrębne odstąpienie od Kontraktu AF – 1 przez Odwołującego niejako
niweczy interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia na wykonanie robót wskazanych w
Uzasadnieniu.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp: „środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy”. „Innym podmiotem” w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp będą m.in.
potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania przez zamawiającego
trybów niekonkurencyjnych (m.in. negocjacji bez ogłoszenia). Podmioty te zostają bowiem
pozbawione s
zansy wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby, gdyby zamawiający
prowadził postępowanie zgodnie z prawem w trybie rozpoczynającym się publicznym
ogłoszeniem. W ocenie Izby - Odwołujący Salini - jako tzw. „inny podmiot’, o którym mowa w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej
przepisów ustawy Pzp, bowiem wskutek zastosowania przez Zamawiającego trybu negocjacji
bez
ogłoszenia, Odwołujący nie może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
a w konsekwencji pozbawiony zostaje potencjalnej możliwości zawarcia umowy z
Zamawiającym na realizację Zadania i uzyskania korzyści z tego tytułu.

Przechodząc do zarzutów zawartych w odwołaniu, to wskazać należy na wstępie, że zgodnie
z art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji

bez ogłoszenia jeżeli ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z
przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć,
nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu
ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Dla zastosowanie powyższego trybu udzielenia zamówienia zamawiający musi wykazać, iż:
(
1) zaistniała pilna potrzeba udzielenia zamówienia; (2) przyczyny pilnej potrzeby udzielenia
zamówienia nie zostały spowodowane przez zamawiającego; (3) nie można było przewidzieć
przyczyn udzielenia zamówienia; (4) nie można zachować terminów przewidzianych dla
trybów pozwalających na zachowanie zasady konkurencyjności.

Pilna potrzeba udzielenia zamówienia

Na wstępie wskazać należy, że ustawodawca nie zdefiniował ani też nie zawarł żadnych
wytycznych jak należy rozumieć użyty w przepisie art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zwrot „pilna
potrzeba udzielenia zamówienia”. Pojęciem tym ustawodawca posłużył się również w art. 43
ust. 2b pkt 2 ustawy Pzp w zakresie tzw. procedury przyspieszonej w ramach przetargu
nieograniczonego, ale
również nie zdefiniował bliżej użytego zwrotu. W piśmiennictwie
wskazuje się, że pilna potrzeba udzielenia zamówienia oznacza potrzebę niezwłocznego
udz
ielenia zamówienia publicznego w celu zapobieżenia powstania znacznej szkody, w celu
ochrony zdrowia i życia bądź środowiska, przy czym podstawą wydania decyzji powinny być
wiarygodne informacje
(G. Wicik „Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2007,
wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2011 sygn. akt: KIO 88/11). Pilna potrzeba udzielenia
zamówienia musi być skutkiem okoliczności, których nie można było obiektywnie przewidzieć.
Podkreślić przy tym należy w kontekście analizowanej sprawy, że art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp ni
e odnosi się w żaden sposób do pojęcia „robót zabezpieczających”. Przepis ten odnosi
się do pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, co oznacza w ocenie Izby, iż zakres prac jakie
instytucja zamawiająca zamierza zlecić w ramach trybu ogłoszenia bez negocjacji winien być
analizowana przez pryzmat pilności ich wykonania. To bowiem pilność wykonania określonych
robót determinuje pilność udzielenia zamówienia przez zamawiającego. Oczywistym jest, że
w tym zakresie mogą mieścić się roboty zabezpieczającego, nie oznacza to jednak
ustawowego ograniczenia zakresu prac wyłącznie do robót zabezpieczających. Pilność
bowiem realizacji określonych robót może wynikać nie tylko z konieczności ich zabezpieczenia
przed degradacją i zniszczeniem, ale również może być uzasadniona innymi czynnikami, w
tym koniecznością ochrony życia czy zdrowia czy zapobieżenia szkodzie majątkowej.

Dalej wskazać należy, że niezwłoczność udzielenia zamówienia publicznego zasadniczo
skorelowana jest z konsekwencjami, jakie wynikłyby z udzielenia zamówienia w terminach
podstawowych.
Chodzi tu o ochronę jakiegoś interesu, który może doznać uszczerbku
wskutek zbyt późnego udzielenia zamówienia, np. mogłoby to prowadzić do powstania
nieodwracalnych, ujemnych skutków finansowych dla zamawiającego lub też ze względu na
pilną konieczność ochrony określonych i istotnych interesów publicznych, w tym interesu
społecznego związanych z realizacją inwestycji publicznych. Niewątpliwie w tym aspekcie
dochodzi do kolizji pomiędzy zasadą konkurencyjności wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a
dążeniem instytucji zamawiającej do ochrony określonych interesów poprzez zastosowanie
niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia. Stąd też konieczność podjęcia obiektywnej
oceny ogranic
zenia zasady konkurencyjności w świetle przyznania prymatu ochrony
określonych wartości.

W ocenie Izby w analizowanej sprawie
Zamawiający wykazał, że zachodzi pilna potrzeba
udzielenia zamówienia na prace wskazane w Uzasadnieniu z dnia 7 maja 2019 r., zaś
Odwołujący nie obalił zasadności twierdzeń Zamawiającego. W swoim stanowisku Odwołujący
argumentował, że prace wskazane w Uzasadnieniu wykraczają poza zakres tzw. „prac
zabezp
ieczających”. Argumentacja ta opierała się w głównej mierze na twierdzeniu, iż zakres
prac zabezpieczających został wskazany przez Inżyniera Kontraktu w piśmie z dnia 10 maja
2019 r., który to zakres nie pokrywa się z zakresem wskazanym w Uzasadnieniu z dnia 7 maja
2019 r.
W ocenie Odwołującego tylko prace wskazane w piśmie z dnia 10 maja 2019 r. mają
charakter pilny.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Odwołujący przytaczając katalog prac zawartych
w Uzasadnieniu
wskazuje, że roboty te nie są robotami zabezpieczającymi i nie mają
charakteru pilnego
. Nie wykazał jednak w żaden sposób, by którakolwiek ze wskazanych
branż nie wymagała robót polegających na niezwłocznym zabezpieczeniu dotychczas
wykonanych prac. Są to wyłącznie gołosłowne twierdzenia wykonawcy nie poparte żadnym
materiałem dowodowym. Również odwołanie się do procentowego podziału prac objętych
trybem negocjacji bez ogłoszenia oraz prac, jakie Zamawiający zleci do wykonania w trybie
przetargu nieorganicznego nie jest wystarczającym dowodem na wykazanie zasadności
twierdzeń wykonawcy. Izba uznała za wiarygodny dowód złożony przez Zamawiającego w
postaci Opinii technicznej dotyczącej prac koniecznych do pilnego wykonania w zakresie
zabezpieczenia robót wykonywanych w ramach Kontraktu AF-1 z dnia 25 maja 2019 r. Autor
opinii wskazał na szereg okoliczności uzasadniających przyjęty zakres prac
zabezpieczających, wskazując, iż roboty te muszą być wykonane w taki sposób, aby nie
stanowiły jedynie tymczasowych rozwiązań, gdyż byłoby to działanie niegospodarne. Rezultat

takich robót musiałby być bowiem docelowo zastępowany rozwiązaniami ostatecznymi, co
podnosiłoby koszty, wydłużało czas realizacji poprzez dwukrotne wykonanie tych samych
czynności (odwodnień, wzmocnień itp.). Dlatego też przy realizacji robót zabezpieczających
koniecznym jest zastosowanie rozwiązań docelowych. Zarówno Zamawiający w treści
Uzasadnienia, w odpowiedzi na odwołanie, jak również autor opinii przedstawili szczegółową
analizę wykonania poszczególnych prac, wraz z uzasadnieniem konieczności i pilności ich
wykonania. Nie został przedłożony Izbie dowód przeciwny, który obalałby słuszność twierdzeń
Zamawiającego.

Nie można uznać zasadności zarzutu Odwołującego wyłącznie w oparciu o treść pisma
Inżyniera Kontraktu z dnia 10 maja 2019 r., na którą to powołuje się Odwołujący. Zgodnie z
postanowieniami umowy Inżynier Kontraktu polecił Odwołującemu wykonanie prac, które
Inżynier uznał za możliwe do wykonania przez wykonawcę przed niezwłocznym opuszczeniem
placu budowy. Nie ma żadnego dowodu w sprawie, na podstawie którego Izba mogłaby uznać,
że roboty zlecone przez Inżyniera Kontraktu wyczerpują zakres robót, które powinny być
niezwłocznie wykonane w związku z odstąpieniem Zamawiającego od umowy i zaprzestaniem
prac pr
zez wykonawcę. Odróżnić w tym miejscu należy konieczność natychmiastowego
wykonania określonych prac związanych z odstąpieniem przez Zamawiającego od Kontraktu
AF-1 od
konieczności pilnego udzielenia zamówienia na wykonanie prac w celu
zapobiegnięcia w przyszłości powstaniu szkód majątkowych oraz w celu ochrony życia i
zdrowia. Zakres prac wskazanych w piśmie z dnia 10 maja 2019 r. odnosi się wyłącznie do
potrzeby natychmiastowego wykonania robót w celu ochrony życia i zdrowia, nie zaś do
konieczności pilnego udzielenia zamówienia.
Izba uznała za zasadną obszerną argumentację jaką Zmawiający zawarł w Uzasadnieniu oraz
w
odpowiedzi na odwołanie w zakresie okoliczności uzasadniających pilność udzielenia
zamówienia. Wskazać tu należy na następujące aspekty pilności udzielenia zamówienia:

1) Zapo
bieganie szkodzie w majątku – pilność realizacji zleconych robót uzasadniona
jest koniecznością ich zakończenia w celu uniknięcia degradacji wykonanych obiektów
i elementów robót, a w konsekwencji uniknięcia konieczności ich powtórnego
wykonania i sfinansowania ze środków publicznych. Nie ma żadnego racjonalnego
uzasadnienia, aby
Zamawiający, a tym samym Skarb Państwa ponosił koszty
związane z wykonaniem prowizorycznych zabezpieczeń, (o ile takie byłby możliwe do
wykonania, czego Odwołujący nie wykazał), które w żaden sposób nie służą
rozwiązaniu zaistniałych trudności związanych z realizacją inwestycji. Zamawiający
przyjął określone rozwiązanie w celu zabezpieczenia prac nieukończonych przez
Odwołującego. Rozwiązanie to polega m.in. na docelowym wykonaniu wszystkich

warstw konstrukcyjnych jezdni betonowej, systemu odwodnienia, obi
ektów
inżynieryjnych, prac ziemnych w zakresie humusowania i umacniania skarp.
Odwołujący zaś poza zanegowaniem zasadności takich rozwiązań nie przedstawił, a
tym bardziej nie wykazał, iż na obecnym etapie zaawansowania robót przyjęcie
odmiennego sposobu ich
zabezpieczenia byłoby bardziej zasadne.

2)
Ochrona zdrowia i życia, bezpieczeństwa ruchu drogowego – pilność udzielenia
zamówienia na wykonanie prac wskazanych w Uzasadnieniu uzasadniona jest również
przyjętym harmonogramem realizacji inwestycji w rejonie miasta Częstochowa, w tym
dróg DK 1 i DK 46. W tym zakresie nie można zgodzić się ze stwierdzeniem
wykonawcy, że są to niezależne od siebie inwestycje, zaś miasto powinno było liczyć
się z opóźnieniami w wykonaniu Kontraktu AF – 1 i tak planować inwestycje, aby
uwzględnić ryzyko opóźnień. Rzeczywiście ww. inwestycje realizowane są przez
odrębne podmioty, jednakże dotyczą jednego miasta, jego mieszkańców i nie ulega
wątpliwości, iż skoordynowanie powyższych prac w ten sposób, aby zapewnić
bezpieczny i sp
rawny ruch pojazdów stanowi priorytet zarówno dla Zamawiającego jak
i Miejskiego Zarządu Dróg i Transportu w Częstochowie. Jak wskazał Zamawiający, z
uwagi na lokalizację, okres realizacji w/w inwestycji został skoordynowany w czasie z
ukończeniem i planowanym oddaniem do użytkowania autostradowej obwodnicy
miasta Częstochowa (A1 odc. F i G). Powyższe miało na celu przekierowanie ruchu
tranzytowego na autostradę A1 i umożliwienie płynnej realizacji przebudowy drogi DK1
i DK 46
, co w rezultacie miało skutkować maksymalnym zniwelowaniem uciążliwości
dla użytkowników ruchu drogowego oraz optymalizacji czasu realizacji ww.
przebudowy. Podkreślić przy tym należy, że niewykonanie prac wskazanych przez
Zamawiającego przed okresem zimowym 2019/2020 spowoduje, iż prace to będą
wykonywane dopiero w 2020, a więc równolegle z planowanym rozpoczęciem robót na
DK 1 i DK 46. Okoliczność tą wykazał sam Odwołujący, składając dokumenty, z których
wynika, że planowane terminu na rozpoczęcie inwestycji na drogach DK1 i DK 46 to
początek 2020 r. Kumulacja tylu nieplanowanych w jednym czasie inwestycji stanowi,
w ocenie Izby, zasadną przesłankę do pilnego zlecenia prac wskazanych przez
Zamawiającego w celu uniknięcia paraliżu drogowego. Brak bezzwłocznego
wykonania prac przełoży się bezpośrednio na użytkowników ruchu drogowego, którzy
zostaną obarczeni zwiększonym kosztem oraz znacznie wydłużonym czasem
dojazdu/przejazdu. D
ojdzie do znacznego pogorszenia bezpieczeństwa ruchu
drogowego jak również zwiększona częstotliwość i zakres zatorów na terenie całego
miasta Częstochowa spowoduje znaczące utrudnienia w funkcjonowaniu służb
ratunkowy takich jak straż pożarna i pogotowie ratunkowe, co Zamawiający wykazał w

treści Uzasadnienia poprzez odwołanie się do statystyk dotyczących natężenia ruchu
oraz
wypadków
drogowych.
Odwołujący
ponownie
poza
gołosłownym
zakwestionowaniem wyjaśnień Zamawiającego nie przedstawił żadnych dowodów na
wykazanie braku rzetelności danych liczbowych przywołanych przez Zamawiającego.
Podnoszona przez Odwołującego możliwość skorzystania przez Zamawiającego z
drogi wojewódzkiej 908, jak wykazał Zamawiający, jest ograniczona z uwagi na
ograniczenia wynikające z warunków gwarancji, jaką jest objęta ww. droga (dowód:
pismo Miejskiego Zarządu Dróg i Transportu w Częstochowie z dnia 2 maja 2019 r.).
Odwołujący nie złożył dowodów przeciwnych.

3) Aspekt ekonomiczny
– pilność udzielenia zamówienia na prace wskazane w
Uzasad
nieniu wynika również z ryzyka wystąpienia negatywnych skutków
ekonomicznych w sytuacji braku wykonania
robót przed okresem zimowym 2019/2020.
Zamawiający w treści Uzasadnienia w sposób wyczerpujący przedstawił analizę
kosztów, jakie musiałby ponosić w tym zakresie. Są to koszty związane z
wyznaczeniem objazdów na lokalnych drogach nasilonego ruchu tranzytowego, co
generować będzie koszty związane z ich degradacją i potencjalne wypłaty
odszkodowań dla zarządców tych dróg, koszty związane z koniecznością wykonania i
utrzymania zabezpieczeń odcinka G autostrady, w części jaka nie zostanie oddana do
ruchu z powodu braku skomunikowania z
częścią F. Zamawiający odwołał się do
Analizy Departamentu Strategii i Studiów Wydziału Prac Studialnych GDDKiA w
Katowicach z dnia 5 marca 2019 r, z której wynika, że brak oddania do eksploatacji
przedmiotowej inwestycji zgodni
e z założonym harmonogramem to utrata korzyści
społecznych wysokości miesięcznie 18,78 mln złotych. W tym zakresie Odwołujący
również nie złożył żadnych dowodów na wykazanie braku zasadności twierdzeń
Zamawiającego. Zakwestionował statystyki, nie przedłożył jednak innych danych
liczbowych.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że ogólna argumentacja Odwołującego o
nieprawidłowym zakresie prac wskazanych w Uzasadnieniu nie stanowi dowodu na obalenie
słuszności założeń przyjętych przez Zamawiającego i szczegółowo omówionych w treści
Uzasadnienia
. Odwołujący nie wyjaśnił w jaki inny sposób Zamawiający miałyby zabezpieczyć
wykonane roboty drogowe,
obiekty mostowe, inżynieryjne i inne niedokończone elementy
inwestycji. Nie wykazał w żaden sposób, iż szacowane przez Zamawiającego straty związane
z brakiem realizacji prac są nieadekwatne.

O
dwołujący odniósł się w szerszym zakresie wyłącznie do prac związanych z dokończeniem
Wiaduktów WA - 373 oraz WK – 373. W ocenie Odwołującego ograniczenia w ruchu
kolejowym w trakcie realizac
ji inwestycji drogowych nie są niczym nadzwyczajnym, zaś
Zamawiający nie wykazał realności zagrożeń na jakie się powołuje. Izba nie podziela
stanowiska wykonawcy. Po pierwsze, Zamawiający złożył jako dowód w sprawie dokumenty
potwierdz
ające zasadność prezentowanych twierdzeń (pismo z dnia 27 lutego 2019 r. PKP
PLK S.A. oraz pismo z dnia 13 maja 2019 r.). Jak wynika z złożonych dokumentów z tytułu
strat eksploatacyjnych związanych z ograniczeniami prędkości i opóźnieniami w ruchu
pociągów PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii Kolejowych w Częstochowie nalicza
opłaty w wysokości 200 000 zł miesięcznie. Przedłużanie zakończenia przebudowy układu
torowego wraz z oddaniem do ruchu obu torów oraz pełnym przywróceniem ruchu kolejowego
na
przedmiotowej trasie będzie skutkować koniecznością dalszego ponoszenia kosztów
naliczanych przez PKP PLK S.A. opłat, aż do czasu wykonania wszystkich w/w prac przez
nowego wykonawcę. Dodatkowo brak niezwłocznej kontynuacji robót zgodnie z uzgodnionym
z z
arządcą kolejowym harmonogramem ich prowadzenia, połączony z brakiem nadzoru nad
placem budowy „stwarza bezpośrednie zagrożenie bezpieczeństwa ruchu kolejowego”
polegające na możliwości utraty stateczności konstrukcji tymczasowych. Zgodnie z
szacunkami PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., koszty związane z odbudową torów kolejowych,
pokryciem strat eksploatacyjnych oraz kosztami związanymi z zajęciem terenu niezbędnego
do wykonania przedmiotowej przebudowy do dnia 30.06.2019 r. ok
reślone zostały w piśmie
PKP PLK S.A. z dnia
27.02.2019 r. Jednocześnie, jak wynika z pisma PKP PLK S.A. z dnia 13
maja 2019 r. w
ykonawca na dzień 16 maja 2019 r. zalega z zapłatą na rzecz PKP PLK S.A.
kwoty 1.356.269,64 zł. W tym kontekście wskazać należy, że twierdzenie Odwołującego
jako
by powyższe straty finansowe były bez znaczenia dla Zamawiającego, bowiem koszty te
ponosi wykonawca uznać należy za niedopuszczalne. Odwołujący obecnie już zalega z
płatnościami na rzecz PKP PLK S.A. Trudna sytuacja finansowa wykonawcy rodzi
uzasadnione
wątpliwości co do możliwości pokrycia już istniejących kosztów związanych z
opóźnieniem realizacji umowy. Narażanie Zamawiającego na ponoszenie dodatkowych
kosztów nie jest niczym uzasadnione, w szczególności gołosłownymi twierdzeniami
wykonawcy. W oce
nie Izby pilność dokończenia omawianych wiaduktów wynika chociażby z
konieczności minimalizowania strat finansowych związanych z opóźnieniem inwestycji. W
interesie Skarbu Państwa reprezentowanego przez Zamawiającego, jak również w interesie
społeczności lokalnej jak i pasażerów korzystających z infrastruktury kolejowej jest pilne
wykonanie prac wskazanych przez Zamawiającego.

Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego, iż wykonawca jest na
ukończeniu ww. wskazanych prac, a co za tym idzie w najbliższym czasie szybki ruch

pociągów na trasie kolejowej będzie mógł zostać przywrócony. Z protokołu odbioru
częściowego obiektu WK 373 z dnia 10 maja 2019 r. wynika bowiem, iż nastąpił wyłącznie
odbiór częściowy robót dotyczących Wiaduktu 373 w części pod torem nr 2, odbudowa torów
w km 124, 521 do 124,612 linii 61 Kielce
– Fosowskie na torze nr 2 na obiektach inżynieryjnych
WK-
373/W w km 124,584+15 i WK 373/E w km 124,548+94. Odbiór prac został dokonany z
szeregiem uwag wskazanych w pkt 3. W pkt 5
wskazane zostało, że do czasu usunięcia
usterek wskazanych w pkt 3 można eksploatować tor nr 2 z ograniczaniem prędkości do
60km/h. Odwołujący nie złożył żadnych dowodów na potwierdzanie, że prace te zostały
rzeczywiście zakończane i Zamawiający nie ponosi w związku z tym żadnych kosztów
związanych z opóźnieniami.

Odwołujący odniósł się również szerzej do stanowiska Zamawiającego w zakresie obiektów
Pzp
– 12, WA – 352, Pzp – 13 i utrzymania w ich sąsiedztwie tymczasowej organizacji ruchu.
Odwołujący stwierdził, że oczekiwania społeczne, na które powołuje się Zamawiający istniały
od samego początku inwestycji oraz, że Odwołujący na bieżąco monitoruje ścianki szczelne
stanowiące zabezpieczenie dla wykopów, zaś Zamawiający nie wykazał, aby elementy miały
ulec zniszczeniu na skutek przedłużających się prac. Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego. Po pierwsze, wskazać należy, że to, iż Odwołujący monitoruje ścianki szczelne
nie oznacza, iż nie podlegają one degradacji i niszczeniu w przypadku braku szybkiego
podjęcia prac. Po drugie, ryzyko niszczenia powyższych elementów w przypadku braku
szybkiej kontynuacji
prac wskazane jest wprost w złożonej przez Zamawiającego opinii
technicznej z dnia 25 maja 2019. Po trzecie,
skoro sam Odwołujący monitoruje powyższe
elementy, to oczywistym jest również dla Izby, że istnieje ryzyko ich uszkodzenia czy
zniszczenia w miarę upływu czasu, przy braku zakończenia prac. Nikt nie zleca monitorowania
prac,
jeśli brak jest ryzyka ich degradacji czy uszkodzenia. Po czwarte, Odwołujący nie złożył
żadnych dowodów na obalenie twierdzeń Zamawiającego.

Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że o pilności wykonania określonych prac nie mogą
decydować zakładane korzyści z ich zakończenia. W ocenie Odwołującego, gdyby szybkość
uzyskania korzyści miała decydować o trybie wykonania inwestycji, to winny być one zlecane
w trybie niekonkurencyjnym, aby szybciej osiągnąć planowane cele. Podkreślić jednakże
należy, że wybór podmiotu na realizację Kontraktu AF – 1 odbył się w trybie przetargu
nieorganicznego. Po drugie, korzyści jakie Zamawiający zakładał z jego realizacji miały zostać
osiągnięte w lipcu 2019 r. Korzyści tych Zamawiający, a tym samym użytkownicy dróg nie
osiągną. Co więcej, niedokończenie robót przed okresem zimowym 2019/2020 będzie
dodatkowo finansowym
obciążeniem dla Skarbu Państwa. Jak wskazał Zamawiający brak
realizacji lub opóźnienie spowodowane między innymi przedłużaniem się procedury

przetargowej realizowanej w trybie konkurencyjnym, doprowadzi do utraty korzyści społeczno-
gospodarczych w wysokości wynoszącej prawie 18,8 mln zł miesięcznie. Tym samym
przyspieszenie realizacji korzyści związanych z wybudowaniem autostrady oznacza
uchronienie Skarbu Państwa przed dodatkowymi stratami finansowymi z tytułu
nieterminowego wykonania zamówienia przez Odwołującego.

Przesłanka dotycząca braku możliwości przewidzenia przyczyn pilnego udzielenia
zamówienia

W zakresie ww. p
rzesłanki wskazać należy, że nieprzewidywalność okoliczności powinna być
zawsze oceniana indywidualnie
– w konkretnym stanie prawnym i faktycznym. Jednocześnie,
w ocenie Izby,
nie można utożsamiać wyjątkowej sytuacji ze zdarzeniami, których wystąpienie
jest nieprawdopodobne lub wręcz niemożliwe, lecz z takimi, które strony działając zgodnie z
przyjętym miernikiem staranności w obrocie nie mogą zakładać i nie mogą planować. O
nieprzewidywalności określonych okoliczności można mówić w sytuacji, której wystąpienie w
normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne. Zgodzić się należy, ze
stanowiskiem Izby zawartym w uchwale o sygn. akt: KIO/KD 58/10 z dnia 6 sierpnia 2010 r.,
iż nikt, podpisując umowę w dobrej wierze (tym bardziej, zamawiający przeprowadzający
postępowanie, którego wynikiem jest zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego),
nie zakłada, że trzeba będzie od umowy odstąpić. Uwzględnia się taką możliwość w umowie,
niemniej jednak nie oznacza to, że się przewiduje jej wystąpienie. Podobnie zresztą jak
uwzględnia się w umowie szereg innych okoliczności dotyczących wystąpienia m.in. zdarzeń
spowodowanych działaniem siły wyższej, co nie oznacza jednak, iż strony umowy przewidują
i zakładają wystąpienie takich okoliczności. Zakładanie z góry, że dojdzie do wypowiedzenia
umowy o udzielenie zamówienia publicznego z winy wykonawcy i przyjmowanie, że sytuacja
taka mieści się w „normalnych stosunkach handlowych” podważa po pierwsze cel i sens
udzielenia zamówienia, po drugie - poddaje w wątpliwość rzetelność weryfikacji wykonawców
na etapie oceny spełnienia przez nich warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie Izby
Zamawiający wykazał, że nie mógł przewidzieć, iż będzie zmuszony do
odstąpienia od umowy realizację Kontraktu AF-1. Izba nie podziela w tym zakresie stanowiska
Odwołującego, iż odstąpienie od realizacji umowy nie stanowi okoliczności wyjątkowej czy
nieprzewidywalnej. Przyjęcie takiego stanowiska za poprawne oznaczałoby przyjęcie w
systemie realizacji zamówień publicznych założenia, iż odstępowanie od umów zawieranych
w trybie przetargowym jest czymś powszechnym i akceptowalnym. Stoi to w sprzeczności z
celem prowa
dzenia, częstokroć długotrwałych, postępowań o udzielenie zamówień
publicznych. Celem postępowania jest realizacja zamówienia publicznego, tj. pełne wykonanie

umowy. I o ile zgodzić się można z Odwołującym, że okoliczność opóźnień realizacji inwestycji
publicznych jest d
ość powszechna, a tym samym może być zakwalifikowana jako
przewidywalna, o tyle odstąpienie od realizacji umowy nie może być, w ocenie Izby, za taką
okoliczność uznane.

Nie można zgodzić się również z Odwołującym, iż zawarcie w umowie postanowień
dotyczących prawa odstąpienia świadczy o przewidywalności wystąpienia takiego zdarzenia.
O
nieprzewidywalności określonych zdarzeń nie decyduje to czy w treści zapisów umowy
Zamawiający przewidział określone uwarunkowania formalnoprawne dotyczące konsekwencji
ich
wystąpienia, ale charakter przedmiotowych zdarzeń. Z samego faktu zastrzeżenia
możliwości odstąpienia od umowy nie wynika, że zamawiający tym samy przewiduje fakt
wcześniejszego rozwiązania umowy. Decyzja o odstąpieniu od umowy jest konsekwencją
zaistnien
iu pewnych okoliczności, których jednak zaistnienie w trakcie realizacji umowy nigdy
nie jest pewne. Zastrzeżenie okoliczności, w których może nastąpić odstąpienie od umowy nie
oznacza, że strona tworząca wzorzec umowy wbrew zasadzie pacta sunt servanda
przewiduje, że druga strona umowy nie wykona należycie i odstąpienie się ziści. Podobnie w
przypadku szeregu postanowień umownych dotyczących siły wyższej. Fakt zawarcia w
umowie szeregu postanowień związanych z wystąpieniem zdarzeń spowodowanych siłą
wyższą nie oznacza, że są one przewidywalne.

Wskazać dalej należy, że Odwołujący w treści wniosku do Sądu w Mediolanie o wydanie
postanowienia w trybie inaudita altera part
z dnia 2 maja 2019 r. dotyczącego zastosowania
środka tymczasowego dotyczącego wypłaty gwarancji złożył oświadczenie, iż w trakcie
realizacji robót związanych z Kontraktem AF-1 pojawiały się problemy, które doprowadziły do
opóźnień w realizacji robót. Do problemów tych wykonawca zliczył zwiększone
zapotrzebowanie na rynku pracowników osób fizycznych na poziomie przewyższającym
podaż, co spowodowało podwyższę poziomu wynagrodzenia o ok. 43% (pkt 41 (i) wniosku),
wzrost cen surowców o ok. 60%, a w niektórych przypadkach 100% (pkt 41 (ii) wniosku). To
właśnie ww. okoliczności, za które z pewnością nie może ponosić odpowiedzialności czy winy
Zamawiający, legły u podstaw problemów finansowych wykonawcy, a w konsekwencji
opóźnień w realizacji inwestycji. Sam też Odwołujący w treści wniosku wskazuje, że owe
okoliczności miały charakter nadzwyczajny i nieprzewidywalny.

W ocenie Izby nie można przyjąć, że Zamawiający mógł przewidzieć, iż odstąpi do umowy, a
tym bardziej kiedy dokona takiej czynności. To, że Zamawiający na bieżąco monitorował
postęp prac na budowie, przygotowywał odpowiednią dokumentacje związaną ze stanem
zaawansowania robót nie może być uznane za działania w złej wierze i za okoliczność

potwierdzającą przygotowywanie się, jak twierdzi Odwołujący, do decyzji od odstąpieniu od
umowy przez dłuży okres czasu. Zamawiający ma obowiązek monitorować postęp prac, w tym
zaangażowanie wykonawcy w realizację umowy. Ma obowiązek informowania wykonawcy o
wszelkich opóźnieniach, które powinny być odzwierciedlone w dokumentacji przetargowej. Nie
może ulegać wątpliwości, iż dokonywanie szczegółowego monitoringu realizowanej inwestycji
przez Zamawiającego potwierdzać może jedynie należytą staranność w zabezpieczeniu
interesu
Skarbu Państwa, a nie stanowi potwierdzenia tezy o zamiarze odstąpienia od umowy.
Oczywistym przy tym jest, że odstąpienie od umowy na roboty budowlane, która realizowana
jest przez ponad 4 lata nie następuje z dnia na dzień, co jak zdaje się sugeruje Odwołujący.
Nieprzewidywalność pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, o której mowa w art. 62 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp odnosi się do przyczyn zaistnienia okoliczności uzasadniających takie
odstąpienia. Te zaś miały charakter nieprzewidywalny. Za takie uznać należy utratę płynności
finansowej przez Odwołującego (co sam Odwołujący potwierdził podczas spotkania w dniu
13 lutym 2019 r. jak również w treści wnioski do Sądu w Mediolanie), wzrost cen na rynku
budowlanym oraz kosztów pracy. W ocenie Izby nieprzewidywalność sytuacji związanej z
realizacją Kontraktu AF - 1 wynikała również z braku obiektywnej możliwości przewidzenia
reakcji wykonawcy na opisane w wezwaniu z dnia 16 marca 2019 r. przez
Zamawiającego
nieprawidłowości w realizacji robót. Zamawiający zakładał, że wykonawca po zakończeniu
przerwy zimowej wywiąże się ze swoich obowiązków. Tym bardziej, że sam Odwołujący w
treści odwołania oświadczył, że „ Wykonawca przez cały czas deklarował więc wolę
kontynuacji robót, będąc zmobilizowanym do ich dalszego prowadzenia”.

Podkreślić należy, że argumentacja Odwołująca w zakresie omawianej przesłanki w
zasadniczej części sprowadza się do twierdzenia, że Zamawiający wiedział o okolicznościach
uzasadniających odstąpienie od umowy znacznie wcześniej niż w dniu 29 kwietnia 2019 r.
Według oceny Odwołującego mógł odstąpić od umowy dużo wcześniej, był bowiem świadomy
trudności związanych z realizacją umowy, a tym samym mógł przewidzieć skutki opóźnienia
w realizacji inwestycji. Odwołujący przy tym powołuje się na pismo z dnia 22 grudnia 2017 r.
dotyczące wypłaty wynagrodzenia dla podwykonawców oraz działania monitorujące, jakie
Zamawiający podjął po zakończeniu przerwy zimowej. Okoliczności te miały uzasadniać
przewidywalność odstąpienia od umowy. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. W
ocenie Izby Odwołujący subiektywnie dokonuje analizy działań Zamawiającego podjętych
przed decyzją o odstąpieniu od umowy, z pominięciem specyfiki inwestycji, postanowień
umowy jaką wykonawca zawarł z Zamawiającym.

Oczywiste jest, że przy inwestycji o takich rozmiarach jak Kontrakt AF-1 opóźnienia w realizacji
poszczególnych etapów mogą wystąpić. Takie opóźnienia miały również miejsce na

przedmiotowej inwestycji
. Zamawiający dokonywał przesunięcia dat realizacji umowy. Strony
zawarły aneksy zmieniających ostateczny termin realizacji inwestycji. Przywołać w tym
zakresie należy chociażby aneks nr 7 z dnia 7 marca 2019 r. na podstawie, którego strony
ustaliły nowy czas na zakończenie inwestycji tj. do dnia 3 lipca 2019. Odwołujący był stroną
zawartego porozumienia, zgodził się na nowy termin realizacji inwestycji na zasadach
wskazanych w umowie z dnia 12 października 2015 r. Trudno więc w takiej sytuacji mówić o
przewidywalności odstąpienia od umowy skoro jeszcze 7 marca 2019 r. Odwołujący sam
zgodził się i zobowiązał się do jej zrealizowania do dnia 3 lipca 2019 r. Co więcej sam
Odwołujący w piśmie z dnia 15 kwietnia 2019 r. składa Zamawiającemu zapewnienia, iż cyt.
„..zwolnione tempo robót zaobserwowane przez Inżyniera, które nie podlega kwestii nie jest
rezultatem złej woli Wykonawcy, a jedynie okoliczności jakie zaistniały i z którymi Wykonawca
zmuszony jest się uporać. Innymi słowy Wykonawca nie zamierza opuszczać budowy, wręcz
przeciwnie rozpoczął mobilizację, ale ze względu na skalę i bezwładność procesu czas
potrzeby na rozruch przekroc
zył oczekiwania.”

W obliczu zapewnień wykonawcy co do dalszej realizacji umowy, trudno uznać za
przewidywalną sytuację, w której wykonawca nie podejmuje dostatecznych działań.
Podejmowanie przez Zamawiającego próby mobilizacji dotychczasowego wykonawcy i
przedstawienia przez niego planu naprawczego to wyraz dążenia do realizacji inwestycji i nie
sposób takiemu działaniu przypisać złej wiary. Trudno oczekiwać, że po wystąpieniu
pierwszych trudności w organizacji budowy czy opóźnień Zamawiający od umowy odstąpi.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że twierdzenie, iż wykonawca niemalże od początku
realizacji umowy sygnalizował problemy z jej terminową realizację, a Zamawiający od umowy
odstąpił dopiero w kwietniu 2019 r. - a więc zbyt późno jest nieadekwatne do skali
przedsięwzięcia polegającego na budowie drogi i przyjętych zwyczajowo metodach
współpracy pomiędzy wykonawcą a inwestorem, w tym negocjacje w celu usunięcia przeszkód
we współpracy czy też wezwaniu wykonawcy do poprawy, wskazanemu w zawartej z
wykon
awcą umowie.

Również twierdzenie Odwołującego, iż nawet gdyby przyjąć hipotetycznie, iż Zamawiający nie
mógł wcześniej przewiedzieć, że dojdzie do odstąpienia, to miał świadomość i mógł
przewiedzieć, że w konsekwencji odstąpienia wystąpi konieczność zabezpieczenia
niedokończonych prac/obiektów. Argumentacja ta jest wewnętrznie sprzeczna. Skoro
Odwołujący przyjmuje hipotetycznie, że Zamawiający nie mógł przewidzieć odstąpienia, to tym
bardziej nie mógł przewiedzieć skutków takiej czynności, bo nie miał wiedzy kiedy ona nastąpi
i jaki będzie zakres prac koniecznych do zabezpieczenia.

Jednocześnie wskazać należy, że żaden przepis ustawy Pzp nie nakłada na Zamawiającego
obowiązku wszczęcia nowego postępowania w sytuacji, gdy obowiązuje nadal umowa na
realizację zamówienia publicznego. Do czasu odstąpienia od umowy Zamawiający nie miał
możliwość wszczęcia procedury wyboru wykonawcy w żadnym z ustawowych trybów. Dopiero
fakt odstąpienia od umowy z dniem 29 kwietnia 2019 r. zwolnił Zamawiającego z przyjętych
umową zobowiązań i od chwili wejścia w życie tej decyzji możliwe stało się wszczęcie nowego
postępowania.

Przyczyny pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie zostały spowodowane przez
Z
amawiającego

Izba również uznała, że pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie została spowodowana przez
Zamawiającego. Jak wynika z Uzasadnienia z dnia 7 maja 2019 r. pilna potrzeba udzielenia
zamówienia była spowodowana nienależytym i nieterminowym wykonaniem zobowiązań
wykonawcy w związku z realizacją Kontraktu AF 1 przez Odwołującego, które to okoliczności
legły u podstaw odstąpienia przez Zamawiającego od realizacji umowy. Czas na ukończenie
inwestycji zgodnie z Aneksem nr 7
upływał w dniu 3 lipca 2019 r. W dniu 16 marca 2019 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do poprawienia zgodnie z Subklauzulą 15.1. W wezwaniu
wskazano szczegółowy zakres robót i zobowiązań kontraktowych, których wykonania
Zamawiający wymaga w zakreślonym wykonawcy terminie. Jak wynika z pisma Inżyniera
Kontraktu z dnia 19 kwietnia
2019 r. Odwołujący w zasadniczej części nie wykonał nałożonych
na niego obowiązków.

Wobec powyższego, na podstawie Subklauzuli 15.2 (a), 15.2 (c) ppkt (i), 15.2 (h)
Szczególnych Warunków Kontraktu oraz na podstawie art. 635 i 636 § 1 Kodeksu cywilnego
w związku z art. 656 Kodeksu cywilnego, jak również na podstawie art. 491 § 1 i 2 k.c.,
Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2019 r. (doręczonym dnia 29 kwietnia 2019 r.) odstąpił
od u
mowy z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.

Odwołujący powołuje się w treści odwołania na szereg okoliczności związanych z przyczynami
zaistniałych opóźnień w realizacji Kontaktu AF 1. Dotyczą one, w szczególności odmowy
zatwierdzenia przez Zamawiającego umów z podwykonawcami. Strony umowy na Kontrakt
AF 1 prezentują odmienną interpretację jej zapisów co do możliwości zatwierdzenia takich
umów w świetle znaczenia Zasadniczego Przedmiaru Robót Stałych i ustalonych na jego
podstawie wartości robót podwykonawczych. Okoliczności te pozostają jednak bez wpływu na
prawo Zamawiającego do odstąpienia do umowy wynikające z Subklauzuli 15.2 (a), 15.2 (c)
ppkt (i), 15.2 (h) Umowy
. Zamawiający wezwał zgodnie z umową wykonawcę do poprawy,

wyznaczając termin na realizację określonych zobowiązań. Zobowiązań tych Odwołujący nie
wykonał, co uprawniało Zamawiającego do odstąpienia od umowy. Subiektywna odmienna
interpretacja
zapisów umownych przez Odwołującego nie może świadczyć o zawinieniu przez
Zamawiającego. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, iż konsorcjum, które realizowało
Kontrakt AF 1 nie dochowało terminu realizacji zamówienia. Niewątpliwe powszechnie znany
na rynku budowlanym wzrost cen robocizny i materiałów budowalnych, na co zresztą powołuje
się sam Odwołujący, przyczynił się do problemów finansowych wykonawcy Kontraktu AF – 1,
a w konsekwencji do rozliczeń z podwykonawcami i terminową realizacją zamówienia.
Obarcza
nie jednak Zamawiającego konsekwencjami ww. zdarzeń i wywodzenie, iż to
Zamawiający wykreował okoliczności uzasadniające pilna potrzebę udzielenia zamówienia nie
zasługuje na aprobatę. W ocenie Izby Odwołujący jako profesjonalista, który decyduje się na
realizację kontraktów budowlanych w Polsce, winien mieć pełną świadomość warunków
kontr
aktowych na jakich decyduje się realizować przedmiotową inwestycję. Zmiana warunków
gospodarczych jest elementem ryzyka gospodarczego jakie ponoszą przedsiębiorcy.
Profesjonalizm to umiejętność wyceny owego ryzyka już na etapie szacowania kosztów
realizacj
i inwestycji w momencie składania ofert. Odwołujący zaś przerzuca obecnie na
Zamawiającego zaistniałe, niezależne od Zmawiającego, ryzyka gospodarcze, stwierdzając
jednocześnie, iż brak realizacji inwestycji to wręcz wina Zamawiającego. Odwołujący, jako
profesjonalista,
winien mieć pełną świadomość, że umowa zawarta z Zamawiającym
przewiduje umowną waloryzację wynagrodzenia wykonawcy w ograniczonym zakresie.
Odwołujący ma prawo wystąpić na drogę sądową w trybie art. 357¹ kodeksu cywilnego, czego
jednak nie
uczynił, przynajmniej nie przedstawił dowodu, iż podjął takie działania. Odwołujący
powołuje się na trudności w realizacji inwestycji od 2017 r., w tym na problemy związanie z
brakiem zatwierdzenia umów podwykonawczych. Odwołujący jednak znając ograniczoną
możliwość umownej waloryzacji swojego wynagrodzenia, nie podejmuje żadnych kroków
sądowych w celu rozwiązania zastałego sporu, obarczając obecnie Zamawiającego winą za
opóźnienia w realizacji inwestycji. Takie działanie nie zasługuje na aprobatę. Ochrona
interesów zamawiającego, a tym samym Skarbu Państwa i podejmowanie decyzji w oparciu o
rygorystyczne zapisy Umowy, które były znane Odwołującemu, bo przecież podpisał umowę
na realizację Kontraktu AF – 1, nie jest okolicznością, na podstawie, której można uznać, iż to
działania Zamawiającego spowodowały powstanie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia.

Odwołujący wskazał również na przyczynienie się Zamawiającego do opóźnień w realizacji
inwestycji z powodu bezzasadnego odrzucenia
przez Inżyniera Kontraktu wykonania wiaduktu
WD
– 361 oraz WD - 363. Odwołujący przy tym nie przedstawia żadnej analizy wpływu
opóźnienia w zatwierdzeniu wykonania powyższych obiektów na postęp prac związanych z
realizacją Kontaktu AF 1, podsumowując powyższą sytuację jednozdaniowym stwierdzeniem,

że opóźnienie przyjęcia wykonania tych wiaduktów miało wpływ na organizację pracy i
możliwość wykonania zamówienia w terminie. Takie uzasadnienie nie może być uznane za
wiarygodne. To Odwołujący winien wykazać czy rzeczywiście i w jakim stopniu owe opóźnienie
przełożyło się na wydłużenie terminu realizacji inwestycji w sposób uniemożliwiający jej
zakończenie w zmienionych terminach ustalonych z Zamawiającym. Takiej okoliczności
Odwołujący nie wykazał. Nie przedstawił Izbie żadnej wiarygodnej analizy w tym zakresie.

Brak możliwości zachowania terminów określonych dla trybów podstawowych

Kolejną okolicznością, która musi wystąpić, aby możliwe było zastosowanie trybu negocjacji
bez ogłoszenia jest niemożność zachowania terminów przewidzianych przez przepisy ustawy
Pzp dla trybów przetargu nieograniczonego, ograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeniem.
Oznacza to, iż zamawiający może zastosować tryb negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli ma mniej
czasu na udzielnie zamówienia, niż czas niezbędny do prowadzenia postępowania w trybach
wszczynanych publicznym ogłoszeniem. W ocenie Izby Zamawiający wykazał okoliczności
uzasadniające konieczność maksymalnego skrócenia okresu niezbędnego do podpisania
umowy na wykonanie pilnych
prac związanych z realizacją Kontraktu AF-1. Wykazał również,
że dochowanie terminów w przetargu nieorganicznym w oparciu o własne bogate
doświadczenia związane z realizacją przetargów byłoby niemożliwe, gdyż stanowiłoby ryzyko
nieukończenia prac przed okresem zimowym 2019/2020.

Wskazać należy, że w treści Uzasadnienia Zamawiający wskazał, że poprzez zastosowanie
trybu negocjacji bez
ogłoszenia zyskuje około 3 tygodnie w związku z faktem, iż zakłada się
rozpoczęcie prowadzenia negocjacji jeszcze w końcowej fazie wykonywania inwentaryzacji
placu budowy.
Jak wskazał Zamawiający czas ten pozwoli na przystąpienie do rozpoczęcia
niezbędnych robót jeszcze w sierpniu 2019 r., co pozwoli niewątpliwie na wykorzystanie
znacznej części sezonu budowlanego (przed 15.12). Procedura udzielania zamówienia i jej
czas jest więc kluczowa dla możliwości wykonania najważniejszych prac przed sezonem
zimowym 2019/2020. Okres z
imy uniemożliwiając prowadzenie robót budowlanych
spowoduje, że planowane prace zabezpieczające nie zostaną wykonane, a tym samym
wybudowane i niezabezpieczone elementy obiektów ulegną degradacji. Tym samym
skrócenie terminu kontraktowania o każdy tydzień służąc wcześniejszemu rozpoczęciu (a w
konsekwencji zakończeniu) robót zabezpieczających ma znaczenie. Zamawiający w treści
Uzasadnienia wymieniał prace jakie mogą być wykonane w ciągu 3 tygodni. Przyjęte przez
Zamawiającego 3 tygodnie oszczędności czasowej są niezwykle ważne, zważywszy na to, że
chodzi o trzy tygodnie przypadające w sierpniu 2019 r., a więc w pełni sezonu budowalnego.

Izba wskazuje, że Odwołujący wyłącznie ogólnie zakwestionował przyjęcie przez
Zamawiającego okresu 3 tygodni oszczędności (tj. przyjęcie, że o 3 tygodnie szybsze będzie
rozstrzygnięcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia), nie przedstawiając żadnych
wiarygodnych
dowodów na poparcie swoich twierdzeń, ani nie dokonując żadnych szerszych
analiz, m.in. w zakresie średniej długości postępowań przetargowych prowadzonych w trybie
przetargu nieograniczonego, z uwzględnieniem procedury przyspieszonej. Jak zaś wskazał
Zamawiający średni czas trwania prowadzonych uprzednio w GDDKiA (w latach 2011-2014)
postępowań dotyczących kontynuacji robót dla 7 dużych zadań inwestycyjnych to około 6
miesięcy, z kolei w 2018 roku czas trwania jednego postępowania dotyczącego kontynuacji
robót to około 6,6 miesiąca. Podkreślić przy tym należy, że przetarg nieograniczony
przyspieszony to jed
ynie możliwość skrócenia terminu składania ofert do 15 dni, a więc
oszczędność 20 dni w stosunku do procedury standardowej.

Jedynym dowodem w sprawie złożonym przez Odwołującego w zakresie omawianej
przesłanki był harmonogram obrazujący etapy i czas konieczny dla przetargu
nieograniczonego oraz negocjacji bez ogłoszenia. Dowód ten Izba uznała za niewiarygodny.
Istota złożonego zestawienia opiera się bowiem o możliwość zastosowania przez
Zamawiającego w przetargu nieograniczonym procedury przyspieszonej z art. 43 ust. 2b pkt
2 ustawy Pzp, gdzie podobnie jak w art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ustawodawca posługuje
się pojęciem pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Zakładając racjonalność ustawodawcy
przyjąć należy, że użytym ww. zwrotom nadał zbliżone znaczenie. Tym samym nie można
opierać dowodu na założeniu, iż występuje pilna potrzeba udzielenia zamówienia, o której
mowa w art. 43 ust. 2b
ppkt 2 ustawy Pzp, twierdząc jednocześnie, że nie występuje pilna
potrzeba udzielenia zamówienia, o której ustawodawca mówi w art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Uznanie
dowodu złożonego przez Odwołującego za wiarygodny oznaczałoby dopuszczenie
sp
rzecznej argumentacji Odwołującego, co uznać należy za nielogiczne i niedopuszczalne.
Sam Odwołujący nie podjął żadnej próby analizy czy wyjaśnienia odmienności znaczenia
pojęć użytych ww. przepisach. Tym samym nie sposób uznać zasadności twierdzeń
Odwołującego.

Wsk
azać w końcu należy, że przywołane przez Odwołującego w treści uzasadnienia
odwołania orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości dotyczy odmiennych okoliczności
faktycznych, a w konsekwencji nie sposób wniosków w nich zawartych stosować wprost do
sytuacji Zamawiającego. Po pierwsze, Odwołujący powołał się na Opinię Rzecznika
Generalnego z dnia 2 czerwca 2005 w sprawie C-525/03 Komisja przeciwko Republice
Włoskiej (pkt 62,63) wskazując, że zdarzenia, zjawiska typowe dla danej branży lub danego
regio
nu, bądź powtarzające się sezonowo, nie mogą być uznane za okoliczność

nieprzewidywalną. Wskazać jednakże należy, że opinia Rzecznik odnosi się do zjawisk
typowych dla danego regionu geograficznego, o charakterze powtarzalnym. Rzecznik
wskazał, że wybuch pożarów lasów na południu Europy to zjawisko regularnie występujące, a
więc przewidywalne (pkt 63 opinii). Rzecznik w pkt 64 Opinii powołał szereg dokumentów, z
których wynikała owa przewidywalność pożarów. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w
analizowan
ym stanie faktycznym. Odwołujący nie wykazał bowiem, że odstąpienia od umów
na wykonanie robót budowlanych zawieranych w trybie konkurencyjnym to zjawisko
powszechne, powtarzające się, a tym samym przewidywalne. Jak wskazał zaś Zamawiający
w odpowiedzi na
odwołanie na 165 umów zawartych przez Zamawiającego w latach 2014 –
2019 wyłącznie w przypadku czterech z nich Zamawiający odstąpił od umowy z winy
wykonawcy. Statystka złożona przez Zamawiającego potwierdza jego twierdzenia, iż
odstąpienia od umowy to zdarzenie nieprzewidywane, które nie ma charakteru powszechnego.
D
alej Odwołujący odwołał się do wyroku z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie C-394/02 Komisja
Europejska przeciwko Republice Greckiej wskazując, iż przesłanką uprawniającą do
zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia nie może być nawet zagrożenie nałożenia kar
finansowych czy innych sankcji pr
awnych, jeśli są to sankcje, których zamawiający może się
spodziewać, jeśli nie spełni określonych warunków. Podkreślić jednakże należy, że
przywołane orzeczenie Trybunał odniósł się, w szczególności do aspektu pilności udzielenia
zamówienia. W pkt 43 Trybunał wskazał, że cyt. „Fakt, iż organ, którego zadaniem jest
zatwierdzenie danego projektu, może nakładać terminy stanowi przewidywalny element
procedury zatwierdzania tego projektu (zob. podobnie w kontekście dyrektywy 71/305 ww.
wyrok z dnia 28 marca 1996 r. w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 18).
Trybunał
odwołał się do pkt 18 orzeczenia C – 318/94, które to orzeczenie zostało wydane w zupełnie
odmiennym stanie faktycznym.
Sprawa ta dotyczyła bowiem projektu poszerzenia rzeki Ems.
Projekt ten
wymagał zatwierdzenia przez Weser-Ems Regional Authority. Władze
przeprowadzające procedurę przetargową nie uwzględniły w harmonogramie projektu czasu
koniecznego do zatwierdzenia projektu lub zgłoszenia ewentualnych uwag przez ww. organ,
co spowodowało opóźnienia w jego realizacji, a w konsekwencji odstąpienie od procedury
otwartej i przyznanie zamówienia wykonawcy wybranemu w ramach negocjacji bez
ogłoszenia. Jak wskazano w orzeczeniu brak uwzględnia w harmonogramie konieczności
uzyskania odpowiednich zg
ód wymaganych przez prawo i koniecznych do realizacji projektu
nie stanowi zdarzenia nieprzewidywalnego i nie może decydować o pilności realizacji
za
mówienia. Instytucja zamawiająca wiedziała bowiem, że zgodnie z prawem taka zgoda musi
być uzyskana i czas na jej uzyskanie może wpływać na czas zakończenia projektu. Takie
okoliczności nie mają miejsca w analizowanym stanie faktycznym. Opóźnienie w realizacji
Kontraktu AF-
1 nie wynika z zaniechania uwzględnienia przez Zamawiającego w
harmonogramie realizacji u
mowy konieczności uzyskania zgód czy decyzji wymaganych

przepisami prawa. Trudno również wymagać od Zamawiającego, aby w harmonogramie
wykonania Kontraktu AF
– 1 przewidywał odstąpienie od umowy przez wykonawcę. Jaki byłby
cel przeprowadzenia postępowania przetargowego na wybór wykonawcy, dokonywania oceny
podmiotowej wykonawcy, analizy oferowanej ceny skoro niejako a priori strony zmuszone
byłyby do uwzględniana w harmonogramie sytuacji odstąpienia od umowy. Takiej sytuacji po
porostu nie da się przewidzieć z góry, nie da się przewidzieć kiedy może ono nastąpić i w jakim
zakresie.
Tym samym nie sposób odnosić wniosków zwartych w przywołanym orzeczeniu do
niniejszej sprawy.

W ocenie Izby w treści Uzasadnienia Zamawiający zawarł szczegółową analizę okoliczności
uzasadniających zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia. Uprawdopodobnił możliwość
wystąpienia określonych ryzyk związanych z brakiem pilnego zawarcia umowy na realizację
Kontraktu AF-
1. Odwołujący nie przedstawił Izbie dowodów na wykazanie braku spełnienia
przesłanek z art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W konsekwencji, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972
z zm.).


Przewodniczący: ………………….…….

Członkowie:
…………………………

…………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
• Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
• Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
• Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
• Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12