rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-29
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-29
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 690/19
KIO 690/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2019 r. przez
wykonawc
ę S. F., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą S.
F.,
Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe „Flisbud”
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Telatyn z siedzibą w Telatynie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2019 r. przez
wykonawc
ę S. F., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą S.
F.,
Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe „Flisbud”
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Telatyn z siedzibą w Telatynie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Telatyn z siedzibą w Telatynie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.
F.
, prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą S. F.,
Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe „Flisbud” tytułem wpisu od
odw
ołania,
2.2.
zasądza od Gminy Telatyn z siedzibą w Telatynie na rzecz wykonawcy S. F.,
prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą S. F.,
Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe „Flisbud” kwotę 13.600 zł 00 gr
(słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 690/19
U z a s a d n i e n i e
Z
amawiający – Gmina Telatyn z siedzibą w Telatynie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
którego przedmiotem jest „termomodernizacja obiektów użyteczności publicznej w gminie
Telatyn
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
19 lutego 2019 r., poz. 515484-N-2019.
10 kwietnia 2019
r. zamawiający przesłał wykonawcy S. F., prowadzącemu w
Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą S. F., Przedsiębiorstwo Budowlano
Montażowe „Flisbud”, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu oferty
złożonej przez odwołującego.
Wobec
czynności odrzucenia swej oferty i zaniechania czynności wyboru tej oferty
jako najkorzystniejszej
odwołujący wniósł 15 kwietnia 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
niezasadne odrzucenie oferty o
dwołującego i niewłaściwe uznanie, że oferta
o
dwołującego jest niezgodna z ustawą, a w szczególności z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp,
co narusza również zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
niezasadne odrzucenie oferty o
dwołującego i niewłaściwe uznanie, że oferta
o
dwołującego jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, co narusza również
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
wykonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zaprzecza, iż zamierza powierzyć
całość zamówienia podwykonawcom. Jak sam zamawiający wskazał i co wprost wynika z
informacji z formularza ofertowego, o
dwołujący zamierza realizować zamówienie bez
podwykonawców w zakresie prac dotyczących demontażu i ponownego montażu uchwytów
od flagi. Roboty te zostały spozycjonowane w przedmiarze (Dział l, pozycja Il przedmiaru z
dnia 10.01.2019 r. sporządzonego przez mgr. inż. A. Z.), a zatem faktycznie stanowią część
robót, która będzie wykonywana przez wykonawcę. Skoro zatem nie wszystkie prace będą
realizowane przez podwykonawcę, to podwykonawca nie będzie wykonywał całości
zamówienia, a już na pewno nie 100 % prac, jak stara się wywieźć zamawiający.
Ustawodawca nie określił bowiem jaka ilość prac stanowi całość zamówienia, a jaka część.
Odwołujący wskazał, że przez całość należy rozumieć 100% zakresu wykonywanych prac,
co potwierdza także sam zamawiający twierdząc w uzasadnieniu odrzucenia, że:
„Niedopuszczalne jest więc ustanowienie 100 % podwykonawstwa jednego podmiotu dla
zamówienia.” Zdaniem odwołującego zrealizowanie przez wykonawcę chociażby 1 % robót,
nie pozwala na stwierdzenie, iż całość zamówienia została powierzona podwykonawcom.
Ponadto z
amawiający niezasadnie utożsamia pojęcie „zamówienia” na roboty budowlane, z
konkretnymi robotami wykonywanymi na placu budowy. Na uwadze należy mieć bowiem
fakt, i
ż na zamówienie w zakresie robót budowlanych składa się szereg innych czynności
takich
jak koordynowanie robotami, rozliczanie budowy, zamawianie i przywożenie
materiałów, które również są immamentnie związane z realizacją umowy na roboty
budowlane (a tym samym wchodzą w zakres zamówienia), a które leżą po stronie
generalnego wykonawcy. Nie
można zatem w tej sytuacji mówić o jakiejkolwiek pozorności
oświadczenia woli odwołującego w zakresie podwykonawstwa, gdyż odwołujący faktycznie
będzie uczestniczył w realizacji robót budowlanych na przedmiotowej inwestycji. Już tylko z
tych względów stwierdzał, iż zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
o
dwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c.
Odwołujący podkreślił także, iż informacja o zakresie podwykonawstwa wskazywana
w formularzu ofertowym posiada j
edynie walor informacyjny. Kwestie związane z
podwykonawstwem w tym jego zakresem odnoszą się wyłącznie do etapu realizacji umowy,
a w związku z tym nie można wyciągać wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji w
postaci odrzucenia oferty.
Odwołujący wywiódł, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 21 listopada 2017 r. o sygn. KIO 2336/17 wypowiadała się, iż nawet całkowite
zaniechanie podania informacji o zakresie podwykonawstwa nie może skutkować
odrzuceniem oferty zarówno na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak i art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
Tak samo orzekła Izba w wyroku z dnia 12 czerwca 2018 r. o sygn. KIO
1073/18.
Na przykładzie wyżej wymienionych orzeczeń, Izba w wyroku z dnia 17 lipca 2018
r. o sygn. KIO 1304/18 wywiodła, iż brak jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodnej z ustawą, a w szczególności z art. 36a ust.
1 ustawy Pzp.
Odwołujący wywiódł, że jeżeli wykonawca nie ma obowiązku wskazywania w
formularzu ofertowym zakresu podwykonawstwa i z tej przyczyny
nie można odrzucić jego
oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. to tym bardziej sytuacja podmiotu, który faktycznie
wskazuje taki zakres w formularzu oferty n
ie może być gorsza od wykonawcy, który w ogóle
nie
informuje
z
amawiającego o części zamówienia jaką zamierza powierzyć
podwykonawcom. Z tych te
ż względów zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż w
niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że z ostrożności, nawet gdyby uznać, iż informacja wskazana w
ofercie przez o
dwołującego stanowiła o powierzeniu całości prac do wykonania przez
podwykonawcę (czemu odwołujący zaprzecza), to zarówno doktryna jak i orzecznictwo
opowiada się za możliwością powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. W
szczególności takie stanowisko zostało zaprezentowane w opinii Urzędu Zamówień
Publicznych (Podwykonawstwo
— nowelizacja PrZamPubl z 8.11.2013 r. o zmianie ustawy
— Prawo zamówień publicznych, www.uzp.gov.pl), gdzie na pytanie „Czy jest możliwe
powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub
podwykonawcom?
” odpowiedziano, że wykładni tego przepisu należy dokonywać w
powiązaniu z tym, czy zamawiający zastrzegł wykonanie kluczowych części zamówienia
przez podwykonawców zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp: „Wykładni przepisu art. 36a ust.
1 ustawy Pzp należy dokonywać łącznie z przepisem art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W drugim z
ww. przepisów przewidziana została możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego
obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia. A zatem
w
sytuacji gdy zamawiający nie skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł
powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom.” Podobne
stanowisko prezentuje J. Dolecki (Zamówienia) twierdząc, że wykonawca może powierzyć
wykonanie dowolnej części, a nawet całości zamówienia, zarówno jednemu, jak i kilku
podwykonawcom, według swojego uznania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający wyraźnie zrezygnował z uprawnienia
wynikającego z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W rozdziale 2, punkcie 2.11 SIWZ Zamawiający
wprost napisał, iż „Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez
W
ykonawcę kluczowych części zamówienia w zakresie przedmiotu zamówienia.”. Podniósł
zatem, że informacja o zakresie wykonawstwa, który będzie wykonywany przez
podwykonawców nie była istotna dla zamawiającego, w innym razie skorzystałby z instytucji
opisanej w art. 36a ust. 2 ustawy
Pzp. Również i z tych względów uznać należy, że
wykonawca miałby prawo (gdyby faktycznie tak było) powierzyć całość zamówienia
podwykonawcom.
Odwołujący wskazywał, że także orzecznictwo zarówno sądów
powszechnych jak i Krajowej Iz
by Odwoławczej opowiada się za możliwością powierzenia
całości zamówienia podwykonawcom. Przywołał fragment uzasadnienia wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu wydanego w sprawie o sygn. akt XI Ga 597/18. Wywiódł, że
p
owyższy pogląd został wyrażony również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19
czerwc
a 2018 r. o sygn. KIO 1107/18. Wskazywał, że przedmiotowe zagadnienie było
również przedmiotem rozstrzygania przez Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie, w
wyroku z dnia 11 września 2015 roku, sygn. akt IV Ca 1050/15.
Odwołujący reasumując podniósł, w niniejszej sprawie nie można mówić o
niezgodności oferty odwołującego z przepisami ustawy Pzp, w tym z art. 36a ustawy,
ponieważ przepisy ustawy nie zakazują powierzenia całości zamówienia podwykonawcom
(abst
rahując od faktu, iż w przedmiotowym stanie faktycznym powierzenie całości
zamówienia podwykonawcom nie miało miejsca). W konsekwencji nie ma zastosowania w
niniejszej sprawie norma wyrażona w art. 58 k.c. dotycząca czynności prawnych
sprzecznych z ustawą, czy też czynności mających na celu obejście przepisów ustawy, gdyż
wobec braku norm zakazujących wykonywania całości zamówienia przez podwykonawców
taka sprzeczność (bądź też obejście przepisów) nie występuje.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie posiedzenia i rozprawy przed
Izbą przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę złożoną przez
odwołującego, informację z otwarcia ofert, zawiadomienie o odrzuceniu oferty
odwołującego z 10 kwietnia 2019 r., odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została odrzucona, lecz może być
wybrana jako najkorzystniejsza
. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego skutkowałoby koniecznością nakazania
zamawiającemu unieważnienia takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest termomodernizacja obiektów użyteczności
publicznej w gminie Telatyn.
Ustalono ponadto, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wskazał m.in.:
2.3.
Na szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik Nr 1 do SIWZ,
opisujący zakres wykonywanych robót będących przedmiotem zamówienia składają
się:
- Projekty budowlane,
- Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru
robót budowlanych (STWiOR),
-
Przedmiary robót.
Przedmiary robót załączone do SIWZ mają charakter pomocniczy.
2.7.
Podwykonawcy.
Zamawiający dopuszcza korzystanie z podwykonawców. Wykonawca:
1) jest zobowiązany wskazać w formularzu ofertowym (Załącznik nr 3 do SIWZ) części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać firmy
(oznaczenie przedsiębiorstwa) podwykonawców;
2) w przypadku podpisania umowy Wykonawca będzie zobowiązany, aby przed
przystąpieniem do wykonania zamówienia podał - o ile będą znane - nazwy albo
imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi.
Wykonawca będzie zawiadamiał podczas realizacji umowy Zamawiającego o
wszelkich zmianach danych dotyczących podwykonawców, a także przekazywał
informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie
zamierza powierzyć realizację przedmiotu zamówienia.
2.11.
Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę
kluczowych części zamówienia w zakresie przedmiotu zamówienia.
Do specyfikacji istotnych warunków zamówienia załączono wzór formularza
ofertowego (załącznik nr 3 do SIWZ). We wzorze tym zamawiający wymagał wypełnienia
następującej tabeli:
F. Podwykonawstwo.
Oświadczam/y, że zamierzam/y powierzyć podwykonawcom następujące części
zamówienia:
Lp.
Część zamówienia
Wartość brutto (PLN)
lub procentowy udział
podwykonawstwa
Nazwa i adres
podwykonawcy
1
2
3
4
1
2
RAZEM
Do specyfikacji załączono także przedmiar robót dotyczący termomodernizacji
budynków użyteczności publicznej w gminie Telatyn – szkoła podstawowa i gimnazjum w
Telatynie sporządzony przez mgr inż. A. Z. 10 stycznia 2019 r. W przedmiarze tym znajduje
się m.in. pozycja robót nr 1.2. ST.2., „Demontaż i ponowny montaż uchwytu na flagi”, 2 szt.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył
m.in.
odwołujący, z ceną ofertową brutto 3.967.133,93 zł.
Ustalono, że w formularzu ofertowym wykonawca wypełnił tabelę dotyczącą
podwykonawstwa w następujący sposób:
Oświadczam/y, że zamierzam/y powierzyć podwykonawcom następujące części
zamówienia:
Wszystkie części zadania za wyjątkiem
Demontażu i ponownego montażu
uchwytów na flagi
Nieznani
Około 98,00%
W dalszej kolejności ustalono, że 10 kwietnia 2019 r. zamawiający przesłał
odwołującemu zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w
zw. z art. 36 a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC.
W uzasadnieniu fakt
ycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał, że zgodnie
z
przepisami art. 36 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca może
powierzyć wykonanie części przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Przepisy art. 36a
ustawy posługują się pojęciem "części zamówienia", a więc z literalnej wykładni art. 36a ust.
1 ustawy Pzp wynika, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia, zaś
część zamówienia nie może stanowić jego całości. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego
"część" to element, na który dzieli się całość, dający się wyodrębnić element całości.
Ustawodawca dopuścił więc powierzenie podwykonawcy jedynie pewnego elementu
zamówienia, nie zaś całości. Wykładnia taka jest spójna z brzmieniem definicji umowy o
podwykonawstwo zawartej w art. 2 p
kt 2b ustawy Pzp, gdzie określono, że jest to umowa,
której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia.
Niedopuszczalne jest więc ustanowienie 100% podwykonawstwa jednego podmiotu dla
zamówienia. Powyższą wykładnię przepisów art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych
potwierdza także orzecznictwo KIO. (…)
KIO w uchwale 67/17 zawarła zatem jednoznaczną wykładnię przepisu art. 36a ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp w której wynika zakaz powierzenia realizacji
całości zamówienia podwykonawcy. Teza ta wpisuje się również w przepis art. 7 ust. 3
ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie
podwykonawcy. Analogiczną wykładnię treści art. 36a ustawy wynikająca z jej literalnego
brzmienia oraz wykładni celowościowej przyjmuje zamawiający.
Odnosząc powyższą wykładnię przepisu art. 36a ustawy do stanu faktycznego (oferty
wykonawcy) należy wskazać, że wykonawca w złożonej ofercie zawarł oświadczenie o
następującej treści: „oświadczamy, że zamierzamy powierzyć podwykonawcom następujące
części zamówienia: wszystkie części zadania za wyjątkiem demontażu i ponownego
montażu uchwytów od flagi". Informacja o tym, że wykonawca ma zamiar wykonać jedynie
demontaż i montaż uchwytów do flag, przy inwestycji która wykonawca w ofercie wycenia na
niemal 4 ml
n złotych wskazuje na to, że celem wykonawcy jest powierzenie wykonania
podwykonawcom całości prac objętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę zakres
czynności którą samodzielnie będzie wykonywał wykonawca oraz skalę wymaganego do jej
wykonania
zaangażowania technicznego i kadrowego należy uznać, że jej wykonanie nie
spowoduje jakiegokolwiek zaangażowania wykonawcy w realizację zamówienia. Wykonanie
czynności demontażu i ponownego montażu uchwytów od flag jest czynnością która w żaden
sposób nie oznacza jakiegokolwiek zauważalnego zaangażowania wykonawcy w realizację
przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że - zgodnie z treścią oferty wykonawcy - całość
przedmiotu zamówienia wykonają samodzielnie podmioty będące podwykonawcami. Treść
oferty wskazująca na zaangażowanie wykonawcy składającego ofertę w realizację dużej
inwestycji w postaci wykonania demontażu i montażu flag na budynku w tym zakresie należy
uznać za oczywistą próbę obejścia przez wykonawcę przepisów art. 36a ustawy Prawo
zamówień publicznych a samo oświadczenie wykonawcy umieszczone w ofercie o
samodzielnym wykonaniu montażu i demontażu uchwytów do flag należy uznać za działanie
pozorne, mające na celu umożliwienie wyboru jego oferty która zasadniczo jest sprzeczna z
regułą wynikającą z treści powołanego przepisu art. 36a ustawy. Zgodnie z przepisami art.
58 Kodeksu cy
wilnego czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności
ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie
przepisy ustawy. Obejście ustawy to zachowanie podmiotu prawa, który - napotykając
prawny zakaz dokonania określonej czynności prawnej - obchodzi go w ten sposób, że
dokonuje innej, niezakazanej formalnie czynności prawnej w celu osiągnięcia skutku
związanego z czynnością zakazaną, a tym samym sprzecznego z prawem (wyrok Sądu
Apelacyjnego w Białymstoku I ACa 361/18). Tym samym oferta dotknięta wadą wskazaną w
art. 58 Kodeksu cywilnego jest nieważna.
W efekcie obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy jako sprzecznej z regulacją art. 36a ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz jako nieważnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w
związku z art. 58 ustawy Kodeks cywilny.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 36 a ustawy Pzp
przewiduje, iż:
1.
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
2.
Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:
1)
kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;
2)
prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 58
§ 1 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi, że
Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna,
chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce
nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
I
zba stwierdziła, że czynność zamawiającego, polegająca na odrzuceniu oferty
odwołującego została podjęta z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1
pkt 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby z
amawiający dokonał błędnej wykładni oświadczeń o zakresie i
wartości podwykonawstwa znajdujących się formularzu ofertowym odwołującego.
Jak wynika z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający
skupił się jedynie na tym elemencie oświadczenia, zgodnie z którym odwołujący zamierza
powierzyć podwykonawcom „wszystkie części zadania za wyjątkiem demontażu i
ponownego montażu uchwytów na flagi”. W trakcie rozprawy zamawiający dodatkowo
zestawił wartość ww. robót, które na podstawie kosztorysu inwestorskiego wycenił na kwotę
ok. 36 zł, z ceną całej oferty odwołującego, która wynosiła 3.967.133,93 zł brutto.
Zamawiający wywiódł, że wskazany element robót stanowi zaledwie 0,001196% wartości
ceny oferty odwołującego.
Powyższe uzasadnienie i przedstawiona argumentacja wskazywały na to, że
zamawiający w swych ustaleniach skupił się wyłącznie na analizie kolumny 2 tabeli z
formularza ofertowego, gdzie
– w zakresie części zamówienia, które będą powierzone
podwykonawcom - istotnie wskazano:
„wszystkie części zadania za wyjątkiem demontażu i
ponownego montażu uchwytów na flagi”. Jednakże w swej analizie zamawiający pominął
drugą informację wynikającą także z formularza ofertowego. Dostrzeżenia wymagało, że w
kolumnie formularza zatytułowanej „procentowy udział podwykonawstwa”, wykonawca złożył
wyraźne oświadczenie „około 98%”. Omawiana informacja oznaczała, że nie było zamiarem
odwołującego powierzenie całości zadania podwykonawcom. Pozostałe 2 % części zadania
odwołujący miał bowiem zamiar wykonywać samodzielnie.
Na uwagę zasługiwał również fakt, że odwołujący nie złożył w swej ofercie
oświadczenia, że wykona samodzielnie zadanie o wartości 36 zł. Uszło uwadze
zamawiającego, że odnosząc podany przez odwołującego 2% wskaźnik do całości ceny
ofertowej
brutto odwołującego (3.967.133,93 zł) otrzymujemy kwotę ponad 79.000,00 zł, a
więc dalece wyższą od kwoty 36 zł, na jaką wskazywał zamawiający w trakcie rozprawy.
Zdaniem I
zby, wartości ponad 79.000,00 zł nie można było określić mianem znikomej,
uz
asadniającej tezę zamawiającego o pozorności oświadczenia odwołującego.
Zapisy z oferty
o wartości podwykonawstwa mogły wskazywać na to, że rzeczywiście
intencją odwołującego było, tak jak wskazano w odwołaniu, samodzielne wykonywanie przez
tego wykonawcę takich obowiązków umownych jak koordynowanie robót, rozliczanie
budowy
, zamawianie i przywożenie materiałów itp. Owszem, jak słusznie zwrócił uwagę
zamawiający, informacja taka rzeczywiście nie wynikała wprost z formularza oferty.
Jednakże powyższe może być konsekwencją faktu, iż tego typu obowiązki umowne mogą
nie
wypełniać definicji umowy o podwykonawstwo, wynikającej z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp.
Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp, przez um
owę o podwykonawstwo rozumie się
umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy
lub roboty budowlane, stanowiące część zamówienia publicznego. Jak wskazano w
uzasadnieniu do projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 8
listopada 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1473), w
związku z powiązaniem przedmiotu umowy o
podwykonawstwo z częścią zamówienia publicznego, do kategorii tego rodzaju umów będą
kwalifikowane wyłącznie te umowy, których rezultat będzie stanowił jednocześnie wykonanie
zamówienia publicznego, podlegający następnie odbiorowi i ocenie, w zakresie należytego
wykonania, przez zamawiającego. W świetle projektowanej definicji, umowy o
podwykonawstwo nie będą dotyczyły świadczeń potrzebnych podwykonawcom i dalszym
podwykonawcom do prowadzenia działalności związanej z realizacją podzlecanych
zamówień, lecz nieobjętych opisem przedmiotu zamówienia, np. usługi telefoniczne,
kredytowe, prawnicze, dostawy sprzętu biurowego.
W razie ewentualnych
wątpliwości co do łącznej interpretacji oświadczenia o wartości
podwykonawstwa i informacji o zakresie zadania przewidzianego do powierzenia
podwykonawcom, zama
wiający miał możliwość skorzystania z instytucji uregulowanej w
przepisie art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp.
Stosownie do przywoływanego przepisu, w toku
badan
ia i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Zamawiający miał prawo skierowania do odwołującego wezwania do
złożenia wyjaśnień dotyczących oferty, w szczególności oświadczeń o zakresie i wartości
podwykonawstwa. Z takiego uprawnienia
zamawiający jednak nie skorzystał, a swe ustalenia
oparł jedynie na analizie fragmentu oświadczenia woli odwołującego, nie poddając
wystarczającej refleksji dalszej części oświadczenia odnoszącego się do wartości
podwykonawstwa.
W efekcie zamawiający błędnie ustalił, że odwołujący zamierza powierzyć
podwykonawcom wykonanie
całości zamówienia.
Reasumując Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty odwołującego musi
zostać wyeliminowana z obrotu prawnego jako naruszająca przepis art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji zamawiający naruszył także
przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców, odrzucił ofertę odwołującego, pomimo iż oferta ta nie była sprzeczna z ustawą
ani
nieważna, na podstawie odrębnych przepisów.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby,
o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny
, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182).
Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu
rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym
, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajo
wa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
. Naruszenie to może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż oferta odwołującego może być wybrana
jako najkorzystniejsza.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu ko
ńczącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Izba stwierdziła, że w
analizowanej sprawie
odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zamawiający,
dlatego to tę stronę Izba obciążyła całością kosztów postępowania.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony
przez odwołującego w wysokości 10.000 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w maksymalnie dopuszczonej wysokości 3.600 zł, ustalone na
podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy (łącznie 13.600 zł).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Telatyn z siedzibą w Telatynie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.
F.
, prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą S. F.,
Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe „Flisbud” tytułem wpisu od
odw
ołania,
2.2.
zasądza od Gminy Telatyn z siedzibą w Telatynie na rzecz wykonawcy S. F.,
prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą S. F.,
Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe „Flisbud” kwotę 13.600 zł 00 gr
(słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 690/19
U z a s a d n i e n i e
Z
amawiający – Gmina Telatyn z siedzibą w Telatynie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
którego przedmiotem jest „termomodernizacja obiektów użyteczności publicznej w gminie
Telatyn
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
19 lutego 2019 r., poz. 515484-N-2019.
10 kwietnia 2019
r. zamawiający przesłał wykonawcy S. F., prowadzącemu w
Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą S. F., Przedsiębiorstwo Budowlano
Montażowe „Flisbud”, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu oferty
złożonej przez odwołującego.
Wobec
czynności odrzucenia swej oferty i zaniechania czynności wyboru tej oferty
jako najkorzystniejszej
odwołujący wniósł 15 kwietnia 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
niezasadne odrzucenie oferty o
dwołującego i niewłaściwe uznanie, że oferta
o
dwołującego jest niezgodna z ustawą, a w szczególności z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp,
co narusza również zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
niezasadne odrzucenie oferty o
dwołującego i niewłaściwe uznanie, że oferta
o
dwołującego jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, co narusza również
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
wykonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zaprzecza, iż zamierza powierzyć
całość zamówienia podwykonawcom. Jak sam zamawiający wskazał i co wprost wynika z
informacji z formularza ofertowego, o
dwołujący zamierza realizować zamówienie bez
podwykonawców w zakresie prac dotyczących demontażu i ponownego montażu uchwytów
od flagi. Roboty te zostały spozycjonowane w przedmiarze (Dział l, pozycja Il przedmiaru z
dnia 10.01.2019 r. sporządzonego przez mgr. inż. A. Z.), a zatem faktycznie stanowią część
robót, która będzie wykonywana przez wykonawcę. Skoro zatem nie wszystkie prace będą
realizowane przez podwykonawcę, to podwykonawca nie będzie wykonywał całości
zamówienia, a już na pewno nie 100 % prac, jak stara się wywieźć zamawiający.
Ustawodawca nie określił bowiem jaka ilość prac stanowi całość zamówienia, a jaka część.
Odwołujący wskazał, że przez całość należy rozumieć 100% zakresu wykonywanych prac,
co potwierdza także sam zamawiający twierdząc w uzasadnieniu odrzucenia, że:
„Niedopuszczalne jest więc ustanowienie 100 % podwykonawstwa jednego podmiotu dla
zamówienia.” Zdaniem odwołującego zrealizowanie przez wykonawcę chociażby 1 % robót,
nie pozwala na stwierdzenie, iż całość zamówienia została powierzona podwykonawcom.
Ponadto z
amawiający niezasadnie utożsamia pojęcie „zamówienia” na roboty budowlane, z
konkretnymi robotami wykonywanymi na placu budowy. Na uwadze należy mieć bowiem
fakt, i
ż na zamówienie w zakresie robót budowlanych składa się szereg innych czynności
takich
jak koordynowanie robotami, rozliczanie budowy, zamawianie i przywożenie
materiałów, które również są immamentnie związane z realizacją umowy na roboty
budowlane (a tym samym wchodzą w zakres zamówienia), a które leżą po stronie
generalnego wykonawcy. Nie
można zatem w tej sytuacji mówić o jakiejkolwiek pozorności
oświadczenia woli odwołującego w zakresie podwykonawstwa, gdyż odwołujący faktycznie
będzie uczestniczył w realizacji robót budowlanych na przedmiotowej inwestycji. Już tylko z
tych względów stwierdzał, iż zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
o
dwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c.
Odwołujący podkreślił także, iż informacja o zakresie podwykonawstwa wskazywana
w formularzu ofertowym posiada j
edynie walor informacyjny. Kwestie związane z
podwykonawstwem w tym jego zakresem odnoszą się wyłącznie do etapu realizacji umowy,
a w związku z tym nie można wyciągać wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji w
postaci odrzucenia oferty.
Odwołujący wywiódł, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 21 listopada 2017 r. o sygn. KIO 2336/17 wypowiadała się, iż nawet całkowite
zaniechanie podania informacji o zakresie podwykonawstwa nie może skutkować
odrzuceniem oferty zarówno na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak i art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
Tak samo orzekła Izba w wyroku z dnia 12 czerwca 2018 r. o sygn. KIO
1073/18.
Na przykładzie wyżej wymienionych orzeczeń, Izba w wyroku z dnia 17 lipca 2018
r. o sygn. KIO 1304/18 wywiodła, iż brak jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodnej z ustawą, a w szczególności z art. 36a ust.
1 ustawy Pzp.
Odwołujący wywiódł, że jeżeli wykonawca nie ma obowiązku wskazywania w
formularzu ofertowym zakresu podwykonawstwa i z tej przyczyny
nie można odrzucić jego
oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. to tym bardziej sytuacja podmiotu, który faktycznie
wskazuje taki zakres w formularzu oferty n
ie może być gorsza od wykonawcy, który w ogóle
nie
informuje
z
amawiającego o części zamówienia jaką zamierza powierzyć
podwykonawcom. Z tych te
ż względów zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż w
niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że z ostrożności, nawet gdyby uznać, iż informacja wskazana w
ofercie przez o
dwołującego stanowiła o powierzeniu całości prac do wykonania przez
podwykonawcę (czemu odwołujący zaprzecza), to zarówno doktryna jak i orzecznictwo
opowiada się za możliwością powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. W
szczególności takie stanowisko zostało zaprezentowane w opinii Urzędu Zamówień
Publicznych (Podwykonawstwo
— nowelizacja PrZamPubl z 8.11.2013 r. o zmianie ustawy
— Prawo zamówień publicznych, www.uzp.gov.pl), gdzie na pytanie „Czy jest możliwe
powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub
podwykonawcom?
” odpowiedziano, że wykładni tego przepisu należy dokonywać w
powiązaniu z tym, czy zamawiający zastrzegł wykonanie kluczowych części zamówienia
przez podwykonawców zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp: „Wykładni przepisu art. 36a ust.
1 ustawy Pzp należy dokonywać łącznie z przepisem art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W drugim z
ww. przepisów przewidziana została możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego
obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia. A zatem
w
sytuacji gdy zamawiający nie skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł
powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom.” Podobne
stanowisko prezentuje J. Dolecki (Zamówienia) twierdząc, że wykonawca może powierzyć
wykonanie dowolnej części, a nawet całości zamówienia, zarówno jednemu, jak i kilku
podwykonawcom, według swojego uznania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający wyraźnie zrezygnował z uprawnienia
wynikającego z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W rozdziale 2, punkcie 2.11 SIWZ Zamawiający
wprost napisał, iż „Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez
W
ykonawcę kluczowych części zamówienia w zakresie przedmiotu zamówienia.”. Podniósł
zatem, że informacja o zakresie wykonawstwa, który będzie wykonywany przez
podwykonawców nie była istotna dla zamawiającego, w innym razie skorzystałby z instytucji
opisanej w art. 36a ust. 2 ustawy
Pzp. Również i z tych względów uznać należy, że
wykonawca miałby prawo (gdyby faktycznie tak było) powierzyć całość zamówienia
podwykonawcom.
Odwołujący wskazywał, że także orzecznictwo zarówno sądów
powszechnych jak i Krajowej Iz
by Odwoławczej opowiada się za możliwością powierzenia
całości zamówienia podwykonawcom. Przywołał fragment uzasadnienia wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu wydanego w sprawie o sygn. akt XI Ga 597/18. Wywiódł, że
p
owyższy pogląd został wyrażony również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19
czerwc
a 2018 r. o sygn. KIO 1107/18. Wskazywał, że przedmiotowe zagadnienie było
również przedmiotem rozstrzygania przez Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie, w
wyroku z dnia 11 września 2015 roku, sygn. akt IV Ca 1050/15.
Odwołujący reasumując podniósł, w niniejszej sprawie nie można mówić o
niezgodności oferty odwołującego z przepisami ustawy Pzp, w tym z art. 36a ustawy,
ponieważ przepisy ustawy nie zakazują powierzenia całości zamówienia podwykonawcom
(abst
rahując od faktu, iż w przedmiotowym stanie faktycznym powierzenie całości
zamówienia podwykonawcom nie miało miejsca). W konsekwencji nie ma zastosowania w
niniejszej sprawie norma wyrażona w art. 58 k.c. dotycząca czynności prawnych
sprzecznych z ustawą, czy też czynności mających na celu obejście przepisów ustawy, gdyż
wobec braku norm zakazujących wykonywania całości zamówienia przez podwykonawców
taka sprzeczność (bądź też obejście przepisów) nie występuje.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie posiedzenia i rozprawy przed
Izbą przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę złożoną przez
odwołującego, informację z otwarcia ofert, zawiadomienie o odrzuceniu oferty
odwołującego z 10 kwietnia 2019 r., odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została odrzucona, lecz może być
wybrana jako najkorzystniejsza
. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego skutkowałoby koniecznością nakazania
zamawiającemu unieważnienia takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest termomodernizacja obiektów użyteczności
publicznej w gminie Telatyn.
Ustalono ponadto, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wskazał m.in.:
2.3.
Na szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik Nr 1 do SIWZ,
opisujący zakres wykonywanych robót będących przedmiotem zamówienia składają
się:
- Projekty budowlane,
- Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru
robót budowlanych (STWiOR),
-
Przedmiary robót.
Przedmiary robót załączone do SIWZ mają charakter pomocniczy.
2.7.
Podwykonawcy.
Zamawiający dopuszcza korzystanie z podwykonawców. Wykonawca:
1) jest zobowiązany wskazać w formularzu ofertowym (Załącznik nr 3 do SIWZ) części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać firmy
(oznaczenie przedsiębiorstwa) podwykonawców;
2) w przypadku podpisania umowy Wykonawca będzie zobowiązany, aby przed
przystąpieniem do wykonania zamówienia podał - o ile będą znane - nazwy albo
imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi.
Wykonawca będzie zawiadamiał podczas realizacji umowy Zamawiającego o
wszelkich zmianach danych dotyczących podwykonawców, a także przekazywał
informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie
zamierza powierzyć realizację przedmiotu zamówienia.
2.11.
Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę
kluczowych części zamówienia w zakresie przedmiotu zamówienia.
Do specyfikacji istotnych warunków zamówienia załączono wzór formularza
ofertowego (załącznik nr 3 do SIWZ). We wzorze tym zamawiający wymagał wypełnienia
następującej tabeli:
F. Podwykonawstwo.
Oświadczam/y, że zamierzam/y powierzyć podwykonawcom następujące części
zamówienia:
Lp.
Część zamówienia
Wartość brutto (PLN)
lub procentowy udział
podwykonawstwa
Nazwa i adres
podwykonawcy
1
2
3
4
1
2
RAZEM
Do specyfikacji załączono także przedmiar robót dotyczący termomodernizacji
budynków użyteczności publicznej w gminie Telatyn – szkoła podstawowa i gimnazjum w
Telatynie sporządzony przez mgr inż. A. Z. 10 stycznia 2019 r. W przedmiarze tym znajduje
się m.in. pozycja robót nr 1.2. ST.2., „Demontaż i ponowny montaż uchwytu na flagi”, 2 szt.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył
m.in.
odwołujący, z ceną ofertową brutto 3.967.133,93 zł.
Ustalono, że w formularzu ofertowym wykonawca wypełnił tabelę dotyczącą
podwykonawstwa w następujący sposób:
Oświadczam/y, że zamierzam/y powierzyć podwykonawcom następujące części
zamówienia:
Wszystkie części zadania za wyjątkiem
Demontażu i ponownego montażu
uchwytów na flagi
Nieznani
Około 98,00%
W dalszej kolejności ustalono, że 10 kwietnia 2019 r. zamawiający przesłał
odwołującemu zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w
zw. z art. 36 a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC.
W uzasadnieniu fakt
ycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał, że zgodnie
z
przepisami art. 36 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca może
powierzyć wykonanie części przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Przepisy art. 36a
ustawy posługują się pojęciem "części zamówienia", a więc z literalnej wykładni art. 36a ust.
1 ustawy Pzp wynika, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia, zaś
część zamówienia nie może stanowić jego całości. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego
"część" to element, na który dzieli się całość, dający się wyodrębnić element całości.
Ustawodawca dopuścił więc powierzenie podwykonawcy jedynie pewnego elementu
zamówienia, nie zaś całości. Wykładnia taka jest spójna z brzmieniem definicji umowy o
podwykonawstwo zawartej w art. 2 p
kt 2b ustawy Pzp, gdzie określono, że jest to umowa,
której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia.
Niedopuszczalne jest więc ustanowienie 100% podwykonawstwa jednego podmiotu dla
zamówienia. Powyższą wykładnię przepisów art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych
potwierdza także orzecznictwo KIO. (…)
KIO w uchwale 67/17 zawarła zatem jednoznaczną wykładnię przepisu art. 36a ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp w której wynika zakaz powierzenia realizacji
całości zamówienia podwykonawcy. Teza ta wpisuje się również w przepis art. 7 ust. 3
ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie
podwykonawcy. Analogiczną wykładnię treści art. 36a ustawy wynikająca z jej literalnego
brzmienia oraz wykładni celowościowej przyjmuje zamawiający.
Odnosząc powyższą wykładnię przepisu art. 36a ustawy do stanu faktycznego (oferty
wykonawcy) należy wskazać, że wykonawca w złożonej ofercie zawarł oświadczenie o
następującej treści: „oświadczamy, że zamierzamy powierzyć podwykonawcom następujące
części zamówienia: wszystkie części zadania za wyjątkiem demontażu i ponownego
montażu uchwytów od flagi". Informacja o tym, że wykonawca ma zamiar wykonać jedynie
demontaż i montaż uchwytów do flag, przy inwestycji która wykonawca w ofercie wycenia na
niemal 4 ml
n złotych wskazuje na to, że celem wykonawcy jest powierzenie wykonania
podwykonawcom całości prac objętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę zakres
czynności którą samodzielnie będzie wykonywał wykonawca oraz skalę wymaganego do jej
wykonania
zaangażowania technicznego i kadrowego należy uznać, że jej wykonanie nie
spowoduje jakiegokolwiek zaangażowania wykonawcy w realizację zamówienia. Wykonanie
czynności demontażu i ponownego montażu uchwytów od flag jest czynnością która w żaden
sposób nie oznacza jakiegokolwiek zauważalnego zaangażowania wykonawcy w realizację
przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że - zgodnie z treścią oferty wykonawcy - całość
przedmiotu zamówienia wykonają samodzielnie podmioty będące podwykonawcami. Treść
oferty wskazująca na zaangażowanie wykonawcy składającego ofertę w realizację dużej
inwestycji w postaci wykonania demontażu i montażu flag na budynku w tym zakresie należy
uznać za oczywistą próbę obejścia przez wykonawcę przepisów art. 36a ustawy Prawo
zamówień publicznych a samo oświadczenie wykonawcy umieszczone w ofercie o
samodzielnym wykonaniu montażu i demontażu uchwytów do flag należy uznać za działanie
pozorne, mające na celu umożliwienie wyboru jego oferty która zasadniczo jest sprzeczna z
regułą wynikającą z treści powołanego przepisu art. 36a ustawy. Zgodnie z przepisami art.
58 Kodeksu cy
wilnego czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności
ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie
przepisy ustawy. Obejście ustawy to zachowanie podmiotu prawa, który - napotykając
prawny zakaz dokonania określonej czynności prawnej - obchodzi go w ten sposób, że
dokonuje innej, niezakazanej formalnie czynności prawnej w celu osiągnięcia skutku
związanego z czynnością zakazaną, a tym samym sprzecznego z prawem (wyrok Sądu
Apelacyjnego w Białymstoku I ACa 361/18). Tym samym oferta dotknięta wadą wskazaną w
art. 58 Kodeksu cywilnego jest nieważna.
W efekcie obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy jako sprzecznej z regulacją art. 36a ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz jako nieważnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w
związku z art. 58 ustawy Kodeks cywilny.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 36 a ustawy Pzp
przewiduje, iż:
1.
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
2.
Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:
1)
kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;
2)
prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 58
§ 1 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi, że
Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna,
chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce
nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
I
zba stwierdziła, że czynność zamawiającego, polegająca na odrzuceniu oferty
odwołującego została podjęta z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1
pkt 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby z
amawiający dokonał błędnej wykładni oświadczeń o zakresie i
wartości podwykonawstwa znajdujących się formularzu ofertowym odwołującego.
Jak wynika z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający
skupił się jedynie na tym elemencie oświadczenia, zgodnie z którym odwołujący zamierza
powierzyć podwykonawcom „wszystkie części zadania za wyjątkiem demontażu i
ponownego montażu uchwytów na flagi”. W trakcie rozprawy zamawiający dodatkowo
zestawił wartość ww. robót, które na podstawie kosztorysu inwestorskiego wycenił na kwotę
ok. 36 zł, z ceną całej oferty odwołującego, która wynosiła 3.967.133,93 zł brutto.
Zamawiający wywiódł, że wskazany element robót stanowi zaledwie 0,001196% wartości
ceny oferty odwołującego.
Powyższe uzasadnienie i przedstawiona argumentacja wskazywały na to, że
zamawiający w swych ustaleniach skupił się wyłącznie na analizie kolumny 2 tabeli z
formularza ofertowego, gdzie
– w zakresie części zamówienia, które będą powierzone
podwykonawcom - istotnie wskazano:
„wszystkie części zadania za wyjątkiem demontażu i
ponownego montażu uchwytów na flagi”. Jednakże w swej analizie zamawiający pominął
drugą informację wynikającą także z formularza ofertowego. Dostrzeżenia wymagało, że w
kolumnie formularza zatytułowanej „procentowy udział podwykonawstwa”, wykonawca złożył
wyraźne oświadczenie „około 98%”. Omawiana informacja oznaczała, że nie było zamiarem
odwołującego powierzenie całości zadania podwykonawcom. Pozostałe 2 % części zadania
odwołujący miał bowiem zamiar wykonywać samodzielnie.
Na uwagę zasługiwał również fakt, że odwołujący nie złożył w swej ofercie
oświadczenia, że wykona samodzielnie zadanie o wartości 36 zł. Uszło uwadze
zamawiającego, że odnosząc podany przez odwołującego 2% wskaźnik do całości ceny
ofertowej
brutto odwołującego (3.967.133,93 zł) otrzymujemy kwotę ponad 79.000,00 zł, a
więc dalece wyższą od kwoty 36 zł, na jaką wskazywał zamawiający w trakcie rozprawy.
Zdaniem I
zby, wartości ponad 79.000,00 zł nie można było określić mianem znikomej,
uz
asadniającej tezę zamawiającego o pozorności oświadczenia odwołującego.
Zapisy z oferty
o wartości podwykonawstwa mogły wskazywać na to, że rzeczywiście
intencją odwołującego było, tak jak wskazano w odwołaniu, samodzielne wykonywanie przez
tego wykonawcę takich obowiązków umownych jak koordynowanie robót, rozliczanie
budowy
, zamawianie i przywożenie materiałów itp. Owszem, jak słusznie zwrócił uwagę
zamawiający, informacja taka rzeczywiście nie wynikała wprost z formularza oferty.
Jednakże powyższe może być konsekwencją faktu, iż tego typu obowiązki umowne mogą
nie
wypełniać definicji umowy o podwykonawstwo, wynikającej z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp.
Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp, przez um
owę o podwykonawstwo rozumie się
umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy
lub roboty budowlane, stanowiące część zamówienia publicznego. Jak wskazano w
uzasadnieniu do projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 8
listopada 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1473), w
związku z powiązaniem przedmiotu umowy o
podwykonawstwo z częścią zamówienia publicznego, do kategorii tego rodzaju umów będą
kwalifikowane wyłącznie te umowy, których rezultat będzie stanowił jednocześnie wykonanie
zamówienia publicznego, podlegający następnie odbiorowi i ocenie, w zakresie należytego
wykonania, przez zamawiającego. W świetle projektowanej definicji, umowy o
podwykonawstwo nie będą dotyczyły świadczeń potrzebnych podwykonawcom i dalszym
podwykonawcom do prowadzenia działalności związanej z realizacją podzlecanych
zamówień, lecz nieobjętych opisem przedmiotu zamówienia, np. usługi telefoniczne,
kredytowe, prawnicze, dostawy sprzętu biurowego.
W razie ewentualnych
wątpliwości co do łącznej interpretacji oświadczenia o wartości
podwykonawstwa i informacji o zakresie zadania przewidzianego do powierzenia
podwykonawcom, zama
wiający miał możliwość skorzystania z instytucji uregulowanej w
przepisie art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp.
Stosownie do przywoływanego przepisu, w toku
badan
ia i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Zamawiający miał prawo skierowania do odwołującego wezwania do
złożenia wyjaśnień dotyczących oferty, w szczególności oświadczeń o zakresie i wartości
podwykonawstwa. Z takiego uprawnienia
zamawiający jednak nie skorzystał, a swe ustalenia
oparł jedynie na analizie fragmentu oświadczenia woli odwołującego, nie poddając
wystarczającej refleksji dalszej części oświadczenia odnoszącego się do wartości
podwykonawstwa.
W efekcie zamawiający błędnie ustalił, że odwołujący zamierza powierzyć
podwykonawcom wykonanie
całości zamówienia.
Reasumując Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty odwołującego musi
zostać wyeliminowana z obrotu prawnego jako naruszająca przepis art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji zamawiający naruszył także
przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców, odrzucił ofertę odwołującego, pomimo iż oferta ta nie była sprzeczna z ustawą
ani
nieważna, na podstawie odrębnych przepisów.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby,
o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny
, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182).
Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu
rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym
, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajo
wa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
. Naruszenie to może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż oferta odwołującego może być wybrana
jako najkorzystniejsza.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu ko
ńczącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Izba stwierdziła, że w
analizowanej sprawie
odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zamawiający,
dlatego to tę stronę Izba obciążyła całością kosztów postępowania.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony
przez odwołującego w wysokości 10.000 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w maksymalnie dopuszczonej wysokości 3.600 zł, ustalone na
podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy (łącznie 13.600 zł).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 673/19, KIO 801/19 z dnia 2019-05-20
- Sygn. akt KIO 649/19 z dnia 2019-05-14
- Sygn. akt KIO 628/19, KIO 687/19 z dnia 2019-05-07
- Sygn. akt KIO 678/19 z dnia 2019-05-06
- Sygn. akt KIO 684/19 z dnia 2019-04-30
