rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-21
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-21
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 837/19
KIO 837/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. z siedzibą w
Katowicach przy ul. Mieszka I 10 (40-877 Katowice) oraz INKO CONSULTING Sp. z o.o. z
siedzibą w Pszczynie przy ul. Dworcowej 18/6 (43-200 Pszczyna) w postępowaniu, w którym
zamawiającym jest Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie
przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a
prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu z siedzibą przy ul. Powstańców Śląskich
186 (53-
139 Wrocław)
przy udziale wykonawcy
„ECM Group Polska” S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Rondo
ONZ 1 (00-124 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. z siedzibą w
Katowicach przy ul. Mieszka I 10 (40-877 Katowice) oraz INKO CONSULTING Sp. z o.o. z
siedzibą w Pszczynie przy ul. Dworcowej 18/6 (43-200 Pszczyna) w postępowaniu, w którym
zamawiającym jest Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie
przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a
prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu z siedzibą przy ul. Powstańców Śląskich
186 (53-
139 Wrocław)
przy udziale wykonawcy
„ECM Group Polska” S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Rondo
ONZ 1 (00-124 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy
„ECM Group Polska” S.A. z siedzibą
w Warszawie jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3. Kosztami pos
tępowania odwoławczego obciąża wykonawcę – „ECM Group Polska” S.A.
z siedzibą w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. z siedzibą w Katowicach
oraz INKO CONSULTING Sp. z o.o.
z siedzibą w Pszczynie tytułem wpisu od odwołania;
3
.2. zasądza od wykonawcy – „ECM Group Polska” S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Drogowa Trasa
Średnicowa” S.A. z siedzibą w Katowicach oraz INKO CONSULTING Sp. z o.o. z siedzibą
w Pszczynie
kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3.3. zasądza od wykonawcy – „ECM Group Polska” S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego – Skarbu Państwa, Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad,
Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie
kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 837/19
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie zwana dalej: „zamawiającym”, w imieniu, którego
działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. -
Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp” pn. Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i
wybudowanie drogi S3 Legnica (A4) -
Lubawka zadanie IV od węzła Kamienna Góra Północ
(z węzłem) do granicy państwa, o długości ok. 15,3 km”, (nr postępowania: O.WR.D-
3.2410.225.2018),
zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 grudnia 2018 r., pod numerem 2018/S 235-537604.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „Drogowa Trasa
Średnicowa” S.A. z siedzibą w Katowicach oraz INKO CONSULTING Sp. z o.o. z siedzibą w
Pszczynie zwani
dalej: „odwołującym” w dniu 6 maja 2019 r. wnieśli odwołanie do Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegających na:
- wyborze oferty wykonawcy ECM Group Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie (zwanego
dalej: „przystępującym”) jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy, mimo iż oferta ta jest niezgodna z zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”);
-
zaniechaniu wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów (oświadczeń)
potwierdzających, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, mimo iż wykonawca ten złożył ofertę, której pozostaje sprzeczna z treścią
SIWZ, w zakresie w jakim przewiduje ujęcie części kosztów zatrudnienia specjalisty ds.
kontaktów ze społecznością i promocji w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia
Świadectwa Wykonania w Dziale 3 Formularza cenowego;
2)
ewentualnie, w razie nieuwzględnienia powyższego, naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia
dokumentów (oświadczeń) potwierdzających, że wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu odnoszący się do dysponowania osobą przewidzianą do pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu;
3) art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienia czynności
badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty
przystępującego jako niezgodnej z
SIWZ, względnie wezwanie wykonawcy do złożenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dodatkowych
dokument
ów (oświadczeń) potwierdzających, że przystępujący spełnia warunek udziału w
postępowaniu odnoszący się do dysponowania osobą (Inżynier Kontraktu) zdolną do
realizacji zamówienia.
Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż w przypadku
uwzględnienia przez Izbę przedmiotowego odwołania, wskazana czynność zamawiającego
zostanie unieważniona, a oferta przystępujacego zostanie odrzucona jako niezgodna z
SIWZ, względnie wykonawca ten będzie wezwany do uzupełnienia dokumentów. W ocenie
odwołującego w każdym z tych przypadków, po jego stronie zaistnieje możliwość uzyskania
zamówienia – odwołujący wskazał, że złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy,
zgodną z SIWZ i która stanowi dla zamawiającego ,,ofertę najkorzystniejszą” - w znaczeniu
określonym przez Pzp oraz zamawiającego - spośród ofert złożonych w tym postępowaniu i
niepodlegających
odrzuceniu.
Zaniechanie
wyboru
oferty
o
dwołującego
jako
najkorzystniejszej i wybór jako takiej oferty' innego wykonawcy, wbrew przepisom Pzp,
narusza interes o
dwołującego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
odwołujący wskazał, iż postanowienia zawarte w pkt 15.3 SIWZ – IDW oraz w uwagach do
Formularza cenowego do działu 2 są jednoznaczne i nie wymagają jako takie dodatkowej
wykładni - koszty zatrudnienia ekspertów i specjalistów koniecznych do realizacji zamówienia
musza
być ujęte w Formularzu cenowy dział 2 poz. 2.1, 2.2. i odpowiednio 2.3.
Następnie odwołujący podniósł, że jednym z ekspertów wymaganych do realizacji
zamówienia był specjalista ds. kontaktów ze społecznością i promocji (pkt 2.1.2 OPZ),
którego koszty zatrudnienia na etapie projektowania przystępujący, zgodnie z
oświadczeniem złożonym w toku postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
364/19, zamiast zgodnie z powyżej wskazanymi wytycznymi z SIWZ w dziale 2 Formularza
ofertowego „Usługi nadzoru i zarządzania” ujął w dziale 3 Formularza cenowego „Działania
promocyjne”. Przystępujący natomiast tłumaczył przy tym, że taki sposób przypisania
kosztów do pozycji Formularza cenowego wynikał z faktu, że przystępujący zamierza
skorzystać z usług podwykonawcy, któremu powierzona zostanie realizacja „całości” Działań
promocyjnych. Odwołujący zaznaczył przy tym, że nawet w sytuacji, gdy podwykonawca
będzie realizował „całość” Działań promocyjnych, przystępujący będzie musiał wskazać
konkretną osobę, która będzie pełniła funkcję specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i
promocji na etapie projektowania -
osobę, która wejdzie w skład „Personelu Konsultanta”.
Osobę, której całość kosztów zatrudnienia winna być ujęta w Dziale 2 Formularza cenowego.
Odwołujący jedynie na marginesie powyższego wskazał, że wśród obowiązków Konsultanta
w zakresie działań promocyjnych (pkt 2.5 „Obowiązki Konsultanta w zakresie działań
promocyjnych” OPZ) wymienia się zadania, jakie wykonywać ma specjalista ds. kontaktów
ze społecznością i promocji (pkt 2.5.5. OPZ). Czym innym jest jednak zakres obowiązków
takiego specjalisty opisany w pkt 2.5.5 OPZ (i koszty związane z realizacją tych zadań takie,
jak np. koszty wizyt studyjnych, koszty spotkań organizowanych ze społecznością), a czym
innym koszt zatrudnienia samego specjalisty (i koszty z tym związane). Uwaga, jaka została
wprowadzona do Formularza cenowego do działu 3 „Działania promocyjne” o treści: Dział
musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją Działań promocyjnych
wynikających z Umowy i OPZ, nie można więc rozumieć jako zgody na przeniesienie do tego
Działu kosztów związanych z zatrudnieniem specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i
promocji, skoro w świetle zapisów OPZ obowiązek zatrudnienia tego specjalisty nie wynika z
zapisów OPZ odnoszących się do Działań promocyjnych (bo w tym punkcie mowa jest
wyłącznie o zadaniach takiej osoby na kontrakcie).
Odwołujący zaznaczył także, iż mimo zlecenia przez przystępującego podwykonawcy
„całości'’ Działań promocyjnych, jak było to wielokrotnie podkreślane przez przystępujacego,
przystępujący przewidział na etap realizacji robót osobę, która będzie pełniła ww. stanowisko
i ujął koszty jej zatrudniania w poz. 2.2. Formularza ofertowego. Jak wynika z powyższego,
sam przystępujący, przynajmniej dla etapu realizacji robót, nie uznawał za zasadne
przypisywania kosztów zatrudnienia specjalisty, o którym mowa, do kosztów Działu 3
Formularza ofertowego. Przeczy to tezie, że przystępujący, zgodnie z uwagą do Formularza
cenowego, zakładał konieczność ujęcia kosztów wszystkich Działań promocyjnych, w tym
zatrudnienia specjalisty, w poz. 3 Formularza ofertowego. Gdy
by tak w istocie było, koszt
własnego specjalisty na etap robót przystępujący ujął by również w Dziale 3 Formularza
cenowego.
Nawet więc, gdyby sięgnąć po inne metody wykładni zapisów SIWZ niż metody
językowe, w tym oceniać zapisy SIWZ przez pryzmat zachowania adresatów tego
oświadczenia zamawiającego - wykonawców biorących udział w postępowaniu, bezsporne
pozostaje, że dla wszystkich wykonawców oczywistym pozostawało, iż koszty zatrudnienia
specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji ująć należy w Dziale 2 Formularza
cen
owego i istniał w tym zakresie bezwzględny zakaz tzw. „przerzucania kosztów” między
poszczególnymi Działami Formularza ofertowego. Również sam przystępujący tak rozumiał
zapisy SIWZ, przynajmniej gdy mowa o okresie realizacji robót.
Ponadto odwołujący podkreślił, że kwestia zgodności oferty przystępujacego z wymogiem
wynikającym z pkt 15.3 SIWZ - IDW (ocena, czy dopuszczalne było przez przystępującego
„przerzucenie” kosztów specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji na czas
projektowania do Działu 3 Formularza cenowego) nie była przedmiotem rozstrzygnięcia Izby
w sprawie o sygn. akt KIO 364/19.
Zamawiający, odrzucając ofertę przystępującego dnia 19
lutego 2019r. nie wskazał, że przyczyną jej odrzucenia jest ujęcie kosztów zatrudnienia
specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji w Dziale 3 Formularza cenowego i tym
samym naruszenie pkt 15.3 SIWZ, bowiem w tamtym czasie zamawiający nie miał wiedzy,
że koszt ów został tam ujęty. Zamawiający nie znajdując kosztu, o którym mowa, w Dziale 2
Formularza ofertowego, przyjął, że koszt ten nie został w ogóle przez przystępującego ujęty
w cenie ofertowej i odrzucił ofertę przystępującego z uwagi na okoliczność, że zaoferowana
Cena nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia. Tym samym odwołujący wskazał, że w
orzeczeniu zapadłym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 364/19 Izba nie orzekała i
formalnie orz
ec nie mogła (art. 192 ust. 7 Pzp). o tym, czy zgodnym z zapisani SIWZ było
ujęcie kosztów zatrudnienia specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji w Dziale 3
Formularza cenoweg
o. Pogląd, który Izba zdała się wyrazić na marginesie analizy
zasygnalizowanych powyżej problemów: „W ocenie składu orzekającego Izby przedstawiony
przez Zamawiającego sposób wypełnienia Formularza Cenowego nie znajduje w pełni
odzwierciedlenia w dokumentacji Postępowania”, nie może być uznany za przesądzający dla
oceny, czy oferta przystępującego jest zgodna z pkt 15.3 SIWZ. Pogląd Izby co do tego,
które zapisy SIWZ przemawiają za dopuszczeniem możliwości ujęcia kosztów zatrudnienia
specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji na czas projektowania w Dziale 3
Formularza cenowego, a które możliwość taką wykluczają, nie jest ostatecznym
rozstrzygnięciem co do zgodności działań przystępującego z zapisami SIWZ.
Odwołujący zaznaczył przy tym, że zgodnie z przepisem art. 192 ust. 1 Pzp, Izba wydaje
dwa rodzaje orzeczeń: wyrok i postanowienie. Z kolei z przepisu § 34 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań wynika, że orzeczenie zawiera wskazanie: rodzaju orzeczenia,
miejsce i datę wydania, wskazanie składu orzekającego, protokolanta, stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, w przypadku wyroku rozstrzygniecie o żądaniach
odwołującego albo odwołujących lub rozstrzygnięcie o karze finansowej, unieważnieniu
umowy w całości bądź w części, o skróceniu okresu obowiązywania umowy albo o
stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy, rozstrzygnięcie o kosztach postępowania
odwoławczego oraz pouczenie o możliwości wniesienia skargi. W świetle wskazanego
przepisu uzasadnienie nie jest elementem orzeczenia. Teza ta potwierdza przepis
§ 34 ust. 2
ww. rozporządzenia, który wprost traktuje orzeczenie (tu: wyrok) i uzasadnienie jako osobne
dokumenty wymagające podpisu przez skład orzekający. Elementem orzeczenia, w tym
przypadku wyroku, nie jest więc jego uzasadnienie, a co za tym idzie zamawiający nie był
związany treścią uzasadnienia wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 364/19 w zakresie
ustalenia, czy przystępujący dopuścił się niezgodnego z SIWZ tzw. przerzucenia kosztów.
Okoliczność, że Izba przyjęła, iż przystępujący ujął w Cenie kosztów zatrudnienia
wymaganego zapisami OPZ
specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji, nie jest
równoznaczna z oceną, że sposób (miejsce) ujęcia tych kosztów jest zgodny z pkt 15.3
SIWZ - IDW.
Zamawiający, w ocenie odwołującego, identycznie rozumiał zakres, w jakim
pozostaje związany wyrokiem Izby wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 364/19, skoro
pismem z dnia 4 kwietnia 2019r. ponownie wezwał przystępującego do potwierdzenia, że
kwoty dla pozycji określonych w Dziale 2 „Usługi nadzoru i zarzadzania” Formularza
Cenowego uwzględniają wszystkie wymagania stawiane wykonawcy w SIWZ (...), w tym w
szczególności uwzględniają pracę m. in.: (...) Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i
promocji w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia Świadectwa Wykonania. Mimo
uzyskania potwierdzenia od przystępującego, że koszty zatrudnienia ww. specjalisty na etap
projektowania są ujęte w Dziale 3 Formularza Cenowego, zamawiający zaniechał odrzucenia
oferty tego wykonawcy, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W zakresie zarzut
u naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp odwołujący podniósł, że z Wykazu
osób złożonego przez przystępujacego wynika, że okres zajmowania stanowiska Inżyniera
Rezydenta na tym Kontrakcie (tj
. kwiecień 2016 - grudzień 2018, czyli 2 lata i 9 miesięcy). Z
przedstaw
ionych informacji wynika, że osoba wskazana przez przystępującego na to
stanowisko
nie spełnia warunku posiadania minimum 5 lat doświadczenia na
stanowisku/stanowiskach samodzielnych l
ub kierowniczych, określonego w pkt. 7.2.3 lit, b)
ppkt 1 IDW (warunku drugiego z lit. A).
Przystępujący nie wykazał także, by wskazana przez
nie
go osoba spełniała alternatywny wymóg odnoszący się do posiadania 60 miesięcy
doświadczenia zawodowego o określonych parametrach (warunek alternatywny z lit B).
W tej sytuacji w ocenie odwołującego, wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej
był przedwczesny, bowiem wykonawca ten powinien wpierw zostać wezwany w trybie art. 26
ust. 3 Pzp do wykazania, że spełnia wskazany na wstępie warunek udziału w postępowaniu.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
– „ECM Group Polska” S.A. z siedzibą w Warszawie.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 20 maja 2019 r., zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na
odwołanie oraz sprostowania do tej odpowiedzi, w której:
-
uwzględnił
odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego,
mimo iż wykonawca ten złożył ofertę, która pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ, w zakresie w
jakim przewiduje ujęcie części kosztów zatrudnienia specjalisty ds. kontraktów ze społecznością i
promocji w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia Świadectwa Wykonania w Dziale 3
Formularza cenowego;
-
wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 26
ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do
uzupełnienia dokumentów (oświadczeń) potwierdzających, że wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu odnoszący się do dysponowania osobą przewidzianą do pełnienia
funkcji Inżyniera Kontraktu oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z wnioskiem o oddalenie odwołania zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
wskazał, że w trakcie weryfikacji doświadczenia osoby wskazanej przez przystępującego do
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, komisja przetargowa pozyskała informację dotyczące
tej na innych Kontraktach. Z pozyskanego dokumentu wynika, iż ta osoba ma
doświadczenie, o którym mowa w pkt. 7.2.3.b) ppkt. 1A) IDW.
Ponieważ zgodnie z pkt. 9.15 IDW „Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3
ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego
Wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w
szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o
informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz.
1114 oraz z 2016 r. poz. 352).” Komisja przetargowa uznała, że nie ma potrzeby wzywania
przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia Wykazu osób o dodatkowe
doświadczenie wskazanej osoby. Do odpowiedzi na odwołanie zamawiający załączył notatkę
komisji przetargowej wraz z fragmentem Wykazu, który był w dyspozycji zamawiającego.
Na pos
iedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w
dniu 20 maja 2019 r. także przystępujący złożył oryginał swojego pisma procesowego, w
którym w zakresie pierwszego z zarzutów, dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, wskazał przede wszystkim, iż podnoszone w odwołaniu okoliczności faktyczne i
prawne zarzutu były rozpoznawane przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu o
sygn. KIO 364/19. Izba rozpoznawała wówczas m.in. zarzut niezgodności treści jego oferty z
treścią SIWZ ze względu na niezapewnienie w ofercie realizacji zamówienia na etapie
projektowania przy pomocy specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji. W toku
rozprawy, wyjaśnieniu podlegała m.in. kwestia możliwości powoływania się w tym zakresie
przez przystępującego na uwzględnienie kosztów zatrudnienia takiego specjalisty nie w poz.
2 Formularza cenowego, dla której sporządzono wstępny HPPK nie uwzględniający pracy
tego specjalisty na etapie projektowania, ale w poz. 3 Formularza cenowego, gdzie
określano wynagrodzenie za realizację Działań promocyjnych. Izba w ramach
rozpoznawania tego zarzutu KIO dążyła m.in. do ustalenia czy istniał wymóg przypisania
tych kosztów do określonej pozycji Formularza cenowego, co uniemożliwiłoby
przystępującemu skuteczne powoływanie się na powyższe wyjaśnienie.
Zgodnie ze stwierdzeniem przystępującego ocena zgodności z SIWZ sposobu ujęcia
kosztów w Formularzu cenowym miała istotne znaczenie dla rozstrzyganego przez Izbę
odwołania i została przedstawiona w uzasadnieniu wydanego w sprawie KIO 364/19 wyroku.
Treść wyroku w tym zakresie (str. 14-15 uzasadnienia), w rzeczywistości znacznie
obszerniejsza niż jedno zdanie przytoczone w odwołaniu, w sposób jednoznaczny adresuje
kwestię, która przesądza o bezzasadności zarzutu odwołującego.
W ocenie przystępujacego nie budzi wątpliwości, iż ze względu na powiązanie ww. kwestii -
podnoszonej obecnie jako podstawa zarzutu od
wołania w obecnym postępowaniu - z
podstawą odrzucenia ofert przystępujacego badaną przez Izbę w sprawie KIO 364/19,
przytoczony przez przystępujacego fragment stanowi rozstrzygnięcie sprzecznych stanowisk
w zakresie rzekomo wynikającego z SIWZ zakazu ujęcia kosztów zatrudnienia specjalisty ds.
promocji poza działem 2 Formularza cenowego. Izba, biorąc pod uwagę argumenty stron,
uznała, iż zakaz taki, nawet jeśli zamawiający miał zamiar go wprowadzić, nie został
wystarczająco wyrażony w treści SIWZ, a tym samym, nie może stanowić podstawy dla
negatywnych konsekwencji w stosunku do w
ykonawcy, który był uprawniony do przypisania
kosztów zatrudnienia specjalisty ds. promocji do działu 3 Formularza cenowego. Wobec
tego, obecnemu odwołującemu, a uczestnikowi postępowania w sprawie KIO 364/19
przysługiwał w tym zakresie środek odwoławczy w postaci skargi do sądu okręgowego na
niekorzystny dla niego wyrok w sprawie KIO 364/19, skoro w jego ocenie został wydany w
oparciu o nieprawidłowe ustalenia Krajowej Izby Odwoławczej co do możliwości ujęcia
kosztów w sposób podnoszony na rozprawie. Izba nie uwzględniłaby odwołania wykonawcy i
przedstawianych przez niego wyjaśnień, gdyby były one niezgodne z treścią SIWZ,
niezależnie od podstaw odrzucenia oferty. Innymi słowy, przystępujący nie mógłby
skutecznie powoływać się na argumenty, które prowadziłyby to sprzeczności jego oferty z
wymaganiami SIWZ, stąd też konieczne było rozważenie i ustalenie tej kwestii przez skład
orzekający KIO przy rozpatrywaniu odwołania przystępujacego na czynność odrzucenia jego
oferty. Wbrew twierdzeniom odwołania, mamy zatem do czynienia z res iudicata, gdyż skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej dokonał rozpoznania sprawy w powyższym zakresie i
wyraził swoją ocenę (przekładającą się na rozstrzygnięcie merytoryczne odwołania), co do
okoliczności faktycznych i interpretacji postanowień SIWZ w dokładnie takim samym
zakresie, jaki stanowi obecnie istotę zarzutu odwołującego. Nie ma przy tym znaczenia, iż
szczegółowe ustalenia Izby nie zostały wyrażone w sentencji wyroku, tylko w uzasadnieniu,
które pozostaje przecież częścią orzeczenia, zawierającą przedstawienie stanowiska
zajmowanego przez Krajową Izbę Odwoławczą, które skutkowało, w tym akurat przypadku -
uwzględnieniem odwołania w sprawie KIO 364/19. Wobec powyższego, przedmiotowy zarzut
powinien zostać pozostawiony bez rozpoznania (wobec braku możliwości odrzucenia
odwołania ze względu na drugi z podniesionych zarzutów) w związku z art. 185 ust. 6 Pzp, a
odwołujący prowadzi w istocie polemikę z wyrokiem Izby w sprawie KIO 364/19. Przeciwna
interpretacja, taka jaką przedstawia odwołujący, prowadzi do sytuacji, w której dwa składy
orzekające Krajowej Izby Odwoławczej dokonywałyby rozpoznania stanu faktycznego w
dokładnie takim samym zakresie, tj. oceny zgodności możliwości ujęcia przez ECM kosztów
zatrudnienia specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji w Dziale 3 Formularza
cenowego wobec treści SIWZ obowiązującej w tym samym postępowaniu.
Niezależnie od powyższego, przystępujący wskazał, iż w świetle treści SIWZ, jak również
biorąc pod uwagę przyjęty przez niego sposób realizacji i wyceny zamówienia (nie
sprzeciwiający się żadnym z wymagań zamawiającego), był uprawniony do uwzględnienia
kosztów zatrudnienia specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji w taki sposób,
jak zadeklarowany w toku postępowania w sprawie KIO 364/19 (tj. poprzez uwzględnienie
tych kosztów w Dziale 3 Formularza cenowego). W OPZ wymagania dotyczące Specjalisty
ds. kontaktów ze społecznością i promocji opisano w pkt 2.5.5 OPZ, umieszczonym w
ramach pkt 2.5 Obowiązki Konsultanta w zakresie działań promocyjnych. W punkcie tym
wskazano, iż: „Do zadań takiej osoby należy oprócz działań wymienionych w punktach 3.1
do 3.8 (Formularza cenowego), prowadzenie dodatkowyc
h działań informacyjno-
promocyjnych”. Natomiast w uwagach zamawiającego zawartych bezpośrednio pod
Formularzem Cenowym wskazano w odniesieniu do Działu 3 Działania promocyjne: „Dział
musi
obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją Działań promocyjnych
wynikających z Umowy i OPZ”.
W ocenie przystępującego, powyższe postanowienia uprawniały go do przyjęcia, iż koszty
związane z zapewnieniem udziału w realizacji zamówienia specjalisty ds. kontaktów ze
społecznością i promocji mogły zostać uwzględnione również w Dziale 3 Formularza. Z
pewnością natomiast, brzmienie tych postanowień nie pozwala na uwzględnienie stanowiska
odwołującego zgodnie, z którym uwzględnienie kosztów tego specjalisty w Dziale 2 było
jednoznacznie i bezwzględnie nakazane. Występująca, i wskazywana również w orzeczeniu
w sprawie KIO 364/19, niejednoznaczność całokształtu postanowień SIWZ co do tego, gdzie
należało uwzględnić koszty związane z zatrudnieniem specjalisty ds. kontaktów ze
społecznością i promocji, jest wystarczająca dla oceny, iż wykonawca nie może ponosić
negatywnych konsekwencji z tego wynikających, w szczególności w postaci odrzucenia jego
oferty ze względu na niezgodność z SIWZ.
W zakresie zarzutu zaniechania wezwania przystępujacego do uzupełnienia dokumentów
wykazujących doświadczenie osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu,
przystępujący wskazał, iż wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sposób
zgodny z SIWZ i przepisami ustawy. Zamawiający prawidłowo uznał warunek za spełniony,
dysponując informacjami przedstawionymi przez niego w złożonych dokumentach w tym
postępowaniu oraz uzyskanych z innych źródeł, a znajdujących się w dyspozycji
zamawiającego.
W związku z wyżej przedstawioną argumentacją, przystępujący podtrzymał wniosek o
oddalenie odwołania w całości.
Ponadto przystępujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika
postępowania odwoławczego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego
odwołania w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego, mimo iż
wykonawca ten złożył ofertę, która pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ, w zakresie w jakim
przewiduje ujęcie części kosztów zatrudnienia specjalisty ds. kontraktów ze społecznością i
promocji w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia Świadectwa Wykonania w Dziale 3
Formularza cenowego.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w akta
ch sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę „ECM Group
Polska” S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1) dokumentacji
w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, nadesłanej do akt sprawy
w dniu 13 maja
2019 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści:
- Tomu I SIWZ pn. Instrukcje dla wykon
awców (zwanego dalej: „IDW”);
-
Tomu II SIWZ pn. Opis przedmiotu zamówienia (zwanego dalej: „OPZ”);
- Tomu IV SIWZ pn. Formularz cenowy;
-
formularza cenowego złożonego przez przystępującego;
-
pisma zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2019 r. o sygn. akt O.WR.D-
3.2410.225.2018.29.md
stanowiącego wezwanie skierowane do przystępującego
o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp;
-
pisma przystępujacego z dnia 10 kwietnia 2019 r. stanowiącego odpowiedź na ww.
pismo zamawiającego;
2) dokume
ntów dotyczących postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt KIO
364/19,
obejmujących odwołanie wniesione przez „ECM Group Polska” S.A. w dniu
1 marca 2019 r. oraz pisemne stanowisko przystępującego w tamtej sprawie,
a odwołującego w przedmiotowej sprawie z dnia 13 marca 2019 r wraz z załącznikami;
3)
złożonych przez odwołującego na rozprawie:
- dowodu nr 1 w
postaci wyciągu dokumentów dotyczących postępowania prowadzonego
przez GDDKiA Oddział w Szczecinie;
- dowodu nr 2 w postaci
wyciągu z dokumentacji dotyczących dwóch postępowań
przetargowych prowadzonych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu.
Izba ustaliła co następuje.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
:
- zgodnie z pkt 15.3 IDW:
Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania
danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.
Dodatkowo Wykonawca przeprowadzi właściwe analizy i w cenach ryczałtowych (dział 2
poz. 2.1., 2.2. i 2.3.) uwzględni odpowiednią ilość wszystkich ekspertów i specjalistów tak,
aby zapewnić sprawną i terminową realizację umowy.;
-
w uwagach do działu 2 Formularza cenowego pn. Usługi nadzoru i zarządzanie
zamawiający wskazał:
1. K
ażda pozycja musi obejmować całość kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia wszystkich
Ekspertów, niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ na
danym etapie.
2. Wykonawca musi wycenić koszt pełnienia Usługi na poszczególnych etapach
uwz
ględniając koszt zapewnienia wszelkich osób przewidzianych zarówno na konkretne
stanowisko Ekspertów, jak i innego personelu Konsultanta.
-
w uwagach do działu 3 Formularza cenowego pn. Działania promocyjne zamawiający
wskazał:
Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją działań
promocyjnych wynikających z Umowy i OPZ.;
- w pkt 2.5 pn.
Obowiązki Konsultanta w zakresie działań promocyjnych OPZ w ppkt 2.2.5.
zostały wymienione zadania jakie ma wykonywać specjalista ds. kontaktów ze społecznością
i promocji (str. 18 i 19 OPZ);
- pismem z dnia 19 lutego 2019 r. z
amawiający poinformował o odrzuceniu oferty
przystępującego w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89
ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp;
- przy
stępujący odwołał się od ww. czynności i w dniu 1 marca 2019 r wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Izba uwzględniła odwołanie i wyrokiem z dnia 18 marca
2019 r. nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty obecnego
pr
zestępującego. Zamawiający zastosował się do nakazu Izby w dniu 3 kwietnia 2019 r.;
-
zamawiający pismem z dnia 4 kwietnia 2019 r. wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp m. in. w zakresie specjalisty ds. kontaktów ze
spo
łecznością i promocji;
-
pismem z dnia 10 kwietnia 2019 r. przystępujący odpowiedział na ww. pismo;
-
w dniu 26 kwietnia 2019 r. zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru oferty
przystępujacego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
W zakresie zarzutu ewentualnego tj. naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp
:
- w
pkt 7.2.3 lit. b) IDW, w brzmieniu uwzględniającym zmianę z 17 grudnia 2018 r.,
zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do
dysponowania osob
ami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia:
Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby stanowiące Personel
kluczowy, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające
następujące wymagania:
1) osoba proponowan
a do pełnienia funkcji Inżynier Kontraktu:
wymagana liczba osób: 1
Doświadczenie zawodowe:
A)
1)
Minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę,
przebudowę lub remont lub nadzór nad budową, przebudową lub remontem Obiektu
Budowlanego (zgodnie z poniższą definicją) o wartości robót co najmniej 200 000 000 PLN
netto każde na stanowisku/stanowiskach:
Inżyniera Kontraktu
lub
Dyrektora Kontraktu
lub
Inżyniera Rezydenta
2)
Minimum 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku/stanowiskach samodzielnych
lub kierowniczych przy realizacji zadań obejmujących roboty budowlane w ramach inwestycji
polegających na budowie, przebudowie lub remoncie Obiektu Budowlanego (zgodnie
z poniższą definicją).
albo
B)
Minimum
60 miesięcy przy zarządzaniu, z ramienia Inwestora, realizacją I lub 2 lub 3 zadań
obejmujących budowę lub przebudowę lub remont dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej
o wartości robót co najmniej 200 000 000 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach:
Dyrektora jednostki organizacyjnej Inwestora
lub
Dyrektora lub Zastępcy Dyrektora pionu do spraw realizacji inwestycji
lub
Naczelnika lub osoby kierującej Wydziałem/Zespołem do spraw realizacji inwestycji,
lub
Kierownika Projektu.
- w pkt 9.15 IDW zamaw
iający wskazał:
Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający
posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego Wykonawcy lub może je uzyskać za
pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych
w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352).
Treść przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 26 ust. 3 Pzp -
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania;
- art. 7 Pzp -
1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 1a. Zamawiający,
w zakresie określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień
rządowych i w innych umowach międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska,
zapewnia wykonawcom z państw -stron tego porozumienia i wykonawcom z państw-stron
tych umów oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw,
traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii
Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej. 2.
Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie
zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. 3. Zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp na
wstępie należy wskazać, że w ocenie składu orzekającego nie znalazł uznania wniosek
przystępujacego o pozostawieniu go bez rozpoznania (wobec braku możliwości odrzucenia
odwołania ze względu na drugi z podniesionych zarzutów) w związku z art. 185 ust. 6 Pzp
lub odrzucenia odwołania w tej części. Zgodnie z ww. przepisem: Odwołujący oraz
wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony
prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu
albo na podstawie art. 186 ust. 2 i 3.
Natomiast z
amawiający, w ocenie Izby, odrzucając
ofertę przystępującego dnia 19 lutego 2019r. nie wskazał, że przyczyną jej odrzucenia jest
ujęcie kosztów zatrudnienia specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji w Dziale 3
Formularza cenowego i tym samym naruszenie pkt 15.3 SIWZ, bowiem
wówczas
zamawiający nie miał wiedzy, że koszt ów został tam ujęty. Zamawiający, nie znajdując
kosztu, o którym mowa, w Dziale 2 Formularza ofertowego, przyjął, że koszt ten nie został w
ogóle przez przystępującego ujęty w cenie ofertowej i odrzucił ofertę przystępującego z
uwagi na okoliczność uznania, iż treść oferty Wykonawcy (na obecnym etapie
przystępującego – wyjaśnienie Izby) nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tym samym zaoferowana Cena nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia. I
to d
o tej okoliczności zadaniem składu orzekającego odnosiło się odwołanie wniesione przez
„ECM Group Polska” S.A. w dniu 1 marca 2019 r. Przystępujący w pkt. I.1. wcześniejszego
odwołania sam wymieniając podstawy faktyczne, na których oparł się zamawiający
odrzucając jego ofertę wskazał, że przedłożony w odpowiedzi na wezwanie z dnia
22.01.2019 r. przykładowy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) dla okresu
projektowania nie uwzględnia specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji, o
którym mowa w pkt 2.5.5. OPZ (Tom III SIWZ), co w ocenie Zamawiającego świadczy
o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Podobnie w pkt II.2. odwołania z dnia 1 marca
2019 r. przystępujący wyjaśnia (…) W szczególności, w zakresie badania zgodności oferty
z treścią SIWZ oraz rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien przed odrzuceniem oferty,
upewnić się, że faktycznie dany element nie został przez Wykonawcę uwzględniony w treści
oferty i zaoferowanej cenie (…). W związku z tym do tej okoliczności w ocenie Izby
referowało odwołanie z dnia 1 marca 2019 r., tj. w zakresie okoliczności faktycznych
dotyczących specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji, uszczegółowione w pkt III
uzasadnienia, stanowiąc argumentację na poparcie w tamtej sprawie zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1
pkt 2 Pzp wobec nieuwzględnienia kosztów takiego specjalisty w ofercie
przystępujacego w ogóle.
W takim zakresie orzekła Izba w wyroku z 18 marca 2019 r. w sprawie oznaczonej
sygn. akt: KIO 364/19.
Stanowisko to potwierdza część wstępna rozważań Izby w zakresie
ww. kwestii podana na stronie 13 uzasadnienia
(oznaczona podkreśleniem). Uzasadnienie
dla tego stanowiska Izba rozpoczyna wstępem: Okoliczność nieuwzględnienia specjalisty ds.
kontaktów ze społecznością i promocji dla okresu projektowania oraz okoliczność
nieuwzględnienia pracy weryfikatorów dokumentacji projektowej na etapie realizacji robót –
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Natomiast
nas
tępujące po tym rozważania Izby, na które powołuje się przystępujący w swoim piśmie
procesowym (zawarte na stronach 14-
15 uzasadnienia), w ocenie składu orzekającego nie
mogą być wiążące w przedmiotowej sprawie. Konstatacje te zostały poczynione na
okoliczność rozpoznania postawionego zarzutu w brzmieniu wskazanym powyżej
i wystarczyły dla jego rozstrzygnięcia, tj. uznania, że cena podana w ofercie przystępujacego
zawiera
ła wszystkie niezbędne elementy. Natomiast zarzut postawiony w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym wyniknął niejako przy okazji sprawy o sygn. akt: KIO 364/19
i nie ma tu znaczenia podnoszona przez przystępujacego okoliczność, iż odwołujący
w przedmiotowej sprawie odnosił się do tych kwestii jako przystępujący w sprawie o sygn.
akt: KIO
364/19 m. in. w swoim piśmie procesowym z dnia 13 marca 2019 r. (w pkt od 32 do
43) gdyż Izba rozpoznawała ową sprawę, mając na uwadze zarzuty wskazane
w
ówczesnym odwołaniu. Innego wniosku nie można wywieść, ponieważ przesądza o tym
treść art. 192 ust. 7 Pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu.
Uzupełniająco warto mieć także na uwadze treść art. 196 ust. 4 Pzp, który wskazuje
jakie elementy powinno zawierać uzasadnienie wyroku (Uzasadnienie wyroku zawiera
wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za
udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom
odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej wyroku
z przytoczeniem przepisów prawa). W treści tego przepisu próżno szukać wzmianki
o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Tym
samym rozważania Izby poczynione w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO
364/19
nie mogły stanowić rozstrzygnięcia mającego charakter powagi rzeczy osądzonej
i przez to nie było przeszkód do merytorycznego rozpatrzenia zarzutu w przedmiotowej
sprawie.
Przechodząc do merytorycznej części uzasadnienia dla ww. zarzutu Izba uznała, że
w przedmiotowym zakresie
należy w pełni przyjąć argumentację odwołującego. W ocenie
składu orzekającego postanowienia zawarte w pkt 15.3 IDW oraz w uwagach do Formularza
cenowego do działu 2 są jednoznaczne oraz komplementarne przez co nie wymagają jako
takie dodatkowej wykładni. Koszty zatrudnienia ekspertów i specjalistów koniecznych do
realizacji zamówienia muszą być ujęte w Formularzu cenowym dział 2 poz. 2.1, 2.2. lub 2.3.
J
ednym z ekspertów wymaganych do realizacji zamówienia był specjalista ds. kontaktów ze
społecznością i promocji (pkt 2.1.2 OPZ), którego koszty zatrudnienia przystępujący, zamiast
zgodnie z powyżej wskazanymi wytycznymi z SIWZ w dziale 2 Formularza ofertowego Usługi
nadzoru i zarządzania ujął w dziale 3 Formularza cenowego Działania promocyjne.
Okoliczność taką potwierdził po raz kolejny sam przystępujący w swoim piśmie procesowym
(rozdział IV str. 4).
Na przedmiotową kwestię nie wpływa także korzystanie przez przystępującego z usług
podwykonawcy, ponieważ nawet w sytuacji, gdy podwykonawca będzie realizował „całość”
Działań promocyjnych, przystępujący będzie musiał wskazać konkretną osobę, która będzie
pełniła funkcję specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji, tj. osobę, która wejdzie
w skład „Personelu Konsultanta”. Osobę, której całość kosztów zatrudnienia winna być ujęta
w Dziale 2 Formularza cenowego.
Ww. stanowisko nie sprzeciwia się także postanowieniom OPZ. Wśród obowiązków
ko
nsultanta w zakresie działań promocyjnych (pkt 2.5 „Obowiązki Konsultanta w zakresie
działań promocyjnych”) wymienione zostały zadania, jakie wykonywać ma specjalista ds.
kontaktów ze społecznością i promocji (pkt 2.5.5. OPZ). Izba uznała, że czym innym jest
zakres obowiązków takiego specjalisty opisany w pkt 2.5.5 OPZ (i koszty związane
z realizacją tych zadań), a czym innym koszt zatrudnienia samego specjalisty. Przez co
uwag
ę, podaną dla działu 3 Formularza cenowego, nie można rozumieć jako zgody na
przeniesienie do tego Działu kosztów związanych z zatrudnieniem specjalisty ds. kontaktów
ze społecznością i promocji, skoro w świetle postanowień OPZ obowiązek zatrudnienia tego
specjalisty nie wynika z
postanowień OPZ odnoszących się do Działań promocyjnych (bo
w tym punkcie mowa jest wyłącznie o zadaniach takiej osoby na kontrakcie).
Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Izba
uznała, że przedmiotowy zarzut miał charakter ewentualny zatem w związku z
uwzględnieniem zarzutu „głównego” orzekanie w jego zakresie nie ma już żadnego wpływu
na wynik postępowania. W związku z tym, że ww. zarzut został podniesiony jedynie jako
zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, Izba pozostawiła go bez rozpoznania.
Na marginesie Izba wskazuje
, że odwołujący w żaden sposób nie odniósł się
merytorycznie do stanowiska zamawiającego i złożonego przez niego dokumentu
potwierdzającego spełnienie przez przystępujacego postawionego warunku, poprzestając
wyłącznie na aspekcie proceduralnym wskazując, że dopiero po złożonym przez niego
odwołaniu zamawiający zaczął badać przedmiotową kwestię.
Natomiast jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp to wskazać należy, iż
odwołujący w żaden sposób nie dokonał odniesienia wskazanej normy prawnej do
konkretnych okoliczności faktycznych, a jedynie podał hasłowe stwierdzenie, że
przygotowanie i prowadzenie postępowania miało miejsce w sposób niezapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Podkreślić należy, że wykonawca wnosząc odwołanie ma obowiązek precyzyjnego
wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, co oznacza
konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy
faktycznej − na tyle precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych
zarzutów, a Izbie − ocenę ich zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej
zarzutu powinno nastąpić już w treści odwołania. Natomiast odwołujący zarówno w
odwołaniu jak i na rozprawie, nie odniósł się w żaden sposób do przedmiotowego zarzutu, co
należy uznać za niedopuszczalne. Izba nie może bowiem − zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp −
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przez co należy rozumieć
również zarzuty blankietowe, przedstawione jedynie w sposób niedoprecyzowany. W
konsekwencji Izba uznała, że niniejszy zarzut należy oddalić.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp., ponieważ zamawiający w sposób
nieprawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozpo
rządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet
niniejszego pos
tępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie rachunku złożonego przez odwołującego na rozprawie, a także
od przystępującego na rzecz zamawiającego koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku złożonego przez
zamawiającego na rozprawie.
Ponadto mimo
tego, iż jeden z zarzutów postawionych w odwołaniu został oddalony,
Izba nie znalazła uzasadnienia dla częściowego rozdzielenia kosztów pomiędzy strony, gdyż
w ocenie Izby odwołanie w istotnym i kluczowym dla odwołującego zakresie dotyczącym
odrzucenia oferty
przystępującego zostało uwzględnione i tym samym główny cel wniesienia
odwołania został przez odwołującego osiągnięty. Natomiast zarzut oddalony miał w ocenie
Izby charakter blankietowy, a strony nie prowadziły co do niego merytorycznej polemiki
zarówno w swoich pismach procesowych jak i na rozprawie.
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy
„ECM Group Polska” S.A. z siedzibą
w Warszawie jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3. Kosztami pos
tępowania odwoławczego obciąża wykonawcę – „ECM Group Polska” S.A.
z siedzibą w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. z siedzibą w Katowicach
oraz INKO CONSULTING Sp. z o.o.
z siedzibą w Pszczynie tytułem wpisu od odwołania;
3
.2. zasądza od wykonawcy – „ECM Group Polska” S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Drogowa Trasa
Średnicowa” S.A. z siedzibą w Katowicach oraz INKO CONSULTING Sp. z o.o. z siedzibą
w Pszczynie
kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3.3. zasądza od wykonawcy – „ECM Group Polska” S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego – Skarbu Państwa, Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad,
Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie
kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 837/19
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie zwana dalej: „zamawiającym”, w imieniu, którego
działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. -
Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp” pn. Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i
wybudowanie drogi S3 Legnica (A4) -
Lubawka zadanie IV od węzła Kamienna Góra Północ
(z węzłem) do granicy państwa, o długości ok. 15,3 km”, (nr postępowania: O.WR.D-
3.2410.225.2018),
zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 grudnia 2018 r., pod numerem 2018/S 235-537604.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „Drogowa Trasa
Średnicowa” S.A. z siedzibą w Katowicach oraz INKO CONSULTING Sp. z o.o. z siedzibą w
Pszczynie zwani
dalej: „odwołującym” w dniu 6 maja 2019 r. wnieśli odwołanie do Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegających na:
- wyborze oferty wykonawcy ECM Group Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie (zwanego
dalej: „przystępującym”) jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy, mimo iż oferta ta jest niezgodna z zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”);
-
zaniechaniu wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów (oświadczeń)
potwierdzających, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, mimo iż wykonawca ten złożył ofertę, której pozostaje sprzeczna z treścią
SIWZ, w zakresie w jakim przewiduje ujęcie części kosztów zatrudnienia specjalisty ds.
kontaktów ze społecznością i promocji w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia
Świadectwa Wykonania w Dziale 3 Formularza cenowego;
2)
ewentualnie, w razie nieuwzględnienia powyższego, naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia
dokumentów (oświadczeń) potwierdzających, że wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu odnoszący się do dysponowania osobą przewidzianą do pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu;
3) art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienia czynności
badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty
przystępującego jako niezgodnej z
SIWZ, względnie wezwanie wykonawcy do złożenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dodatkowych
dokument
ów (oświadczeń) potwierdzających, że przystępujący spełnia warunek udziału w
postępowaniu odnoszący się do dysponowania osobą (Inżynier Kontraktu) zdolną do
realizacji zamówienia.
Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż w przypadku
uwzględnienia przez Izbę przedmiotowego odwołania, wskazana czynność zamawiającego
zostanie unieważniona, a oferta przystępujacego zostanie odrzucona jako niezgodna z
SIWZ, względnie wykonawca ten będzie wezwany do uzupełnienia dokumentów. W ocenie
odwołującego w każdym z tych przypadków, po jego stronie zaistnieje możliwość uzyskania
zamówienia – odwołujący wskazał, że złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy,
zgodną z SIWZ i która stanowi dla zamawiającego ,,ofertę najkorzystniejszą” - w znaczeniu
określonym przez Pzp oraz zamawiającego - spośród ofert złożonych w tym postępowaniu i
niepodlegających
odrzuceniu.
Zaniechanie
wyboru
oferty
o
dwołującego
jako
najkorzystniejszej i wybór jako takiej oferty' innego wykonawcy, wbrew przepisom Pzp,
narusza interes o
dwołującego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
odwołujący wskazał, iż postanowienia zawarte w pkt 15.3 SIWZ – IDW oraz w uwagach do
Formularza cenowego do działu 2 są jednoznaczne i nie wymagają jako takie dodatkowej
wykładni - koszty zatrudnienia ekspertów i specjalistów koniecznych do realizacji zamówienia
musza
być ujęte w Formularzu cenowy dział 2 poz. 2.1, 2.2. i odpowiednio 2.3.
Następnie odwołujący podniósł, że jednym z ekspertów wymaganych do realizacji
zamówienia był specjalista ds. kontaktów ze społecznością i promocji (pkt 2.1.2 OPZ),
którego koszty zatrudnienia na etapie projektowania przystępujący, zgodnie z
oświadczeniem złożonym w toku postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
364/19, zamiast zgodnie z powyżej wskazanymi wytycznymi z SIWZ w dziale 2 Formularza
ofertowego „Usługi nadzoru i zarządzania” ujął w dziale 3 Formularza cenowego „Działania
promocyjne”. Przystępujący natomiast tłumaczył przy tym, że taki sposób przypisania
kosztów do pozycji Formularza cenowego wynikał z faktu, że przystępujący zamierza
skorzystać z usług podwykonawcy, któremu powierzona zostanie realizacja „całości” Działań
promocyjnych. Odwołujący zaznaczył przy tym, że nawet w sytuacji, gdy podwykonawca
będzie realizował „całość” Działań promocyjnych, przystępujący będzie musiał wskazać
konkretną osobę, która będzie pełniła funkcję specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i
promocji na etapie projektowania -
osobę, która wejdzie w skład „Personelu Konsultanta”.
Osobę, której całość kosztów zatrudnienia winna być ujęta w Dziale 2 Formularza cenowego.
Odwołujący jedynie na marginesie powyższego wskazał, że wśród obowiązków Konsultanta
w zakresie działań promocyjnych (pkt 2.5 „Obowiązki Konsultanta w zakresie działań
promocyjnych” OPZ) wymienia się zadania, jakie wykonywać ma specjalista ds. kontaktów
ze społecznością i promocji (pkt 2.5.5. OPZ). Czym innym jest jednak zakres obowiązków
takiego specjalisty opisany w pkt 2.5.5 OPZ (i koszty związane z realizacją tych zadań takie,
jak np. koszty wizyt studyjnych, koszty spotkań organizowanych ze społecznością), a czym
innym koszt zatrudnienia samego specjalisty (i koszty z tym związane). Uwaga, jaka została
wprowadzona do Formularza cenowego do działu 3 „Działania promocyjne” o treści: Dział
musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją Działań promocyjnych
wynikających z Umowy i OPZ, nie można więc rozumieć jako zgody na przeniesienie do tego
Działu kosztów związanych z zatrudnieniem specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i
promocji, skoro w świetle zapisów OPZ obowiązek zatrudnienia tego specjalisty nie wynika z
zapisów OPZ odnoszących się do Działań promocyjnych (bo w tym punkcie mowa jest
wyłącznie o zadaniach takiej osoby na kontrakcie).
Odwołujący zaznaczył także, iż mimo zlecenia przez przystępującego podwykonawcy
„całości'’ Działań promocyjnych, jak było to wielokrotnie podkreślane przez przystępujacego,
przystępujący przewidział na etap realizacji robót osobę, która będzie pełniła ww. stanowisko
i ujął koszty jej zatrudniania w poz. 2.2. Formularza ofertowego. Jak wynika z powyższego,
sam przystępujący, przynajmniej dla etapu realizacji robót, nie uznawał za zasadne
przypisywania kosztów zatrudnienia specjalisty, o którym mowa, do kosztów Działu 3
Formularza ofertowego. Przeczy to tezie, że przystępujący, zgodnie z uwagą do Formularza
cenowego, zakładał konieczność ujęcia kosztów wszystkich Działań promocyjnych, w tym
zatrudnienia specjalisty, w poz. 3 Formularza ofertowego. Gdy
by tak w istocie było, koszt
własnego specjalisty na etap robót przystępujący ujął by również w Dziale 3 Formularza
cenowego.
Nawet więc, gdyby sięgnąć po inne metody wykładni zapisów SIWZ niż metody
językowe, w tym oceniać zapisy SIWZ przez pryzmat zachowania adresatów tego
oświadczenia zamawiającego - wykonawców biorących udział w postępowaniu, bezsporne
pozostaje, że dla wszystkich wykonawców oczywistym pozostawało, iż koszty zatrudnienia
specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji ująć należy w Dziale 2 Formularza
cen
owego i istniał w tym zakresie bezwzględny zakaz tzw. „przerzucania kosztów” między
poszczególnymi Działami Formularza ofertowego. Również sam przystępujący tak rozumiał
zapisy SIWZ, przynajmniej gdy mowa o okresie realizacji robót.
Ponadto odwołujący podkreślił, że kwestia zgodności oferty przystępujacego z wymogiem
wynikającym z pkt 15.3 SIWZ - IDW (ocena, czy dopuszczalne było przez przystępującego
„przerzucenie” kosztów specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji na czas
projektowania do Działu 3 Formularza cenowego) nie była przedmiotem rozstrzygnięcia Izby
w sprawie o sygn. akt KIO 364/19.
Zamawiający, odrzucając ofertę przystępującego dnia 19
lutego 2019r. nie wskazał, że przyczyną jej odrzucenia jest ujęcie kosztów zatrudnienia
specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji w Dziale 3 Formularza cenowego i tym
samym naruszenie pkt 15.3 SIWZ, bowiem w tamtym czasie zamawiający nie miał wiedzy,
że koszt ów został tam ujęty. Zamawiający nie znajdując kosztu, o którym mowa, w Dziale 2
Formularza ofertowego, przyjął, że koszt ten nie został w ogóle przez przystępującego ujęty
w cenie ofertowej i odrzucił ofertę przystępującego z uwagi na okoliczność, że zaoferowana
Cena nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia. Tym samym odwołujący wskazał, że w
orzeczeniu zapadłym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 364/19 Izba nie orzekała i
formalnie orz
ec nie mogła (art. 192 ust. 7 Pzp). o tym, czy zgodnym z zapisani SIWZ było
ujęcie kosztów zatrudnienia specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji w Dziale 3
Formularza cenoweg
o. Pogląd, który Izba zdała się wyrazić na marginesie analizy
zasygnalizowanych powyżej problemów: „W ocenie składu orzekającego Izby przedstawiony
przez Zamawiającego sposób wypełnienia Formularza Cenowego nie znajduje w pełni
odzwierciedlenia w dokumentacji Postępowania”, nie może być uznany za przesądzający dla
oceny, czy oferta przystępującego jest zgodna z pkt 15.3 SIWZ. Pogląd Izby co do tego,
które zapisy SIWZ przemawiają za dopuszczeniem możliwości ujęcia kosztów zatrudnienia
specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji na czas projektowania w Dziale 3
Formularza cenowego, a które możliwość taką wykluczają, nie jest ostatecznym
rozstrzygnięciem co do zgodności działań przystępującego z zapisami SIWZ.
Odwołujący zaznaczył przy tym, że zgodnie z przepisem art. 192 ust. 1 Pzp, Izba wydaje
dwa rodzaje orzeczeń: wyrok i postanowienie. Z kolei z przepisu § 34 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań wynika, że orzeczenie zawiera wskazanie: rodzaju orzeczenia,
miejsce i datę wydania, wskazanie składu orzekającego, protokolanta, stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, w przypadku wyroku rozstrzygniecie o żądaniach
odwołującego albo odwołujących lub rozstrzygnięcie o karze finansowej, unieważnieniu
umowy w całości bądź w części, o skróceniu okresu obowiązywania umowy albo o
stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy, rozstrzygnięcie o kosztach postępowania
odwoławczego oraz pouczenie o możliwości wniesienia skargi. W świetle wskazanego
przepisu uzasadnienie nie jest elementem orzeczenia. Teza ta potwierdza przepis
§ 34 ust. 2
ww. rozporządzenia, który wprost traktuje orzeczenie (tu: wyrok) i uzasadnienie jako osobne
dokumenty wymagające podpisu przez skład orzekający. Elementem orzeczenia, w tym
przypadku wyroku, nie jest więc jego uzasadnienie, a co za tym idzie zamawiający nie był
związany treścią uzasadnienia wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 364/19 w zakresie
ustalenia, czy przystępujący dopuścił się niezgodnego z SIWZ tzw. przerzucenia kosztów.
Okoliczność, że Izba przyjęła, iż przystępujący ujął w Cenie kosztów zatrudnienia
wymaganego zapisami OPZ
specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji, nie jest
równoznaczna z oceną, że sposób (miejsce) ujęcia tych kosztów jest zgodny z pkt 15.3
SIWZ - IDW.
Zamawiający, w ocenie odwołującego, identycznie rozumiał zakres, w jakim
pozostaje związany wyrokiem Izby wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 364/19, skoro
pismem z dnia 4 kwietnia 2019r. ponownie wezwał przystępującego do potwierdzenia, że
kwoty dla pozycji określonych w Dziale 2 „Usługi nadzoru i zarzadzania” Formularza
Cenowego uwzględniają wszystkie wymagania stawiane wykonawcy w SIWZ (...), w tym w
szczególności uwzględniają pracę m. in.: (...) Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i
promocji w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia Świadectwa Wykonania. Mimo
uzyskania potwierdzenia od przystępującego, że koszty zatrudnienia ww. specjalisty na etap
projektowania są ujęte w Dziale 3 Formularza Cenowego, zamawiający zaniechał odrzucenia
oferty tego wykonawcy, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W zakresie zarzut
u naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp odwołujący podniósł, że z Wykazu
osób złożonego przez przystępujacego wynika, że okres zajmowania stanowiska Inżyniera
Rezydenta na tym Kontrakcie (tj
. kwiecień 2016 - grudzień 2018, czyli 2 lata i 9 miesięcy). Z
przedstaw
ionych informacji wynika, że osoba wskazana przez przystępującego na to
stanowisko
nie spełnia warunku posiadania minimum 5 lat doświadczenia na
stanowisku/stanowiskach samodzielnych l
ub kierowniczych, określonego w pkt. 7.2.3 lit, b)
ppkt 1 IDW (warunku drugiego z lit. A).
Przystępujący nie wykazał także, by wskazana przez
nie
go osoba spełniała alternatywny wymóg odnoszący się do posiadania 60 miesięcy
doświadczenia zawodowego o określonych parametrach (warunek alternatywny z lit B).
W tej sytuacji w ocenie odwołującego, wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej
był przedwczesny, bowiem wykonawca ten powinien wpierw zostać wezwany w trybie art. 26
ust. 3 Pzp do wykazania, że spełnia wskazany na wstępie warunek udziału w postępowaniu.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
– „ECM Group Polska” S.A. z siedzibą w Warszawie.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 20 maja 2019 r., zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na
odwołanie oraz sprostowania do tej odpowiedzi, w której:
-
uwzględnił
odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego,
mimo iż wykonawca ten złożył ofertę, która pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ, w zakresie w
jakim przewiduje ujęcie części kosztów zatrudnienia specjalisty ds. kontraktów ze społecznością i
promocji w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia Świadectwa Wykonania w Dziale 3
Formularza cenowego;
-
wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 26
ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do
uzupełnienia dokumentów (oświadczeń) potwierdzających, że wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu odnoszący się do dysponowania osobą przewidzianą do pełnienia
funkcji Inżyniera Kontraktu oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z wnioskiem o oddalenie odwołania zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
wskazał, że w trakcie weryfikacji doświadczenia osoby wskazanej przez przystępującego do
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, komisja przetargowa pozyskała informację dotyczące
tej na innych Kontraktach. Z pozyskanego dokumentu wynika, iż ta osoba ma
doświadczenie, o którym mowa w pkt. 7.2.3.b) ppkt. 1A) IDW.
Ponieważ zgodnie z pkt. 9.15 IDW „Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3
ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego
Wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w
szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o
informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz.
1114 oraz z 2016 r. poz. 352).” Komisja przetargowa uznała, że nie ma potrzeby wzywania
przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia Wykazu osób o dodatkowe
doświadczenie wskazanej osoby. Do odpowiedzi na odwołanie zamawiający załączył notatkę
komisji przetargowej wraz z fragmentem Wykazu, który był w dyspozycji zamawiającego.
Na pos
iedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w
dniu 20 maja 2019 r. także przystępujący złożył oryginał swojego pisma procesowego, w
którym w zakresie pierwszego z zarzutów, dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, wskazał przede wszystkim, iż podnoszone w odwołaniu okoliczności faktyczne i
prawne zarzutu były rozpoznawane przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu o
sygn. KIO 364/19. Izba rozpoznawała wówczas m.in. zarzut niezgodności treści jego oferty z
treścią SIWZ ze względu na niezapewnienie w ofercie realizacji zamówienia na etapie
projektowania przy pomocy specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji. W toku
rozprawy, wyjaśnieniu podlegała m.in. kwestia możliwości powoływania się w tym zakresie
przez przystępującego na uwzględnienie kosztów zatrudnienia takiego specjalisty nie w poz.
2 Formularza cenowego, dla której sporządzono wstępny HPPK nie uwzględniający pracy
tego specjalisty na etapie projektowania, ale w poz. 3 Formularza cenowego, gdzie
określano wynagrodzenie za realizację Działań promocyjnych. Izba w ramach
rozpoznawania tego zarzutu KIO dążyła m.in. do ustalenia czy istniał wymóg przypisania
tych kosztów do określonej pozycji Formularza cenowego, co uniemożliwiłoby
przystępującemu skuteczne powoływanie się na powyższe wyjaśnienie.
Zgodnie ze stwierdzeniem przystępującego ocena zgodności z SIWZ sposobu ujęcia
kosztów w Formularzu cenowym miała istotne znaczenie dla rozstrzyganego przez Izbę
odwołania i została przedstawiona w uzasadnieniu wydanego w sprawie KIO 364/19 wyroku.
Treść wyroku w tym zakresie (str. 14-15 uzasadnienia), w rzeczywistości znacznie
obszerniejsza niż jedno zdanie przytoczone w odwołaniu, w sposób jednoznaczny adresuje
kwestię, która przesądza o bezzasadności zarzutu odwołującego.
W ocenie przystępujacego nie budzi wątpliwości, iż ze względu na powiązanie ww. kwestii -
podnoszonej obecnie jako podstawa zarzutu od
wołania w obecnym postępowaniu - z
podstawą odrzucenia ofert przystępujacego badaną przez Izbę w sprawie KIO 364/19,
przytoczony przez przystępujacego fragment stanowi rozstrzygnięcie sprzecznych stanowisk
w zakresie rzekomo wynikającego z SIWZ zakazu ujęcia kosztów zatrudnienia specjalisty ds.
promocji poza działem 2 Formularza cenowego. Izba, biorąc pod uwagę argumenty stron,
uznała, iż zakaz taki, nawet jeśli zamawiający miał zamiar go wprowadzić, nie został
wystarczająco wyrażony w treści SIWZ, a tym samym, nie może stanowić podstawy dla
negatywnych konsekwencji w stosunku do w
ykonawcy, który był uprawniony do przypisania
kosztów zatrudnienia specjalisty ds. promocji do działu 3 Formularza cenowego. Wobec
tego, obecnemu odwołującemu, a uczestnikowi postępowania w sprawie KIO 364/19
przysługiwał w tym zakresie środek odwoławczy w postaci skargi do sądu okręgowego na
niekorzystny dla niego wyrok w sprawie KIO 364/19, skoro w jego ocenie został wydany w
oparciu o nieprawidłowe ustalenia Krajowej Izby Odwoławczej co do możliwości ujęcia
kosztów w sposób podnoszony na rozprawie. Izba nie uwzględniłaby odwołania wykonawcy i
przedstawianych przez niego wyjaśnień, gdyby były one niezgodne z treścią SIWZ,
niezależnie od podstaw odrzucenia oferty. Innymi słowy, przystępujący nie mógłby
skutecznie powoływać się na argumenty, które prowadziłyby to sprzeczności jego oferty z
wymaganiami SIWZ, stąd też konieczne było rozważenie i ustalenie tej kwestii przez skład
orzekający KIO przy rozpatrywaniu odwołania przystępujacego na czynność odrzucenia jego
oferty. Wbrew twierdzeniom odwołania, mamy zatem do czynienia z res iudicata, gdyż skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej dokonał rozpoznania sprawy w powyższym zakresie i
wyraził swoją ocenę (przekładającą się na rozstrzygnięcie merytoryczne odwołania), co do
okoliczności faktycznych i interpretacji postanowień SIWZ w dokładnie takim samym
zakresie, jaki stanowi obecnie istotę zarzutu odwołującego. Nie ma przy tym znaczenia, iż
szczegółowe ustalenia Izby nie zostały wyrażone w sentencji wyroku, tylko w uzasadnieniu,
które pozostaje przecież częścią orzeczenia, zawierającą przedstawienie stanowiska
zajmowanego przez Krajową Izbę Odwoławczą, które skutkowało, w tym akurat przypadku -
uwzględnieniem odwołania w sprawie KIO 364/19. Wobec powyższego, przedmiotowy zarzut
powinien zostać pozostawiony bez rozpoznania (wobec braku możliwości odrzucenia
odwołania ze względu na drugi z podniesionych zarzutów) w związku z art. 185 ust. 6 Pzp, a
odwołujący prowadzi w istocie polemikę z wyrokiem Izby w sprawie KIO 364/19. Przeciwna
interpretacja, taka jaką przedstawia odwołujący, prowadzi do sytuacji, w której dwa składy
orzekające Krajowej Izby Odwoławczej dokonywałyby rozpoznania stanu faktycznego w
dokładnie takim samym zakresie, tj. oceny zgodności możliwości ujęcia przez ECM kosztów
zatrudnienia specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji w Dziale 3 Formularza
cenowego wobec treści SIWZ obowiązującej w tym samym postępowaniu.
Niezależnie od powyższego, przystępujący wskazał, iż w świetle treści SIWZ, jak również
biorąc pod uwagę przyjęty przez niego sposób realizacji i wyceny zamówienia (nie
sprzeciwiający się żadnym z wymagań zamawiającego), był uprawniony do uwzględnienia
kosztów zatrudnienia specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji w taki sposób,
jak zadeklarowany w toku postępowania w sprawie KIO 364/19 (tj. poprzez uwzględnienie
tych kosztów w Dziale 3 Formularza cenowego). W OPZ wymagania dotyczące Specjalisty
ds. kontaktów ze społecznością i promocji opisano w pkt 2.5.5 OPZ, umieszczonym w
ramach pkt 2.5 Obowiązki Konsultanta w zakresie działań promocyjnych. W punkcie tym
wskazano, iż: „Do zadań takiej osoby należy oprócz działań wymienionych w punktach 3.1
do 3.8 (Formularza cenowego), prowadzenie dodatkowyc
h działań informacyjno-
promocyjnych”. Natomiast w uwagach zamawiającego zawartych bezpośrednio pod
Formularzem Cenowym wskazano w odniesieniu do Działu 3 Działania promocyjne: „Dział
musi
obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją Działań promocyjnych
wynikających z Umowy i OPZ”.
W ocenie przystępującego, powyższe postanowienia uprawniały go do przyjęcia, iż koszty
związane z zapewnieniem udziału w realizacji zamówienia specjalisty ds. kontaktów ze
społecznością i promocji mogły zostać uwzględnione również w Dziale 3 Formularza. Z
pewnością natomiast, brzmienie tych postanowień nie pozwala na uwzględnienie stanowiska
odwołującego zgodnie, z którym uwzględnienie kosztów tego specjalisty w Dziale 2 było
jednoznacznie i bezwzględnie nakazane. Występująca, i wskazywana również w orzeczeniu
w sprawie KIO 364/19, niejednoznaczność całokształtu postanowień SIWZ co do tego, gdzie
należało uwzględnić koszty związane z zatrudnieniem specjalisty ds. kontaktów ze
społecznością i promocji, jest wystarczająca dla oceny, iż wykonawca nie może ponosić
negatywnych konsekwencji z tego wynikających, w szczególności w postaci odrzucenia jego
oferty ze względu na niezgodność z SIWZ.
W zakresie zarzutu zaniechania wezwania przystępujacego do uzupełnienia dokumentów
wykazujących doświadczenie osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu,
przystępujący wskazał, iż wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sposób
zgodny z SIWZ i przepisami ustawy. Zamawiający prawidłowo uznał warunek za spełniony,
dysponując informacjami przedstawionymi przez niego w złożonych dokumentach w tym
postępowaniu oraz uzyskanych z innych źródeł, a znajdujących się w dyspozycji
zamawiającego.
W związku z wyżej przedstawioną argumentacją, przystępujący podtrzymał wniosek o
oddalenie odwołania w całości.
Ponadto przystępujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika
postępowania odwoławczego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego
odwołania w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego, mimo iż
wykonawca ten złożył ofertę, która pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ, w zakresie w jakim
przewiduje ujęcie części kosztów zatrudnienia specjalisty ds. kontraktów ze społecznością i
promocji w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia Świadectwa Wykonania w Dziale 3
Formularza cenowego.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w akta
ch sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę „ECM Group
Polska” S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1) dokumentacji
w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, nadesłanej do akt sprawy
w dniu 13 maja
2019 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści:
- Tomu I SIWZ pn. Instrukcje dla wykon
awców (zwanego dalej: „IDW”);
-
Tomu II SIWZ pn. Opis przedmiotu zamówienia (zwanego dalej: „OPZ”);
- Tomu IV SIWZ pn. Formularz cenowy;
-
formularza cenowego złożonego przez przystępującego;
-
pisma zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2019 r. o sygn. akt O.WR.D-
3.2410.225.2018.29.md
stanowiącego wezwanie skierowane do przystępującego
o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp;
-
pisma przystępujacego z dnia 10 kwietnia 2019 r. stanowiącego odpowiedź na ww.
pismo zamawiającego;
2) dokume
ntów dotyczących postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt KIO
364/19,
obejmujących odwołanie wniesione przez „ECM Group Polska” S.A. w dniu
1 marca 2019 r. oraz pisemne stanowisko przystępującego w tamtej sprawie,
a odwołującego w przedmiotowej sprawie z dnia 13 marca 2019 r wraz z załącznikami;
3)
złożonych przez odwołującego na rozprawie:
- dowodu nr 1 w
postaci wyciągu dokumentów dotyczących postępowania prowadzonego
przez GDDKiA Oddział w Szczecinie;
- dowodu nr 2 w postaci
wyciągu z dokumentacji dotyczących dwóch postępowań
przetargowych prowadzonych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu.
Izba ustaliła co następuje.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
:
- zgodnie z pkt 15.3 IDW:
Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania
danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.
Dodatkowo Wykonawca przeprowadzi właściwe analizy i w cenach ryczałtowych (dział 2
poz. 2.1., 2.2. i 2.3.) uwzględni odpowiednią ilość wszystkich ekspertów i specjalistów tak,
aby zapewnić sprawną i terminową realizację umowy.;
-
w uwagach do działu 2 Formularza cenowego pn. Usługi nadzoru i zarządzanie
zamawiający wskazał:
1. K
ażda pozycja musi obejmować całość kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia wszystkich
Ekspertów, niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ na
danym etapie.
2. Wykonawca musi wycenić koszt pełnienia Usługi na poszczególnych etapach
uwz
ględniając koszt zapewnienia wszelkich osób przewidzianych zarówno na konkretne
stanowisko Ekspertów, jak i innego personelu Konsultanta.
-
w uwagach do działu 3 Formularza cenowego pn. Działania promocyjne zamawiający
wskazał:
Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją działań
promocyjnych wynikających z Umowy i OPZ.;
- w pkt 2.5 pn.
Obowiązki Konsultanta w zakresie działań promocyjnych OPZ w ppkt 2.2.5.
zostały wymienione zadania jakie ma wykonywać specjalista ds. kontaktów ze społecznością
i promocji (str. 18 i 19 OPZ);
- pismem z dnia 19 lutego 2019 r. z
amawiający poinformował o odrzuceniu oferty
przystępującego w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89
ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp;
- przy
stępujący odwołał się od ww. czynności i w dniu 1 marca 2019 r wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Izba uwzględniła odwołanie i wyrokiem z dnia 18 marca
2019 r. nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty obecnego
pr
zestępującego. Zamawiający zastosował się do nakazu Izby w dniu 3 kwietnia 2019 r.;
-
zamawiający pismem z dnia 4 kwietnia 2019 r. wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp m. in. w zakresie specjalisty ds. kontaktów ze
spo
łecznością i promocji;
-
pismem z dnia 10 kwietnia 2019 r. przystępujący odpowiedział na ww. pismo;
-
w dniu 26 kwietnia 2019 r. zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru oferty
przystępujacego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
W zakresie zarzutu ewentualnego tj. naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp
:
- w
pkt 7.2.3 lit. b) IDW, w brzmieniu uwzględniającym zmianę z 17 grudnia 2018 r.,
zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do
dysponowania osob
ami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia:
Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby stanowiące Personel
kluczowy, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające
następujące wymagania:
1) osoba proponowan
a do pełnienia funkcji Inżynier Kontraktu:
wymagana liczba osób: 1
Doświadczenie zawodowe:
A)
1)
Minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę,
przebudowę lub remont lub nadzór nad budową, przebudową lub remontem Obiektu
Budowlanego (zgodnie z poniższą definicją) o wartości robót co najmniej 200 000 000 PLN
netto każde na stanowisku/stanowiskach:
Inżyniera Kontraktu
lub
Dyrektora Kontraktu
lub
Inżyniera Rezydenta
2)
Minimum 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku/stanowiskach samodzielnych
lub kierowniczych przy realizacji zadań obejmujących roboty budowlane w ramach inwestycji
polegających na budowie, przebudowie lub remoncie Obiektu Budowlanego (zgodnie
z poniższą definicją).
albo
B)
Minimum
60 miesięcy przy zarządzaniu, z ramienia Inwestora, realizacją I lub 2 lub 3 zadań
obejmujących budowę lub przebudowę lub remont dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej
o wartości robót co najmniej 200 000 000 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach:
Dyrektora jednostki organizacyjnej Inwestora
lub
Dyrektora lub Zastępcy Dyrektora pionu do spraw realizacji inwestycji
lub
Naczelnika lub osoby kierującej Wydziałem/Zespołem do spraw realizacji inwestycji,
lub
Kierownika Projektu.
- w pkt 9.15 IDW zamaw
iający wskazał:
Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający
posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego Wykonawcy lub może je uzyskać za
pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych
w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352).
Treść przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 26 ust. 3 Pzp -
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania;
- art. 7 Pzp -
1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 1a. Zamawiający,
w zakresie określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień
rządowych i w innych umowach międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska,
zapewnia wykonawcom z państw -stron tego porozumienia i wykonawcom z państw-stron
tych umów oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw,
traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii
Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej. 2.
Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie
zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. 3. Zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp na
wstępie należy wskazać, że w ocenie składu orzekającego nie znalazł uznania wniosek
przystępujacego o pozostawieniu go bez rozpoznania (wobec braku możliwości odrzucenia
odwołania ze względu na drugi z podniesionych zarzutów) w związku z art. 185 ust. 6 Pzp
lub odrzucenia odwołania w tej części. Zgodnie z ww. przepisem: Odwołujący oraz
wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony
prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu
albo na podstawie art. 186 ust. 2 i 3.
Natomiast z
amawiający, w ocenie Izby, odrzucając
ofertę przystępującego dnia 19 lutego 2019r. nie wskazał, że przyczyną jej odrzucenia jest
ujęcie kosztów zatrudnienia specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji w Dziale 3
Formularza cenowego i tym samym naruszenie pkt 15.3 SIWZ, bowiem
wówczas
zamawiający nie miał wiedzy, że koszt ów został tam ujęty. Zamawiający, nie znajdując
kosztu, o którym mowa, w Dziale 2 Formularza ofertowego, przyjął, że koszt ten nie został w
ogóle przez przystępującego ujęty w cenie ofertowej i odrzucił ofertę przystępującego z
uwagi na okoliczność uznania, iż treść oferty Wykonawcy (na obecnym etapie
przystępującego – wyjaśnienie Izby) nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tym samym zaoferowana Cena nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia. I
to d
o tej okoliczności zadaniem składu orzekającego odnosiło się odwołanie wniesione przez
„ECM Group Polska” S.A. w dniu 1 marca 2019 r. Przystępujący w pkt. I.1. wcześniejszego
odwołania sam wymieniając podstawy faktyczne, na których oparł się zamawiający
odrzucając jego ofertę wskazał, że przedłożony w odpowiedzi na wezwanie z dnia
22.01.2019 r. przykładowy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) dla okresu
projektowania nie uwzględnia specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji, o
którym mowa w pkt 2.5.5. OPZ (Tom III SIWZ), co w ocenie Zamawiającego świadczy
o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Podobnie w pkt II.2. odwołania z dnia 1 marca
2019 r. przystępujący wyjaśnia (…) W szczególności, w zakresie badania zgodności oferty
z treścią SIWZ oraz rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien przed odrzuceniem oferty,
upewnić się, że faktycznie dany element nie został przez Wykonawcę uwzględniony w treści
oferty i zaoferowanej cenie (…). W związku z tym do tej okoliczności w ocenie Izby
referowało odwołanie z dnia 1 marca 2019 r., tj. w zakresie okoliczności faktycznych
dotyczących specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji, uszczegółowione w pkt III
uzasadnienia, stanowiąc argumentację na poparcie w tamtej sprawie zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1
pkt 2 Pzp wobec nieuwzględnienia kosztów takiego specjalisty w ofercie
przystępujacego w ogóle.
W takim zakresie orzekła Izba w wyroku z 18 marca 2019 r. w sprawie oznaczonej
sygn. akt: KIO 364/19.
Stanowisko to potwierdza część wstępna rozważań Izby w zakresie
ww. kwestii podana na stronie 13 uzasadnienia
(oznaczona podkreśleniem). Uzasadnienie
dla tego stanowiska Izba rozpoczyna wstępem: Okoliczność nieuwzględnienia specjalisty ds.
kontaktów ze społecznością i promocji dla okresu projektowania oraz okoliczność
nieuwzględnienia pracy weryfikatorów dokumentacji projektowej na etapie realizacji robót –
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Natomiast
nas
tępujące po tym rozważania Izby, na które powołuje się przystępujący w swoim piśmie
procesowym (zawarte na stronach 14-
15 uzasadnienia), w ocenie składu orzekającego nie
mogą być wiążące w przedmiotowej sprawie. Konstatacje te zostały poczynione na
okoliczność rozpoznania postawionego zarzutu w brzmieniu wskazanym powyżej
i wystarczyły dla jego rozstrzygnięcia, tj. uznania, że cena podana w ofercie przystępujacego
zawiera
ła wszystkie niezbędne elementy. Natomiast zarzut postawiony w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym wyniknął niejako przy okazji sprawy o sygn. akt: KIO 364/19
i nie ma tu znaczenia podnoszona przez przystępujacego okoliczność, iż odwołujący
w przedmiotowej sprawie odnosił się do tych kwestii jako przystępujący w sprawie o sygn.
akt: KIO
364/19 m. in. w swoim piśmie procesowym z dnia 13 marca 2019 r. (w pkt od 32 do
43) gdyż Izba rozpoznawała ową sprawę, mając na uwadze zarzuty wskazane
w
ówczesnym odwołaniu. Innego wniosku nie można wywieść, ponieważ przesądza o tym
treść art. 192 ust. 7 Pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu.
Uzupełniająco warto mieć także na uwadze treść art. 196 ust. 4 Pzp, który wskazuje
jakie elementy powinno zawierać uzasadnienie wyroku (Uzasadnienie wyroku zawiera
wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za
udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom
odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej wyroku
z przytoczeniem przepisów prawa). W treści tego przepisu próżno szukać wzmianki
o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Tym
samym rozważania Izby poczynione w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO
364/19
nie mogły stanowić rozstrzygnięcia mającego charakter powagi rzeczy osądzonej
i przez to nie było przeszkód do merytorycznego rozpatrzenia zarzutu w przedmiotowej
sprawie.
Przechodząc do merytorycznej części uzasadnienia dla ww. zarzutu Izba uznała, że
w przedmiotowym zakresie
należy w pełni przyjąć argumentację odwołującego. W ocenie
składu orzekającego postanowienia zawarte w pkt 15.3 IDW oraz w uwagach do Formularza
cenowego do działu 2 są jednoznaczne oraz komplementarne przez co nie wymagają jako
takie dodatkowej wykładni. Koszty zatrudnienia ekspertów i specjalistów koniecznych do
realizacji zamówienia muszą być ujęte w Formularzu cenowym dział 2 poz. 2.1, 2.2. lub 2.3.
J
ednym z ekspertów wymaganych do realizacji zamówienia był specjalista ds. kontaktów ze
społecznością i promocji (pkt 2.1.2 OPZ), którego koszty zatrudnienia przystępujący, zamiast
zgodnie z powyżej wskazanymi wytycznymi z SIWZ w dziale 2 Formularza ofertowego Usługi
nadzoru i zarządzania ujął w dziale 3 Formularza cenowego Działania promocyjne.
Okoliczność taką potwierdził po raz kolejny sam przystępujący w swoim piśmie procesowym
(rozdział IV str. 4).
Na przedmiotową kwestię nie wpływa także korzystanie przez przystępującego z usług
podwykonawcy, ponieważ nawet w sytuacji, gdy podwykonawca będzie realizował „całość”
Działań promocyjnych, przystępujący będzie musiał wskazać konkretną osobę, która będzie
pełniła funkcję specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji, tj. osobę, która wejdzie
w skład „Personelu Konsultanta”. Osobę, której całość kosztów zatrudnienia winna być ujęta
w Dziale 2 Formularza cenowego.
Ww. stanowisko nie sprzeciwia się także postanowieniom OPZ. Wśród obowiązków
ko
nsultanta w zakresie działań promocyjnych (pkt 2.5 „Obowiązki Konsultanta w zakresie
działań promocyjnych”) wymienione zostały zadania, jakie wykonywać ma specjalista ds.
kontaktów ze społecznością i promocji (pkt 2.5.5. OPZ). Izba uznała, że czym innym jest
zakres obowiązków takiego specjalisty opisany w pkt 2.5.5 OPZ (i koszty związane
z realizacją tych zadań), a czym innym koszt zatrudnienia samego specjalisty. Przez co
uwag
ę, podaną dla działu 3 Formularza cenowego, nie można rozumieć jako zgody na
przeniesienie do tego Działu kosztów związanych z zatrudnieniem specjalisty ds. kontaktów
ze społecznością i promocji, skoro w świetle postanowień OPZ obowiązek zatrudnienia tego
specjalisty nie wynika z
postanowień OPZ odnoszących się do Działań promocyjnych (bo
w tym punkcie mowa jest wyłącznie o zadaniach takiej osoby na kontrakcie).
Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Izba
uznała, że przedmiotowy zarzut miał charakter ewentualny zatem w związku z
uwzględnieniem zarzutu „głównego” orzekanie w jego zakresie nie ma już żadnego wpływu
na wynik postępowania. W związku z tym, że ww. zarzut został podniesiony jedynie jako
zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, Izba pozostawiła go bez rozpoznania.
Na marginesie Izba wskazuje
, że odwołujący w żaden sposób nie odniósł się
merytorycznie do stanowiska zamawiającego i złożonego przez niego dokumentu
potwierdzającego spełnienie przez przystępujacego postawionego warunku, poprzestając
wyłącznie na aspekcie proceduralnym wskazując, że dopiero po złożonym przez niego
odwołaniu zamawiający zaczął badać przedmiotową kwestię.
Natomiast jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp to wskazać należy, iż
odwołujący w żaden sposób nie dokonał odniesienia wskazanej normy prawnej do
konkretnych okoliczności faktycznych, a jedynie podał hasłowe stwierdzenie, że
przygotowanie i prowadzenie postępowania miało miejsce w sposób niezapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Podkreślić należy, że wykonawca wnosząc odwołanie ma obowiązek precyzyjnego
wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, co oznacza
konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy
faktycznej − na tyle precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych
zarzutów, a Izbie − ocenę ich zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej
zarzutu powinno nastąpić już w treści odwołania. Natomiast odwołujący zarówno w
odwołaniu jak i na rozprawie, nie odniósł się w żaden sposób do przedmiotowego zarzutu, co
należy uznać za niedopuszczalne. Izba nie może bowiem − zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp −
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przez co należy rozumieć
również zarzuty blankietowe, przedstawione jedynie w sposób niedoprecyzowany. W
konsekwencji Izba uznała, że niniejszy zarzut należy oddalić.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp., ponieważ zamawiający w sposób
nieprawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozpo
rządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet
niniejszego pos
tępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie rachunku złożonego przez odwołującego na rozprawie, a także
od przystępującego na rzecz zamawiającego koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku złożonego przez
zamawiającego na rozprawie.
Ponadto mimo
tego, iż jeden z zarzutów postawionych w odwołaniu został oddalony,
Izba nie znalazła uzasadnienia dla częściowego rozdzielenia kosztów pomiędzy strony, gdyż
w ocenie Izby odwołanie w istotnym i kluczowym dla odwołującego zakresie dotyczącym
odrzucenia oferty
przystępującego zostało uwzględnione i tym samym główny cel wniesienia
odwołania został przez odwołującego osiągnięty. Natomiast zarzut oddalony miał w ocenie
Izby charakter blankietowy, a strony nie prowadziły co do niego merytorycznej polemiki
zarówno w swoich pismach procesowych jak i na rozprawie.
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 830/19 z dnia 2019-06-06
