rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-26
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-26
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 703/19
KIO 703/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2019
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę
ESE
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
ZGO
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Jarocinie – Wielkopolskie Centrum
Recyklingu z siedzibą w Jarocinie
przy udziale wykonawcy
SSI SCHÄFER Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę
ESE
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
ZGO
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Jarocinie – Wielkopolskie Centrum
Recyklingu z siedzibą w Jarocinie
przy udziale wykonawcy
SSI SCHÄFER Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje ZGO Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością
w Jarocinie
– Wielkopolskiemu Centrum Recyklingu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym odrzucenie oferty wykonawcy
SSI SCHÄFER Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2.
kosztami postępowania obciąża ZGO Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Jarocinie
– Wielkopolskie Centrum Recyklingu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ESE Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od ZGO Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Jarocinie –
Wielkopolskiego Centrum Recyklingu na rzecz ESE
Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
pon
iesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 703/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ZGO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jarocinie – Wielkopolskie
Centrum Recyklingu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„zadanie 7 Rozbudowa ZZO Jarocin – Wielkopolskie Centrum Recyklingu – dostawa
pojemników” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 stycznia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 017-
035436. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – ESE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SSI
SCHÄFER Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, pomimo iż treść oferty tego wykonawcy
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zarazem nie nadaje
się do poprawienia w jakimkolwiek trybie ustawowym, a tym samym – naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czy
nności polegającej na dokonaniu wyboru oferty SSI SCHÄFER Sp. z o.o., dokonania
czynności ponownego badania i ceny ofert, a w jego następstwie odrzucenia oferty SSI
SCHÄFER Sp. z o.o. oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę, która
w przypadku uwzględnienia odwołania powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
W wyniku zaś naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publiczny
ch i zaniechania dokonania odrzucenia oferty wykonawcy SSI SCHÄFER Sp. z o.o.
oferta Odwołującego nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a co za tym idzie –
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieudzielenia mu zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest dostawa
pojemników na odpady biodegradowalne, w tym 10.000 sztuk fabrycznie nowych pojemników
wykonanych z tworzywa sztucznego o pojemności 80 litrów (oraz 4.500 sztuk
w ramach
prawa opcji) oraz 1.000 sztuk fabrycznie nowych pojemników wykonanych
z tworzywa sztucznego o pojemności 240 litrów.
Oferty w postępowaniu złożyli wykonawcy: SSI SCHÄFER Sp. z o.o. i ESE Sp. z o.o.
Zamawiający dokonał wyboru oferty spółki SSI SCHÄFER wskazując, iż oferta ta odpowiada
wszystkim wymaganiom określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i została
oceniona najwyżej w oparciu o kryteria wyboru oferty.
W tomie III specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawierającym szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał, że dostawa pojemników powinna odpowiadać
szczegółowym wymogom dotyczącym m.in. koloru, wykonania i nośności. Zamawiający
określił, iż wszystkie pojemniki muszą być przystosowane do opróżnienia przez śmieciarki i
być wykonane zgodnie z normą PN-EN 840 oraz posiadać certyfikat jakości RAL-GZ 951/1 lub
równoznaczny.
Ponadto
wskazał,
że
nośność
każdego
pojemnika
o pojemności 80 litrów z odpadami nie może być mniejsza niż 50 kilogramów. Powyższe
wymaganie jest istot
ne, gdyż Zamawiający postanowił podnieść standard zamawianych
pojemników w zakresie nośności powyżej minimalnych wymogów wynikających z normy
PN-
EN 840, zgodnie z którą maksymalne obciążenie pojemnika wykonanego z tworzywa
sztucznego przeznaczonego na odp
ady biodegradowalne o pojemności 80 litrów wynosi
32 kilogramy.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący w swojej ofercie zaoferował pojemniki, których
nośność spełnia wskazane przez Zamawiającego minimum na poziomie 50 kilogramów.
Wykonawca SSI SCHÄFER Sp. z o.o. zaoferował jednak pojemnik PRO 80 l WAVE, którego
nośność (obciążenie maksymalne) wynosi jedynie 40 kilogramów. Oferta wykonawcy SSI
SCHÄFER Sp. z o.o. w zakresie pojemników o pojemności 80 l jest więc niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warun
ków zamówienia, a co za tym idzie – zawiera uchybienie
skutkujące po stronie Zamawiającego koniecznością odrzucenia oferty tej firmy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pismem z 26 marca 2019 r. Zamawiający wezwał SSI SCHÄFER Sp. z o.o. do złożenia
dokumentów potwierdzających m.in. że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego. Jako że w przedłożonej odpowiedzi SSI SCHÄFER Sp.
z o.o. nie załączył tłumaczenia na język polski karty technicznej pojemnika 80 l i 240 l,
Zamawiający, 2 kwietnia 2019 r., dokonał ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentacji w powyższym zakresie. Zgodnie bowiem z punktem 12.7 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dokumenty lub oświadczenia sporządzone w języku obcym miały być
składane wraz z tłumaczeniem na język polski.
W odpowiedzi na wezwanie SSI SCHÄFER Sp. z o.o. przedłożył Zamawiającemu jedynie dwie
karty techniczne dotyczące pojemników GMT – w języku niemieckim oraz polskim. Niemniej,
zgodnie
z
dok
umentacją
dołączoną
pierwotnie
do
formularza
ofertowego,
w ramach pojemników o pojemności 80 l zaoferował Zamawiającemu model PRO WAVE,
a nie GMT, którego karta techniczna została przetłumaczona i przedstawiona Zamawiającemu
w odpowiedzi na wezwanie z 2
kwietnia 2019 r. W związku z tym Zamawiający w żadnym
momencie nie dysponował tłumaczeniem karty technicznej dotyczącej zaoferowanych przez
SSI SCHÄFER Sp. z o.o. pojemników PRO 80 l WAVE. Działanie wykonawcy mogło w sposób
oczywisty doprowadzić do konfuzji po stronie Zamawiającego w zakresie rzeczywiście
zaoferowanych mu pojemników i ich właściwości. Biorąc pod uwagę przedstawione w
postępowaniu dokumenty, nie dało się jednoznacznie określić, czy wykonawca, w zakresie
pojemników o pojemności 80 l, oferuje Zamawiającemu produkt pod nazwą PRO WAVE, czy
też GMT.
Również pojemniki GMT nie spełniają wymagań stawianych przez Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie bowiem z dokumentacją techniczną,
o której mowa powyżej, maksymalne obciążenie pojemnika GMT o pojemności 80 l wynosi 40
kilogramów.
Zamawiający zaniechał dalszego wyjaśniania treści oferty SSI SCHÄFER Sp. z o.o.
i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo braku posiadania
przetłumaczonych kart technicznych oraz wyraźnych danych dotyczących niespełniania przez
pojemnik o pojemności 80 l wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dotyczących maksymalnego obciążenia.
Zatem oferta SSI SCHÄFER Sp. z o.o. zawiera uchybienia skutkujące koniecznością jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
z powodu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zaniechanie odrzucenia oferty SSI SCHÄFER Sp. z o.o. stanowi również naruszenie art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem sankcjonuje nierówne traktowanie
wykonawców. Dokonanie wyboru oferty niezgodnej z wymaganiami Zamawiającego prowadzi
do naruszenia interesu Odwołującego, który zaoferował świadczenie odpowiadające tym
wymaganiom.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że wykonawca ESE Sp. z o.o. nie jest podmiotem uprawnionym do
złożenia odwołania, bowiem nie ma interesu w uzyskaniu danego zamówienia ze względu na
to, że złożona przez niego oferta znacząco przekracza kwotę, którą Zamawiający posiada
w budżecie na realizację tego zamówienia. Pierwotna kwota zarezerwowana przez
Zamawia
jącego wyniosła 795.000,00 zł brutto, po otwarciu ofert Zamawiający podniósł kwotę
przeznaczoną na realizację zamówienia do wysokości ceny oferty złożonej przez SSI
SCHÄFER Sp. z o.o. Oferta złożona przez ESE Sp. z o.o. jest droższa o 361.386,30 zł brutto
od oferty uznanej za najkorzystniejszą. Jednocześnie Zamawiający nie jest w stanie
wydatkować dodatkowo kwoty 361.386,30 zł brutto i tym samym wybrać oferty Odwołującego.
Zatem nawet gdyby argumentacja Odwołującego została uwzględniona, Zamawiający nie jest
w
stanie
wyasygnować
środków
na
realizację
zamówienia
z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zastosowanie ma tu przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie
zamówienia,
jeżeli
cena
najkorzystniejszej
oferty
lub
oferta
z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, jeżeli ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych. Obligatoryjne unieważnianie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych powoduje, że żaden z oferentów nie uzyska
zamówienia. Oczywistym jest więc, że ESE Sp. z o.o. nie ma „interesu w uzyskaniu danego
zamówienia” w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a co za tym
idzie, nie jest podmiotem uprawnionym do złożenia odwołania w przedmiotowej sprawie.
„Zgodnie ze stanowiskiem ugruntowanym w orzecznictwie interes prawny należy definiować
jako interes pol
egający na istnieniu niepewności stanu prawnego lub prawa odwołującego
o charakterze obiektywnym. Naruszenie interesu prawnego polega zatem na utraceniu przez
wykonawcę lub inny podmiot szans na wygranie konkretnego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego” („Środki ochrony prawnej w świetle nowelizacji prawa zamówień
publicznych” dostępne na www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-
dotyczace-ustawy-pzp/inne/srodki-ochrony-
prawnej; na temat pojęcia „interes w uzyskaniu
zamówienia” zob. m.in. P. Janda, w: S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, Prawo
zamówień publicznych, 2011, s. 699-701)” – Komentarz do art. 179 ustawy Prawo zamówień
publicznych red. Sieradzka 2018, wyd. 1/Sieradzka
– Legalis 2019).
Naruszenie interesu pra
wnego polega zatem na utraceniu przez wykonawcę lub inny podmiot
szans na wygranie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
okolicznościach tej sprawy oczywistym jest, że Odwołujący nie ma szans na wygranie
niniejszego postępowania, zatem nie ma uprawnienia do złożenia odwołania, bowiem nie
spełnia wymogu wynikającego z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jest to drugie postępowanie przetargowe na zakup pojemników na bioodpady. W pierwszym
postępowaniu firma ESE Sp. z o.o. również złożyła ofertę, która znacząco przekraczała budżet
zarezerwowany przez Zamawiającego na realizację zadania. Oferta pierwotna Odwołującego,
jak i złożona w niniejszym postępowaniu, różni się cenowo w małym stopniu, więc nawet w
przypadku unieważnienia postępowania nie ma przesłanek, by ESE Sp. z o.o. była w stanie
zaproponować wykonanie zadania opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w kwocie mieszczącej się w budżecie Zamawiającego, co dodatkowo potwierdza brak interesu
w złożeniu odwołania.
Co do zarzutów Odwołującego Zamawiający wskazał, że zgodnie z przeprowadzoną oceną
oferty złożonej przez SSI SCHÄFER Sp. z o.o., spełnia ona wymagania zawarte
w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, wykonawca przedstawił dokumentację
potw
ierdzającą posiadanie certyfikatu jakości RAL-GZ 951/1 (lub równoznacznego),
a pojemniki zostaną wykonane zgodnie z normą PN-EN 840, co potwierdzają certyfikaty.
Z przedstawionych przez SSI SCHÄFER Sp. z o.o. dokumentów wynika, że zaoferowane
pojemniki 8
0 l posiadają nośność na poziomie minimum 50 kg (waga pojemnika 10,5 kg +
wsad z odpadów 40 kg), co zostało również opisane w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia. Zamawiający, opisując nośność pojemników, miał na myśli masę własną
pojemnika + wsad od
padów, które można do niego załadować.
Jeden z potencjalnych wykonawców, który złożył zapytanie do postępowania przetargowego,
również rozumiał nośność pojemnika poprzez masę pojemnika + wsad odpadów
w kilogramach i zwrócił się z prośbą o dopuszczenie w postępowaniu pojemników o nośności
39 kg. Taka interpretacja nośności została zastosowana przez Zamawiającego w celu
zapewnienia, że uchwyty zastosowane w pojemnikach wytrzymają całe obciążenie podczas
wykonywania wyładunku odpadów.
Pojemniki muszą posiadać jedynie certyfikat jakości RAL oraz muszą być wyprodukowane
zgodnie z normą PN-EN 840, która zakłada nośność pojemnika na minimalnym poziomie
32 kg. Natomiast Zamawiający nie wymaga potwierdzenia nośności pojemników na poziomie
50 kg żadnym certyfikatem ani normą. Zapis dotyczący nośności na poziomie 50 kg został
zastosowany w celu podniesienia jakości i wytrzymałości pojemników. Parametry zostały
spełnione przez SSI SCHÄFER Sp. z o.o., co zostało przedstawione w karcie technicznej.
Dodatkowo firma ta udziela gwarancji na dostarczone pojemniki na warunkach opisanych we
wzorze umowy.
Odwołujący wskazał na zaoferowanie przez SSI SCHÄFER Sp. z o.o. dwóch różnych rodzajów
pojemników. Jednak formularz oferty nie zawierał pozycji, w której wykonawca powinien
ws
kazać model/nazwę pojemnika, który oferuje. Wymogiem było jedynie podanie ceny
jednostkowej pojemników wraz z ich litrażem. Firma SSI SCHÄFER Sp. z o.o. złożyła
dokumenty techniczne, które potwierdzają spełnienie przez nią wszelkich stawianych
wymagań.
Odw
ołujący wskazał, że spełnia wszystkie wymogi stawiane przez Zamawiającego, przy czym
do złożonej oferty nie przedstawił żadnych dokumentów, które pozwoliłyby to zweryfikować.
Potwierdza to informację przedstawioną przez Zamawiającego, że wykonawca nie miał
obowiązku podawania konkretnych modeli/nazw oferowanych pojemników na etapie składania
ofert. SSI SCHÄFER Sp. z o.o. spełniła również wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a
żadne ze złożonych przez nią dokumentów nie budziły zastrzeżeń Zamawiającego.
III Stanowisko Przystępującego
Przystępujący po stronie Zamawiającego – SSI SCHÄFER Sp. z o.o. wniósł o oddalenie
odwołania.
Wskazał, że jego oferta spełniała wszystkie wymagania stawiane w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia – tom III specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przedstawił też
dokumenty potwierdzające posiadanie certyfikatu jakości RAL-GZ/1 oraz udokumentował, że
pojemniki będące przedmiotem dostawy będą wykonane według normy PN-EN 840.
Wymogiem Zamawiającego było, aby wszystkie pojemniki posiadały certyfikat jakości RAL-GZ
951/1 i udokumentowania jedynie tej okoliczności żądał Zamawiający, któremu to żądaniu
zadośćuczynił Przystępujący, przedkładając odpowiedni certyfikat.
Zamawiający na etapie składania ofert nie żądał wskazania konkretnego modelu pojemnika.
Tym samym oferta Przystępującego spełniała minimalne warunki postawione w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Przystępujący w toku postępowania złożył również kartę techniczną pojemnika wskazującą na
jego no
śność, choć Zamawiający nie żądał przedłożenia żadnej szczególnej dokumentacji w
tym zakresie. Nawet brak dokumentacji w zakresie nośności pojemnika nie mógł więc stanowić
podstawy do wyeliminowania Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Argument Odwołującego, iż pojemniki PRO WAVE 80 I nie spełniały parametrów nośności
wymaganych przez Zamawiającego wynika z błędnego rozumienia tego pojęcia przez
Odwołującego. Przystępujący wskazuje, iż pod pojęciem nośności rozumieć należy wagę
samego pojemnika powiększoną o wagę wsadu, a nie jedynie wagę wsadu, jak twierdzi
Odwołujący. Takie rozumienie pojęcia „nośność” pojemnika jest powszechnie przyjęte
w branży dostawców i producentów pojemników. Nie budzi także wątpliwości, że pojęcie
nośności było w ten sposób rozumiane przez Zamawiającego. Świadczy o tym treść zapytania
złożonego przez potencjalnego uczestnika postępowania w toku postępowania: „Czy
Zamawiający dopuszcza pojemniki o pojemności 80 I o nośności (waga pojemnika + wsad) 39
kg
?” W odpowiedzi na zapytanie Zamawiający nie zakwestionował takiego rozumienia
nośności, co oznacza, iż pojęcie to interpretował dokładnie w taki sam sposób jak
Przystępujący oraz inni potencjalni uczestnicy postępowania i zakupu pojemników o tak
rozumiane
j nośności oczekiwał.
Przystępujący zatem spełnił wszelkie wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, aby jego oferta została rozpatrzona i wybrana jako najkorzystniejsza.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z art. 179 us
t. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Zamawiającego wykonawca ESE Sp. z o.o. nie jest podmiotem uprawnionym do
złożenia odwołania, bowiem nie ma interesu w uzyskaniu danego zamówienia ze względu na
to, że złożona przez niego oferta znacząco przekracza kwotę, którą Zamawiający posiada
w budżecie na realizację tego zamówienia, a Zamawiający nie jest w stanie tej kwoty
zwiększyć, by wybrać ofertę Odwołującego. Jak wskazał Zamawiający, naruszenie interesu
polega na utraceniu przez wykonawcę szans na wygranie konkretnego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a w okolicznościach tej sprawy Odwołujący nie ma
szans na wygranie niniejszego postępowania. Obligatoryjne unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych powoduje bowiem, że
żaden z oferentów nie uzyska zamówienia.
Powyższy pogląd Zamawiającego jest błędny, a opinie, na które się powołuje, nieaktualne
w świetle bieżącego orzecznictwa, czy to krajowego, czy to w szczególności Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który przesądził przedmiotową kwestię. M.in. w wyroku
z 11 maja 2017 r. w sprawie C-
131/16 Archus et Gama Trybunał wskazał bowiem, że „pojęcie
danego zamówienia w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66
[tzw. dyrektywy odw
oławczej], może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. „Dane zamówienie” nie jest
więc równoznaczne „danemu postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”, lecz
„danemu przedmiotowi zamówienia”, czyli w tym wypadku dostawie pojemników na odpady.
Tym samym wykonawca posiada uprawnienie do złożenia odwołania, nawet jeśli jego
skutkiem byłoby unieważnienie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego (podobnie
też w wyroku z 4 lipca 2013 r., w sprawie C-100/12 Fastweb).
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania (treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, treść ofert, treść złożonych dokumentów) nie jest sporny między Stronami, za
wyjątkiem karty katalogowej pojemników PRO WAVE. Jak wyjaśnił Zamawiający,
Przystępujący nie przedłożył pierwotnie karty katalogowej tych pojemników, lecz pojemników
GMT (jedna karta katalogowa dotyczyła zarówno pojemników 80-, jak i 240-litrowych), tyle że
bez tłumaczenia na język polski, do którego uzupełnienia został wezwany. Dokument, do
którego odniósł się Odwołujący, był jedynie wizualizacją pojemnika, którą również wykonawca
miał przedstawić.
W ocenie Izby nie ma to jednak zasadniczego znaczenia w istniejącym stanie faktycznym.
Po zapoznan
iu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego
przedstawionych przez Zamawiającego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych podczas
rozprawy Iz
ba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z przywołanym w ramach zarzutów art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjo
nalności i przejrzystości.
Z dyspozycji art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak wynika z treści powyższego przepisu, nie
ma on związku z zarzutami niniejszego odwołania, które nie dotyczą oceny złożonych ofert
według ustanowionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów oceny.
Natomiast zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Podstawę faktyczną odrzucenia oferty Przystępującego Odwołujący upatruje w niespełnieniu
wymagania dla pojemników na odpady o pojemności 80 litrów opisanego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (punkt 1.
kropka 16.), zgodnie z którym „nośność każdego pojemnika z odpadami nie może być
mniejsza niż 50 kilogramów”. Jak wyjaśnił Zamawiający, wymóg nośności został zastosowany
w celu zapewnienia, że uchwyty zastosowane w pojemnikach wytrzymają całe obciążenie
po
dczas wykonywania wyładunku odpadów. Nie rozstrzyga to jednak samego poziomu
wymaganego przez Zamawiającego parametru – 50 kg wadi odpadów, czy de facto 40 kg wagi
odpadów.
Przedmiotem sporu jest więc rozumienie zastosowanego przez Zamawiającego pojęcia
„nośność”, tj. czy pod pojęciem nośności rozumieć należy wagę samego pojemnika
powiększoną o wagę wsadu, jak wskazywali Zamawiający i Przystępujący, czy też jedynie
wagę wsadu, jak twierdził Odwołujący. Zamawiający nie zdefiniował bowiem tego pojęcia
w spe
cyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Rozróżnienie to ma zasadnicze znaczenie, ponieważ zaoferowane pojemniki GMT 80 litrów
posiadają parametr „masy użytkowej” (wagi odpadów) 40 kg oraz parametr „ciężar własny” ok.
10,5 kg, co łącznie dawałoby 50,5 kg. Zatem, w zależności od stwierdzenia, jak rozumieć
„nośność” pojemnika, pojemniki GMT byłyby zgodne lub nie z powyższym wymaganiem
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nawet więc jeśli Zamawiający, jak stwierdził, opisując nośność pojemników, miał na myśli
masę własną pojemnika oraz wsad odpadów, które można do niego załadować, to tego nie
wyraził.
Według twierdzenia strony zamawiającej rozumienie pojęcia „nośność” pojemnika jako łącznej
wagi odpadów i pojemnika jest powszechnie przyjęte w branży dostawców
i producentów pojemników. Nie zostało to jednak w żaden sposób wykazane, a wręcz można
stwierdzić, że jest przeciwnie, gdyż żaden z dokumentów znajdujących się w aktach
postępowania, oprócz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tym pojęciem się
w ogóle nie posługuje.
Norma PN-EN 840
– mówiąc o 32 kg, na które powoływały się Strony, wskazuje na „ładowność
nominalną”, która odnosi się do wagi samych odpadów, co nie było sporne.
Również przedstawione przez wykonawców karty katalogowe pojemników PRO WAVE
i GMT mówią odpowiednio o parametrze „payload” (czyli – według słownika – ładunku,
ładowności, udźwigu, ładunku użytecznym, ciężarze użytecznym) oraz „Nutzlast” (czyli –
według słownika – ciężarze użytkowym, udźwigu użytkowym, obciążeniu użytkowym lub też –
zgodnie z tłumaczeniem karty katalogowej przedstawionym przez Przystępującego „masie
użytkowej”). Wszystkie te pojęcia wskazują na masę samych odpadów ładowanych do
pojemnika, co nie było sporne. Karta techniczna pojemników GMT podaje też jako osobny
parametr „Eigengewicht”, czyli ciężar własny pojemnika.
Znaczenia pojęcia „nośności” jako odnoszącego się do łącznego ciężaru odpadów
i pojemnika nie można również wywnioskować z pytania i odpowiedzi na pytanie nr 5. Zadający
pytanie wykonawca
co prawda na początku spytał się, czy „Zamawiający dopuszcza pojemniki
o pojemności 80 l o nośności (waga pojemnika + wsad) 39 kg?”, jednak była to jego własna
propozycja,
a
Zamawiający
w
odpowiedzi
wskazał
jedynie,
że
„w dalszym ciągu podtrzymuje swoje stanowisko dotyczące nośności pojemników, które
zostały określone w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia”, czyli odrzucił propozycję,
ale w żaden sposób nie ustosunkował się do „definicji” wykonawcy zawartej w pytaniu.
Co więcej, należy zwrócić uwagę, że gdyby pojęcie nośności było tak oczywiste, jak
stwierdzono, to wykonawca ten nie musiałby w nawiasie precyzować, co ma wchodzić
w skład owych proponowanych 39 kg. Poza tym w dalszej części pytania wykonawca przelicza
wymaganą
przez
Zamawiającego
nośność
50
kilogramów
dla
pojemników
80-
litrowych i 70 kilogramów dla pojemników 240-litrowych na odpowiednio 0,625 kg/l i 0,292
kg/l, co daje odpowiednio 0,625x80=50 i 0,292x240=70,08. Tym samym wykonawca ten
również odnosi wymóg Zamawiającego dotyczący nośności do wagi wyłącznie odpadów,
a nie pojemnika.
Również Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazuje, że „pojemniki muszą być
wyprodukowane zgodnie z normą PN-EN 840, która zakłada nośność pojemnika na
minimalnym poziomie 32 kg. Natomiast Zamawiający nie wymaga potwierdzenia nośności
pojemników na poziomie 50 kg żadnym certyfikatem ani normą” – tym samym również
Zamawiający, wbrew swojemu twierdzeniu, utożsamia nośność z „ładownością nominalną”,
o której jest mowa w normie, a która odnosi się do samych odpadów, co potwierdziły Strony
i Przystępujący podczas rozprawy.
Również fragment „nośność pojemnika z odpadami” w wymogu „nośność każdego pojemnika
z odpadami nie może być mniejsza niż 50 kilogramów” nie przesądza o wliczeniu bądź nie
wagi pojemnika
do wymaganych 50 kg, ponieważ odnosi się do obecności odpadów w
pojemniku, których wliczenie do wagi 50 kg jest oczywiste.
Wobec braku własnej definicji Zamawiającego pojęcia „nośności” na etapie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, przy interpretacji tego pojęcia należy odnieść się więc do
jego powszechnego użycia.
Podczas rozprawy Strony ani Przystępujący nie przedstawiły innej definicji niż zawarta
w Wikipedii, która nośność definiuje jako „możliwość przejęcia przez materiał, złącze lub
konstr
ukcję obciążeń zewnętrznych –
wytrzymałość materiałów
, używane także dla określenia
parametrów dopuszczalnego obciążenia (nośność
wiaduktu
lub
mostu
). Określenie używane
jest również w kontekście:
nośność statku
– podstawowy parametr określający wielkość statku,
nośność podłoża gruntowego
– rozumiane jako możliwość przejęcia obciążeń
przekazywanych przez
fundamenty
na podłoże gruntowe” oraz odsyła do pojęcia „udźwigu”,
czyli „
masy
, jaka może zostać podniesiona (czasem także przemieszczona w innych
płaszczyznach) przez człowieka lub
maszynę
. Udźwig występujący bez dodatkowego
ujednoznacznienia oznacza zazwyczaj m
aksymalną masę, jaka może zostać podniesiona
przez dane urządzenie, nie powodując przy tym uszkodzenia tego urządzenia. Na udźwig
wpływ może mieć też położenie środka ciężkości podnoszonego obiektu oraz wysokość
podnoszenia. Wartość udźwigu podawana jest, jako udźwig nominalny, przez producenta
urządzenia.”
Z żadnej z tych definicji nie wynika zwyczaj zaliczania do „nośności” czy „udźwigu” masy
własnej.
Również więc odniesienie do definicji ogólnej nie wskazuje na poprawność twierdzenia
Zamawiającego i Przystępującego.
W związku z powyższym Izba uznała, że pojęcie nośności należy rozumieć tak, jak wskazał to
Odwołujący. W konsekwencji pojemniki zaoferowane przez Przystępującego nie spełniają
spornego wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a oferta podlega odrzucenia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W kwestiach proceduralnych można jeszcze dodać, że co prawda w formularzu oferty
wykonawcy nie podawali producenta, nazwy i modelu pojemników na odpady, jednak został
on określony poprzez wymagane przez Zamawiającego karty katalogowe, które zgodnie
z punktem 9.6. lit. c specyfikacji istotnych warunków zamówienia miał przedstawić wykonawca
na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Miały one zawierać m.in. dane o wymiarach,
maksymalnym obciążeniu i materiałach zastosowanych do produkcji.
Przystępujący takie dokumenty przedstawił, nie kwestionował też, że oferuje pojemniki GMT
o parametr
ach zgodnych z przesłaną kartą katalogową, natomiast z karty tej wynika, że
pojemniki o pojemności 80 litrów nie spełniają wskazanego wymogu nośności min. 50 kg,
czego nie można było zignorować w trakcie badania oferty.
Nie jest więc prawdą twierdzenie Zamawiającego, że wymagane parametry zostały spełnione,
co zostało przedstawione w karcie technicznej. Poza tym Przystępujący, owszem, deklarował
spełnienie wymogów oraz udzielenie gwarancji na dostarczone pojemniki na warunkach
opisanych we wzorze umowy, al
e odnosząc się do parametrów wskazanych
w karcie katalogowej.
Co do ewentualnej konieczności unieważnienia postępowania i poziomu ceny oferty
Odwołującego, o którym wspominał Zamawiający, należy zauważyć, że wysokość tej ceny
mogła być powiązana z podwyższonym, niestandardowym parametrem „nośności”
pojemników, które zaoferował Odwołujący, zaś w kolejnym postępowaniu Zamawiający będzie
miał szansę skorygować (zdefiniować, wyjaśnić) swój wymóg w zakresie nośności.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 15.000 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje ZGO Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością
w Jarocinie
– Wielkopolskiemu Centrum Recyklingu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym odrzucenie oferty wykonawcy
SSI SCHÄFER Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2.
kosztami postępowania obciąża ZGO Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Jarocinie
– Wielkopolskie Centrum Recyklingu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ESE Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od ZGO Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Jarocinie –
Wielkopolskiego Centrum Recyklingu na rzecz ESE
Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
pon
iesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 703/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ZGO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jarocinie – Wielkopolskie
Centrum Recyklingu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„zadanie 7 Rozbudowa ZZO Jarocin – Wielkopolskie Centrum Recyklingu – dostawa
pojemników” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 stycznia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 017-
035436. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – ESE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SSI
SCHÄFER Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, pomimo iż treść oferty tego wykonawcy
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zarazem nie nadaje
się do poprawienia w jakimkolwiek trybie ustawowym, a tym samym – naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czy
nności polegającej na dokonaniu wyboru oferty SSI SCHÄFER Sp. z o.o., dokonania
czynności ponownego badania i ceny ofert, a w jego następstwie odrzucenia oferty SSI
SCHÄFER Sp. z o.o. oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę, która
w przypadku uwzględnienia odwołania powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
W wyniku zaś naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publiczny
ch i zaniechania dokonania odrzucenia oferty wykonawcy SSI SCHÄFER Sp. z o.o.
oferta Odwołującego nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a co za tym idzie –
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieudzielenia mu zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest dostawa
pojemników na odpady biodegradowalne, w tym 10.000 sztuk fabrycznie nowych pojemników
wykonanych z tworzywa sztucznego o pojemności 80 litrów (oraz 4.500 sztuk
w ramach
prawa opcji) oraz 1.000 sztuk fabrycznie nowych pojemników wykonanych
z tworzywa sztucznego o pojemności 240 litrów.
Oferty w postępowaniu złożyli wykonawcy: SSI SCHÄFER Sp. z o.o. i ESE Sp. z o.o.
Zamawiający dokonał wyboru oferty spółki SSI SCHÄFER wskazując, iż oferta ta odpowiada
wszystkim wymaganiom określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i została
oceniona najwyżej w oparciu o kryteria wyboru oferty.
W tomie III specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawierającym szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał, że dostawa pojemników powinna odpowiadać
szczegółowym wymogom dotyczącym m.in. koloru, wykonania i nośności. Zamawiający
określił, iż wszystkie pojemniki muszą być przystosowane do opróżnienia przez śmieciarki i
być wykonane zgodnie z normą PN-EN 840 oraz posiadać certyfikat jakości RAL-GZ 951/1 lub
równoznaczny.
Ponadto
wskazał,
że
nośność
każdego
pojemnika
o pojemności 80 litrów z odpadami nie może być mniejsza niż 50 kilogramów. Powyższe
wymaganie jest istot
ne, gdyż Zamawiający postanowił podnieść standard zamawianych
pojemników w zakresie nośności powyżej minimalnych wymogów wynikających z normy
PN-
EN 840, zgodnie z którą maksymalne obciążenie pojemnika wykonanego z tworzywa
sztucznego przeznaczonego na odp
ady biodegradowalne o pojemności 80 litrów wynosi
32 kilogramy.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący w swojej ofercie zaoferował pojemniki, których
nośność spełnia wskazane przez Zamawiającego minimum na poziomie 50 kilogramów.
Wykonawca SSI SCHÄFER Sp. z o.o. zaoferował jednak pojemnik PRO 80 l WAVE, którego
nośność (obciążenie maksymalne) wynosi jedynie 40 kilogramów. Oferta wykonawcy SSI
SCHÄFER Sp. z o.o. w zakresie pojemników o pojemności 80 l jest więc niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warun
ków zamówienia, a co za tym idzie – zawiera uchybienie
skutkujące po stronie Zamawiającego koniecznością odrzucenia oferty tej firmy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pismem z 26 marca 2019 r. Zamawiający wezwał SSI SCHÄFER Sp. z o.o. do złożenia
dokumentów potwierdzających m.in. że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego. Jako że w przedłożonej odpowiedzi SSI SCHÄFER Sp.
z o.o. nie załączył tłumaczenia na język polski karty technicznej pojemnika 80 l i 240 l,
Zamawiający, 2 kwietnia 2019 r., dokonał ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentacji w powyższym zakresie. Zgodnie bowiem z punktem 12.7 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dokumenty lub oświadczenia sporządzone w języku obcym miały być
składane wraz z tłumaczeniem na język polski.
W odpowiedzi na wezwanie SSI SCHÄFER Sp. z o.o. przedłożył Zamawiającemu jedynie dwie
karty techniczne dotyczące pojemników GMT – w języku niemieckim oraz polskim. Niemniej,
zgodnie
z
dok
umentacją
dołączoną
pierwotnie
do
formularza
ofertowego,
w ramach pojemników o pojemności 80 l zaoferował Zamawiającemu model PRO WAVE,
a nie GMT, którego karta techniczna została przetłumaczona i przedstawiona Zamawiającemu
w odpowiedzi na wezwanie z 2
kwietnia 2019 r. W związku z tym Zamawiający w żadnym
momencie nie dysponował tłumaczeniem karty technicznej dotyczącej zaoferowanych przez
SSI SCHÄFER Sp. z o.o. pojemników PRO 80 l WAVE. Działanie wykonawcy mogło w sposób
oczywisty doprowadzić do konfuzji po stronie Zamawiającego w zakresie rzeczywiście
zaoferowanych mu pojemników i ich właściwości. Biorąc pod uwagę przedstawione w
postępowaniu dokumenty, nie dało się jednoznacznie określić, czy wykonawca, w zakresie
pojemników o pojemności 80 l, oferuje Zamawiającemu produkt pod nazwą PRO WAVE, czy
też GMT.
Również pojemniki GMT nie spełniają wymagań stawianych przez Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie bowiem z dokumentacją techniczną,
o której mowa powyżej, maksymalne obciążenie pojemnika GMT o pojemności 80 l wynosi 40
kilogramów.
Zamawiający zaniechał dalszego wyjaśniania treści oferty SSI SCHÄFER Sp. z o.o.
i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo braku posiadania
przetłumaczonych kart technicznych oraz wyraźnych danych dotyczących niespełniania przez
pojemnik o pojemności 80 l wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dotyczących maksymalnego obciążenia.
Zatem oferta SSI SCHÄFER Sp. z o.o. zawiera uchybienia skutkujące koniecznością jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
z powodu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zaniechanie odrzucenia oferty SSI SCHÄFER Sp. z o.o. stanowi również naruszenie art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem sankcjonuje nierówne traktowanie
wykonawców. Dokonanie wyboru oferty niezgodnej z wymaganiami Zamawiającego prowadzi
do naruszenia interesu Odwołującego, który zaoferował świadczenie odpowiadające tym
wymaganiom.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że wykonawca ESE Sp. z o.o. nie jest podmiotem uprawnionym do
złożenia odwołania, bowiem nie ma interesu w uzyskaniu danego zamówienia ze względu na
to, że złożona przez niego oferta znacząco przekracza kwotę, którą Zamawiający posiada
w budżecie na realizację tego zamówienia. Pierwotna kwota zarezerwowana przez
Zamawia
jącego wyniosła 795.000,00 zł brutto, po otwarciu ofert Zamawiający podniósł kwotę
przeznaczoną na realizację zamówienia do wysokości ceny oferty złożonej przez SSI
SCHÄFER Sp. z o.o. Oferta złożona przez ESE Sp. z o.o. jest droższa o 361.386,30 zł brutto
od oferty uznanej za najkorzystniejszą. Jednocześnie Zamawiający nie jest w stanie
wydatkować dodatkowo kwoty 361.386,30 zł brutto i tym samym wybrać oferty Odwołującego.
Zatem nawet gdyby argumentacja Odwołującego została uwzględniona, Zamawiający nie jest
w
stanie
wyasygnować
środków
na
realizację
zamówienia
z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zastosowanie ma tu przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie
zamówienia,
jeżeli
cena
najkorzystniejszej
oferty
lub
oferta
z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, jeżeli ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych. Obligatoryjne unieważnianie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych powoduje, że żaden z oferentów nie uzyska
zamówienia. Oczywistym jest więc, że ESE Sp. z o.o. nie ma „interesu w uzyskaniu danego
zamówienia” w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a co za tym
idzie, nie jest podmiotem uprawnionym do złożenia odwołania w przedmiotowej sprawie.
„Zgodnie ze stanowiskiem ugruntowanym w orzecznictwie interes prawny należy definiować
jako interes pol
egający na istnieniu niepewności stanu prawnego lub prawa odwołującego
o charakterze obiektywnym. Naruszenie interesu prawnego polega zatem na utraceniu przez
wykonawcę lub inny podmiot szans na wygranie konkretnego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego” („Środki ochrony prawnej w świetle nowelizacji prawa zamówień
publicznych” dostępne na www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-
dotyczace-ustawy-pzp/inne/srodki-ochrony-
prawnej; na temat pojęcia „interes w uzyskaniu
zamówienia” zob. m.in. P. Janda, w: S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, Prawo
zamówień publicznych, 2011, s. 699-701)” – Komentarz do art. 179 ustawy Prawo zamówień
publicznych red. Sieradzka 2018, wyd. 1/Sieradzka
– Legalis 2019).
Naruszenie interesu pra
wnego polega zatem na utraceniu przez wykonawcę lub inny podmiot
szans na wygranie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
okolicznościach tej sprawy oczywistym jest, że Odwołujący nie ma szans na wygranie
niniejszego postępowania, zatem nie ma uprawnienia do złożenia odwołania, bowiem nie
spełnia wymogu wynikającego z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jest to drugie postępowanie przetargowe na zakup pojemników na bioodpady. W pierwszym
postępowaniu firma ESE Sp. z o.o. również złożyła ofertę, która znacząco przekraczała budżet
zarezerwowany przez Zamawiającego na realizację zadania. Oferta pierwotna Odwołującego,
jak i złożona w niniejszym postępowaniu, różni się cenowo w małym stopniu, więc nawet w
przypadku unieważnienia postępowania nie ma przesłanek, by ESE Sp. z o.o. była w stanie
zaproponować wykonanie zadania opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w kwocie mieszczącej się w budżecie Zamawiającego, co dodatkowo potwierdza brak interesu
w złożeniu odwołania.
Co do zarzutów Odwołującego Zamawiający wskazał, że zgodnie z przeprowadzoną oceną
oferty złożonej przez SSI SCHÄFER Sp. z o.o., spełnia ona wymagania zawarte
w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, wykonawca przedstawił dokumentację
potw
ierdzającą posiadanie certyfikatu jakości RAL-GZ 951/1 (lub równoznacznego),
a pojemniki zostaną wykonane zgodnie z normą PN-EN 840, co potwierdzają certyfikaty.
Z przedstawionych przez SSI SCHÄFER Sp. z o.o. dokumentów wynika, że zaoferowane
pojemniki 8
0 l posiadają nośność na poziomie minimum 50 kg (waga pojemnika 10,5 kg +
wsad z odpadów 40 kg), co zostało również opisane w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia. Zamawiający, opisując nośność pojemników, miał na myśli masę własną
pojemnika + wsad od
padów, które można do niego załadować.
Jeden z potencjalnych wykonawców, który złożył zapytanie do postępowania przetargowego,
również rozumiał nośność pojemnika poprzez masę pojemnika + wsad odpadów
w kilogramach i zwrócił się z prośbą o dopuszczenie w postępowaniu pojemników o nośności
39 kg. Taka interpretacja nośności została zastosowana przez Zamawiającego w celu
zapewnienia, że uchwyty zastosowane w pojemnikach wytrzymają całe obciążenie podczas
wykonywania wyładunku odpadów.
Pojemniki muszą posiadać jedynie certyfikat jakości RAL oraz muszą być wyprodukowane
zgodnie z normą PN-EN 840, która zakłada nośność pojemnika na minimalnym poziomie
32 kg. Natomiast Zamawiający nie wymaga potwierdzenia nośności pojemników na poziomie
50 kg żadnym certyfikatem ani normą. Zapis dotyczący nośności na poziomie 50 kg został
zastosowany w celu podniesienia jakości i wytrzymałości pojemników. Parametry zostały
spełnione przez SSI SCHÄFER Sp. z o.o., co zostało przedstawione w karcie technicznej.
Dodatkowo firma ta udziela gwarancji na dostarczone pojemniki na warunkach opisanych we
wzorze umowy.
Odwołujący wskazał na zaoferowanie przez SSI SCHÄFER Sp. z o.o. dwóch różnych rodzajów
pojemników. Jednak formularz oferty nie zawierał pozycji, w której wykonawca powinien
ws
kazać model/nazwę pojemnika, który oferuje. Wymogiem było jedynie podanie ceny
jednostkowej pojemników wraz z ich litrażem. Firma SSI SCHÄFER Sp. z o.o. złożyła
dokumenty techniczne, które potwierdzają spełnienie przez nią wszelkich stawianych
wymagań.
Odw
ołujący wskazał, że spełnia wszystkie wymogi stawiane przez Zamawiającego, przy czym
do złożonej oferty nie przedstawił żadnych dokumentów, które pozwoliłyby to zweryfikować.
Potwierdza to informację przedstawioną przez Zamawiającego, że wykonawca nie miał
obowiązku podawania konkretnych modeli/nazw oferowanych pojemników na etapie składania
ofert. SSI SCHÄFER Sp. z o.o. spełniła również wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a
żadne ze złożonych przez nią dokumentów nie budziły zastrzeżeń Zamawiającego.
III Stanowisko Przystępującego
Przystępujący po stronie Zamawiającego – SSI SCHÄFER Sp. z o.o. wniósł o oddalenie
odwołania.
Wskazał, że jego oferta spełniała wszystkie wymagania stawiane w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia – tom III specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przedstawił też
dokumenty potwierdzające posiadanie certyfikatu jakości RAL-GZ/1 oraz udokumentował, że
pojemniki będące przedmiotem dostawy będą wykonane według normy PN-EN 840.
Wymogiem Zamawiającego było, aby wszystkie pojemniki posiadały certyfikat jakości RAL-GZ
951/1 i udokumentowania jedynie tej okoliczności żądał Zamawiający, któremu to żądaniu
zadośćuczynił Przystępujący, przedkładając odpowiedni certyfikat.
Zamawiający na etapie składania ofert nie żądał wskazania konkretnego modelu pojemnika.
Tym samym oferta Przystępującego spełniała minimalne warunki postawione w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Przystępujący w toku postępowania złożył również kartę techniczną pojemnika wskazującą na
jego no
śność, choć Zamawiający nie żądał przedłożenia żadnej szczególnej dokumentacji w
tym zakresie. Nawet brak dokumentacji w zakresie nośności pojemnika nie mógł więc stanowić
podstawy do wyeliminowania Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Argument Odwołującego, iż pojemniki PRO WAVE 80 I nie spełniały parametrów nośności
wymaganych przez Zamawiającego wynika z błędnego rozumienia tego pojęcia przez
Odwołującego. Przystępujący wskazuje, iż pod pojęciem nośności rozumieć należy wagę
samego pojemnika powiększoną o wagę wsadu, a nie jedynie wagę wsadu, jak twierdzi
Odwołujący. Takie rozumienie pojęcia „nośność” pojemnika jest powszechnie przyjęte
w branży dostawców i producentów pojemników. Nie budzi także wątpliwości, że pojęcie
nośności było w ten sposób rozumiane przez Zamawiającego. Świadczy o tym treść zapytania
złożonego przez potencjalnego uczestnika postępowania w toku postępowania: „Czy
Zamawiający dopuszcza pojemniki o pojemności 80 I o nośności (waga pojemnika + wsad) 39
kg
?” W odpowiedzi na zapytanie Zamawiający nie zakwestionował takiego rozumienia
nośności, co oznacza, iż pojęcie to interpretował dokładnie w taki sam sposób jak
Przystępujący oraz inni potencjalni uczestnicy postępowania i zakupu pojemników o tak
rozumiane
j nośności oczekiwał.
Przystępujący zatem spełnił wszelkie wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, aby jego oferta została rozpatrzona i wybrana jako najkorzystniejsza.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z art. 179 us
t. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Zamawiającego wykonawca ESE Sp. z o.o. nie jest podmiotem uprawnionym do
złożenia odwołania, bowiem nie ma interesu w uzyskaniu danego zamówienia ze względu na
to, że złożona przez niego oferta znacząco przekracza kwotę, którą Zamawiający posiada
w budżecie na realizację tego zamówienia, a Zamawiający nie jest w stanie tej kwoty
zwiększyć, by wybrać ofertę Odwołującego. Jak wskazał Zamawiający, naruszenie interesu
polega na utraceniu przez wykonawcę szans na wygranie konkretnego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a w okolicznościach tej sprawy Odwołujący nie ma
szans na wygranie niniejszego postępowania. Obligatoryjne unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych powoduje bowiem, że
żaden z oferentów nie uzyska zamówienia.
Powyższy pogląd Zamawiającego jest błędny, a opinie, na które się powołuje, nieaktualne
w świetle bieżącego orzecznictwa, czy to krajowego, czy to w szczególności Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który przesądził przedmiotową kwestię. M.in. w wyroku
z 11 maja 2017 r. w sprawie C-
131/16 Archus et Gama Trybunał wskazał bowiem, że „pojęcie
danego zamówienia w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66
[tzw. dyrektywy odw
oławczej], może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. „Dane zamówienie” nie jest
więc równoznaczne „danemu postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”, lecz
„danemu przedmiotowi zamówienia”, czyli w tym wypadku dostawie pojemników na odpady.
Tym samym wykonawca posiada uprawnienie do złożenia odwołania, nawet jeśli jego
skutkiem byłoby unieważnienie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego (podobnie
też w wyroku z 4 lipca 2013 r., w sprawie C-100/12 Fastweb).
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania (treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, treść ofert, treść złożonych dokumentów) nie jest sporny między Stronami, za
wyjątkiem karty katalogowej pojemników PRO WAVE. Jak wyjaśnił Zamawiający,
Przystępujący nie przedłożył pierwotnie karty katalogowej tych pojemników, lecz pojemników
GMT (jedna karta katalogowa dotyczyła zarówno pojemników 80-, jak i 240-litrowych), tyle że
bez tłumaczenia na język polski, do którego uzupełnienia został wezwany. Dokument, do
którego odniósł się Odwołujący, był jedynie wizualizacją pojemnika, którą również wykonawca
miał przedstawić.
W ocenie Izby nie ma to jednak zasadniczego znaczenia w istniejącym stanie faktycznym.
Po zapoznan
iu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego
przedstawionych przez Zamawiającego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych podczas
rozprawy Iz
ba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z przywołanym w ramach zarzutów art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjo
nalności i przejrzystości.
Z dyspozycji art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak wynika z treści powyższego przepisu, nie
ma on związku z zarzutami niniejszego odwołania, które nie dotyczą oceny złożonych ofert
według ustanowionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów oceny.
Natomiast zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Podstawę faktyczną odrzucenia oferty Przystępującego Odwołujący upatruje w niespełnieniu
wymagania dla pojemników na odpady o pojemności 80 litrów opisanego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (punkt 1.
kropka 16.), zgodnie z którym „nośność każdego pojemnika z odpadami nie może być
mniejsza niż 50 kilogramów”. Jak wyjaśnił Zamawiający, wymóg nośności został zastosowany
w celu zapewnienia, że uchwyty zastosowane w pojemnikach wytrzymają całe obciążenie
po
dczas wykonywania wyładunku odpadów. Nie rozstrzyga to jednak samego poziomu
wymaganego przez Zamawiającego parametru – 50 kg wadi odpadów, czy de facto 40 kg wagi
odpadów.
Przedmiotem sporu jest więc rozumienie zastosowanego przez Zamawiającego pojęcia
„nośność”, tj. czy pod pojęciem nośności rozumieć należy wagę samego pojemnika
powiększoną o wagę wsadu, jak wskazywali Zamawiający i Przystępujący, czy też jedynie
wagę wsadu, jak twierdził Odwołujący. Zamawiający nie zdefiniował bowiem tego pojęcia
w spe
cyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Rozróżnienie to ma zasadnicze znaczenie, ponieważ zaoferowane pojemniki GMT 80 litrów
posiadają parametr „masy użytkowej” (wagi odpadów) 40 kg oraz parametr „ciężar własny” ok.
10,5 kg, co łącznie dawałoby 50,5 kg. Zatem, w zależności od stwierdzenia, jak rozumieć
„nośność” pojemnika, pojemniki GMT byłyby zgodne lub nie z powyższym wymaganiem
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nawet więc jeśli Zamawiający, jak stwierdził, opisując nośność pojemników, miał na myśli
masę własną pojemnika oraz wsad odpadów, które można do niego załadować, to tego nie
wyraził.
Według twierdzenia strony zamawiającej rozumienie pojęcia „nośność” pojemnika jako łącznej
wagi odpadów i pojemnika jest powszechnie przyjęte w branży dostawców
i producentów pojemników. Nie zostało to jednak w żaden sposób wykazane, a wręcz można
stwierdzić, że jest przeciwnie, gdyż żaden z dokumentów znajdujących się w aktach
postępowania, oprócz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tym pojęciem się
w ogóle nie posługuje.
Norma PN-EN 840
– mówiąc o 32 kg, na które powoływały się Strony, wskazuje na „ładowność
nominalną”, która odnosi się do wagi samych odpadów, co nie było sporne.
Również przedstawione przez wykonawców karty katalogowe pojemników PRO WAVE
i GMT mówią odpowiednio o parametrze „payload” (czyli – według słownika – ładunku,
ładowności, udźwigu, ładunku użytecznym, ciężarze użytecznym) oraz „Nutzlast” (czyli –
według słownika – ciężarze użytkowym, udźwigu użytkowym, obciążeniu użytkowym lub też –
zgodnie z tłumaczeniem karty katalogowej przedstawionym przez Przystępującego „masie
użytkowej”). Wszystkie te pojęcia wskazują na masę samych odpadów ładowanych do
pojemnika, co nie było sporne. Karta techniczna pojemników GMT podaje też jako osobny
parametr „Eigengewicht”, czyli ciężar własny pojemnika.
Znaczenia pojęcia „nośności” jako odnoszącego się do łącznego ciężaru odpadów
i pojemnika nie można również wywnioskować z pytania i odpowiedzi na pytanie nr 5. Zadający
pytanie wykonawca
co prawda na początku spytał się, czy „Zamawiający dopuszcza pojemniki
o pojemności 80 l o nośności (waga pojemnika + wsad) 39 kg?”, jednak była to jego własna
propozycja,
a
Zamawiający
w
odpowiedzi
wskazał
jedynie,
że
„w dalszym ciągu podtrzymuje swoje stanowisko dotyczące nośności pojemników, które
zostały określone w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia”, czyli odrzucił propozycję,
ale w żaden sposób nie ustosunkował się do „definicji” wykonawcy zawartej w pytaniu.
Co więcej, należy zwrócić uwagę, że gdyby pojęcie nośności było tak oczywiste, jak
stwierdzono, to wykonawca ten nie musiałby w nawiasie precyzować, co ma wchodzić
w skład owych proponowanych 39 kg. Poza tym w dalszej części pytania wykonawca przelicza
wymaganą
przez
Zamawiającego
nośność
50
kilogramów
dla
pojemników
80-
litrowych i 70 kilogramów dla pojemników 240-litrowych na odpowiednio 0,625 kg/l i 0,292
kg/l, co daje odpowiednio 0,625x80=50 i 0,292x240=70,08. Tym samym wykonawca ten
również odnosi wymóg Zamawiającego dotyczący nośności do wagi wyłącznie odpadów,
a nie pojemnika.
Również Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazuje, że „pojemniki muszą być
wyprodukowane zgodnie z normą PN-EN 840, która zakłada nośność pojemnika na
minimalnym poziomie 32 kg. Natomiast Zamawiający nie wymaga potwierdzenia nośności
pojemników na poziomie 50 kg żadnym certyfikatem ani normą” – tym samym również
Zamawiający, wbrew swojemu twierdzeniu, utożsamia nośność z „ładownością nominalną”,
o której jest mowa w normie, a która odnosi się do samych odpadów, co potwierdziły Strony
i Przystępujący podczas rozprawy.
Również fragment „nośność pojemnika z odpadami” w wymogu „nośność każdego pojemnika
z odpadami nie może być mniejsza niż 50 kilogramów” nie przesądza o wliczeniu bądź nie
wagi pojemnika
do wymaganych 50 kg, ponieważ odnosi się do obecności odpadów w
pojemniku, których wliczenie do wagi 50 kg jest oczywiste.
Wobec braku własnej definicji Zamawiającego pojęcia „nośności” na etapie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, przy interpretacji tego pojęcia należy odnieść się więc do
jego powszechnego użycia.
Podczas rozprawy Strony ani Przystępujący nie przedstawiły innej definicji niż zawarta
w Wikipedii, która nośność definiuje jako „możliwość przejęcia przez materiał, złącze lub
konstr
ukcję obciążeń zewnętrznych –
wytrzymałość materiałów
, używane także dla określenia
parametrów dopuszczalnego obciążenia (nośność
wiaduktu
lub
mostu
). Określenie używane
jest również w kontekście:
nośność statku
– podstawowy parametr określający wielkość statku,
nośność podłoża gruntowego
– rozumiane jako możliwość przejęcia obciążeń
przekazywanych przez
fundamenty
na podłoże gruntowe” oraz odsyła do pojęcia „udźwigu”,
czyli „
masy
, jaka może zostać podniesiona (czasem także przemieszczona w innych
płaszczyznach) przez człowieka lub
maszynę
. Udźwig występujący bez dodatkowego
ujednoznacznienia oznacza zazwyczaj m
aksymalną masę, jaka może zostać podniesiona
przez dane urządzenie, nie powodując przy tym uszkodzenia tego urządzenia. Na udźwig
wpływ może mieć też położenie środka ciężkości podnoszonego obiektu oraz wysokość
podnoszenia. Wartość udźwigu podawana jest, jako udźwig nominalny, przez producenta
urządzenia.”
Z żadnej z tych definicji nie wynika zwyczaj zaliczania do „nośności” czy „udźwigu” masy
własnej.
Również więc odniesienie do definicji ogólnej nie wskazuje na poprawność twierdzenia
Zamawiającego i Przystępującego.
W związku z powyższym Izba uznała, że pojęcie nośności należy rozumieć tak, jak wskazał to
Odwołujący. W konsekwencji pojemniki zaoferowane przez Przystępującego nie spełniają
spornego wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a oferta podlega odrzucenia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W kwestiach proceduralnych można jeszcze dodać, że co prawda w formularzu oferty
wykonawcy nie podawali producenta, nazwy i modelu pojemników na odpady, jednak został
on określony poprzez wymagane przez Zamawiającego karty katalogowe, które zgodnie
z punktem 9.6. lit. c specyfikacji istotnych warunków zamówienia miał przedstawić wykonawca
na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Miały one zawierać m.in. dane o wymiarach,
maksymalnym obciążeniu i materiałach zastosowanych do produkcji.
Przystępujący takie dokumenty przedstawił, nie kwestionował też, że oferuje pojemniki GMT
o parametr
ach zgodnych z przesłaną kartą katalogową, natomiast z karty tej wynika, że
pojemniki o pojemności 80 litrów nie spełniają wskazanego wymogu nośności min. 50 kg,
czego nie można było zignorować w trakcie badania oferty.
Nie jest więc prawdą twierdzenie Zamawiającego, że wymagane parametry zostały spełnione,
co zostało przedstawione w karcie technicznej. Poza tym Przystępujący, owszem, deklarował
spełnienie wymogów oraz udzielenie gwarancji na dostarczone pojemniki na warunkach
opisanych we wzorze umowy, al
e odnosząc się do parametrów wskazanych
w karcie katalogowej.
Co do ewentualnej konieczności unieważnienia postępowania i poziomu ceny oferty
Odwołującego, o którym wspominał Zamawiający, należy zauważyć, że wysokość tej ceny
mogła być powiązana z podwyższonym, niestandardowym parametrem „nośności”
pojemników, które zaoferował Odwołujący, zaś w kolejnym postępowaniu Zamawiający będzie
miał szansę skorygować (zdefiniować, wyjaśnić) swój wymóg w zakresie nośności.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 15.000 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 673/19, KIO 801/19 z dnia 2019-05-20
- Sygn. akt KIO 649/19 z dnia 2019-05-14
- Sygn. akt KIO 628/19, KIO 687/19 z dnia 2019-05-07
- Sygn. akt KIO 678/19 z dnia 2019-05-06
- Sygn. akt KIO 684/19 z dnia 2019-04-30
