rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-26
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-26
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 656/19
KIO 656/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2019 r. przez odwołującego -
wykonawcę G. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych
G. G., (ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice)
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Wałbrzych
z siedzibą w Boguszowie – Gorcach, (ul. Miła 2 58-372 Boguszów Gorce),
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2019 r. przez odwołującego -
wykonawcę G. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych
G. G., (ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice)
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Wałbrzych
z siedzibą w Boguszowie – Gorcach, (ul. Miła 2 58-372 Boguszów Gorce),
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - wykonawcę G. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G. G., (ul.
Klonowa 5, 66-131 Cigacice) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Wałbrzych z siedzibą w
Boguszowie
– Gorcach, (ul. Miła 2 58-372 Boguszów- Gorce) kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Świdnicy.
……………………………
Sygn. akt KIO 656/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pz
p] przez zamawiającego - PGL LP Nadleśnictwo Wałbrzych z siedzibą w Boguszowie-
Gorcach. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 lutego 2019 r. pod numerem S41 93359-2019-PL.
Wnoszący odwołanie
wykonawca -
Zakład Usług Leśnych G. G. z siedzibą w Cigacicach zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ustawy Pzp z uwagi na otwarcie ofert w pierwotnym terminie pomimo
zgłaszanych przez wykonawcę problemów technicznych w postaci awarii miniPortalu,
uniemożliwiającej wszystkim zainteresowanym złożenie ofert, co uzasadniałyby przedłużenie
terminu składania ofert w trybie art. 38 ust. 4 Pzp. Z uwagi na powyższe wniósł o
uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu przedłużenie terminu na składanie ofert
i usunięcie dysfunkcji miniPortalu w sposób umożliwiający wszystkim zainteresowanym
złożenie ofert w przedmiotowym postępowaniu oraz nakazanie powtórzenia czynności
otwarcia ofert w nowym terminie.
Ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z następujących dokumentów:
1) printscreenu ze strony miniPortal z komunikatem o błędzie systemu oraz
2) korespondencji elektronicznej zawierającej skargę na awarię miniPortalu do Zespołu
Service Desk, Centralnego Ośrodka Informatyki
-
na okoliczność wystąpienia przez upływem terminu do składania ofert awarii systemu
uniemożliwiającej Odwołującemu wprowadzenia swojej oferty i udziału w niniejszym
postępowaniu, złożenia skargi w tej materii do Zespołu Service Desk, Centralnego Ośrodka
Informatyki,
3) e-
maila z dnia 4 kwietnia 2019 r. wystosowanego przez Odwołującego do Zamawiającego
-
na okoliczność ustalenia, że Odwołujący zgłaszał problem techniczny uniemożliwiający mu
złożenie oferty przed upływem terminu zgłaszania ofert, zgłoszenia w formie mailowej z uwagi
na brak działań Zamawiającego wskutek zgłoszeń w formie telefonicznej
-
oraz z ostrożności, na wypadek uznania powyższych dowodów za niewystarczające, wnoszę
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Odwołującego na ww.
okoliczności.
Wykonawca stwierdził, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
p.z.p, bowiem miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Mianowicie, chciał złożyć ofertę w dniu składania ofert wyznaczonym przez Zamawiającego,
na godzinę przed upływem terminu do składania ofert. Niemniej jednak usiłując to uczynić dnia
4 kwietnia 2019 r. o godzinie 7.00 wykonawca i jego pracownicy napotkali problemy techniczne
w funkcjonowaniu miniPortalu. Każda z podejmowanych wielokrotnie prób złożenia oferty była
odrzucana przez system oraz replikowana komunikatem „Wystąpił problem komunikacji z
serwerem, spróbuj ponownie później". Nakreślony powyżej problem techniczny w
funkcjonowaniu miniPortalu uzasadniający przesunięcie terminu składania ofert na podstawie
art. 38 ust. 4 Pzp wykonawca zgłosił Zamawiającemu w osobie A. C. - pracownika zajmującego
się u Zamawiającego zamówieniami publicznymi - najpierw w formie rozmowy telefonicznej, a
następnie, wobec braku reakcji, także w formie mailowej (dowód: e-mail z dnia 4 kwietnia 2019
r., ew. przesłuchanie Odwołującego). Otrzymał jednak odpowiedź, w aroganckim i
niecenzuralnym tonie, iż fakt niedziałania miniPortalu to jego problem, gdyż mógł złożyć ofertę
wcześniej. Podobnie bezskutecznie usiłował wytłumaczyć ww. osobie, iż uniemożliwienie
jednemu z Wykonawców złożenia oferty przed upływem terminu składania ofert może
skutkować unieważnieniem postępowania. W reakcji na powyższe, jako pełnomocnik Pana G.
G.
osobiście skontaktowałam się telefonicznie z A. C., otrzymując podobną jak powyższa
odpowiedź, uzupełnioną dodatkowo o kolejne niecenzuralne sformułowania, iż moja
Kancelaria nie może nic zrobić Zamawiającemu za uniemożliwienie Wykonawcy
wystartowania w przetargu. Usiłując skierować sprawę do osoby nadrzędnej wobec ww.
pracownika, skontaktowałam się z (…) M. N. Pierwotnie poprosił on o czas na wyjaśnienie
problemu, a następnie powiedział, iż w jego ocenie problemu nie ma, a oferty zostaną otwarte
w pierwotnie ogłoszonym terminie, ponieważ on „musi dbać o wykonawcę, który złożył ofertę".
Ogół powyżej przedstawionych okoliczności, w koherencji z faktem, iż w postępowaniu poza
moim Mocodawcą wystartował tylko jeden wykonawca, prowadzi do stanu poddającego w
wątpliwość zgodność prowadzonego postępowania z art 7 ust. T i 2 p.z.p, tj. co do
przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, a także przez osoby zapewniające bezstronność i
obiektywizm. Zaznacz
ył, że w innym postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia
publicznego, toczącym się przed innym Nadleśnictwem, w którym Odwołujący występował
jako wykonawca, zamawiający w oparciu o art. 38 ust. 4 przedłużył termin na składanie ofert
już tylko w oparciu o sam fakt, iż w systemie miniPortal występował błąd w przekierowaniu,
który w przypadku jego niezauważenia przez wykonawców prowadził do pobrania
niewłaściwego klucza publicznego do aplikacji szyfrowania ofert, niemniej jednak nie
uniemożliwiał złożenia oferty. Tym samym a minori ad maius w przypadku dysfunkcji systemu
uniemożliwiającego w zupełności złożenie oferty w toku postępowania, przed upływem terminu
do składania ofert, winna zostać potraktowana jako przyczyna uzasadniająca przedłużenie
terminu do składania ofert w trybie art. 38 ust. 4 Pzp, rozwiązanie problemów technicznych
oraz zaniechanie o
twarcia ofert w sytuacji świadomości Zamawiającego co do występujących
ku temu przeciwwskazań faktycznych i prawnych. Tymczasem w stanie faktycznym niniejszej
sprawy Zamawiający bezpodstawnie i w sposób sprzeczny z prawem dokonał czynności
otwarcia ofert w
pierwotnym terminie (choć z opóźnieniem kilkugodzinnym, nigdzie
nieuzasadnionym), odmawiając wprost przedłużenia terminu składania ofert w trybie art. 38
ust. 4 p.z.p. oraz wyjaśnienia i usunięcia zaistniałych problemów technicznych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 18 kwietnia 2019 r. z datą
wpływu dnia 24/04/2019) wniósł o oddalenie odwołania, wskazując na następujące
okoliczności:
Wskazał, że informacja z otwarcia ofert została na stronie internetowej BIP
Nadleśnictwa Wałbrzych zamieszczona w dniu 4 kwietnia 2019 r. o godzinie 12:12. Zarzut
zawarty w odwołaniu tj. trudności techniczne związane z awarią miniPortalu, nie znajdują
uzasadnienia faktycznego, a dołączone do odwołania dokumenty tego nie potwierdzają. Zarzut
formułowany przez Odwołującego musiałby dotyczyć tylko i wyłącznie p. G., gdyż ani
wcześniej ani później taka awaria nie została zgłoszona i potwierdzona. Tym samym
Zamawiający rozpatrywanie tego zdarzenia, należy odnosić tylko i wyłącznie do odwołującego,
a nie szer
szego odbiorcy. Zdaniem Zamawiającego wykonawca nawet nie uprawdopodobnił
zamiaru złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. Przede wszystkim nie zaznaczył w
odwołaniu, czy chciał przystąpić do wszystkich pakietów, czy tylko do jednego z nich. W ocenie
Zam
awiającego ma to istotne znaczenie przy wykazaniu interesu prawnego zgodnie z art. 179
ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym wykazać legitymację do wniesienia
środków ochrony prawnej. Ta wątpliwość wynika z faktu, że na konto Zamawiającego nie
wpłynęło od odwołującego żadne wadium (na żaden z pakietów) ani też odwołujący nie starał
się w odwołaniu wykazać swojego interesu prawnego poprzez przedłożenie dowodu wpłaty
wadium lub innego dokumentu gwarancyjnego. Jest to o tyle istotne, że odwołujący
pra
wdopodobnie próbował złożyć ofertę parę chwil przed zakończeniem terminu do ich
składania, a zatem wadium powinno było być już wpłacone na konto Zamawiającego, lub jako
dokument gwarancyjny istnieć. Skoro zatem Odwołujący nie miał zamiaru składać oferty, to
rodzi się pytanie czy przysługuje mu prawo wniesienia odwołania, gdyż nie wykazała interesu
prawnego do jego złożenia. Zamawiający podkreśla, iż awaria techniczna, na którą powołuje
się odwołujący dotyczyła tylko jego, nikt inny bowiem nie zgłaszał problemów technicznych.
Zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa i doktryny, zachowującym aktualność także w obecnie
obowiązującym stanie prawnym, gdyż art. 179 ust. ustawy Pzp nie został zmieniony, za
utrwalony uznaje się pogląd, według którego podmiot wnoszący środek odwoławczy musi
wykazać. że jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku (lub mógł doznać
uszczerbku) w konkretnym postępowaniu, w którym uczestniczy, polegający na. tym, że traci
on możliwość uznania jego oferty za ofertę najkorzystniejszą, a zamawiający poprzez
naruszenie przepisów ustawy naraża odwołującego na możliwość poniesienia szkody. W
przypadku zamówień publicznych za szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści
wynikających z uzyskania zamówienia. Wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
w tym m.in. wyrok KIO 1200/17, KIO 1346/17, 161/17 i 921/17)
podnosząc, że:
-
Podmiot wnoszący środek odwoławczy musi wykazać, że jego interes w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku (lub mógł doznać uszczerbku) w konkretnym postępowaniu, w
którym uczestniczy, polegający na tym, że traci on możliwość uznania jego oferty za ofertę
najkorzystniejszą, a zamawiający poprzez naruszenie przepisów ustawy naraża odwołującego
na możliwość poniesienia szkody, zasadniczo pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania
zamówienia.
-
Aby wypełniła się przesłanka z art. 179 ust. 1 Pzp., wykonawca wnoszący odwołanie musi
wykazać się związkiem przyczynowo-skutkowym, w wyniku którego nastąpiło by naruszenie
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp kwalifikowane możliwością nie uzyskania danego
zamówienia lub możliwością poniesienia przez takiego wykonawcę szkody.
-
Interes we wniesieniu odwołania. kwalifikowany możliwością poniesienia szkody, to interes
w uzyskaniu zamówienia przez wnoszącego odwołanie wykonawcę, a nie interes innych
niesprecyzowanych podmiotów, choćby byli potencjalnymi wykonawcami.
-
Skuteczne wniesienie odwołania przez wykonawcę uzależnione jest od jednoczesnego
zaistnienia następujących okoliczności . naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp). Przepis art.
179 ust.
1 Pzp nie nawiązuje do interesu rozumianego jako dążenie do uzyskania stanu
ogólnej zgodności z prawem, ale do realizacji interesu konkretnego wykonawcy, w konkretnym
postępowaniu polegającego na uzyskaniu stanu, w którym dany wykonawca będzie mógł
uzyskać dane zamówienie. Dane zamówienie — to konkretne zamówienie —konkretny
przedmiot świadczenia opisany w części stanowiącej opis przedmiotu zmówienia , rodzaj i
jakość świadczenia, czas i miejsce jego realizacji oraz inne elementy charakteryzujące
świadczenie, do którego wykonania zobowiązuje się wykonawca.
Zarzut naruszenia art. 38 ust 4 ustawy Pzp
zdaniem Zamawiającego jest całkowicie
chybiony. Przede wszystkim, aby zmienić termin składania ofert muszą nastąpić przesłanki
usprawiedliwiające taką okoliczność. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.02.2019 r. Przez okres przeszło 40 dni
żaden z potencjalnych wykonawców nie zgłaszał awarii systemu e-PUAP czy też miniPortalu.
Odwołujący dwie minuty przed upływem terminu do składania ofert zatelefonował z informacją,
że miniPortal nie działa i żąda przedłużenia terminu do składania ofert. Oprócz żądania
Odwołujący się nie przedstawił żadnych dokumentów, które przynajmniej uprawdopodobniały
twierdzenia. Zamawiający zatem nie miał żadnych podstaw do zmiany terminu zgłaszania
ofert, pomijając fakt. iż technicznie zmiana terminu dwie minuty przed czasem wyznaczonym
na składanie ofert, również nie była możliwa. Dopiero w odwołaniu zostało przedstawione
zdjęcie ekranu z informacją o problemie z komunikacją. W tym miejscu należy podnieść, iż
zdjęcie to w żaden sposób nie wykazuje awarii miniPor1alu, bo takowej nie było.
Sfotografowany błąd komunikacji z serwerem dotyczy portalu e-PUAP, a nie miniPortalu. A
zatem nie tylko rozmowa telefoniczna, ale znacznie późniejsze przeslanie zdjęcia z ekranu
informującego o problemach z komunikacją nic mogą stanowić podstawy do zmiany terminu
składania ofert. Zgodnie z wyrokiem KIO 2671/18 wykonawca musi udowodnić, że nie mógł
dostarczyć oferty z powodu wadliwego działania platformy zakupowej sam zrzut ekranu z
komunikatem błędu to za mało. Wskazał ponadto, że błąd w komunikacji z serwerem na
portalu Ministerstwa Cyfryzacji e-
PUAP, nie jest zawinionym działaniem ani zaniechaniem ze
strony Zamawiającego, pozostaje bez wpływu Zamawiającego, a co za tym idzie nie może
stanowić naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Również nie przedłużenie terminu do
składania ofert trzy minuty przed upływem czasu do ich składania na telefoniczną, niczym nie
udowodnioną informację, nie może stanowić naruszenia prawa w rozumieniu art. 180 Pzp
Reasumując stwierdził, że Odwołujący nie uprawdopodobnił, że był zainteresowany
złożeniem odwołania poprzez przedstawienie dowodu wpłaty wadium, czy też ustanowienie
wadium w innej formie. Odwołujący się nie wykazał do jakiego pakietu chciał przystąpić (były
trzy) nie wykazał naruszenia przepisów przez Zamawiającego, tym samym nie wykazał
związku skutkowo przyczynowego naruszeniem przepisów zamawiającego, niemożliwością
złożenia oferty trzy minuty przed czasem oraz potencjalną szkodą. W ocenie Zamawiającego
nie zostały również wykazane przesłanki z art. 180 Pzp tym samym odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie. Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że wykonawca tak
powinien rozplanować złożenie oferty, aby móc przewidzieć wszelkie ryzyka z tym związane.
Mogą to być chwilowe utrudnienia w łączności z portalem, albo np. brak prądu. Decydując się
na wysłanie oferty w ostatniej chwili, musi się liczyć z ryzykiem niepowodzenia wysłania. Są
to czynniki niezależne zarówno od Zamawiającego jak i Wykonawcy. Jednakże profesjonalny
Wykonawca winien wziąć pod uwagę wszelkie przeszkody związane ze złożeniem oferty.
Rozpoznając zarzuty podnoszone w odwołaniu izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba w pierwszej kolejności nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, co do braku interesu
wykonawcy we wni
esieniu tego odwołania wymaganego art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Zdaniem
Izby, wbrew twierdzeniom Zamawiającego działania wykonawcy podjęte przed upływem
terminu składania ofert nie świadczą o tym, że Odwołujący nie miał zamiaru złożenia oferty w
niniejszym postępowaniu. Wykonawca ten w dniu 4 kwietnia 2019 r. przed upływem terminu
składania ofert skontaktował się z Zamawiającym mailowo i telefonicznie zgłaszając problem
techniczny, który miał uniemożliwiać wykonawcy przesłanie w formie elektronicznej oferty.
Fakt braku informacji, co do wadium nie
może dowodzić o braku takiego zamiaru, albowiem
wadium
mogło być wniesione w formie pieniężnej lub w formie dokumentu wadialnego i
zgodnie z pkt 9.5 specyfikacji zdanie 1
: „Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz należy
złożyć wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznymi osób upoważnionych do jego wystawienia”. Powodem nie złożenia
oferty
– według oświadczenia wykonawcy – była awaria miniPortalu, a zatem także problem
ten dotyczy
ć mógł braku możliwości przesłania dokumentu wadialnego. Izba wskazuje, że
w
edług oświadczenia pełnomocnika wykonawcy złożonego na rozprawie wadium miało być
złożone w formie gwarancji ubezpieczeniowej i wykonawca w dniu 4 kwietnia 2019 r.
dysponował gwarancją ubezpieczeniową z datą jej wystawienia w dniu 22.03.2019 r. na kwotę
5
700 zł przez Towarzystwo Ubezpieczeniowe Uniqa. Odwołujący co prawda nie okazał
takiego dokumentu na rozprawie, ale
złożył oświadczenie, co do posiadania takiego
dokumentu z datą jego wystawienia w dniu 22 marca 2019 r. i fakt, że wadium w tej formie
należało złożyć wraz z ofertą w postaci elektronicznej mogą stanowić o uprawdopodobnieniu
zamiaru uczestnictwa w tym postępowaniu.
Natomiast podnoszone w odwołaniu i na rozprawie trudności techniczne związane z
przesłaniem przez Odwołującego do godz. 8:00 w dniu 4 kwietnia 2019 r. oferty wynikające
(zdaniem wykonawcy) z awarii miniPortalu,
które miałyby dowodzić uniemożliwienie wszystkim
zainteresowanym wykonawcom
złożenie ofert w przedmiotowym postępowaniu nie zostały
przez wykonawcę udowodnione. Przede wszystkim dołączone do odwołania dokumenty nie
pozwalały uznać, że w tym przypadku nastąpiła awaria tego minPortalu, powodująca że
niemożliwe było złożenie ofert. Argumentacja podnoszona przez Odwołującego i powołane
przez niego dowody wskazywały w zasadzie na tego przedsiębiorcę i jego problem ze
złożeniem oferty w postaci elektronicznej w dniu 4 kwietnia 2019 r. do godz. 8.00. Tak jak
wskazywał Zamawiający ani wcześniej ani później taka awaria nie została zgłoszona i
potwierdzona
przez innych wykonawców. Tym samym rozpatrywanie tego zdarzenia, należy
odnosić tylko i wyłącznie do Odwołującego, a nie szerszego kręgu wykonawców.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że w świetle art. 38 ust.4 ustawy Pzp, aby
doszło do zmiany terminu składania ofert muszą nastąpić przesłanki uzasadniające taką
zmianę. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 27.02.2019 r.
Przez okres przeszło 40 dni żaden z potencjalnych wykonawców nie zgłaszał awarii systemu
e-
PUAP czy też miniPortalu. Odwołujący nie wykazał również, że próby przesłania oferty
zostały podjęte od godziny 7:00 rano w dniu 4 kwietnia 2019 r. W odwołaniu i na rozprawie
wykonawca
wskazywał na zgłoszenie telefoniczne [prawdopodobnie - jak sam twierdził - dwie
minuty przed upływem terminu do składania ofert], że miniPortal nie działa, powołując się na
zgłoszone w tej rozmowie żądanie przedłużenia terminu do składania ofert. Korespondencja
mailowa z dnia 4 kwietnia 2019 r. skierowana na adres ogólny jednostki – jego sekretariat –
jest z godziny 8:56.
Izba stwierdza, że w pkt 8.2 specyfikacji wskazano, że: „Komunikacja
między Zamawiającym, a Wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu:
https://miniportal.uzp.gov.pl/,
ePUAPu:
https://epuap.gov.pl/wps/portal
oraz
poczty
elektronicznej, z zastrzeżeniem, że złożenie oferty następuje wyłącznie przy użyciu
miniPortalu
”. Z kolei w pkt 8.1 – co do poczty elektronicznej - wskazano na osoby uprawnione
i ich
adresy poczty mail na który należy kierować korespondencję. Izba stwierdza także, że w
tym zgłoszeniu nie zawarto żądania przedłużenia terminu do składania ofert.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wykonawca świadom, jak wskazywał sam na
rozprawie możliwych zagrożeń funkcjonowania portalu w godz. 7:30 – 8:00, powinien
przewidzieć ryzyka z tym związane, szczególnie ryzyka nie wysłania dokumentów decydując
się na wysłanie oferty w ostatniej chwili. Mógł też mając świadomość zakłóceń funkcjonowania
portalu we wskazanych godzinach
odpowiednio wcześnie wnioskować o zmianę terminu
składania ofert, albowiem Zamawiający – jak oświadczał na rozprawie – nie odnotował
dotychczas w praktyce takich problemów. Izba zwraca także uwagę, że Odwołujący (co do
zgłoszonej w dniu 4 kwietnia 2019 r. o godz. 12:41 reklamacji skierowanej do Zespołu Service
Desk Centralny Ośrodek Informatyki odnośnie wystąpienia błędu komunikacji z serwerem na
portalu Ministerstwa Cyfryzacji e-PUAP)
, nie przedstawił dowodów na brak reakcji ze strony
Zespołu Service Desk i podjętych przez wykonawcę działań (oprócz reakcji z godz.13:16 w
dniu 4.04.2019 r.
i udzielonych informacji w odpowiedzi na zapytanie Zespołu Service Desk w
tym samym dniu) po dniu 4 kwietnia 2019 r. celem obiektywnego ustalenia przyczyn zaistnienia
wskazanego problemu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
………………………………………
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - wykonawcę G. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G. G., (ul.
Klonowa 5, 66-131 Cigacice) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Wałbrzych z siedzibą w
Boguszowie
– Gorcach, (ul. Miła 2 58-372 Boguszów- Gorce) kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Świdnicy.
……………………………
Sygn. akt KIO 656/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pz
p] przez zamawiającego - PGL LP Nadleśnictwo Wałbrzych z siedzibą w Boguszowie-
Gorcach. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 lutego 2019 r. pod numerem S41 93359-2019-PL.
Wnoszący odwołanie
wykonawca -
Zakład Usług Leśnych G. G. z siedzibą w Cigacicach zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ustawy Pzp z uwagi na otwarcie ofert w pierwotnym terminie pomimo
zgłaszanych przez wykonawcę problemów technicznych w postaci awarii miniPortalu,
uniemożliwiającej wszystkim zainteresowanym złożenie ofert, co uzasadniałyby przedłużenie
terminu składania ofert w trybie art. 38 ust. 4 Pzp. Z uwagi na powyższe wniósł o
uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu przedłużenie terminu na składanie ofert
i usunięcie dysfunkcji miniPortalu w sposób umożliwiający wszystkim zainteresowanym
złożenie ofert w przedmiotowym postępowaniu oraz nakazanie powtórzenia czynności
otwarcia ofert w nowym terminie.
Ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z następujących dokumentów:
1) printscreenu ze strony miniPortal z komunikatem o błędzie systemu oraz
2) korespondencji elektronicznej zawierającej skargę na awarię miniPortalu do Zespołu
Service Desk, Centralnego Ośrodka Informatyki
-
na okoliczność wystąpienia przez upływem terminu do składania ofert awarii systemu
uniemożliwiającej Odwołującemu wprowadzenia swojej oferty i udziału w niniejszym
postępowaniu, złożenia skargi w tej materii do Zespołu Service Desk, Centralnego Ośrodka
Informatyki,
3) e-
maila z dnia 4 kwietnia 2019 r. wystosowanego przez Odwołującego do Zamawiającego
-
na okoliczność ustalenia, że Odwołujący zgłaszał problem techniczny uniemożliwiający mu
złożenie oferty przed upływem terminu zgłaszania ofert, zgłoszenia w formie mailowej z uwagi
na brak działań Zamawiającego wskutek zgłoszeń w formie telefonicznej
-
oraz z ostrożności, na wypadek uznania powyższych dowodów za niewystarczające, wnoszę
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Odwołującego na ww.
okoliczności.
Wykonawca stwierdził, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
p.z.p, bowiem miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Mianowicie, chciał złożyć ofertę w dniu składania ofert wyznaczonym przez Zamawiającego,
na godzinę przed upływem terminu do składania ofert. Niemniej jednak usiłując to uczynić dnia
4 kwietnia 2019 r. o godzinie 7.00 wykonawca i jego pracownicy napotkali problemy techniczne
w funkcjonowaniu miniPortalu. Każda z podejmowanych wielokrotnie prób złożenia oferty była
odrzucana przez system oraz replikowana komunikatem „Wystąpił problem komunikacji z
serwerem, spróbuj ponownie później". Nakreślony powyżej problem techniczny w
funkcjonowaniu miniPortalu uzasadniający przesunięcie terminu składania ofert na podstawie
art. 38 ust. 4 Pzp wykonawca zgłosił Zamawiającemu w osobie A. C. - pracownika zajmującego
się u Zamawiającego zamówieniami publicznymi - najpierw w formie rozmowy telefonicznej, a
następnie, wobec braku reakcji, także w formie mailowej (dowód: e-mail z dnia 4 kwietnia 2019
r., ew. przesłuchanie Odwołującego). Otrzymał jednak odpowiedź, w aroganckim i
niecenzuralnym tonie, iż fakt niedziałania miniPortalu to jego problem, gdyż mógł złożyć ofertę
wcześniej. Podobnie bezskutecznie usiłował wytłumaczyć ww. osobie, iż uniemożliwienie
jednemu z Wykonawców złożenia oferty przed upływem terminu składania ofert może
skutkować unieważnieniem postępowania. W reakcji na powyższe, jako pełnomocnik Pana G.
G.
osobiście skontaktowałam się telefonicznie z A. C., otrzymując podobną jak powyższa
odpowiedź, uzupełnioną dodatkowo o kolejne niecenzuralne sformułowania, iż moja
Kancelaria nie może nic zrobić Zamawiającemu za uniemożliwienie Wykonawcy
wystartowania w przetargu. Usiłując skierować sprawę do osoby nadrzędnej wobec ww.
pracownika, skontaktowałam się z (…) M. N. Pierwotnie poprosił on o czas na wyjaśnienie
problemu, a następnie powiedział, iż w jego ocenie problemu nie ma, a oferty zostaną otwarte
w pierwotnie ogłoszonym terminie, ponieważ on „musi dbać o wykonawcę, który złożył ofertę".
Ogół powyżej przedstawionych okoliczności, w koherencji z faktem, iż w postępowaniu poza
moim Mocodawcą wystartował tylko jeden wykonawca, prowadzi do stanu poddającego w
wątpliwość zgodność prowadzonego postępowania z art 7 ust. T i 2 p.z.p, tj. co do
przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, a także przez osoby zapewniające bezstronność i
obiektywizm. Zaznacz
ył, że w innym postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia
publicznego, toczącym się przed innym Nadleśnictwem, w którym Odwołujący występował
jako wykonawca, zamawiający w oparciu o art. 38 ust. 4 przedłużył termin na składanie ofert
już tylko w oparciu o sam fakt, iż w systemie miniPortal występował błąd w przekierowaniu,
który w przypadku jego niezauważenia przez wykonawców prowadził do pobrania
niewłaściwego klucza publicznego do aplikacji szyfrowania ofert, niemniej jednak nie
uniemożliwiał złożenia oferty. Tym samym a minori ad maius w przypadku dysfunkcji systemu
uniemożliwiającego w zupełności złożenie oferty w toku postępowania, przed upływem terminu
do składania ofert, winna zostać potraktowana jako przyczyna uzasadniająca przedłużenie
terminu do składania ofert w trybie art. 38 ust. 4 Pzp, rozwiązanie problemów technicznych
oraz zaniechanie o
twarcia ofert w sytuacji świadomości Zamawiającego co do występujących
ku temu przeciwwskazań faktycznych i prawnych. Tymczasem w stanie faktycznym niniejszej
sprawy Zamawiający bezpodstawnie i w sposób sprzeczny z prawem dokonał czynności
otwarcia ofert w
pierwotnym terminie (choć z opóźnieniem kilkugodzinnym, nigdzie
nieuzasadnionym), odmawiając wprost przedłużenia terminu składania ofert w trybie art. 38
ust. 4 p.z.p. oraz wyjaśnienia i usunięcia zaistniałych problemów technicznych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 18 kwietnia 2019 r. z datą
wpływu dnia 24/04/2019) wniósł o oddalenie odwołania, wskazując na następujące
okoliczności:
Wskazał, że informacja z otwarcia ofert została na stronie internetowej BIP
Nadleśnictwa Wałbrzych zamieszczona w dniu 4 kwietnia 2019 r. o godzinie 12:12. Zarzut
zawarty w odwołaniu tj. trudności techniczne związane z awarią miniPortalu, nie znajdują
uzasadnienia faktycznego, a dołączone do odwołania dokumenty tego nie potwierdzają. Zarzut
formułowany przez Odwołującego musiałby dotyczyć tylko i wyłącznie p. G., gdyż ani
wcześniej ani później taka awaria nie została zgłoszona i potwierdzona. Tym samym
Zamawiający rozpatrywanie tego zdarzenia, należy odnosić tylko i wyłącznie do odwołującego,
a nie szer
szego odbiorcy. Zdaniem Zamawiającego wykonawca nawet nie uprawdopodobnił
zamiaru złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. Przede wszystkim nie zaznaczył w
odwołaniu, czy chciał przystąpić do wszystkich pakietów, czy tylko do jednego z nich. W ocenie
Zam
awiającego ma to istotne znaczenie przy wykazaniu interesu prawnego zgodnie z art. 179
ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym wykazać legitymację do wniesienia
środków ochrony prawnej. Ta wątpliwość wynika z faktu, że na konto Zamawiającego nie
wpłynęło od odwołującego żadne wadium (na żaden z pakietów) ani też odwołujący nie starał
się w odwołaniu wykazać swojego interesu prawnego poprzez przedłożenie dowodu wpłaty
wadium lub innego dokumentu gwarancyjnego. Jest to o tyle istotne, że odwołujący
pra
wdopodobnie próbował złożyć ofertę parę chwil przed zakończeniem terminu do ich
składania, a zatem wadium powinno było być już wpłacone na konto Zamawiającego, lub jako
dokument gwarancyjny istnieć. Skoro zatem Odwołujący nie miał zamiaru składać oferty, to
rodzi się pytanie czy przysługuje mu prawo wniesienia odwołania, gdyż nie wykazała interesu
prawnego do jego złożenia. Zamawiający podkreśla, iż awaria techniczna, na którą powołuje
się odwołujący dotyczyła tylko jego, nikt inny bowiem nie zgłaszał problemów technicznych.
Zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa i doktryny, zachowującym aktualność także w obecnie
obowiązującym stanie prawnym, gdyż art. 179 ust. ustawy Pzp nie został zmieniony, za
utrwalony uznaje się pogląd, według którego podmiot wnoszący środek odwoławczy musi
wykazać. że jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku (lub mógł doznać
uszczerbku) w konkretnym postępowaniu, w którym uczestniczy, polegający na. tym, że traci
on możliwość uznania jego oferty za ofertę najkorzystniejszą, a zamawiający poprzez
naruszenie przepisów ustawy naraża odwołującego na możliwość poniesienia szkody. W
przypadku zamówień publicznych za szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści
wynikających z uzyskania zamówienia. Wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
w tym m.in. wyrok KIO 1200/17, KIO 1346/17, 161/17 i 921/17)
podnosząc, że:
-
Podmiot wnoszący środek odwoławczy musi wykazać, że jego interes w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku (lub mógł doznać uszczerbku) w konkretnym postępowaniu, w
którym uczestniczy, polegający na tym, że traci on możliwość uznania jego oferty za ofertę
najkorzystniejszą, a zamawiający poprzez naruszenie przepisów ustawy naraża odwołującego
na możliwość poniesienia szkody, zasadniczo pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania
zamówienia.
-
Aby wypełniła się przesłanka z art. 179 ust. 1 Pzp., wykonawca wnoszący odwołanie musi
wykazać się związkiem przyczynowo-skutkowym, w wyniku którego nastąpiło by naruszenie
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp kwalifikowane możliwością nie uzyskania danego
zamówienia lub możliwością poniesienia przez takiego wykonawcę szkody.
-
Interes we wniesieniu odwołania. kwalifikowany możliwością poniesienia szkody, to interes
w uzyskaniu zamówienia przez wnoszącego odwołanie wykonawcę, a nie interes innych
niesprecyzowanych podmiotów, choćby byli potencjalnymi wykonawcami.
-
Skuteczne wniesienie odwołania przez wykonawcę uzależnione jest od jednoczesnego
zaistnienia następujących okoliczności . naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp). Przepis art.
179 ust.
1 Pzp nie nawiązuje do interesu rozumianego jako dążenie do uzyskania stanu
ogólnej zgodności z prawem, ale do realizacji interesu konkretnego wykonawcy, w konkretnym
postępowaniu polegającego na uzyskaniu stanu, w którym dany wykonawca będzie mógł
uzyskać dane zamówienie. Dane zamówienie — to konkretne zamówienie —konkretny
przedmiot świadczenia opisany w części stanowiącej opis przedmiotu zmówienia , rodzaj i
jakość świadczenia, czas i miejsce jego realizacji oraz inne elementy charakteryzujące
świadczenie, do którego wykonania zobowiązuje się wykonawca.
Zarzut naruszenia art. 38 ust 4 ustawy Pzp
zdaniem Zamawiającego jest całkowicie
chybiony. Przede wszystkim, aby zmienić termin składania ofert muszą nastąpić przesłanki
usprawiedliwiające taką okoliczność. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.02.2019 r. Przez okres przeszło 40 dni
żaden z potencjalnych wykonawców nie zgłaszał awarii systemu e-PUAP czy też miniPortalu.
Odwołujący dwie minuty przed upływem terminu do składania ofert zatelefonował z informacją,
że miniPortal nie działa i żąda przedłużenia terminu do składania ofert. Oprócz żądania
Odwołujący się nie przedstawił żadnych dokumentów, które przynajmniej uprawdopodobniały
twierdzenia. Zamawiający zatem nie miał żadnych podstaw do zmiany terminu zgłaszania
ofert, pomijając fakt. iż technicznie zmiana terminu dwie minuty przed czasem wyznaczonym
na składanie ofert, również nie była możliwa. Dopiero w odwołaniu zostało przedstawione
zdjęcie ekranu z informacją o problemie z komunikacją. W tym miejscu należy podnieść, iż
zdjęcie to w żaden sposób nie wykazuje awarii miniPor1alu, bo takowej nie było.
Sfotografowany błąd komunikacji z serwerem dotyczy portalu e-PUAP, a nie miniPortalu. A
zatem nie tylko rozmowa telefoniczna, ale znacznie późniejsze przeslanie zdjęcia z ekranu
informującego o problemach z komunikacją nic mogą stanowić podstawy do zmiany terminu
składania ofert. Zgodnie z wyrokiem KIO 2671/18 wykonawca musi udowodnić, że nie mógł
dostarczyć oferty z powodu wadliwego działania platformy zakupowej sam zrzut ekranu z
komunikatem błędu to za mało. Wskazał ponadto, że błąd w komunikacji z serwerem na
portalu Ministerstwa Cyfryzacji e-
PUAP, nie jest zawinionym działaniem ani zaniechaniem ze
strony Zamawiającego, pozostaje bez wpływu Zamawiającego, a co za tym idzie nie może
stanowić naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Również nie przedłużenie terminu do
składania ofert trzy minuty przed upływem czasu do ich składania na telefoniczną, niczym nie
udowodnioną informację, nie może stanowić naruszenia prawa w rozumieniu art. 180 Pzp
Reasumując stwierdził, że Odwołujący nie uprawdopodobnił, że był zainteresowany
złożeniem odwołania poprzez przedstawienie dowodu wpłaty wadium, czy też ustanowienie
wadium w innej formie. Odwołujący się nie wykazał do jakiego pakietu chciał przystąpić (były
trzy) nie wykazał naruszenia przepisów przez Zamawiającego, tym samym nie wykazał
związku skutkowo przyczynowego naruszeniem przepisów zamawiającego, niemożliwością
złożenia oferty trzy minuty przed czasem oraz potencjalną szkodą. W ocenie Zamawiającego
nie zostały również wykazane przesłanki z art. 180 Pzp tym samym odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie. Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że wykonawca tak
powinien rozplanować złożenie oferty, aby móc przewidzieć wszelkie ryzyka z tym związane.
Mogą to być chwilowe utrudnienia w łączności z portalem, albo np. brak prądu. Decydując się
na wysłanie oferty w ostatniej chwili, musi się liczyć z ryzykiem niepowodzenia wysłania. Są
to czynniki niezależne zarówno od Zamawiającego jak i Wykonawcy. Jednakże profesjonalny
Wykonawca winien wziąć pod uwagę wszelkie przeszkody związane ze złożeniem oferty.
Rozpoznając zarzuty podnoszone w odwołaniu izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba w pierwszej kolejności nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, co do braku interesu
wykonawcy we wni
esieniu tego odwołania wymaganego art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Zdaniem
Izby, wbrew twierdzeniom Zamawiającego działania wykonawcy podjęte przed upływem
terminu składania ofert nie świadczą o tym, że Odwołujący nie miał zamiaru złożenia oferty w
niniejszym postępowaniu. Wykonawca ten w dniu 4 kwietnia 2019 r. przed upływem terminu
składania ofert skontaktował się z Zamawiającym mailowo i telefonicznie zgłaszając problem
techniczny, który miał uniemożliwiać wykonawcy przesłanie w formie elektronicznej oferty.
Fakt braku informacji, co do wadium nie
może dowodzić o braku takiego zamiaru, albowiem
wadium
mogło być wniesione w formie pieniężnej lub w formie dokumentu wadialnego i
zgodnie z pkt 9.5 specyfikacji zdanie 1
: „Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz należy
złożyć wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznymi osób upoważnionych do jego wystawienia”. Powodem nie złożenia
oferty
– według oświadczenia wykonawcy – była awaria miniPortalu, a zatem także problem
ten dotyczy
ć mógł braku możliwości przesłania dokumentu wadialnego. Izba wskazuje, że
w
edług oświadczenia pełnomocnika wykonawcy złożonego na rozprawie wadium miało być
złożone w formie gwarancji ubezpieczeniowej i wykonawca w dniu 4 kwietnia 2019 r.
dysponował gwarancją ubezpieczeniową z datą jej wystawienia w dniu 22.03.2019 r. na kwotę
5
700 zł przez Towarzystwo Ubezpieczeniowe Uniqa. Odwołujący co prawda nie okazał
takiego dokumentu na rozprawie, ale
złożył oświadczenie, co do posiadania takiego
dokumentu z datą jego wystawienia w dniu 22 marca 2019 r. i fakt, że wadium w tej formie
należało złożyć wraz z ofertą w postaci elektronicznej mogą stanowić o uprawdopodobnieniu
zamiaru uczestnictwa w tym postępowaniu.
Natomiast podnoszone w odwołaniu i na rozprawie trudności techniczne związane z
przesłaniem przez Odwołującego do godz. 8:00 w dniu 4 kwietnia 2019 r. oferty wynikające
(zdaniem wykonawcy) z awarii miniPortalu,
które miałyby dowodzić uniemożliwienie wszystkim
zainteresowanym wykonawcom
złożenie ofert w przedmiotowym postępowaniu nie zostały
przez wykonawcę udowodnione. Przede wszystkim dołączone do odwołania dokumenty nie
pozwalały uznać, że w tym przypadku nastąpiła awaria tego minPortalu, powodująca że
niemożliwe było złożenie ofert. Argumentacja podnoszona przez Odwołującego i powołane
przez niego dowody wskazywały w zasadzie na tego przedsiębiorcę i jego problem ze
złożeniem oferty w postaci elektronicznej w dniu 4 kwietnia 2019 r. do godz. 8.00. Tak jak
wskazywał Zamawiający ani wcześniej ani później taka awaria nie została zgłoszona i
potwierdzona
przez innych wykonawców. Tym samym rozpatrywanie tego zdarzenia, należy
odnosić tylko i wyłącznie do Odwołującego, a nie szerszego kręgu wykonawców.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że w świetle art. 38 ust.4 ustawy Pzp, aby
doszło do zmiany terminu składania ofert muszą nastąpić przesłanki uzasadniające taką
zmianę. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 27.02.2019 r.
Przez okres przeszło 40 dni żaden z potencjalnych wykonawców nie zgłaszał awarii systemu
e-
PUAP czy też miniPortalu. Odwołujący nie wykazał również, że próby przesłania oferty
zostały podjęte od godziny 7:00 rano w dniu 4 kwietnia 2019 r. W odwołaniu i na rozprawie
wykonawca
wskazywał na zgłoszenie telefoniczne [prawdopodobnie - jak sam twierdził - dwie
minuty przed upływem terminu do składania ofert], że miniPortal nie działa, powołując się na
zgłoszone w tej rozmowie żądanie przedłużenia terminu do składania ofert. Korespondencja
mailowa z dnia 4 kwietnia 2019 r. skierowana na adres ogólny jednostki – jego sekretariat –
jest z godziny 8:56.
Izba stwierdza, że w pkt 8.2 specyfikacji wskazano, że: „Komunikacja
między Zamawiającym, a Wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu:
https://miniportal.uzp.gov.pl/,
ePUAPu:
https://epuap.gov.pl/wps/portal
oraz
poczty
elektronicznej, z zastrzeżeniem, że złożenie oferty następuje wyłącznie przy użyciu
miniPortalu
”. Z kolei w pkt 8.1 – co do poczty elektronicznej - wskazano na osoby uprawnione
i ich
adresy poczty mail na który należy kierować korespondencję. Izba stwierdza także, że w
tym zgłoszeniu nie zawarto żądania przedłużenia terminu do składania ofert.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wykonawca świadom, jak wskazywał sam na
rozprawie możliwych zagrożeń funkcjonowania portalu w godz. 7:30 – 8:00, powinien
przewidzieć ryzyka z tym związane, szczególnie ryzyka nie wysłania dokumentów decydując
się na wysłanie oferty w ostatniej chwili. Mógł też mając świadomość zakłóceń funkcjonowania
portalu we wskazanych godzinach
odpowiednio wcześnie wnioskować o zmianę terminu
składania ofert, albowiem Zamawiający – jak oświadczał na rozprawie – nie odnotował
dotychczas w praktyce takich problemów. Izba zwraca także uwagę, że Odwołujący (co do
zgłoszonej w dniu 4 kwietnia 2019 r. o godz. 12:41 reklamacji skierowanej do Zespołu Service
Desk Centralny Ośrodek Informatyki odnośnie wystąpienia błędu komunikacji z serwerem na
portalu Ministerstwa Cyfryzacji e-PUAP)
, nie przedstawił dowodów na brak reakcji ze strony
Zespołu Service Desk i podjętych przez wykonawcę działań (oprócz reakcji z godz.13:16 w
dniu 4.04.2019 r.
i udzielonych informacji w odpowiedzi na zapytanie Zespołu Service Desk w
tym samym dniu) po dniu 4 kwietnia 2019 r. celem obiektywnego ustalenia przyczyn zaistnienia
wskazanego problemu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 649/19 z dnia 2019-05-14
- Sygn. akt KIO 628/19, KIO 687/19 z dnia 2019-05-07
- Sygn. akt KIO 655/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 652/19 z dnia 2019-04-25
