rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-18
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-18
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 607/19
KIO 607/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2019 r. przez
wykonawcę Nokia Solutions and Networks sp. z o.o. w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy PKP Telkol sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Maxto sp. z o.o. s.k.a. w Modlniczce
, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy
Kolejowe Zakłady Łączności sp. z o.o. w Bydgoszczy,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2019 r. przez
wykonawcę Nokia Solutions and Networks sp. z o.o. w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy PKP Telkol sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Maxto sp. z o.o. s.k.a. w Modlniczce
, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy
Kolejowe Zakłady Łączności sp. z o.o. w Bydgoszczy,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1.
umarza postepowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu VIII. 5 odwołania z
powodu wycofania odwołania w tej części,
2.
umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu VIII.1, VIII.2, VIII. 4
(w zakresie dotyczącym odpowiedzi na pytanie nr 531), a także zarzutu
dotyczącego odpowiedzi na pytanie nr 327 z powodu uwzględnienia ww. zarzutów
przez zamawiającego,
3.
odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu VIII. 3 odwołania,
4. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie,
5.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Nokia Solutions and Networks sp. z o.o.
w Warszawie i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Nokia Solutions and Networks sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 607/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zaprojektowanie, dostawa i instalacja elementów
prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z
infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych. Numer
referencyjny: 9090/IRZU/00019/00211/19/P
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 21 stycznia 2019 r., nr 2019/S 014-029765. W tej samej dacie na stronie
internetowej zamawiającego została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (SIWZ).
W dniu 27 i 29
marca 2019 r. zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej
odpowiedzi na wnioski
wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ.
W dniu 4 kwietnia 2019 r. wykonawca Nokia Solutions and Networks sp. z o.o. w
Warszawie
, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1, 2, 4 i 6 ustawy Pzp
przez zaniechanie przedłużenia
terminu składania ofert mimo iż przekazał wykonawcom wyjaśnienia SIWZ (odpowiedzi
na pytania wykonawców) dopiero w dniach 27 marca 2019 r. i 29 marca 2019 r., mimo
że dokumentacja postępowania została umieszczona na stronie już w dniu 21 stycznia
2019 r.
Pierwotny termin składania ofert był wyznaczony na dzień 7 marca 2019 r., a
zatem odpowiedzi na pytania mogły być udzielone przez zamawiającego znacznie
wcześniej, a nie na kilkanaście dni przed upływem terminu składania ofert.
Upublicznienie odpowiedzi na pytania dopiero w ww. dniach stanowi naruszenie przede
wszystkim zasad z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, albowiem zapoznanie się i przeanalizowanie
w ramach tak ogromnego zamówienia, jak te objęte postępowaniem, co najmniej 559
pytań i odpowiedzi prowadzi do niemożności prawidłowego opracowania ofert, a
zamawiający nie wykazał, że wcześniejsze (proporcjonalne) udzielenie odpowiedzi nie
było możliwe (zarzut VIII.1),
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1, 2, 4 i 6 w zw. z art. 9a ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z
art. 65 k.c. przez nie
przedłużenie terminu składania ofert z uwagi na odpowiedzi na
pytania udzielone w dniach 27 marca 2019 r. oraz 29 marca 2019 r. w zakresie pytań
numer: 2, 15, 21, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 41, 51, 52, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 84,
85, 101, 103, 106, 107, 108, 109, 110, 140, 141, 142, 152, 275, 317, 327, 367, 377, 385,
388, 389, 418, 419, 421, 422, 427, 428, 429, 430, 459, 466, 472, 473, 481, 482, 483,
485, 486, 509 -
których treść dopiero na skutek jej wyrażenia spowodowała, że
z
amawiający wymaga przyjęcia określonych założeń do wyceny oferty, dokonania
określonych czynności w trakcie wizji lokalnych, co jednak nie było znane wcześniej, a
na skutek ww. odpowiedzi istnieje w niektórych sytuacjach konieczność powtórzenia
wizji, co wprost nakłada na wykonawcę dodatkową pracę w celu prawidłowej wyceny
oferty lub dokonania modyfikacji ustaleń dotychczas dokonanych ustaleń, a w takim celu
koniecznym jest przed
łużenie terminu składania ofert (zarzut VIII.2),
3) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 2, 4 i 6 ustawy Pzp
przez brak udostępniania
dokumentacji w ramach p
ostępowania, posiadanej przez zamawiającego, o czym
wykonawcy powzięli informacje dopiero na skutek odpowiedzi zamawiającego z dnia 27
marca 2019 r. i 29 marca 2019 r., co ma istotny wpływ na proces sporządzania oferty, w
tym jej szacowanie tj. w zakresie odpowiedzi na pytania numer: 2, 15, 28, 29, 30, 34, 41,
52, 85, 101, 419, 421, 422, 466, 482, 485, 486, 509, 551 albowiem z
amawiający nakazał
przyjęcie jakichś założeń, co jednak winno skutkować zmianą dokumentacji
p
ostępowania i wydłużeniem terminu składania ofert (zarzut VIII.3),
4) art. 38 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przez udzielenie
odpowiedzi na pytanie nr 531 niezgodnie z pytaniem, jak też niezgodnej ze stanem
rzeczywistym, albowiem pomimo że formalnie odpowiedź została udzielona, to nie
wyjaśnia on treści SIWZ w zakresie o który wnosił wykonawca, gdyż w wersji TOMu IV
RCO cz. 2 z dnia 21 marca 2019 r., nadal pozostał niezdefiniowany i nieznany
wykonawcy skrót „CDDiP" oraz nadal i niezmiennie znajduje się wyrażenie „Projekt
integracji z istniejącym podsystemem CDDIP", co należy wycenić w ofercie (w ponad
160 arkuszach), a poprzez brak wyjaśnień, mimo zadanego pytania, brak możliwości
skonstruowania oferty należycie, skoro nie wiadomo co poprzez ww. wyrażenie
z
amawiający rozumie. Brak także odpowiedzi na pytanie numer 226, w stosunku do
którego zamawiający wskazał, że dokonał modyfikacji RCO w dniu 21 marca 2019 r.,
mimo iż kwestie zawarte w pytaniu nie były przedmiotem tej modyfikacji, a mimo zmiany
RCO, nadal niewyjaśnione postanowienia są w nim zawarte. Poprzez brak wyjaśnień,
mimo zadanego pytania, brak możliwości skonstruowania oferty należycie, skoro nie
wiadomo co
przez ww. wyrażenie zamawiający rozumie, co nie kwalifikuje tej
odpowiedzi, jako poprawnie udzielonej (zarzut VIII.4),
5) art. 10 a ust. 5 w zw. z art. 38 ust. 2 ustawy Pzp przez udzielenie niezgodnej z
przepisami prawa odpowiedzi na pytanie w zakresie pytania numer 332, dotyczącego
formy złożenia oferty, gdzie niezgodnie z przepisami i orzecznictwem (KIO 169/19)
z
amawiający dopuścił możliwość sporządzenia oferty i podpisanie jej zarówno
odręcznie, jak i później po zeskanowaniu dopiero kwalifikowanym podpisem
elektronicznym w formacie PAdES (zarzut VIII.5 odwołania).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) zmiany
terminu składania ofert na 15 maja 2019 r.,
2) udzielenia odpowiedzi na pytanie numer 531 i dokonania stosownej zmiany TOM IV
RCO cz. 2 oraz dokonania zmiany odpowiedzi na pytanie numer 332;
3)
ujawnienia jako część dokumentacji postępowania, dokumentów, o których mowa w
zarzucie VIII.4.
W uzasadnieniu
zarzutów VIII.1-3 odwołania odwołujący podniósł, że wielość pytań w
p
ostępowaniu powoduje, że udzielenie odpowiedzi na nie dopiero w dniach 27 marca oraz
29 marca winno skutkować wydłużeniem terminu składania ofert. Pytań bowiem było aż 559 i
właściwe ich przeanalizowanie oraz dokonanie weryfikacji planowanych ofert, wymaga
znacznie dłuższego czasu niż ten, który zamawiający pozostawił wykonawcom. Zamawiający
bowiem w treści wyjaśnień nakazał przyjąć nieznane wcześniej założenia, jak też wskazał,
co dodatkowo każdy wykonawca powinien we własnym zakresie ustalić w ramach
przeprowadzanych wizji lokalnych. Treść tych odpowiedzi może zatem powodować
konieczność powtórzenia wizji, w zakresie w jakim wcześniej nie było to konieczne. Zasada
proporcjonalności przez której pryzmat powinny być wykładane wszystkie szczegółowe
normy ustawy, wskazuje, że zachowanie minimalnego ustawowego terminu na wyjaśnienia
SIWZ przy tej skali pytań i tym stopniu ich skomplikowania, oraz bez uzasadnienia dla
takiego działania przez zamawiającego, godzi w prawo wykonawcy do zapewnienia czasu na
prawidłowe przygotowanie oferty.
Odwołujący wywiódł, że termin składania ofert, w związku ze zmianą treści SIWZ (w
ocenie od
wołującego również w związku z prawnokszałtującą wykładnią wyjaśnień) powinien
być przedłużony przez zamawiającego o taki czas, który zapewni zachowanie w
prowadzonym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego
traktowania wykonawców. Oznacza to, że okres, o jaki przedłużony zostaje termin składania
ofert, powinien zapewniać, że wszyscy potencjalni wykonawcy będą dysponować
wystarczającym czasem na dokonanie analizy zmian SIWZ (lub nowej wykładni), analizy ich
wpływu na dotychczas przyjęte w ramach przygotowywanych ofert założenia, analizy
zakresu koniecznych zmian w przygotowywanych ofertach, na dokonanie tych zmian oraz na
dokonanie ponownej wyceny ofert. Jednocześnie, zgodnie z ww. zasadą, przedłużony termin
składania ofert musi być wystarczająco długi, aby nie faworyzować żadnego z wykonawców
zainteresowanych ubieganiem się o zamówienie.
Odwołujący argumentował, że w postępowaniu przewidziana została wizja lokalna,
jednakże postanowienia SIWZ i wyjaśnienia zamawiającego, które miały miejsce po tej wizji,
z których wynika, że dodatkowe niektóre warunki wykonywania zamówienia należy ocenić w
ramach tej wizji, nie zwalniają zamawiającego z obowiązku należytego opisania przedmiotu
zamówienia, tj. w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Wykonawca nie powinien być zmuszony do pozyskania
dodatkowych informacji dotyczących uszczegółowienia warunków związanych z wykonaniem
przedmiotu zamówienia poprzez odbycie wizji lokalnej - czyli w innych źródłach - poza
dokumentem SIWZ. W konsekwencji to na wykonawców został przerzucony obowiązek,
który z mocy art. 29 ust. 1 ustawy Pzp ciąży na zamawiającym. Umożliwienie wykonawcom
odbycia wizji lokalnej nie może bowiem stanowić uzupełnienia braków w opisie przedmiotu
zamówienia. Powyższe ma też zastosowanie do przedstawionych założeń, które
z
amawiający w wyjaśnieniach dopiero nakazał przyjąć. Dotyczy to m.in. odpowiedzi na
pytania numer: 2, 15, 21, 25, 26, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 41, 51, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 103,
106, 107, 108, 109, 110, 140, 141, 142, 152, 275, 317, 377, 389, 419, 421, 422, 427, 428,
429, 430, 459, 466, 472, 473, 481, 482, 483, 485, 486, 509.
Odw
ołujący wywiódł, że wizja lokalna jest czynnością w postępowaniu wykonywaną
na etapie przed terminem składania ofert. Żaden z przepisów ustawy Pzp nie określa zasad i
terminów przeprowadzenia takiej wizji. W tym zakresie ma jedynie zastosowanie ogólny
zapi
s wynikający z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczący zobowiązania zamawiającego do
przeprowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności.
Odwołujący wskazał, że odpowiedzi na pytania opublikowane w dniu 27 marca oraz
29 marca nie zawierają literalnej zmiany treści SIWZ, ale zawierają nowe nieznane wcześniej
informacje, jak doprecyzowanie wymogów, czy też wykładnie postanowień SIWZ oraz
informacje o posiadanych w tym w zakresie przez z
amawiającego dokumentach, których
jednak ten z niewiadomych powodów nie chce udostępnić, a w oparciu o art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
ma taki obowiązek. Dodatkowo zamawiający dokonał też
wykładni niektórych postanowień SIWZ w sposób nieznany wcześniej wykonawcom, jak też
określił, iż w zakresie pozyskania niektórych danych, to wykonawcy powinni je samodzielnie
uzyskać m.in. na skutek wizji lokalnych, co nie wynikało z dotychczasowej dokumentacji. Tak
późne upublicznienie wyjaśnień narusza uczciwą konkurencję z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wykonawcy bowiem w krótkim czasie muszą zmodyfikować swe oferty, stosownie do
wyjaśnień, jak też przeprowadzić ponownie wizje lokalne, aby zrealizować wytyczne co do
ustale
ń w ramach wizji z wyjaśnień zamawiającego. Takie działania nie są zaś możliwe w
pozostałym do składania ofert terminie.
Odwołujący argumentował, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest
podstawowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a
rozszerzanie zawartych w niej wymagań na etapie oceny ofert narusza zasady Pzp.
Specyfikacja wraz z opisem przedmiotu zamówienia i wzorem umowy precyzuje wzajemne
prawa i obowiązki stron postępowania, umożliwia wykonawcom poznanie oczekiwań
zamawiającego oraz weryfikację predyspozycji do należytego wykonania zamówienia.
Wskazane zasady dotyczą również wyjaśnień treści specyfikacji w trybie art. 38 ustawy Pzp.
Wyjaśnienia udzielane przez zamawiającego w toku postępowania stanowią wykładnię
postanowień specyfikacji i są wiążące zarówno dla zamawiającego jak i dla wykonawców.
Skoro wyjaśnienia treści SIWZ same w sobie kształtują jej brzmienie i mogą je modyfikować,
to oczywistym jest, że wyjaśnienia udzielone później uaktualniają brzmienie SIWZ w
stosunku do poprzedniego, czy to pierwotnego brzmienia, czy nadanego innymi,
wcześniejszymi wyjaśnieniami. W tym zaś kontekście należy uznać, że zamawiający
doprecyzował, czy nawet rozszerzył zakres informacji, jakie wykonawcy mają pozyskać na
etapie p
rzygotowania ofert, w tym też w ramach wizji lokalnych. Co więcej, w treści
niektórych odpowiedzi na zadane pytania, zamawiający wskazał na konieczność przyjęcia
poszczególnych założeń, czego z pierwotnej treści dokumentacji postępowania nie dało się
wywie
źć i założyć. Już zatem w tym zakresie konieczne jest przedłużenie terminu składania
ofert, aby wykonawcy mogli poczynić założenia wskazane w odpowiedziach na pytania
z
amawiającego.
Odwołujący wskazał na niektóre wyjaśnienia zamawiającego, które wprowadzają
nowe okoliczności, wymogi lub nową wykładnię, co ma wpływ na etap ofertowania i powinno
skutkować przedłużeniem terminu składania ofert. Wymienił odpowiedzi na pytania nr 2, 15,
26, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 51, 52, 77, 78, 84, 85, 101, 103, 140 i 152.
Argumentował, że
w
kontekście pytania numer 140, to z udzielonej odpowiedzi wynika, że zamawiający ma
porozumienia z PKP S.A. w zakresie umieszczenia szaf teletechnicznych w budynkach
dworców. Ta odpowiedź wpływa na konieczność zmiany wyceny ze względu na
posadowienie szaf, doprowadzenie do nich zasilania i kabli teletechnicznych. Jest to również
nowa, nieznana wcześniej okoliczność. Odwołujący wywiódł, że zasada przejrzystości
postępowania obejmuje również, a nawet - przede wszystkim - jawność przebiegu
p
ostępowania przed wykonawcami biorącymi w nim udział. Za naruszenie tej zasady należy
uznać brak przez długi okres informacji, czy zamawiający w ogóle zamierza udzielić
żądanych wyjaśnień do SIWZ, biorąc pod uwagę stopień skomplikowania przedmiotu
zamówienia i tym samym ofert - nieomal w ostatniej chwili. Przepis art. 38 ust. 1 ustawy Pzp
posługuje się terminem niedookreślonym „niezwłocznie", co tłumaczy się najczęściej jako
„bez zbędnej zwłoki", czy „jak najszybciej", przy czym konkretny okres, któremu te pojęcia
odpowiadają, określa się indywidualnie. Jeśli zamawiający potrzebuje więcej czasu na
opracowanie odpowiedzi, ma taką możliwość, jednak nie oznacza to, że wykonawcom nie
należy się stosowna informacja o jego działaniach i zamierzeniach. Jest to tak oczywista
norma postępowania, że wręcz nie wymaga od ustawodawcy tworzenia przepisu
zawierającego taki nakaz. W takiej sytuacji zamawiający powinien niezwłocznie
poinformować wykonawców o przewidywanym terminie udzielenia odpowiedzi - w tym
wypadku „niezwłocznie” należy odczytywać jako „w najkrótszym terminie, w którym można
spo
rządzić i wysłać stosowne pismo” - oraz przesunąć termin składania ofert o odpowiednio
długi okres. Gdyby zamawiający nie był w stanie pierwotnie wskazanego terminu dotrzymać,
powini
en ponownie poinformować wszystkich wykonawców o nowym terminie udzielenia
odpowiedzi.
Odwołujący argumentował, że na skutek udzielonych wyjaśnień, które miały zmierzać
do usunięcia wątpliwości i niejasności, nadal jest tak, iż przedmiot zamówienia nie jest
określony w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zaznaczył, iż dla prawidłowej realizacji kontraktu oraz
poprawnego funkcjonowania Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, jak również
zapewnienia funkcjonalności systemu monitoringu wizyjnego potrzebne są szczegółowe
techniczne i technologiczne informacje, co do których dopiero w wyjaśnieniach zamawiający
wskazał, że powinien je sam wykonawca ustalić podczas wizji lub niektóre dane zostaną
przekazane dopiero wybranemu wykonawcy.
Udzielenie przez z
amawiającego odpowiedzi
na pytania wykonawców na kilkanaście dni przed terminem składania ofert stanowi
naruszenie zasady z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
, albowiem zapoznanie się i przeanalizowanie w
ramach tak ogromnego zamówienia, jak te objęte postępowaniem, co najmniej 559 pytań i
odpowiedzi prowadzi do niemożności prawidłowego opracowania ofert.
Odwołujący wywiódł, że kluczowymi w ramach przedmiotowego postępowania są
przede wszystkim kwestie związane z możliwością wykorzystania istniejącej infrastruktury
teletechnicznej zlokalizowanej na obiektach d
worcowych, co obiektywnie wpływa na wycenę
oferty wykonawców. Dodatkowo wykonawcy ubiegający się o zamówienie nie mieli
dostatecznych danych w zakresie:
1)
możliwości wykorzystania wiat peronowych oraz konieczność ich modyfikacji
(podwyższenia) oraz maksymalnego obciążenia konstrukcji,
2) doprecyzowania, jakie z
amawiający posiada narzędzia i aplikacje wspierające
zarządzanie terminalami CSDIP,
3) dysponowania przez z
amawiającego dokumentacją inwentaryzacyjną przebiegu Kabla
Szlakowego OTK i/l
ub danych jakie powinien przyjąć wykonawca w zakresie długości
kabla jakie będzie trzeba wybudować w ramach zamówienia,
4)
z jakiego materiału i jakie wymiary powinny mieć tablice informacyjne i pamiątkowe
zgodnie z zapisem pkt 4.11.3.18 TOMU III SIWZ (OPZ),
5)
wymagania dotyczące kontrolera systemu rozgłoszeniowego,
6)
wymagań dotyczących rozmieszczenia szaf teletechnicznych,
7)
konieczność dostarczenia i zabudowy dla każdego z obiektów obsługi pasażerskiej
lokalnego s
tanowiska zarządzania dla CSDIP.
Odwołujący argumentował, że złożenie przez zamawiającego wyjaśnień do treści
SIWZ, zaw
ierających nowe informacje, które uprzednio nie zostały zawarte w dokumentacji
postępowania przetargowego prowadzą w konsekwencji do konieczności zmiany kalkulacji
oferty wykonawcy.
Wskazywał, że na etapie wyceny wykonawcy nie są w dużej mierze w
stanie ok
reślić zakresu robót bez dokumentacji, o którą zwracają się do zamawiającego, a
którą ten posiada (vide odpowiedzi na pytania). Przeważająca część obiektów obsługi
pasażerskiej zamawiającego uwzględniona w ramach przedmiotowego postępowania o
udzielenie za
mówienia powinna posiadać dokumentację powykonawczą, sporządzoną na
potrzeby dokonanej modernizacji. Z wizji lokalnych, co do poszczególnych obiektów obsługi
pasażerskiej nie da się jednoznacznie określić, jaka została zabudowana infrastruktura
podziemna,
teletechniczna itp. Dokumentacja powykonawcza przedmiotowych obiektów
pozwala wykonawcom szczegółowo i miarodajnie wycenić zakres robót. Zgodnie z
przepisami ustawy -
Prawo budowlane tj. art. 22 ust. 6 w zw. z art. 60, przez dokumentację
powykonawczą należy rozumieć dokumentację budowy z naniesionymi zmianami
dokonanymi w toku wykonywania robót oraz geodezyjnymi pomiarami powykonawczymi
przez kierownika b
udowy, co następnie po zakończeniu budowy i oddaniu obiektu
budowlanego do użytkowania, podlega przekazaniu przez inwestora na rzecz właściciela lub
zarządcy danej nieruchomości. Właściciel ten tub zarządca są zobowiązani przechowywać
dokumentację powykonawczą (wraz z pozostałymi dokumentami) przez cały okres istnienia
obiektu budowlanego.
W związku z powyższym niezrozumiałe jest dlaczego zamawiający nie
udostępni dokumentacji powykonawczej wykonawcom pomimo faktu, iż jest w jej posiadaniu
i to pozwoli wykonawcom doprecyzować zakres przedmiotu zamówienia oraz skalkulować
ofertę zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Dodatkowo
odwołujący podniósł, że w zakresie pytania numer 327 zamawiający nie
wskazuje, że nie definiuje pojęcia „zakresu metropolitarnego lub regionalnego", bo są to niby
pojęcia powszechnie znane. Jednakże, z uwagi na wielość interpretacji tego pojęcia,
wykonawcy nie wiedzą, co zamawiający uważa za powszechnie znane. W tym zakresie brak
jest odpowiedzi na zadane pytanie. Również w zakresie pytania 551 zamawiający nie
odpowiedział na nie prawidłowo. Wykonawca pytał o to, albowiem było to potrzebne w celu
oszacowania oferty, zakresu i czasu prac. Brak było podstaw, aby zamawiający udzielił
odpowiedzi na tak istotne zapytanie. Szczególnie, że posiada wiedzę w tym zakresie.
Dodatkowo na jakiej podstawie z
amawiający przyjął kwotę przeznaczoną na
realiza
cję przedmiotowego zadania inwestycyjnego, jak nie na dokumentacji powykonawczej
lub inwentaryzacyjnej obiektów obsługi pasażerskiej? Odwołujący wskazał także, że
zamówienie jest na dostawy, a nie w trybie zaprojektuj i wybuduj z art. 31 ust. 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu VIII.4 odwołania odwołujący podniósł, że brak wyjaśnienia
skrótu „CCDiP" prowadzi do rozbieżności w interpretowaniu zapisów SIWZ. Skrót ten nie
widnieje
nigdzie więcej niż w TOMie IV RCO cz. 2. Widniał on zarówno przed zmianą z 21
marca 2019 r., jak i widnieje po tej zmianie. Podstawa pytania się zatem nie zmieniła i
udzielenie na nie odpowiedzi nie stało się bezprzedmiotowe. Co więcej, treść postanowienia
jest tożsama. Jest to też element podlegający wycenie w ramach oferty. Wobec tego,
z
amawiający udzielając odpowiedzi na takie pytanie, powinien rzeczywiście na pytanie
odpowiedzieć, czego jednak nie zrobił. Wskazanie, że zmieniono treść TOMu IV RCO cz. 2
w dniu 21 marca 2019 r. nie zmieniło stanu rzeczy, albowiem w aktualnej wersji wątpliwy
skrót i wyrażenie nadal jest.
Odwołujący wskazał, że zamawiający mając na celu zachowanie zasady uczciwej
konkurencji powinien w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń wyjaśnić skrót i rozwiać wątpliwości wykonawców w
zakresie jego interpretacji. Powinien też wyjaśnić wątpliwości objęte pytaniem. Bez tego, jak
wykonawcy mają dokonać wyceny danej pozycji, skoro w zasadzie nie wiadomo czego ona
dotyczy?
Powyższa okoliczność może doprowadzić do sytuacji, w której to oferty
przygotowane przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia mogą zostać
odrzucone ze względu na błędnie przygotowaną ofertę związaną z niezrozumieniem
przedmiotowego zwrotu.
Odwołujący wskazał, że obowiązek udzielenia odpowiedzi na
pytania do treści SIWZ wynika z samego faktu zadania pytania dotyczącego niejasnych
treści. SIWZ. Ratio legis art. 38 ust. 1 ustawy Pzp polega na uzyskaniu przez wykonawców
pewności co do wymagań zawartych w SIWZ, w szczególności dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia, i w konsekwencji umożliwienie podjęcia decyzji, czy są w stanie
złożyć oferty niepodlegające odrzuceniu.
Obowiązkiem zamawiającego jest sprostowanie nieprawidłowo udzielonej
odpowiedzi. Zaniechanie poprawienia odpowiedzi może skutkować złożeniem ofert
kwalifikujących się do odrzucenia z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ. Obowiązek
odrzucenia
ofert będzie aktualizował się, pomimo tego że zamawiający będzie miał
świadomość, iż w rzeczywistości oferta dotyczy produktu jaki zamawiający chciałby nabyć.
Poprawienie błędu opisanego w pytaniu będzie polegać na zamieszczeniu na stronie
internetowej informacji o zaistniałej sytuacji wraz z prawidłową treścią odpowiedzi na pytania
do SIWZ. Podstawą prawną jaka znajdzie zastosowanie jest art. 38 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp.
Analogiczna argumentacja jest w zakresie odpowiedzi na pytanie numer 226. W tym
zakresie również zamawiający tylko wskazał, że zmodyfikował dokument, ale zakres pytania
oraz treść wobec której zadano pytanie, pozostała. Zamawiający nie odpowiedział, jak to
postanowienie należy interpretować, jak też co istotniejsze „Czy Zamawiający w ten sposób
informuje, że zakres przedmiotu zamówienia może się zmienić (np. ilość stacji) i że nie
skutkuje to zmianą ceny za wykonanie?"
W u
zasadnieniu zarzutu VIII.5 odwołania odwołujący podniósł, że 29 marca 2019 r.
z
amawiający opublikował m.in. odpowiedź na pytanie numer 332 o treści „Zamawiający w
punkcie 12.3 oraz 14.1.3 wymaga aby oferta
, a także inne dokumenty były sporządzone w
formaci
e PDF i podpisane formatem podpisu PAdES. Czy zamawiający dopuszcza by oferta
sporządzona w ten sposób była podpisana zarówno podpisem odręcznym jak i podpisem
elektronicznym w formacie PAdES?"
Zamawiający odpowiedział „Zamawiając akceptuje
sposób podpisania oferty podany prze Wykonawcę".
Odwołujący wywiódł, że w świetle wyroku KIO z 13 lutego 2019 r. (KIO 169/19) taka
możliwość została uznana za niezgodną z art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp. Wobec tego,
odpowiedź zamawiającego i jego działanie jest niezgodne z ww. przepisem. Odwołujący nie
mógł wcześniej zaskarżyć treści postanowień SIWZ, albowiem taka okoliczność nie wynikała
z treści tych postanowień. Dlatego też zostało zadane pytanie. Na skutek tego pytania,
z
amawiający dokonał wykładni prawnokształtującej, która nie jest zgodna z przepisami PZP.
Pierwotna treść dokumentacji postępowania nie wskazywała, że dopuszczalna jest taka
forma sporządzenia oferty, jak ta zadana w pytaniu. Nie można zatem uznać, że zarzut ten
jest zarzutem spóźnionym. Odwołujący podniósł, że wymóg, wynikający z art. 10 a ust. 5
ustawy Pzp
dotyczy nie tyle samego przekazania (doręczenia) oferty w postaci
elektronicznej, ale odnosi się do „sporządzenia" oferty w postaci elektronicznej. Odwołujący
w celu uzasadnienia tego
zarzutu powołuje się na argumentację przedstawioną w wyroku
KIO w sprawie KIO 169/19. Wskaz
ywał, że przepis art. 78
1
k.c. wyraźnie rozróżnia formę
pisemną od formy elektronicznej, przy czym formy te nie są w pełni ekwiwalentne. Oznacza
to, że sporządzenie dokumentu w formie pisemnej w sytuacji zastrzeżenia formy
elektronicznej nie wywołuje tych samych skutków przewidzianych dla czynności prawnej.
Przy czym dla zachowania formy elektronicznej niezbędne jest spełnienie dwóch przesłanek
tj. złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie składanego
oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Siłą rzeczy zaś, aby złożyć
podpis własnoręczny, nie da się sporządzić dokumentu w formie elektronicznej.
Przedmiotowa odpowiedź zamawiającego na wskazane pytanie może wprowadzić w
błąd wykonawców, o dopuszczalności złożenia ofert w sposób opisany pytaniem i
odpowiedzią, co jednak nie jest zgodne z przepisami Pzp. Zamawiający zaś nie jest
uprawniony do dokonywania modyfikacji przepisów Pzp i ich wykładni. Tym samym, dana
odpowiedź winna podlegać zmianie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że rozpoznawanie
niektórych zarzutów stało się bezprzedmiotowe, na skutek dokonania modyfikacji SIWZ i
odpowiedzi na pytania, a
także przedłużenia terminu składania ofert zgodnie z żądaniem
odwołującego. W pozostałym zakresie wniósł o odrzucenie, względnie o oddalenie
odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy PKP Telkol sp. z o.o. w Warszawie, Aldesa Construcciones
Polska sp. z o.o.
w Warszawie, Maxto sp. z o.o. s.k.a. w Modlniczce, Kolejowe Zakłady
Łączności sp. z o.o. w Bydgoszczy. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy
przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Odwołujący w trakcie rozprawy cofnął odwołanie w zakresie zarzutu VIII.5 odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące
treści SIWZ, modyfikacje treści SIWZ, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska złożone przez strony i
uczestnik
ów postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnik
ów postępowania po stronie odwołującego wykonawców PKP Telkol sp. z o.o. w
Warszawie, Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. w Warszawie, Maxto sp. z o.o. s.k.a. w
Modlniczce, Kolejowe Zakłady Łączności sp. z o.o. w Bydgoszczy uznając, że zostały
spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185
ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
odwołującego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
okre
ślone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Na etapie udzielania przez zamawiającego w SIWZ odpowiedzi na pytanie
dotycz
ące treści SIWZ udzielenie odpowiedzi w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący a
także nieprzedłużenie terminu składania ofert, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie
oferty i uzyskanie zamówienia i godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego
zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w
postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Powyższe
wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, działając na podstawie art.187 ust. 8 w zw. z art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia art.
10a ust. 5 w zw. z art. 38 ust. 2 ustawy Pzp (zarzut
VIII.5 odwołania). W trakcie rozprawy w
dniu 16 kwietnia 2019 r.
odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. Zgodnie z
art. 187 ust. 8 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym
przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony
prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie
wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z
popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana
możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący w trakcie rozprawy
oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze
w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem
odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187
ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w
zakresie wycofanych zarzutów.
Izba
, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu VIII.1, VIII.2, VIII. 4 (w zakresie
dotyczącym odpowiedzi na pytanie nr 531), a także zarzutu dotyczącego odpowiedzi na
pytanie nr 327
z powodu uwzględnienia ww. zarzutów przez zamawiającego.
Ustalono, że do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca. Ustalono także, że zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie z 15.04.2019 r. poinformował, że wykonał żądania odwołania związane w ww.
zarzutami. Wskazał na modyfikacje SIWZ i modyfikacje odpowiedzi na pytania zawarte w
pismach z dnia 5 kwietnia 2019 r. i 12 kwietnia 2019 r. J
ednocześnie zamawiający
oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, że – jego zdaniem - w tej sytuacji rozpoznawanie
odwołania w omawianej części jest bezprzedmiotowe. Co istotne, zamawiający nie wniósł o
oddalenie odwołania w tej części. Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że stanowisko
zamawiającego w przedmiocie ww. zarzutów należy rozumieć jako ich uwzględnienie, czemu
zamawiający i przystępujący nie oponowali. Wskazać w tym miejscu należało, że ustawa
Pzp nie
zna instytucji umorzenia postępowania odwoławczego w całości lub w części z
powodu jego bezprzedmiotowości. Zarzuty niewycofanie i nieuwzględnione, muszą zostać
rozpoznane, mając na względzie stan faktyczny istniejący na moment wyrokowania.
Powyższe wynika z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba wydając wyrok bierze
pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Wobec powyższego Izba stwierdziła,
że stanowisko zamawiającego co do spornych zarzutów z odpowiedzi na odwołanie – w
okolicznościach danej sprawy - należało zinterpretować jako uwzględnienie tych zarzutów
odwołania. Zgodnie z art. 186 ust. 4a ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów,
I
zba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Izba,
działając na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 192 ust. 1,
postanowiła odrzucić odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w pkt VIII. 3 odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 2, 4
i 6 ustawy Pzp
przez brak udostępniania dokumentacji w ramach postępowania, posiadanej
przez
zamawiającego, co ma istotny wpływ na proces sporządzania oferty, w tym jej
szacowanie tj. w zakresie odpowiedzi na pytania numer: 2, 15, 28, 29, 30, 34, 41, 52, 85,
101, 419, 421, 422, 466, 482, 485, 486, 509, 551.
W trakcie rozprawy
odwołujący zmodyfikował żądanie towarzyszące temu zarzutowi.
Sprecyzował, że ostatecznie domaga się nakazania zamawiającemu uzupełnienia treści
SIWZ o dokumenty, co do
których zamawiający przyznał w odpowiedziach na pytania, że
jest w ich posiadaniu.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołalnie i w
trakcie
rozprawy, że odwołanie w tym zakresie należało uznać za spóźnione.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca
odwołalnie, jeżeli stwierdzi,
że odwołalnie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie
natomiast do art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, o
dwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia specyfikacji istot
nych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.
Nie było sporne między stronami, że zamawiający prowadzi postępowanie w trybie
przetar
gu nieograniczonego, zaś wartość zamówienia przewyższa kwoty, o których mowa w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła ponadto, że
zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej
w dniu 21 stycznia 2019 r. W tej sytuacji termin na wniesienie
odwołania wobec treści SIWZ
upłynął odwołującemu w dniu 31 stycznia 2019 r., tymczasem sporny zarzut odwołujący
podniósł w odwołaniu wniesionym do Prezesa Izby w dniu 4 kwietnia 2019 r.
Nie podzielono stanowiska
odwołującego i przystępujących po jego stronie, jakoby o
okolicznościach faktycznych stanowiących podstawę wniesionego zarzutu odwołujący
powziął informację dopiero w dniu 27 i 29 marca 2019 r. kiedy to zamawiający – w
przywołanych odpowiedziach na pytania - miał odmówić udostępnienia jako części SIWZ
dokumentacji wnioskowanej
przez wykonawców.
Wzięto pod uwagę, że o tym, iż zamawiający nie udostępnia wykonawcom jako
części treści SIWZ dokumentacji, o której mowa w przywołanych pytaniach, wykonawcy
wiedzieli od dnia 21 stycznia 2019 r., to jest od dnia publikacji
postanowień SIWZ na stronie
internetowej.
Na uwagę zasługiwał fakt, że już w pierwotnej treści tomu III SIWZ (OPZ)
z
najdowały się następujące postanowienia:
Pkt 2.2.1 Ryzyko reali
zacji Zamówienia
1. Ryzyko związane z realizacją Zamówienia:
1) Konieczność pozyskania pełnych danych od Zamawiającego, stanowiących
niejednokrotnie tajemnicę przedsiębiorcy. (…)
3. Ryzyko realizacji Zamówienia zostanie uwzględnione w ofercie.
Pkt 2.2.3
. Opis stanu istniejącego
6.
Dla każdego obiektu objętego przedmiotem zamówienia Wykonawca powinien założyć
konieczność wykonania:
1) inwentaryzacji obiektu, ze szczególnym uwzględnieniem stanu zabudowy
teletechnicznej i sprawdzenia warunków przyłączenia do światłowodowej sieci
szlakowej (pozyskania Warunków Technicznych
z biura merytorycznego
Zamawiającego - właściwego dla Automatyki i Telekomunikacji),
2) prac adaptacyjnych w zakresie posadowienia elementów konstrukcji wsporczych (m.in.
prefabrykowanyc
h elementów fundamentowych, dodanie słupów, zawiesi itp.),
3) budowy przyłączy (odgałęzień) od światłowodowych Lokalnych Kabli Szlakowych OTK
do projektowanych obiektowych szaf dostępowych,
4) udrożnienia i odbudowy istniejącej kanalizacji teletechnicznej (głównie dla obiektów
modernizowanych przed rokiem 2015),
5) budowy lub rozbudowy kanalizacji teletechnicznej w przypadku jej braku lub degradacji
(głównie dla obiektów modernizowanych przed rokiem 2015).
Pkt
3.3. Etapy realizacji przedmiotu zamówienia
(…)
3.3.2 Analiza stanu istniejącego infrastruktury - wizje lokalne
1. Pozyskanie: wywiadów branżowych warunków technicznych, projektów powykonawczych,
pozwoleń i uzgodnień, będących podstawą do sporządzenia koncepcji realizacji projektu o
którym mowa w pkt 3.3.4 i dokumentacji projektowej – w stosunku do organów
administracyjnych i jednostek organizacyjnych Zamawiającego leży po stronie
Wykonawcy.
2. Wykonawca zgromadzi dostępne dokumenty, wykona wizje lokalne i przeanalizuje na ich
podstawie stan infra
struktury oraz przedstawi wyniki i wnioski z tej analizy (…).
3.
Wykonawca na swój koszt uzupełni dane określone powyżej, jeżeli realizacja projektu
będzie tego wymagała.
4. Wykonawca sporządzi szczegółowy opis rozpoznania w terenie, zestawienie
podstawow
ych danych technicznych i dokumentację fotograficzną najważniejszych
elementów analizowanej infrastruktury.
5. Rozpoznanie będzie dotyczyło wszystkich wyżej wymienionych elementów infrastruktury.
W trakcie wizji lokalnej Wykonawca jest zobowiązany do dokonania przeglądu
poszczególnych elementów infrastruktury.
6. Dane z rozpoznania zostaną zebrane i przedstawione w formie tabelarycznej i graficznej.
Pkt 3.3.5
Dostępne dane
1.
W ramach realizacji zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do pozyskania we
własnym zakresie i na własny koszt wszelkich danych (materiałów), niezbędnych do
zrealizowania pełnego zakresu prac w określonym niniejszą specyfikacją terminie.
Tymi materiałami mogą być, m.in.: warunki techniczne, projekty wykonawcze i
dokumentacje powykonawcze
obiektów objętych Przedmiotem Zamówienia.
2.
Niektóre dane branżowe będą możliwe do pozyskania od Zamawiającego.
4. Zamawiający udzieli Wykonawcy pomocy w uzyskaniu powyższych materiałów
źródłowych w następujący sposób:
1) ustali jedną osobę ze strony Zamawiającego odpowiedzialną za koordynację
dostarczania Wykonawcy wewnętrznych danych, będących w wyłącznej
dyspozycji Zamawiającego, w zakresie niezbędnym do realizacji zadania.
Zamawiający udostępni powyższe dane na wniosek Wykonawcy, o ile nie
będzie to naruszało interesów Zamawiającego;
2) wystawi oświadczenia umożliwiające wystąpienie do innych Spółek Grupy PKP,
jak i podmiotów spoza Grupy PKP.
5. Wykonawca powinien wziąć pod uwagę ryzyko, że zarówno spółki Grupy PKP, jak i
podmioty spoza Grupy PKP, będąc autonomicznymi podmiotami gospodarczymi
niezależnymi od Zamawiającego oraz chroniąc pewne obszary swoich interesów,
mogą nie udostępnić w części lub całości danych, o które Wykonawca wystąpi.
Wobec powyższego w takich sytuacjach, Wykonawca we własnym zakresie dokona
rozpoznania i zdefiniowania problemów, zestawienia niezbędnych danych i
materiałów.
6. Wszelkie dane pozyskane przez Wykonawcę powinny podlegać jego ocenie w
zakresie wiarygodności, kompletności oraz aktualności, a wszelkie braki w tym
zakres
ie muszą być przedmiotem analizy, komentarza i wdrożenia przez
Wykonawcę środków zaradczych (między innymi przez pomiary aktualizacyjne,
badania lub wizje lokalne).
Analiza przywołanych postanowień OPZ prowadziła do wniosku, że od samego
początku przedmiotem zamówienia było opracowanie koncepcji realizacji zamówienia na
podstawie dokumentacji
, którą wykonawca będzie zdobywał na etapie realizacji zamówienia,
przy wsparciu zamawiającego. Co więcej zamawiający przesądził, że przerzuca na
wykonawców ryzyko pozyskania dokumentacji od zamawiającego, w tym również takiej,
która stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazał, że takie ryzyko powinno być
uwzględnione w cenie ofertowej. Jednocześnie, konsekwentnie zamawiający nie zamieścił
na stronie internetowej w dacie 21 stycznia 2019 r.
dokumentów, o których uzupełnienie
obecnie wnosi
odwołujący.
W tej sytuacji
odwołujący, jeśli nie zgadzał się z takim sposobem opisania przez
zamawiającego przedmiotu zamówienia miał prawo wniesienia odwołania wobec treści SIWZ
w terminie wynik
ającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie może
utrzymywać, że dopiero w wyniku analizy odpowiedzi na pytania powziął informację o
nieudostępnieniu na etapie ofertowania dokumentacji będącej w posiadaniu zamawiającego.
Skoro dokume
ntacja zgodnie z SIWZ miała być pozyskiwania przez wykonawcę dopiero na
etapie realizacji zamówienia, to logicznym jest, że zamawiający nie przewidywał jej
udostępnienia wcześniej, na etapie ofertowania.
Okoliczność, że wykonawcy już na tle pierwotnej treści SIWZ doskonale zdawali
sobie sprawę z faktu istnienia dokumentacji i jej nieudostępnienia na etapie ofertowania
wynikała choćby z treści zadawanych pytań. Przykładowo można wskazać na treść pytanie
nr 2
które brzmiało: „Zgodnie z OPZ pkt 2.2.3.1 zamawiający wybrał do niniejszego
postępowania obiekty obsługi pasażerskiej ze względu na gotowość technologiczną do
zabudowy systemami CSDIP oraz SMW remontowanych od 2015 r.
Wynika z tego, iż
zamawiający posiada aktualną dokumentację powykonawczą do tych obiektów. Prosimy o
udostepnienie przez zama
wiającego posiadanej aktualnej dokumentacji powykonawczej,
która potrzebna jest do analizy, przygotowania ofert oraz dokładnego przeprowadzenia wizji
lokalnych
”. Na tak zadane pytanie zamawiający konsekwentnie udzielił odpowiedzi, że nie
udostępnia dokumentacji powykonawczej i że zapewni wykonawcy posiadaną dokumentację
po zawarciu umowy. Można przywołać też pytanie nr 29 i odpowiedź na nie. „Czy
zamawiający mógłby w zakresie pkt 2.2.3. ppkt 6 , 4 tomu II SIWZ (OPZ) udostępnić
wykonawcy informację o stanie kanalizacji kablowej / teletechnicznej na poszczególnych
obiektach objętych przedmiotem zamówienia. Prosimy o uzupełnienie dokumentacji w tym
zakresie
”. Również i w tym zakresie zamawiający nie przychylił się do wniosku o
uzupełnienie dokumentacji. Zamawiający nie przychylił się także do prośby wyrażonej
przykładowo w pytaniu nr 85 o treści: „prosimy o zamieszczenie na stronie postepowania dla
każdego z obiektów obsługi pasażerskiej map geodezyjnych z naniesioną infrastrukturą”.
Zadawane pytania
świadczyły o tym, że wykonawcy doskonale zdawali sobie sprawę
z tego,
że SIWZ opublikowana w dniu 21 stycznia 2019 r. nie zawiera wnioskowanej przez
nich dokumentacji i prosili
zamawiającego o jej uzupełnienie. Jeśli wykonawca nie odnajduje
w
treści SIWZ informacji, które w jego ocenie są istotne w celu przygotowania oferty, to
powinien skorzystać ze środków ochrony prawnej wobec zaniechania udostępnienia takich
danych. Sytuacja, w
której zamawiający nie uwzględnia prośby o uzupełnienie dokumentacji
nie stanowi
żadnej nowej okoliczności, która uzasadniałaby liczenie terminu do wniesienia
odwołania wobec niekompletności dokumentacji dopiero od dnia uzyskania odpowiedzi na
p
rośbę. Stan zarzucany w odwołaniu, w postaci zaniechania udostępnienia na stronie
wnioskowanej dokumentacji
wynikał z pierwotnej treści SIWZ i był wynikiem przyjęcia takiej a
nie innej koncepcji
opisu przedmiotu zamówienia, znanej wykonawcom od dnia 21 stycznia
2019 r. Wobec
powyższego Izba postanowiła odrzucić odwołanie w ww. zakresie jako
spóźnione. Podzielono w tym zakresie poglądy prawne wyrażone przez Izbę w orzeczeniach
wskazanych w odpowiedzi na odwołanie, które wydano w analogicznych okolicznościach
faktycznych.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego i częściowym odrzuceniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w
sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w
sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma
bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek
rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17
lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w
uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w
odwołaniu.
Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko,
interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.
Za chybiony uznano zarzut o
pisany w pkt VIII. 4 odwołania, w części dotyczącej
odpowiedzi na pytanie nr 226.
Odwo
łujący podniósł w odwołaniu, że zamawiający zaniechał udzielenia poprawnej
odpowiedzi na pytanie numer 226.
Wywiódł, że w odpowiedzi tej zamawiający wskazał, że
dokonał modyfikacji RCO w dniu 21 marca 2019 r., mimo iż kwestie zawarte w pytaniu nie
były przedmiotem tej modyfikacji, a mimo zmiany RCO, nadal niewyjaśnione postanowienia
są w nim zawarte. Poprzez brak wyjaśnień, mimo zadanego pytania, brak możliwości
skonstruowania oferty należycie, skoro nie wiadomo co poprzez ww. wyrażenie Zamawiający
rozumie, co nie kwalifikuje tej odpowiedzi, jako poprawnie udzielonej.
Zamawiający w pkt 36 odpowiedzi na odwołanie wskazał, że nie może odnieść się do
zarzutu, gdyż przytoczona w odwołaniu argumentacja nie odpowiada stanowi faktycznemu
związanemu z pytaniem nr 226. Zamawiający zwrócił uwagę, że odpowiedź na pytanie nr
226
ta nie dotyczyła bowiem żadnej modyfikacji SIWZ. Wskazał, że odpowiedź na pytanie nr
226 brzmiała „patrz odpowiedź na pytanie nr 225”. Z kolei w odpowiedzi na pytanie nr 225
również nie zamieszczono żadnej wzmianki o modyfikacji treści SIWZ. Wobec tego
zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tej części.
Izba ustaliła, że pytanie nr 226 brzmiało: „dotyczy OPZ pkt 6.2. ppkt 12. Prosimy o
wyjaśnienie sposobu postępowania w przypadku jeśli przedstawiciele zamawiającego,
pomimo prze
szkolenia, podczas wykonywania naprawy spowodują kolejną usterkę”. Na tak
postawione pytanie
zamawiający udzielił odpowiedzi: „patrz odpowiedź na pytanie nr 225”. Z
kolei w odpowiedzi na pytanie nr 225
zamawiający wskazał: „szkolenie musi być
realizowane w taki
sposób i w takim zakresie, aby personel Zamawiającego był w stanie
przeprowadzić skuteczne naprawy. W wyjątkowych sytuacjach dopuszcza się wsparcie
wykonawcy w zakresie prowadzonej naprawy.
”.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że rzeczywiście udzielona przez
zam
awiającego odpowiedź na pytanie nr 226 nie odnosiła się do modyfikacji RCO z dnia 21
marca 2019 r. Zarzut opisany przez odwołującego nie był zatem związany z tym pytaniem,
co
przesądzało o konieczności oddalenia zarzutu. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący w
trakcie rozprawy oświadczył, że dopuścił się omyłki w treści odwołania. Wskazał, że miał na
myśli odpowiedź na pytanie nr 266. Pomimo to nie wycofał jednak odwołania w zakresie
zarzutu
dotyczącego odpowiedzi na pytanie nr 226, wobec czego Izba zmuszona była zarzut
rozpoznać, uznać za chybiony i oddalić odwołanie w tej części.
W dalszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie mogła rozpoznać zarzutu dotyczącego
odpowiedzi na pytanie nr 266. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie m
oże orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oświadczenie odwołującego
przedstawione na
rozprawie należało potraktować jako zgłoszenie nowego zarzutu, który
jednak nie został podniesiony w treści odwołania. Wobec powyższego postanowiono
pozostawić bez rozpoznania zarzut dotyczący odpowiedzi na pytanie nr 266.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby,
o którym mowa w pkt 4 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 1, 2, 3, 5
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego, odrzucenia części odwołania i kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182).
Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (pkt 4 sentencji) i formalnym (pkt 1, 2, 3, 5
sentencji), całe orzeczenie
musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W
rozpatrywanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1-5
sentencji.
Zgodn
ie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie
do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Stosownie zaś do art. 186 ust. 6
pkt 4 ustawy Pzp, koszty
postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w
ust. 4a, ponosi:
a)
odwołujący, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił
zostało oddalone przez Izbę,
b)
zamawiający, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił,
zostało uwzględnione przez Izbę.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W niniejszej sprawie
odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego
ponosił odwołujący. Odwołanie w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił,
zostało częściowo odrzucone i częściowo oddalone. Kosztami postępowania obciążono
zatem
odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania
uiszczony przez odw
ołującego w wysokości 15.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10, art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a) ustawy
Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1.
umarza postepowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu VIII. 5 odwołania z
powodu wycofania odwołania w tej części,
2.
umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu VIII.1, VIII.2, VIII. 4
(w zakresie dotyczącym odpowiedzi na pytanie nr 531), a także zarzutu
dotyczącego odpowiedzi na pytanie nr 327 z powodu uwzględnienia ww. zarzutów
przez zamawiającego,
3.
odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu VIII. 3 odwołania,
4. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie,
5.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Nokia Solutions and Networks sp. z o.o.
w Warszawie i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Nokia Solutions and Networks sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 607/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zaprojektowanie, dostawa i instalacja elementów
prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z
infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych. Numer
referencyjny: 9090/IRZU/00019/00211/19/P
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 21 stycznia 2019 r., nr 2019/S 014-029765. W tej samej dacie na stronie
internetowej zamawiającego została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (SIWZ).
W dniu 27 i 29
marca 2019 r. zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej
odpowiedzi na wnioski
wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ.
W dniu 4 kwietnia 2019 r. wykonawca Nokia Solutions and Networks sp. z o.o. w
Warszawie
, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1, 2, 4 i 6 ustawy Pzp
przez zaniechanie przedłużenia
terminu składania ofert mimo iż przekazał wykonawcom wyjaśnienia SIWZ (odpowiedzi
na pytania wykonawców) dopiero w dniach 27 marca 2019 r. i 29 marca 2019 r., mimo
że dokumentacja postępowania została umieszczona na stronie już w dniu 21 stycznia
2019 r.
Pierwotny termin składania ofert był wyznaczony na dzień 7 marca 2019 r., a
zatem odpowiedzi na pytania mogły być udzielone przez zamawiającego znacznie
wcześniej, a nie na kilkanaście dni przed upływem terminu składania ofert.
Upublicznienie odpowiedzi na pytania dopiero w ww. dniach stanowi naruszenie przede
wszystkim zasad z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, albowiem zapoznanie się i przeanalizowanie
w ramach tak ogromnego zamówienia, jak te objęte postępowaniem, co najmniej 559
pytań i odpowiedzi prowadzi do niemożności prawidłowego opracowania ofert, a
zamawiający nie wykazał, że wcześniejsze (proporcjonalne) udzielenie odpowiedzi nie
było możliwe (zarzut VIII.1),
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1, 2, 4 i 6 w zw. z art. 9a ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z
art. 65 k.c. przez nie
przedłużenie terminu składania ofert z uwagi na odpowiedzi na
pytania udzielone w dniach 27 marca 2019 r. oraz 29 marca 2019 r. w zakresie pytań
numer: 2, 15, 21, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 41, 51, 52, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 84,
85, 101, 103, 106, 107, 108, 109, 110, 140, 141, 142, 152, 275, 317, 327, 367, 377, 385,
388, 389, 418, 419, 421, 422, 427, 428, 429, 430, 459, 466, 472, 473, 481, 482, 483,
485, 486, 509 -
których treść dopiero na skutek jej wyrażenia spowodowała, że
z
amawiający wymaga przyjęcia określonych założeń do wyceny oferty, dokonania
określonych czynności w trakcie wizji lokalnych, co jednak nie było znane wcześniej, a
na skutek ww. odpowiedzi istnieje w niektórych sytuacjach konieczność powtórzenia
wizji, co wprost nakłada na wykonawcę dodatkową pracę w celu prawidłowej wyceny
oferty lub dokonania modyfikacji ustaleń dotychczas dokonanych ustaleń, a w takim celu
koniecznym jest przed
łużenie terminu składania ofert (zarzut VIII.2),
3) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 2, 4 i 6 ustawy Pzp
przez brak udostępniania
dokumentacji w ramach p
ostępowania, posiadanej przez zamawiającego, o czym
wykonawcy powzięli informacje dopiero na skutek odpowiedzi zamawiającego z dnia 27
marca 2019 r. i 29 marca 2019 r., co ma istotny wpływ na proces sporządzania oferty, w
tym jej szacowanie tj. w zakresie odpowiedzi na pytania numer: 2, 15, 28, 29, 30, 34, 41,
52, 85, 101, 419, 421, 422, 466, 482, 485, 486, 509, 551 albowiem z
amawiający nakazał
przyjęcie jakichś założeń, co jednak winno skutkować zmianą dokumentacji
p
ostępowania i wydłużeniem terminu składania ofert (zarzut VIII.3),
4) art. 38 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przez udzielenie
odpowiedzi na pytanie nr 531 niezgodnie z pytaniem, jak też niezgodnej ze stanem
rzeczywistym, albowiem pomimo że formalnie odpowiedź została udzielona, to nie
wyjaśnia on treści SIWZ w zakresie o który wnosił wykonawca, gdyż w wersji TOMu IV
RCO cz. 2 z dnia 21 marca 2019 r., nadal pozostał niezdefiniowany i nieznany
wykonawcy skrót „CDDiP" oraz nadal i niezmiennie znajduje się wyrażenie „Projekt
integracji z istniejącym podsystemem CDDIP", co należy wycenić w ofercie (w ponad
160 arkuszach), a poprzez brak wyjaśnień, mimo zadanego pytania, brak możliwości
skonstruowania oferty należycie, skoro nie wiadomo co poprzez ww. wyrażenie
z
amawiający rozumie. Brak także odpowiedzi na pytanie numer 226, w stosunku do
którego zamawiający wskazał, że dokonał modyfikacji RCO w dniu 21 marca 2019 r.,
mimo iż kwestie zawarte w pytaniu nie były przedmiotem tej modyfikacji, a mimo zmiany
RCO, nadal niewyjaśnione postanowienia są w nim zawarte. Poprzez brak wyjaśnień,
mimo zadanego pytania, brak możliwości skonstruowania oferty należycie, skoro nie
wiadomo co
przez ww. wyrażenie zamawiający rozumie, co nie kwalifikuje tej
odpowiedzi, jako poprawnie udzielonej (zarzut VIII.4),
5) art. 10 a ust. 5 w zw. z art. 38 ust. 2 ustawy Pzp przez udzielenie niezgodnej z
przepisami prawa odpowiedzi na pytanie w zakresie pytania numer 332, dotyczącego
formy złożenia oferty, gdzie niezgodnie z przepisami i orzecznictwem (KIO 169/19)
z
amawiający dopuścił możliwość sporządzenia oferty i podpisanie jej zarówno
odręcznie, jak i później po zeskanowaniu dopiero kwalifikowanym podpisem
elektronicznym w formacie PAdES (zarzut VIII.5 odwołania).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) zmiany
terminu składania ofert na 15 maja 2019 r.,
2) udzielenia odpowiedzi na pytanie numer 531 i dokonania stosownej zmiany TOM IV
RCO cz. 2 oraz dokonania zmiany odpowiedzi na pytanie numer 332;
3)
ujawnienia jako część dokumentacji postępowania, dokumentów, o których mowa w
zarzucie VIII.4.
W uzasadnieniu
zarzutów VIII.1-3 odwołania odwołujący podniósł, że wielość pytań w
p
ostępowaniu powoduje, że udzielenie odpowiedzi na nie dopiero w dniach 27 marca oraz
29 marca winno skutkować wydłużeniem terminu składania ofert. Pytań bowiem było aż 559 i
właściwe ich przeanalizowanie oraz dokonanie weryfikacji planowanych ofert, wymaga
znacznie dłuższego czasu niż ten, który zamawiający pozostawił wykonawcom. Zamawiający
bowiem w treści wyjaśnień nakazał przyjąć nieznane wcześniej założenia, jak też wskazał,
co dodatkowo każdy wykonawca powinien we własnym zakresie ustalić w ramach
przeprowadzanych wizji lokalnych. Treść tych odpowiedzi może zatem powodować
konieczność powtórzenia wizji, w zakresie w jakim wcześniej nie było to konieczne. Zasada
proporcjonalności przez której pryzmat powinny być wykładane wszystkie szczegółowe
normy ustawy, wskazuje, że zachowanie minimalnego ustawowego terminu na wyjaśnienia
SIWZ przy tej skali pytań i tym stopniu ich skomplikowania, oraz bez uzasadnienia dla
takiego działania przez zamawiającego, godzi w prawo wykonawcy do zapewnienia czasu na
prawidłowe przygotowanie oferty.
Odwołujący wywiódł, że termin składania ofert, w związku ze zmianą treści SIWZ (w
ocenie od
wołującego również w związku z prawnokszałtującą wykładnią wyjaśnień) powinien
być przedłużony przez zamawiającego o taki czas, który zapewni zachowanie w
prowadzonym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego
traktowania wykonawców. Oznacza to, że okres, o jaki przedłużony zostaje termin składania
ofert, powinien zapewniać, że wszyscy potencjalni wykonawcy będą dysponować
wystarczającym czasem na dokonanie analizy zmian SIWZ (lub nowej wykładni), analizy ich
wpływu na dotychczas przyjęte w ramach przygotowywanych ofert założenia, analizy
zakresu koniecznych zmian w przygotowywanych ofertach, na dokonanie tych zmian oraz na
dokonanie ponownej wyceny ofert. Jednocześnie, zgodnie z ww. zasadą, przedłużony termin
składania ofert musi być wystarczająco długi, aby nie faworyzować żadnego z wykonawców
zainteresowanych ubieganiem się o zamówienie.
Odwołujący argumentował, że w postępowaniu przewidziana została wizja lokalna,
jednakże postanowienia SIWZ i wyjaśnienia zamawiającego, które miały miejsce po tej wizji,
z których wynika, że dodatkowe niektóre warunki wykonywania zamówienia należy ocenić w
ramach tej wizji, nie zwalniają zamawiającego z obowiązku należytego opisania przedmiotu
zamówienia, tj. w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Wykonawca nie powinien być zmuszony do pozyskania
dodatkowych informacji dotyczących uszczegółowienia warunków związanych z wykonaniem
przedmiotu zamówienia poprzez odbycie wizji lokalnej - czyli w innych źródłach - poza
dokumentem SIWZ. W konsekwencji to na wykonawców został przerzucony obowiązek,
który z mocy art. 29 ust. 1 ustawy Pzp ciąży na zamawiającym. Umożliwienie wykonawcom
odbycia wizji lokalnej nie może bowiem stanowić uzupełnienia braków w opisie przedmiotu
zamówienia. Powyższe ma też zastosowanie do przedstawionych założeń, które
z
amawiający w wyjaśnieniach dopiero nakazał przyjąć. Dotyczy to m.in. odpowiedzi na
pytania numer: 2, 15, 21, 25, 26, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 41, 51, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 103,
106, 107, 108, 109, 110, 140, 141, 142, 152, 275, 317, 377, 389, 419, 421, 422, 427, 428,
429, 430, 459, 466, 472, 473, 481, 482, 483, 485, 486, 509.
Odw
ołujący wywiódł, że wizja lokalna jest czynnością w postępowaniu wykonywaną
na etapie przed terminem składania ofert. Żaden z przepisów ustawy Pzp nie określa zasad i
terminów przeprowadzenia takiej wizji. W tym zakresie ma jedynie zastosowanie ogólny
zapi
s wynikający z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczący zobowiązania zamawiającego do
przeprowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności.
Odwołujący wskazał, że odpowiedzi na pytania opublikowane w dniu 27 marca oraz
29 marca nie zawierają literalnej zmiany treści SIWZ, ale zawierają nowe nieznane wcześniej
informacje, jak doprecyzowanie wymogów, czy też wykładnie postanowień SIWZ oraz
informacje o posiadanych w tym w zakresie przez z
amawiającego dokumentach, których
jednak ten z niewiadomych powodów nie chce udostępnić, a w oparciu o art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
ma taki obowiązek. Dodatkowo zamawiający dokonał też
wykładni niektórych postanowień SIWZ w sposób nieznany wcześniej wykonawcom, jak też
określił, iż w zakresie pozyskania niektórych danych, to wykonawcy powinni je samodzielnie
uzyskać m.in. na skutek wizji lokalnych, co nie wynikało z dotychczasowej dokumentacji. Tak
późne upublicznienie wyjaśnień narusza uczciwą konkurencję z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wykonawcy bowiem w krótkim czasie muszą zmodyfikować swe oferty, stosownie do
wyjaśnień, jak też przeprowadzić ponownie wizje lokalne, aby zrealizować wytyczne co do
ustale
ń w ramach wizji z wyjaśnień zamawiającego. Takie działania nie są zaś możliwe w
pozostałym do składania ofert terminie.
Odwołujący argumentował, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest
podstawowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a
rozszerzanie zawartych w niej wymagań na etapie oceny ofert narusza zasady Pzp.
Specyfikacja wraz z opisem przedmiotu zamówienia i wzorem umowy precyzuje wzajemne
prawa i obowiązki stron postępowania, umożliwia wykonawcom poznanie oczekiwań
zamawiającego oraz weryfikację predyspozycji do należytego wykonania zamówienia.
Wskazane zasady dotyczą również wyjaśnień treści specyfikacji w trybie art. 38 ustawy Pzp.
Wyjaśnienia udzielane przez zamawiającego w toku postępowania stanowią wykładnię
postanowień specyfikacji i są wiążące zarówno dla zamawiającego jak i dla wykonawców.
Skoro wyjaśnienia treści SIWZ same w sobie kształtują jej brzmienie i mogą je modyfikować,
to oczywistym jest, że wyjaśnienia udzielone później uaktualniają brzmienie SIWZ w
stosunku do poprzedniego, czy to pierwotnego brzmienia, czy nadanego innymi,
wcześniejszymi wyjaśnieniami. W tym zaś kontekście należy uznać, że zamawiający
doprecyzował, czy nawet rozszerzył zakres informacji, jakie wykonawcy mają pozyskać na
etapie p
rzygotowania ofert, w tym też w ramach wizji lokalnych. Co więcej, w treści
niektórych odpowiedzi na zadane pytania, zamawiający wskazał na konieczność przyjęcia
poszczególnych założeń, czego z pierwotnej treści dokumentacji postępowania nie dało się
wywie
źć i założyć. Już zatem w tym zakresie konieczne jest przedłużenie terminu składania
ofert, aby wykonawcy mogli poczynić założenia wskazane w odpowiedziach na pytania
z
amawiającego.
Odwołujący wskazał na niektóre wyjaśnienia zamawiającego, które wprowadzają
nowe okoliczności, wymogi lub nową wykładnię, co ma wpływ na etap ofertowania i powinno
skutkować przedłużeniem terminu składania ofert. Wymienił odpowiedzi na pytania nr 2, 15,
26, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 51, 52, 77, 78, 84, 85, 101, 103, 140 i 152.
Argumentował, że
w
kontekście pytania numer 140, to z udzielonej odpowiedzi wynika, że zamawiający ma
porozumienia z PKP S.A. w zakresie umieszczenia szaf teletechnicznych w budynkach
dworców. Ta odpowiedź wpływa na konieczność zmiany wyceny ze względu na
posadowienie szaf, doprowadzenie do nich zasilania i kabli teletechnicznych. Jest to również
nowa, nieznana wcześniej okoliczność. Odwołujący wywiódł, że zasada przejrzystości
postępowania obejmuje również, a nawet - przede wszystkim - jawność przebiegu
p
ostępowania przed wykonawcami biorącymi w nim udział. Za naruszenie tej zasady należy
uznać brak przez długi okres informacji, czy zamawiający w ogóle zamierza udzielić
żądanych wyjaśnień do SIWZ, biorąc pod uwagę stopień skomplikowania przedmiotu
zamówienia i tym samym ofert - nieomal w ostatniej chwili. Przepis art. 38 ust. 1 ustawy Pzp
posługuje się terminem niedookreślonym „niezwłocznie", co tłumaczy się najczęściej jako
„bez zbędnej zwłoki", czy „jak najszybciej", przy czym konkretny okres, któremu te pojęcia
odpowiadają, określa się indywidualnie. Jeśli zamawiający potrzebuje więcej czasu na
opracowanie odpowiedzi, ma taką możliwość, jednak nie oznacza to, że wykonawcom nie
należy się stosowna informacja o jego działaniach i zamierzeniach. Jest to tak oczywista
norma postępowania, że wręcz nie wymaga od ustawodawcy tworzenia przepisu
zawierającego taki nakaz. W takiej sytuacji zamawiający powinien niezwłocznie
poinformować wykonawców o przewidywanym terminie udzielenia odpowiedzi - w tym
wypadku „niezwłocznie” należy odczytywać jako „w najkrótszym terminie, w którym można
spo
rządzić i wysłać stosowne pismo” - oraz przesunąć termin składania ofert o odpowiednio
długi okres. Gdyby zamawiający nie był w stanie pierwotnie wskazanego terminu dotrzymać,
powini
en ponownie poinformować wszystkich wykonawców o nowym terminie udzielenia
odpowiedzi.
Odwołujący argumentował, że na skutek udzielonych wyjaśnień, które miały zmierzać
do usunięcia wątpliwości i niejasności, nadal jest tak, iż przedmiot zamówienia nie jest
określony w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zaznaczył, iż dla prawidłowej realizacji kontraktu oraz
poprawnego funkcjonowania Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, jak również
zapewnienia funkcjonalności systemu monitoringu wizyjnego potrzebne są szczegółowe
techniczne i technologiczne informacje, co do których dopiero w wyjaśnieniach zamawiający
wskazał, że powinien je sam wykonawca ustalić podczas wizji lub niektóre dane zostaną
przekazane dopiero wybranemu wykonawcy.
Udzielenie przez z
amawiającego odpowiedzi
na pytania wykonawców na kilkanaście dni przed terminem składania ofert stanowi
naruszenie zasady z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
, albowiem zapoznanie się i przeanalizowanie w
ramach tak ogromnego zamówienia, jak te objęte postępowaniem, co najmniej 559 pytań i
odpowiedzi prowadzi do niemożności prawidłowego opracowania ofert.
Odwołujący wywiódł, że kluczowymi w ramach przedmiotowego postępowania są
przede wszystkim kwestie związane z możliwością wykorzystania istniejącej infrastruktury
teletechnicznej zlokalizowanej na obiektach d
worcowych, co obiektywnie wpływa na wycenę
oferty wykonawców. Dodatkowo wykonawcy ubiegający się o zamówienie nie mieli
dostatecznych danych w zakresie:
1)
możliwości wykorzystania wiat peronowych oraz konieczność ich modyfikacji
(podwyższenia) oraz maksymalnego obciążenia konstrukcji,
2) doprecyzowania, jakie z
amawiający posiada narzędzia i aplikacje wspierające
zarządzanie terminalami CSDIP,
3) dysponowania przez z
amawiającego dokumentacją inwentaryzacyjną przebiegu Kabla
Szlakowego OTK i/l
ub danych jakie powinien przyjąć wykonawca w zakresie długości
kabla jakie będzie trzeba wybudować w ramach zamówienia,
4)
z jakiego materiału i jakie wymiary powinny mieć tablice informacyjne i pamiątkowe
zgodnie z zapisem pkt 4.11.3.18 TOMU III SIWZ (OPZ),
5)
wymagania dotyczące kontrolera systemu rozgłoszeniowego,
6)
wymagań dotyczących rozmieszczenia szaf teletechnicznych,
7)
konieczność dostarczenia i zabudowy dla każdego z obiektów obsługi pasażerskiej
lokalnego s
tanowiska zarządzania dla CSDIP.
Odwołujący argumentował, że złożenie przez zamawiającego wyjaśnień do treści
SIWZ, zaw
ierających nowe informacje, które uprzednio nie zostały zawarte w dokumentacji
postępowania przetargowego prowadzą w konsekwencji do konieczności zmiany kalkulacji
oferty wykonawcy.
Wskazywał, że na etapie wyceny wykonawcy nie są w dużej mierze w
stanie ok
reślić zakresu robót bez dokumentacji, o którą zwracają się do zamawiającego, a
którą ten posiada (vide odpowiedzi na pytania). Przeważająca część obiektów obsługi
pasażerskiej zamawiającego uwzględniona w ramach przedmiotowego postępowania o
udzielenie za
mówienia powinna posiadać dokumentację powykonawczą, sporządzoną na
potrzeby dokonanej modernizacji. Z wizji lokalnych, co do poszczególnych obiektów obsługi
pasażerskiej nie da się jednoznacznie określić, jaka została zabudowana infrastruktura
podziemna,
teletechniczna itp. Dokumentacja powykonawcza przedmiotowych obiektów
pozwala wykonawcom szczegółowo i miarodajnie wycenić zakres robót. Zgodnie z
przepisami ustawy -
Prawo budowlane tj. art. 22 ust. 6 w zw. z art. 60, przez dokumentację
powykonawczą należy rozumieć dokumentację budowy z naniesionymi zmianami
dokonanymi w toku wykonywania robót oraz geodezyjnymi pomiarami powykonawczymi
przez kierownika b
udowy, co następnie po zakończeniu budowy i oddaniu obiektu
budowlanego do użytkowania, podlega przekazaniu przez inwestora na rzecz właściciela lub
zarządcy danej nieruchomości. Właściciel ten tub zarządca są zobowiązani przechowywać
dokumentację powykonawczą (wraz z pozostałymi dokumentami) przez cały okres istnienia
obiektu budowlanego.
W związku z powyższym niezrozumiałe jest dlaczego zamawiający nie
udostępni dokumentacji powykonawczej wykonawcom pomimo faktu, iż jest w jej posiadaniu
i to pozwoli wykonawcom doprecyzować zakres przedmiotu zamówienia oraz skalkulować
ofertę zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Dodatkowo
odwołujący podniósł, że w zakresie pytania numer 327 zamawiający nie
wskazuje, że nie definiuje pojęcia „zakresu metropolitarnego lub regionalnego", bo są to niby
pojęcia powszechnie znane. Jednakże, z uwagi na wielość interpretacji tego pojęcia,
wykonawcy nie wiedzą, co zamawiający uważa za powszechnie znane. W tym zakresie brak
jest odpowiedzi na zadane pytanie. Również w zakresie pytania 551 zamawiający nie
odpowiedział na nie prawidłowo. Wykonawca pytał o to, albowiem było to potrzebne w celu
oszacowania oferty, zakresu i czasu prac. Brak było podstaw, aby zamawiający udzielił
odpowiedzi na tak istotne zapytanie. Szczególnie, że posiada wiedzę w tym zakresie.
Dodatkowo na jakiej podstawie z
amawiający przyjął kwotę przeznaczoną na
realiza
cję przedmiotowego zadania inwestycyjnego, jak nie na dokumentacji powykonawczej
lub inwentaryzacyjnej obiektów obsługi pasażerskiej? Odwołujący wskazał także, że
zamówienie jest na dostawy, a nie w trybie zaprojektuj i wybuduj z art. 31 ust. 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu VIII.4 odwołania odwołujący podniósł, że brak wyjaśnienia
skrótu „CCDiP" prowadzi do rozbieżności w interpretowaniu zapisów SIWZ. Skrót ten nie
widnieje
nigdzie więcej niż w TOMie IV RCO cz. 2. Widniał on zarówno przed zmianą z 21
marca 2019 r., jak i widnieje po tej zmianie. Podstawa pytania się zatem nie zmieniła i
udzielenie na nie odpowiedzi nie stało się bezprzedmiotowe. Co więcej, treść postanowienia
jest tożsama. Jest to też element podlegający wycenie w ramach oferty. Wobec tego,
z
amawiający udzielając odpowiedzi na takie pytanie, powinien rzeczywiście na pytanie
odpowiedzieć, czego jednak nie zrobił. Wskazanie, że zmieniono treść TOMu IV RCO cz. 2
w dniu 21 marca 2019 r. nie zmieniło stanu rzeczy, albowiem w aktualnej wersji wątpliwy
skrót i wyrażenie nadal jest.
Odwołujący wskazał, że zamawiający mając na celu zachowanie zasady uczciwej
konkurencji powinien w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń wyjaśnić skrót i rozwiać wątpliwości wykonawców w
zakresie jego interpretacji. Powinien też wyjaśnić wątpliwości objęte pytaniem. Bez tego, jak
wykonawcy mają dokonać wyceny danej pozycji, skoro w zasadzie nie wiadomo czego ona
dotyczy?
Powyższa okoliczność może doprowadzić do sytuacji, w której to oferty
przygotowane przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia mogą zostać
odrzucone ze względu na błędnie przygotowaną ofertę związaną z niezrozumieniem
przedmiotowego zwrotu.
Odwołujący wskazał, że obowiązek udzielenia odpowiedzi na
pytania do treści SIWZ wynika z samego faktu zadania pytania dotyczącego niejasnych
treści. SIWZ. Ratio legis art. 38 ust. 1 ustawy Pzp polega na uzyskaniu przez wykonawców
pewności co do wymagań zawartych w SIWZ, w szczególności dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia, i w konsekwencji umożliwienie podjęcia decyzji, czy są w stanie
złożyć oferty niepodlegające odrzuceniu.
Obowiązkiem zamawiającego jest sprostowanie nieprawidłowo udzielonej
odpowiedzi. Zaniechanie poprawienia odpowiedzi może skutkować złożeniem ofert
kwalifikujących się do odrzucenia z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ. Obowiązek
odrzucenia
ofert będzie aktualizował się, pomimo tego że zamawiający będzie miał
świadomość, iż w rzeczywistości oferta dotyczy produktu jaki zamawiający chciałby nabyć.
Poprawienie błędu opisanego w pytaniu będzie polegać na zamieszczeniu na stronie
internetowej informacji o zaistniałej sytuacji wraz z prawidłową treścią odpowiedzi na pytania
do SIWZ. Podstawą prawną jaka znajdzie zastosowanie jest art. 38 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp.
Analogiczna argumentacja jest w zakresie odpowiedzi na pytanie numer 226. W tym
zakresie również zamawiający tylko wskazał, że zmodyfikował dokument, ale zakres pytania
oraz treść wobec której zadano pytanie, pozostała. Zamawiający nie odpowiedział, jak to
postanowienie należy interpretować, jak też co istotniejsze „Czy Zamawiający w ten sposób
informuje, że zakres przedmiotu zamówienia może się zmienić (np. ilość stacji) i że nie
skutkuje to zmianą ceny za wykonanie?"
W u
zasadnieniu zarzutu VIII.5 odwołania odwołujący podniósł, że 29 marca 2019 r.
z
amawiający opublikował m.in. odpowiedź na pytanie numer 332 o treści „Zamawiający w
punkcie 12.3 oraz 14.1.3 wymaga aby oferta
, a także inne dokumenty były sporządzone w
formaci
e PDF i podpisane formatem podpisu PAdES. Czy zamawiający dopuszcza by oferta
sporządzona w ten sposób była podpisana zarówno podpisem odręcznym jak i podpisem
elektronicznym w formacie PAdES?"
Zamawiający odpowiedział „Zamawiając akceptuje
sposób podpisania oferty podany prze Wykonawcę".
Odwołujący wywiódł, że w świetle wyroku KIO z 13 lutego 2019 r. (KIO 169/19) taka
możliwość została uznana za niezgodną z art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp. Wobec tego,
odpowiedź zamawiającego i jego działanie jest niezgodne z ww. przepisem. Odwołujący nie
mógł wcześniej zaskarżyć treści postanowień SIWZ, albowiem taka okoliczność nie wynikała
z treści tych postanowień. Dlatego też zostało zadane pytanie. Na skutek tego pytania,
z
amawiający dokonał wykładni prawnokształtującej, która nie jest zgodna z przepisami PZP.
Pierwotna treść dokumentacji postępowania nie wskazywała, że dopuszczalna jest taka
forma sporządzenia oferty, jak ta zadana w pytaniu. Nie można zatem uznać, że zarzut ten
jest zarzutem spóźnionym. Odwołujący podniósł, że wymóg, wynikający z art. 10 a ust. 5
ustawy Pzp
dotyczy nie tyle samego przekazania (doręczenia) oferty w postaci
elektronicznej, ale odnosi się do „sporządzenia" oferty w postaci elektronicznej. Odwołujący
w celu uzasadnienia tego
zarzutu powołuje się na argumentację przedstawioną w wyroku
KIO w sprawie KIO 169/19. Wskaz
ywał, że przepis art. 78
1
k.c. wyraźnie rozróżnia formę
pisemną od formy elektronicznej, przy czym formy te nie są w pełni ekwiwalentne. Oznacza
to, że sporządzenie dokumentu w formie pisemnej w sytuacji zastrzeżenia formy
elektronicznej nie wywołuje tych samych skutków przewidzianych dla czynności prawnej.
Przy czym dla zachowania formy elektronicznej niezbędne jest spełnienie dwóch przesłanek
tj. złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie składanego
oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Siłą rzeczy zaś, aby złożyć
podpis własnoręczny, nie da się sporządzić dokumentu w formie elektronicznej.
Przedmiotowa odpowiedź zamawiającego na wskazane pytanie może wprowadzić w
błąd wykonawców, o dopuszczalności złożenia ofert w sposób opisany pytaniem i
odpowiedzią, co jednak nie jest zgodne z przepisami Pzp. Zamawiający zaś nie jest
uprawniony do dokonywania modyfikacji przepisów Pzp i ich wykładni. Tym samym, dana
odpowiedź winna podlegać zmianie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że rozpoznawanie
niektórych zarzutów stało się bezprzedmiotowe, na skutek dokonania modyfikacji SIWZ i
odpowiedzi na pytania, a
także przedłużenia terminu składania ofert zgodnie z żądaniem
odwołującego. W pozostałym zakresie wniósł o odrzucenie, względnie o oddalenie
odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy PKP Telkol sp. z o.o. w Warszawie, Aldesa Construcciones
Polska sp. z o.o.
w Warszawie, Maxto sp. z o.o. s.k.a. w Modlniczce, Kolejowe Zakłady
Łączności sp. z o.o. w Bydgoszczy. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy
przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Odwołujący w trakcie rozprawy cofnął odwołanie w zakresie zarzutu VIII.5 odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące
treści SIWZ, modyfikacje treści SIWZ, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska złożone przez strony i
uczestnik
ów postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnik
ów postępowania po stronie odwołującego wykonawców PKP Telkol sp. z o.o. w
Warszawie, Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. w Warszawie, Maxto sp. z o.o. s.k.a. w
Modlniczce, Kolejowe Zakłady Łączności sp. z o.o. w Bydgoszczy uznając, że zostały
spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185
ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
odwołującego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
okre
ślone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Na etapie udzielania przez zamawiającego w SIWZ odpowiedzi na pytanie
dotycz
ące treści SIWZ udzielenie odpowiedzi w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący a
także nieprzedłużenie terminu składania ofert, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie
oferty i uzyskanie zamówienia i godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego
zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w
postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Powyższe
wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, działając na podstawie art.187 ust. 8 w zw. z art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia art.
10a ust. 5 w zw. z art. 38 ust. 2 ustawy Pzp (zarzut
VIII.5 odwołania). W trakcie rozprawy w
dniu 16 kwietnia 2019 r.
odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. Zgodnie z
art. 187 ust. 8 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym
przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony
prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie
wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z
popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana
możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący w trakcie rozprawy
oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze
w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem
odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187
ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w
zakresie wycofanych zarzutów.
Izba
, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu VIII.1, VIII.2, VIII. 4 (w zakresie
dotyczącym odpowiedzi na pytanie nr 531), a także zarzutu dotyczącego odpowiedzi na
pytanie nr 327
z powodu uwzględnienia ww. zarzutów przez zamawiającego.
Ustalono, że do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca. Ustalono także, że zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie z 15.04.2019 r. poinformował, że wykonał żądania odwołania związane w ww.
zarzutami. Wskazał na modyfikacje SIWZ i modyfikacje odpowiedzi na pytania zawarte w
pismach z dnia 5 kwietnia 2019 r. i 12 kwietnia 2019 r. J
ednocześnie zamawiający
oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, że – jego zdaniem - w tej sytuacji rozpoznawanie
odwołania w omawianej części jest bezprzedmiotowe. Co istotne, zamawiający nie wniósł o
oddalenie odwołania w tej części. Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że stanowisko
zamawiającego w przedmiocie ww. zarzutów należy rozumieć jako ich uwzględnienie, czemu
zamawiający i przystępujący nie oponowali. Wskazać w tym miejscu należało, że ustawa
Pzp nie
zna instytucji umorzenia postępowania odwoławczego w całości lub w części z
powodu jego bezprzedmiotowości. Zarzuty niewycofanie i nieuwzględnione, muszą zostać
rozpoznane, mając na względzie stan faktyczny istniejący na moment wyrokowania.
Powyższe wynika z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba wydając wyrok bierze
pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Wobec powyższego Izba stwierdziła,
że stanowisko zamawiającego co do spornych zarzutów z odpowiedzi na odwołanie – w
okolicznościach danej sprawy - należało zinterpretować jako uwzględnienie tych zarzutów
odwołania. Zgodnie z art. 186 ust. 4a ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów,
I
zba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Izba,
działając na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 192 ust. 1,
postanowiła odrzucić odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w pkt VIII. 3 odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 2, 4
i 6 ustawy Pzp
przez brak udostępniania dokumentacji w ramach postępowania, posiadanej
przez
zamawiającego, co ma istotny wpływ na proces sporządzania oferty, w tym jej
szacowanie tj. w zakresie odpowiedzi na pytania numer: 2, 15, 28, 29, 30, 34, 41, 52, 85,
101, 419, 421, 422, 466, 482, 485, 486, 509, 551.
W trakcie rozprawy
odwołujący zmodyfikował żądanie towarzyszące temu zarzutowi.
Sprecyzował, że ostatecznie domaga się nakazania zamawiającemu uzupełnienia treści
SIWZ o dokumenty, co do
których zamawiający przyznał w odpowiedziach na pytania, że
jest w ich posiadaniu.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołalnie i w
trakcie
rozprawy, że odwołanie w tym zakresie należało uznać za spóźnione.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca
odwołalnie, jeżeli stwierdzi,
że odwołalnie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie
natomiast do art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, o
dwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia specyfikacji istot
nych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.
Nie było sporne między stronami, że zamawiający prowadzi postępowanie w trybie
przetar
gu nieograniczonego, zaś wartość zamówienia przewyższa kwoty, o których mowa w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła ponadto, że
zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej
w dniu 21 stycznia 2019 r. W tej sytuacji termin na wniesienie
odwołania wobec treści SIWZ
upłynął odwołującemu w dniu 31 stycznia 2019 r., tymczasem sporny zarzut odwołujący
podniósł w odwołaniu wniesionym do Prezesa Izby w dniu 4 kwietnia 2019 r.
Nie podzielono stanowiska
odwołującego i przystępujących po jego stronie, jakoby o
okolicznościach faktycznych stanowiących podstawę wniesionego zarzutu odwołujący
powziął informację dopiero w dniu 27 i 29 marca 2019 r. kiedy to zamawiający – w
przywołanych odpowiedziach na pytania - miał odmówić udostępnienia jako części SIWZ
dokumentacji wnioskowanej
przez wykonawców.
Wzięto pod uwagę, że o tym, iż zamawiający nie udostępnia wykonawcom jako
części treści SIWZ dokumentacji, o której mowa w przywołanych pytaniach, wykonawcy
wiedzieli od dnia 21 stycznia 2019 r., to jest od dnia publikacji
postanowień SIWZ na stronie
internetowej.
Na uwagę zasługiwał fakt, że już w pierwotnej treści tomu III SIWZ (OPZ)
z
najdowały się następujące postanowienia:
Pkt 2.2.1 Ryzyko reali
zacji Zamówienia
1. Ryzyko związane z realizacją Zamówienia:
1) Konieczność pozyskania pełnych danych od Zamawiającego, stanowiących
niejednokrotnie tajemnicę przedsiębiorcy. (…)
3. Ryzyko realizacji Zamówienia zostanie uwzględnione w ofercie.
Pkt 2.2.3
. Opis stanu istniejącego
6.
Dla każdego obiektu objętego przedmiotem zamówienia Wykonawca powinien założyć
konieczność wykonania:
1) inwentaryzacji obiektu, ze szczególnym uwzględnieniem stanu zabudowy
teletechnicznej i sprawdzenia warunków przyłączenia do światłowodowej sieci
szlakowej (pozyskania Warunków Technicznych
z biura merytorycznego
Zamawiającego - właściwego dla Automatyki i Telekomunikacji),
2) prac adaptacyjnych w zakresie posadowienia elementów konstrukcji wsporczych (m.in.
prefabrykowanyc
h elementów fundamentowych, dodanie słupów, zawiesi itp.),
3) budowy przyłączy (odgałęzień) od światłowodowych Lokalnych Kabli Szlakowych OTK
do projektowanych obiektowych szaf dostępowych,
4) udrożnienia i odbudowy istniejącej kanalizacji teletechnicznej (głównie dla obiektów
modernizowanych przed rokiem 2015),
5) budowy lub rozbudowy kanalizacji teletechnicznej w przypadku jej braku lub degradacji
(głównie dla obiektów modernizowanych przed rokiem 2015).
Pkt
3.3. Etapy realizacji przedmiotu zamówienia
(…)
3.3.2 Analiza stanu istniejącego infrastruktury - wizje lokalne
1. Pozyskanie: wywiadów branżowych warunków technicznych, projektów powykonawczych,
pozwoleń i uzgodnień, będących podstawą do sporządzenia koncepcji realizacji projektu o
którym mowa w pkt 3.3.4 i dokumentacji projektowej – w stosunku do organów
administracyjnych i jednostek organizacyjnych Zamawiającego leży po stronie
Wykonawcy.
2. Wykonawca zgromadzi dostępne dokumenty, wykona wizje lokalne i przeanalizuje na ich
podstawie stan infra
struktury oraz przedstawi wyniki i wnioski z tej analizy (…).
3.
Wykonawca na swój koszt uzupełni dane określone powyżej, jeżeli realizacja projektu
będzie tego wymagała.
4. Wykonawca sporządzi szczegółowy opis rozpoznania w terenie, zestawienie
podstawow
ych danych technicznych i dokumentację fotograficzną najważniejszych
elementów analizowanej infrastruktury.
5. Rozpoznanie będzie dotyczyło wszystkich wyżej wymienionych elementów infrastruktury.
W trakcie wizji lokalnej Wykonawca jest zobowiązany do dokonania przeglądu
poszczególnych elementów infrastruktury.
6. Dane z rozpoznania zostaną zebrane i przedstawione w formie tabelarycznej i graficznej.
Pkt 3.3.5
Dostępne dane
1.
W ramach realizacji zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do pozyskania we
własnym zakresie i na własny koszt wszelkich danych (materiałów), niezbędnych do
zrealizowania pełnego zakresu prac w określonym niniejszą specyfikacją terminie.
Tymi materiałami mogą być, m.in.: warunki techniczne, projekty wykonawcze i
dokumentacje powykonawcze
obiektów objętych Przedmiotem Zamówienia.
2.
Niektóre dane branżowe będą możliwe do pozyskania od Zamawiającego.
4. Zamawiający udzieli Wykonawcy pomocy w uzyskaniu powyższych materiałów
źródłowych w następujący sposób:
1) ustali jedną osobę ze strony Zamawiającego odpowiedzialną za koordynację
dostarczania Wykonawcy wewnętrznych danych, będących w wyłącznej
dyspozycji Zamawiającego, w zakresie niezbędnym do realizacji zadania.
Zamawiający udostępni powyższe dane na wniosek Wykonawcy, o ile nie
będzie to naruszało interesów Zamawiającego;
2) wystawi oświadczenia umożliwiające wystąpienie do innych Spółek Grupy PKP,
jak i podmiotów spoza Grupy PKP.
5. Wykonawca powinien wziąć pod uwagę ryzyko, że zarówno spółki Grupy PKP, jak i
podmioty spoza Grupy PKP, będąc autonomicznymi podmiotami gospodarczymi
niezależnymi od Zamawiającego oraz chroniąc pewne obszary swoich interesów,
mogą nie udostępnić w części lub całości danych, o które Wykonawca wystąpi.
Wobec powyższego w takich sytuacjach, Wykonawca we własnym zakresie dokona
rozpoznania i zdefiniowania problemów, zestawienia niezbędnych danych i
materiałów.
6. Wszelkie dane pozyskane przez Wykonawcę powinny podlegać jego ocenie w
zakresie wiarygodności, kompletności oraz aktualności, a wszelkie braki w tym
zakres
ie muszą być przedmiotem analizy, komentarza i wdrożenia przez
Wykonawcę środków zaradczych (między innymi przez pomiary aktualizacyjne,
badania lub wizje lokalne).
Analiza przywołanych postanowień OPZ prowadziła do wniosku, że od samego
początku przedmiotem zamówienia było opracowanie koncepcji realizacji zamówienia na
podstawie dokumentacji
, którą wykonawca będzie zdobywał na etapie realizacji zamówienia,
przy wsparciu zamawiającego. Co więcej zamawiający przesądził, że przerzuca na
wykonawców ryzyko pozyskania dokumentacji od zamawiającego, w tym również takiej,
która stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazał, że takie ryzyko powinno być
uwzględnione w cenie ofertowej. Jednocześnie, konsekwentnie zamawiający nie zamieścił
na stronie internetowej w dacie 21 stycznia 2019 r.
dokumentów, o których uzupełnienie
obecnie wnosi
odwołujący.
W tej sytuacji
odwołujący, jeśli nie zgadzał się z takim sposobem opisania przez
zamawiającego przedmiotu zamówienia miał prawo wniesienia odwołania wobec treści SIWZ
w terminie wynik
ającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie może
utrzymywać, że dopiero w wyniku analizy odpowiedzi na pytania powziął informację o
nieudostępnieniu na etapie ofertowania dokumentacji będącej w posiadaniu zamawiającego.
Skoro dokume
ntacja zgodnie z SIWZ miała być pozyskiwania przez wykonawcę dopiero na
etapie realizacji zamówienia, to logicznym jest, że zamawiający nie przewidywał jej
udostępnienia wcześniej, na etapie ofertowania.
Okoliczność, że wykonawcy już na tle pierwotnej treści SIWZ doskonale zdawali
sobie sprawę z faktu istnienia dokumentacji i jej nieudostępnienia na etapie ofertowania
wynikała choćby z treści zadawanych pytań. Przykładowo można wskazać na treść pytanie
nr 2
które brzmiało: „Zgodnie z OPZ pkt 2.2.3.1 zamawiający wybrał do niniejszego
postępowania obiekty obsługi pasażerskiej ze względu na gotowość technologiczną do
zabudowy systemami CSDIP oraz SMW remontowanych od 2015 r.
Wynika z tego, iż
zamawiający posiada aktualną dokumentację powykonawczą do tych obiektów. Prosimy o
udostepnienie przez zama
wiającego posiadanej aktualnej dokumentacji powykonawczej,
która potrzebna jest do analizy, przygotowania ofert oraz dokładnego przeprowadzenia wizji
lokalnych
”. Na tak zadane pytanie zamawiający konsekwentnie udzielił odpowiedzi, że nie
udostępnia dokumentacji powykonawczej i że zapewni wykonawcy posiadaną dokumentację
po zawarciu umowy. Można przywołać też pytanie nr 29 i odpowiedź na nie. „Czy
zamawiający mógłby w zakresie pkt 2.2.3. ppkt 6 , 4 tomu II SIWZ (OPZ) udostępnić
wykonawcy informację o stanie kanalizacji kablowej / teletechnicznej na poszczególnych
obiektach objętych przedmiotem zamówienia. Prosimy o uzupełnienie dokumentacji w tym
zakresie
”. Również i w tym zakresie zamawiający nie przychylił się do wniosku o
uzupełnienie dokumentacji. Zamawiający nie przychylił się także do prośby wyrażonej
przykładowo w pytaniu nr 85 o treści: „prosimy o zamieszczenie na stronie postepowania dla
każdego z obiektów obsługi pasażerskiej map geodezyjnych z naniesioną infrastrukturą”.
Zadawane pytania
świadczyły o tym, że wykonawcy doskonale zdawali sobie sprawę
z tego,
że SIWZ opublikowana w dniu 21 stycznia 2019 r. nie zawiera wnioskowanej przez
nich dokumentacji i prosili
zamawiającego o jej uzupełnienie. Jeśli wykonawca nie odnajduje
w
treści SIWZ informacji, które w jego ocenie są istotne w celu przygotowania oferty, to
powinien skorzystać ze środków ochrony prawnej wobec zaniechania udostępnienia takich
danych. Sytuacja, w
której zamawiający nie uwzględnia prośby o uzupełnienie dokumentacji
nie stanowi
żadnej nowej okoliczności, która uzasadniałaby liczenie terminu do wniesienia
odwołania wobec niekompletności dokumentacji dopiero od dnia uzyskania odpowiedzi na
p
rośbę. Stan zarzucany w odwołaniu, w postaci zaniechania udostępnienia na stronie
wnioskowanej dokumentacji
wynikał z pierwotnej treści SIWZ i był wynikiem przyjęcia takiej a
nie innej koncepcji
opisu przedmiotu zamówienia, znanej wykonawcom od dnia 21 stycznia
2019 r. Wobec
powyższego Izba postanowiła odrzucić odwołanie w ww. zakresie jako
spóźnione. Podzielono w tym zakresie poglądy prawne wyrażone przez Izbę w orzeczeniach
wskazanych w odpowiedzi na odwołanie, które wydano w analogicznych okolicznościach
faktycznych.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego i częściowym odrzuceniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w
sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w
sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma
bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek
rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17
lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w
uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w
odwołaniu.
Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko,
interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.
Za chybiony uznano zarzut o
pisany w pkt VIII. 4 odwołania, w części dotyczącej
odpowiedzi na pytanie nr 226.
Odwo
łujący podniósł w odwołaniu, że zamawiający zaniechał udzielenia poprawnej
odpowiedzi na pytanie numer 226.
Wywiódł, że w odpowiedzi tej zamawiający wskazał, że
dokonał modyfikacji RCO w dniu 21 marca 2019 r., mimo iż kwestie zawarte w pytaniu nie
były przedmiotem tej modyfikacji, a mimo zmiany RCO, nadal niewyjaśnione postanowienia
są w nim zawarte. Poprzez brak wyjaśnień, mimo zadanego pytania, brak możliwości
skonstruowania oferty należycie, skoro nie wiadomo co poprzez ww. wyrażenie Zamawiający
rozumie, co nie kwalifikuje tej odpowiedzi, jako poprawnie udzielonej.
Zamawiający w pkt 36 odpowiedzi na odwołanie wskazał, że nie może odnieść się do
zarzutu, gdyż przytoczona w odwołaniu argumentacja nie odpowiada stanowi faktycznemu
związanemu z pytaniem nr 226. Zamawiający zwrócił uwagę, że odpowiedź na pytanie nr
226
ta nie dotyczyła bowiem żadnej modyfikacji SIWZ. Wskazał, że odpowiedź na pytanie nr
226 brzmiała „patrz odpowiedź na pytanie nr 225”. Z kolei w odpowiedzi na pytanie nr 225
również nie zamieszczono żadnej wzmianki o modyfikacji treści SIWZ. Wobec tego
zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tej części.
Izba ustaliła, że pytanie nr 226 brzmiało: „dotyczy OPZ pkt 6.2. ppkt 12. Prosimy o
wyjaśnienie sposobu postępowania w przypadku jeśli przedstawiciele zamawiającego,
pomimo prze
szkolenia, podczas wykonywania naprawy spowodują kolejną usterkę”. Na tak
postawione pytanie
zamawiający udzielił odpowiedzi: „patrz odpowiedź na pytanie nr 225”. Z
kolei w odpowiedzi na pytanie nr 225
zamawiający wskazał: „szkolenie musi być
realizowane w taki
sposób i w takim zakresie, aby personel Zamawiającego był w stanie
przeprowadzić skuteczne naprawy. W wyjątkowych sytuacjach dopuszcza się wsparcie
wykonawcy w zakresie prowadzonej naprawy.
”.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że rzeczywiście udzielona przez
zam
awiającego odpowiedź na pytanie nr 226 nie odnosiła się do modyfikacji RCO z dnia 21
marca 2019 r. Zarzut opisany przez odwołującego nie był zatem związany z tym pytaniem,
co
przesądzało o konieczności oddalenia zarzutu. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący w
trakcie rozprawy oświadczył, że dopuścił się omyłki w treści odwołania. Wskazał, że miał na
myśli odpowiedź na pytanie nr 266. Pomimo to nie wycofał jednak odwołania w zakresie
zarzutu
dotyczącego odpowiedzi na pytanie nr 226, wobec czego Izba zmuszona była zarzut
rozpoznać, uznać za chybiony i oddalić odwołanie w tej części.
W dalszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie mogła rozpoznać zarzutu dotyczącego
odpowiedzi na pytanie nr 266. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie m
oże orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oświadczenie odwołującego
przedstawione na
rozprawie należało potraktować jako zgłoszenie nowego zarzutu, który
jednak nie został podniesiony w treści odwołania. Wobec powyższego postanowiono
pozostawić bez rozpoznania zarzut dotyczący odpowiedzi na pytanie nr 266.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby,
o którym mowa w pkt 4 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 1, 2, 3, 5
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego, odrzucenia części odwołania i kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182).
Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (pkt 4 sentencji) i formalnym (pkt 1, 2, 3, 5
sentencji), całe orzeczenie
musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W
rozpatrywanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1-5
sentencji.
Zgodn
ie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie
do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Stosownie zaś do art. 186 ust. 6
pkt 4 ustawy Pzp, koszty
postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w
ust. 4a, ponosi:
a)
odwołujący, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił
zostało oddalone przez Izbę,
b)
zamawiający, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił,
zostało uwzględnione przez Izbę.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W niniejszej sprawie
odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego
ponosił odwołujący. Odwołanie w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił,
zostało częściowo odrzucone i częściowo oddalone. Kosztami postępowania obciążono
zatem
odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania
uiszczony przez odw
ołującego w wysokości 15.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10, art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a) ustawy
Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 579/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 613/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 599/19 z dnia 2019-04-19
- Sygn. akt KIO 621/19 z dnia 2019-04-19
