rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-19
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-19
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 599/19
KIO 599/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum A.W., M.S., K.K. – G., W.R.
i A.T. ul. Przasnyska 11a/273, 01-753 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiaj
ącego Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego działa Zarząd Zieleni m.st.
Warszawy
ul. Hoża 13a, 00-528 Warszawa
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum A.W., M.S., K.K. – G., W.R.
i A.T. ul. Przasnyska 11a/273, 01-753 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiaj
ącego Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego działa Zarząd Zieleni m.st.
Warszawy
ul. Hoża 13a, 00-528 Warszawa
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum A.W., M.S., K.K. – G., W.R. i A.T.
i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego konsorcjum A.W., M.S., K.K.
– G., W.R. i A.T., tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego konsorcjum A.W., M.S., K.K.
– G., W.R. i A.T. na rzecz
zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy kwotę w wysokości 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony
poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 19 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 599/19
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego działa Zarząd Zieleni
m.st. Warszawy, ul. Hoża 13a, 00-528 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Koncepcja aranżacji zieleni wzdłuż ulic wraz z projektem
wykonawczym nasadzeń i towarzyszących im zmian w granicach pasów drogowych
wybranych ulic w Warszawie
”, o numerze nadanym przez zamawiającego 139/PN/2018,
o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 grudnia 2019 r., pod numerem 2018/S 243-555428, zwane dalej jako
„postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.”
W dniu 26 marca 2019 r.
zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
informację z otwarcia ofert, od tej czynności w dniu 3 kwietnia 2019 r. wnieśli odwołanie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum A.W., M.S., K.K. –
G., W.R. i A.T., ul. Przasnyska 11a/273, 01-753 Warszawa, dalej zwani
jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu zarzut (pisownia oryginalna): działania
niezgodnego
z przepisami ustawy poprzez wykluczenie Wykonawcy od udziału w zamówieniu
z
powodu uznania, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w zamówieniu podczas gdy
Wykonawca spełnił warunki udziału w zamówieniu i złożył ofertę zgodną z SIWZ,
w
szczególności oferta Wykonawcy została przystosowana zgodnie ze sposobem określonym
w pkt X ust. 5 SIWZ.
Powyższa czynność tj. wykluczenie Wykonawcy od udziału w zamówieniu
stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Pra
wo zamówień publicznych (Dz.U.2018.1986 t.j. z dnia 2018.10.16).
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności otwarcia ofert.
W uzasadnieniu
wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący wskazał co
następuje.
W grudniu 2018 r., na stronie internetowej z
amawiającego, została opublikowana
specyfikacja istotnych w
arunków zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na koncepcję aranżacji zieleni wzdłuż ulic wraz z projektem
wykonawczym nasadzeń i towarzyszących im zmian w granicach pasów drogowych
wybranych ulic w Warszawie.
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie odwołującego jego oferta została złożona w sposób określony w pkt X ust.
5 SIWZ,
tj. w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej, w formacie danych pdf
i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto
oferta została złożona
w
sposób opisany w regulaminie korzystania z miniPortalu. Dodatkowo do oferty dołączono
jednolity europejski dokument z
amówienia, w postaci elektronicznej, opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z pkt X ust. 8 SIWZ.
Dnia 26 marca 2019 r, na stronie internetowej z
mawiającego, została zamieszona
informacja o otwarciu ofert. Na przedmiotowej liście nie znalazł się odwołujący, pomimo tego,
iż złożył ofertę zgodnie z SIWZ oraz w sposób wskazany w SIWZ. Tego samego dnia,
w rozmowie telefonicznej z przedstawicielem z
amawiającego, odwołujący uzyskał informację,
że został wykluczony z udziału w postępowaniu – z uwagi na złożenie oferty w inny sposób,
niż określony w SIWZ, tj. w formie uniemożliwiającej zamawiającemu zapoznanie się z ofertą
– zamawiający nie mógł otworzyć plików przesłanych przez odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, w opinii odwołującego, doszło do naruszenia przez
zamawiającego art 24. ust. 1 pkt 12 ustawy p.z.p., odwołujący bowiem został wykluczony
z
postępowania, pomimo tego, że złożył ofertę w sposób określony w SIWZ (w szczególności
zgodnie z pkt X SIWZ). Zdaniem odwołującego pliki zostały zapisane w odpowiednich
formatach i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym (w tym przypadku poprzez
profil zaufany ePUAP).
Pliki wygenerowane przez narzędzie ePUAP zawierały w sobie
zakodowany plik źródłowy oraz podpis elektroniczny, przy czym zakodowany plik można było
obejrzeć i zapisać na dysku komputera. Tym samym, według odwołującego, nieuzasadnione
są twierdzenia zamawiającego o złożeniu oferty w sposób niezgodny z SIWZ, co spowodowało
wykluczenie go z postępowania.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie ustnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi oddalenie odwołania w całości,
a
także o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożonym rachunkiem.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawioną w formie
elektronicznej
przez zamawiającego, oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący podtrzymał
stanowisko złożone pisemne, zaś zamawiający wniósł ustną odpowiedź na odwołanie,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p.
, zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 1
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła również, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i
nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia
przesłanek materialnoprawnych, wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które warunkują
możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
W ocenie Izby o
dwołujący wykazał, a zamawiający nie zakwestionował, interesu
o
dwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody,
w wyniku naruszenia przez z
amawiającego przepisów p.z.p. Zatem Izba stwierdziła, że
odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia odwołania.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy M.G.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. Architektura Krajobrazu w
Zabierzowie
, zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.
Skład orzekający stwierdził, że zgłoszenie przystąpienia zostało doręczone Izbie w dniu
09.04.2019 r., zatem nie odpowiada ono warunkom wskazanym w art. 185 ust. 2 p.z.p.
Zgodnie bowiem
z informacją uzyskaną od zmawiającego kopia odwołania została przesłana
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 03.04.2019 r., a więc trzydniowy termin
na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 08.04.2019 r. Wobec powyższego, przekroczenie
ustawowego terminu spowodowało, że wykonawca ten nie mógł zostać dopuszczony do
postępowania odwoławczego, jako jego uczestnik.
P
ostawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej
sprowadzały problematykę sprawy do oceny czy odwołujący złożył swoją ofertę w sposób
poprawny
, pozwalający na jej prawidłowe otwarcie, a także czy czynność otwarcia ofert została
dokonana przez zamawiającego w sposób prawidłowy.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego, ustalonego w sprawie, mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia".
Skład rozpoznający odwołanie, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy przedłożony przez strony, a opisany w dalszej części uzasadnienia, po dokonaniu
ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania, złożonej przez zamawiającego – mając na
względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu –
stwierdził, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, że
w
sprawie doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania
odwołania za uzasadnione.
Przeciwnie, w ocenie Izby,
całość zebranego materiału procesowego wskazuje,
w
sposób nie budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie, jako nie posiadające uzasadnionych
podstaw, należało oddalić.
W ramach uwag natury ogólnej należy zaznaczyć, że postępowanie przed Krajową
Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Natomiast skutkiem skargowego
charakteru postępowania odwoławczego przed Izbą jest obowiązek przedstawiania przez
strony dowodów, na potwierdzenie faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki
prawne, zgodnie z zasa
dą ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat – wyrażoną w art.
6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. oraz w art. 190 ust. 1 p.z.p.
A więc to na odwołującym spoczywał
ciężar wykazania, że zamawiający naruszył prawo, zaś oferta wykonawcy została złożona
w
sposób prawidłowy, a tym samym czynność otwarcia ofert była wadliwa, a więc – zgodnie
z żądaniem odwołania – należy ją powtórzyć.
Warto zaznaczyć również, jak trafnie zauważył Sąd Najwyższy w wyroku
z 17.06.2009 r., sygn. akt IV CSK 71/09,
że przedstawienie przez stronę dowodu w celu
wykazania określonych twierdzeń o faktach sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla
siebie skutki, nie jest jej prawem czy obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem procesowym
wynikającym i zagwarantowanym przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym
interesie.
Zatem strona, która w postępowaniu odwoławczym nie udowodni faktów, z którymi
wiąże korzystne dla siebie konsekwencje prawne i nie podoła ciążącemu na niej ciężarowi
dowodowemu musi liczyć się z materialnoprawnym skutkiem nieudowodnienia istotnych
faktów, co w konsekwencji powoduje oddalenie odwołania.
Na podstawie akt postępowania Izba ustaliła, że nie jest możliwe otworzenie plików
przesłanych przez odwołującego, znajdujących się w dokumentacji postępowania,
w
służących do tego celu programach komputerowych. Pliki w formacie xml nie otwierają się
w sposób prawidłowy, nie jest możliwe odczytanie treści oferty.
Odwołujący podnosił, iż pliki oferty otwierają się w sposób prawidłowy, poprzez
platformę e-obywatel, na dowód czego złożono wydruk z wiadomości e-mail, zawierający zrzut
ekranu.
W ocenie Izby wydruk ten dowodzi jedynie istnienia pliku o wskazanej nazwie, nie zaś
tego, co było w nim zawarte, ani też czy możliwe było jego otworzenie. Wydaje się również,
iż uwadze odwołującego uszedł fakt, że czynności w postępowaniu były realizowane poprzez
miniPortal UZP, a nie poprzez inny portal, który odwołujący wykorzystał do próby weryfikacji
poprawności technicznej sporządzonej oferty.
Należy zaznaczyć, że zgodnie z pkt 4 rozdziału XI SIWZ
– miejsce oraz termin
składania i otwarcia ofert, otwarcie ofert następuje poprzez użycie aplikacji do szyfrowania
ofert dostępnej na miniPortalu, nadto w oparciu o pkt 3 i 5 rozdziału X SIWZ
– opis sposobu
przygotowan
ia oferty, wykonawca składa ofertę poprzez miniPortal, zgodnie z jego
regulaminem. Zatem
, wobec tak jednoznacznych wymagań SIWZ, budzi wątpliwość w jaki
sposób o prawidłowym wypełnieniu wymogów dokumentacji postępowania miałaby świadczyć
weryfikacja
złożonej oferty poprzez portal e-obywatel.
W ocenie Izby
odwołujący nie sprostał wymogowi udowodnienia zasadności żądania
ponowienia
czynności otwarcia ofert. Ponadto całokształt okoliczności ustalonych w sprawie
wskazuje, że odwołujący nie dochował należytej staranności nie tylko w zakresie
prawidłowego złożenia oferty, ale także w zakresie pozyskania wiedzy w jaki sposób ofertę
należy sporządzić i złożyć.
Dalej Izba zaznacza, że odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że
zamawiający, dochodząc do obiektywnie weryfikowalnego wniosku – że oferty odwołującego
nie da się otworzyć – zachował się nieprawidłowo. Konieczne byłoby wskazanie jaki błąd
popełnił zamawiający, względnie jak należało zachować się prawidłowo. Odwołujący zarzutu
takiego nie postawił, ograniczając się w tym przedmiocie jedynie do twierdzenia, że ofertę
można było otworzyć, które to twierdzenie jest niezgodne z ustalonym stanem faktycznym.
Izba wskazuje, że wykonawca kwestionujący prawidłowość technicznej czynności
zamawiającego, nie może ograniczyć się do polemiki z rezultatami tej czynności, a winien
chociażby podjąć próbę wskazania wady w postępowaniu zamawiającego, dopiero to bowiem
umożliwiłoby Izbie ocenę zachowania zamawiającego, w zestawieniu z modelem
prawidłowego postępowania, odtworzonym na podstawie przepisów prawa.
Skład orzekający ustalił również, w oparciu o akta postępowania, że na sesji otwarcia
ofert dziewięć ofert, złożonych w postępowaniu, otworzyło się w sposób prawidłowy. Nie
otworzyła się wyłącznie oferta odwołującego, co dodatkowo wskazuje, że problemy techniczne
nie leżą po stronie zamawiającego, a po stronie wykonawcy.
Izba wskazuje
również, że pliki oferty – w formacie xml, są niezgodne z wymogiem pkt
5
rozdziału X SIWZ, gdzie wskazano, że oferta powinna być sporządzona w języku polskim,
z zachowaniem postaci elektronicznej, w formacie danych pdf i podpisana kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Zatem nawet jeżeli można byłoby przyjąć, że oferta została złożona
prawidłowo – czego odwołujący nie wykazał – to i tak oferta nie spełniałaby wymogów
dokumentacji postępowania, a więc podlegałaby odrzuceniu, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p., i j
edynie na marginesie należy zauważyć, że najbardziej prawdopodobnym powodem
braku prawidłowego otwiera się plików oferty jest ich niewłaściwy format.
Ponadto oferta
odwołującego nie została podpisana za pomocą kwalifikowanego
podpisu elektronicznego, tylk
o za pomocą podpisu zaufanego ePUAP, co nie było sporne,
bowiem wykonawca
przyznał to w odwołaniu (vide str. 4 odwołania). Tym niemniej odwołujący
twierdził, że podpisanie za pomocą profilu zaufanego spełnia wymóg podpisu elektronicznego,
z czym
nie sposób się zgodzić.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 3 ust. 14 ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji
d
ziałalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2019 r. poz. 700), profil
zaufany oznacza środek identyfikacji elektronicznej, zawierający zestaw danych
identyfikujących i opisujących osobę fizyczną, który został wydany w sposób, o którym mowa
w art. 20c. Natomiast w oparciu art. 20aa wskazanej ustawy
, profil zaufany umożliwia
podmiotom publicznym na uwierzytelnienie osoby fizycznej,
zaś profil osobisty zapewnia
możliwości opatrzenia dokumentu elektronicznego podpisem zaufanym. Podpisanie zatem
pliku przez ePUAP
umożliwia potwierdzenie tożsamości jego posiadacza, w usługach
publicznych i pozwala na podpisywanie pism, kierowan
ych do podmiotów publicznych,
w postaci elektronicznej
, wskazując na określoną osobę, jej konto i czas dokonania tego
podpisu (art. 20ad
– 20c wskazanej ustawy).
Natomiast kwalifikowany podpis elektroniczny, zgodnie z jego defi
nicją legalną,
zawartą w art. 3 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 910/2014 z dnia
23 lipca 2014 r. z
dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania
w
odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę
1999/93/WE (Dz. Urz. UE. L Nr 257, str. 73), oznacza zaawansowany podpis elektroniczny,
który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu
elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego.
Zaznaczyć również należy, że na gruncie ustawodawstwa polskiego zagadnienia dotyczące
funkcjonowania kwalifikowanego podpisu elektronicznego, w uzupełnieniu do unijnego
rozporządzenia, są regulowane przepisami ustawy z 5 września 2016 r. o usługach zaufania
oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U. z 2019 r. poz. 162).
Już same zestawienie powyższych norm jednoznacznie wskazuje, że czym innym jest
narzędzie w postaci profilu zaufanego na ePUAP, a czym innym jest kwalifikowany podpis
elektroniczny. Oba podpisy służą do podpisywania elektronicznego, jednak ich przeznaczenie
i moc prawna nie są tożsame. Kwalifikowany podpis elektroniczny korzysta również
z
domniemań ustanowionych przez ustawodawcę i jest szczególną formą podpisu
zaawansowanego,
o określonych wymaganiach technicznych i organizacyjnych. Natomiast,
jak trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, w wyroku z dnia 26 marca 2018 r., sygn.
akt II OSK 2431/17
, „profil zaufany ePUAP jest niczym innym jak nowym sposobem
potwierdzania tożsamości w systemach administracji publicznej, identyfikującym nadawcę
informacji, który może być wykorzystany również do potwierdzania przekazywanych
informacji. Profil zaufany ePUAP pozwala zatem na autoryzację pism kierowanych przez
strony do organów administracji publicznej.”
Skład orzekający wskazuje dalej, że brak możliwości używania w sposób zamienny
omawianych narzędzi elektronicznych został jednoznacznie potwierdzony w doktrynie, gdzie
słusznie wskazuje się, że „Z samej definicji podpisu zaufanego jest wiadome, że stanowi on
szczególny rodzaj podpisu elektronicznego. Siatka pojęciowa eIDAS wyróżnia jednak wśród
podpisów elektronicznych – zaawansowane podpisy elektroniczne, a wśród nich z kolei
kwalifikowane podpisy elektroniczne. Jako,
że ten ostatni jest składany za pomocą
kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i opiera się na
kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego z góry możemy przesądzić, że podpis
zaufany nie stanowi kwalifik
owanego podpisu elektronicznego.” (por. G. Kubalski,
M.
Małowiecka, Komentarz do art. 20ae ustawy o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne, wyd. 1, 2019, system informacji prawnej Legalis.).
Jedynie dodatkowo
zaznaczyć należy, że brak prawidłowego podpisu, w ofercie
odwołującego, został potwierdzony przez zamawiającego, poprzez okazanie na rozprawie
wyniku weryfikacji formularza ofertowego odwołującego, w dwóch programach do
sprawdzania podpisów elektronicznych. Oględziny uruchomionego na komputerze
zamawiającego programu Szafir i PWPW Sign, pozwoliły na stwierdzenie, że podpis jest
niekompletnie zweryfikowany i nie ma ścieżki certyfikatu, a nadto, że podpis pochodzi od
Ministra Cyfryzacji, zatem jest podpisem zaufanym, a nie kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Na marginesie
wypada zauważyć, że wbrew twierdzeniom odwołującego, Minister
Cyfryzacji nie jest dostawcą kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Zgodnie z art. 2 pkt
1
ustawy z 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej
(Dz. U. z 2019 r. poz. 162)
, Minister właściwy do spraw informatyzacji zapewnia
fun
kcjonowanie krajowej infrastruktury zaufania, która obejmuje rejestr dostawców usług
zaufania. Rejestr
podmiotów świadczących kwalifikowane usługi zaufania prowadzi Narodowe
Centrum Certyfikacji i jest tam obecnie 25 spółek prawa handlowego, które świadczą usługi
wydawania kwalifikowanych
certyfikatów podpisów elektronicznych, znaczników czasu
i
odpowiednich poświadczeń.
W konsekwencji powyższego – mając na uwadze, że zgodnie z art. 10 ust. 5 p.z.p.
oferty sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
– odwołujący nie dochował wymogu tej normy, co
powoduje, że oferta jest niezgodna z ustawą, o czym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Izba wskazuje
również, iż uznała za nieprzydatny, dla rozstrzygnięcia okoliczności
istotnych dla rozpoznawanego sporu,
dowód z korespondencji elektronicznej, złożony przez
odwołującego, w przedmiocie udostępnienia mu ofert przez zamawiającego. Krótko
podsumować należy, że spór dotyczył prawidłowości złożenia oferty przez odwołującego,
a
nie ofert innych wykonawców.
Rekapitulując powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie
udowodnił, aby rozpoznawane odwołanie posiadało uzasadnione podstawy. Nie podołano
wykazaniu, że oferta odwołującego została złożona w sposób prawidłowy, zgodny
z
wymaganiami dokumentacji postępowania, a tym samym, że problem z jej otwarciem leżał
po stronie zamawiającego. Nadto nie wykazano, że czynność otwarcia ofert, dokonana przez
zamawiającego, była nieprawidłowa. Izba zatem oddaliła odwołanie, jako bezzasadne,
bowiem w ustalonym
stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyra
żonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i
10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci
wpisu i
uzasadnionymi kosztami zamawiającego, będącymi kosztem wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie ze złożonym rachunkiem.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum A.W., M.S., K.K. – G., W.R. i A.T.
i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego konsorcjum A.W., M.S., K.K.
– G., W.R. i A.T., tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego konsorcjum A.W., M.S., K.K.
– G., W.R. i A.T. na rzecz
zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy kwotę w wysokości 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony
poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 19 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 599/19
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego działa Zarząd Zieleni
m.st. Warszawy, ul. Hoża 13a, 00-528 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Koncepcja aranżacji zieleni wzdłuż ulic wraz z projektem
wykonawczym nasadzeń i towarzyszących im zmian w granicach pasów drogowych
wybranych ulic w Warszawie
”, o numerze nadanym przez zamawiającego 139/PN/2018,
o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 grudnia 2019 r., pod numerem 2018/S 243-555428, zwane dalej jako
„postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.”
W dniu 26 marca 2019 r.
zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
informację z otwarcia ofert, od tej czynności w dniu 3 kwietnia 2019 r. wnieśli odwołanie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum A.W., M.S., K.K. –
G., W.R. i A.T., ul. Przasnyska 11a/273, 01-753 Warszawa, dalej zwani
jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu zarzut (pisownia oryginalna): działania
niezgodnego
z przepisami ustawy poprzez wykluczenie Wykonawcy od udziału w zamówieniu
z
powodu uznania, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w zamówieniu podczas gdy
Wykonawca spełnił warunki udziału w zamówieniu i złożył ofertę zgodną z SIWZ,
w
szczególności oferta Wykonawcy została przystosowana zgodnie ze sposobem określonym
w pkt X ust. 5 SIWZ.
Powyższa czynność tj. wykluczenie Wykonawcy od udziału w zamówieniu
stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Pra
wo zamówień publicznych (Dz.U.2018.1986 t.j. z dnia 2018.10.16).
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności otwarcia ofert.
W uzasadnieniu
wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący wskazał co
następuje.
W grudniu 2018 r., na stronie internetowej z
amawiającego, została opublikowana
specyfikacja istotnych w
arunków zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na koncepcję aranżacji zieleni wzdłuż ulic wraz z projektem
wykonawczym nasadzeń i towarzyszących im zmian w granicach pasów drogowych
wybranych ulic w Warszawie.
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie odwołującego jego oferta została złożona w sposób określony w pkt X ust.
5 SIWZ,
tj. w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej, w formacie danych pdf
i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto
oferta została złożona
w
sposób opisany w regulaminie korzystania z miniPortalu. Dodatkowo do oferty dołączono
jednolity europejski dokument z
amówienia, w postaci elektronicznej, opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z pkt X ust. 8 SIWZ.
Dnia 26 marca 2019 r, na stronie internetowej z
mawiającego, została zamieszona
informacja o otwarciu ofert. Na przedmiotowej liście nie znalazł się odwołujący, pomimo tego,
iż złożył ofertę zgodnie z SIWZ oraz w sposób wskazany w SIWZ. Tego samego dnia,
w rozmowie telefonicznej z przedstawicielem z
amawiającego, odwołujący uzyskał informację,
że został wykluczony z udziału w postępowaniu – z uwagi na złożenie oferty w inny sposób,
niż określony w SIWZ, tj. w formie uniemożliwiającej zamawiającemu zapoznanie się z ofertą
– zamawiający nie mógł otworzyć plików przesłanych przez odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, w opinii odwołującego, doszło do naruszenia przez
zamawiającego art 24. ust. 1 pkt 12 ustawy p.z.p., odwołujący bowiem został wykluczony
z
postępowania, pomimo tego, że złożył ofertę w sposób określony w SIWZ (w szczególności
zgodnie z pkt X SIWZ). Zdaniem odwołującego pliki zostały zapisane w odpowiednich
formatach i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym (w tym przypadku poprzez
profil zaufany ePUAP).
Pliki wygenerowane przez narzędzie ePUAP zawierały w sobie
zakodowany plik źródłowy oraz podpis elektroniczny, przy czym zakodowany plik można było
obejrzeć i zapisać na dysku komputera. Tym samym, według odwołującego, nieuzasadnione
są twierdzenia zamawiającego o złożeniu oferty w sposób niezgodny z SIWZ, co spowodowało
wykluczenie go z postępowania.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie ustnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi oddalenie odwołania w całości,
a
także o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożonym rachunkiem.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawioną w formie
elektronicznej
przez zamawiającego, oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący podtrzymał
stanowisko złożone pisemne, zaś zamawiający wniósł ustną odpowiedź na odwołanie,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p.
, zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 1
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła również, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i
nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia
przesłanek materialnoprawnych, wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które warunkują
możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
W ocenie Izby o
dwołujący wykazał, a zamawiający nie zakwestionował, interesu
o
dwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody,
w wyniku naruszenia przez z
amawiającego przepisów p.z.p. Zatem Izba stwierdziła, że
odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia odwołania.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy M.G.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. Architektura Krajobrazu w
Zabierzowie
, zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.
Skład orzekający stwierdził, że zgłoszenie przystąpienia zostało doręczone Izbie w dniu
09.04.2019 r., zatem nie odpowiada ono warunkom wskazanym w art. 185 ust. 2 p.z.p.
Zgodnie bowiem
z informacją uzyskaną od zmawiającego kopia odwołania została przesłana
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 03.04.2019 r., a więc trzydniowy termin
na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 08.04.2019 r. Wobec powyższego, przekroczenie
ustawowego terminu spowodowało, że wykonawca ten nie mógł zostać dopuszczony do
postępowania odwoławczego, jako jego uczestnik.
P
ostawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej
sprowadzały problematykę sprawy do oceny czy odwołujący złożył swoją ofertę w sposób
poprawny
, pozwalający na jej prawidłowe otwarcie, a także czy czynność otwarcia ofert została
dokonana przez zamawiającego w sposób prawidłowy.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego, ustalonego w sprawie, mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia".
Skład rozpoznający odwołanie, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy przedłożony przez strony, a opisany w dalszej części uzasadnienia, po dokonaniu
ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania, złożonej przez zamawiającego – mając na
względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu –
stwierdził, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, że
w
sprawie doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania
odwołania za uzasadnione.
Przeciwnie, w ocenie Izby,
całość zebranego materiału procesowego wskazuje,
w
sposób nie budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie, jako nie posiadające uzasadnionych
podstaw, należało oddalić.
W ramach uwag natury ogólnej należy zaznaczyć, że postępowanie przed Krajową
Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Natomiast skutkiem skargowego
charakteru postępowania odwoławczego przed Izbą jest obowiązek przedstawiania przez
strony dowodów, na potwierdzenie faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki
prawne, zgodnie z zasa
dą ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat – wyrażoną w art.
6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. oraz w art. 190 ust. 1 p.z.p.
A więc to na odwołującym spoczywał
ciężar wykazania, że zamawiający naruszył prawo, zaś oferta wykonawcy została złożona
w
sposób prawidłowy, a tym samym czynność otwarcia ofert była wadliwa, a więc – zgodnie
z żądaniem odwołania – należy ją powtórzyć.
Warto zaznaczyć również, jak trafnie zauważył Sąd Najwyższy w wyroku
z 17.06.2009 r., sygn. akt IV CSK 71/09,
że przedstawienie przez stronę dowodu w celu
wykazania określonych twierdzeń o faktach sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla
siebie skutki, nie jest jej prawem czy obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem procesowym
wynikającym i zagwarantowanym przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym
interesie.
Zatem strona, która w postępowaniu odwoławczym nie udowodni faktów, z którymi
wiąże korzystne dla siebie konsekwencje prawne i nie podoła ciążącemu na niej ciężarowi
dowodowemu musi liczyć się z materialnoprawnym skutkiem nieudowodnienia istotnych
faktów, co w konsekwencji powoduje oddalenie odwołania.
Na podstawie akt postępowania Izba ustaliła, że nie jest możliwe otworzenie plików
przesłanych przez odwołującego, znajdujących się w dokumentacji postępowania,
w
służących do tego celu programach komputerowych. Pliki w formacie xml nie otwierają się
w sposób prawidłowy, nie jest możliwe odczytanie treści oferty.
Odwołujący podnosił, iż pliki oferty otwierają się w sposób prawidłowy, poprzez
platformę e-obywatel, na dowód czego złożono wydruk z wiadomości e-mail, zawierający zrzut
ekranu.
W ocenie Izby wydruk ten dowodzi jedynie istnienia pliku o wskazanej nazwie, nie zaś
tego, co było w nim zawarte, ani też czy możliwe było jego otworzenie. Wydaje się również,
iż uwadze odwołującego uszedł fakt, że czynności w postępowaniu były realizowane poprzez
miniPortal UZP, a nie poprzez inny portal, który odwołujący wykorzystał do próby weryfikacji
poprawności technicznej sporządzonej oferty.
Należy zaznaczyć, że zgodnie z pkt 4 rozdziału XI SIWZ
– miejsce oraz termin
składania i otwarcia ofert, otwarcie ofert następuje poprzez użycie aplikacji do szyfrowania
ofert dostępnej na miniPortalu, nadto w oparciu o pkt 3 i 5 rozdziału X SIWZ
– opis sposobu
przygotowan
ia oferty, wykonawca składa ofertę poprzez miniPortal, zgodnie z jego
regulaminem. Zatem
, wobec tak jednoznacznych wymagań SIWZ, budzi wątpliwość w jaki
sposób o prawidłowym wypełnieniu wymogów dokumentacji postępowania miałaby świadczyć
weryfikacja
złożonej oferty poprzez portal e-obywatel.
W ocenie Izby
odwołujący nie sprostał wymogowi udowodnienia zasadności żądania
ponowienia
czynności otwarcia ofert. Ponadto całokształt okoliczności ustalonych w sprawie
wskazuje, że odwołujący nie dochował należytej staranności nie tylko w zakresie
prawidłowego złożenia oferty, ale także w zakresie pozyskania wiedzy w jaki sposób ofertę
należy sporządzić i złożyć.
Dalej Izba zaznacza, że odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że
zamawiający, dochodząc do obiektywnie weryfikowalnego wniosku – że oferty odwołującego
nie da się otworzyć – zachował się nieprawidłowo. Konieczne byłoby wskazanie jaki błąd
popełnił zamawiający, względnie jak należało zachować się prawidłowo. Odwołujący zarzutu
takiego nie postawił, ograniczając się w tym przedmiocie jedynie do twierdzenia, że ofertę
można było otworzyć, które to twierdzenie jest niezgodne z ustalonym stanem faktycznym.
Izba wskazuje, że wykonawca kwestionujący prawidłowość technicznej czynności
zamawiającego, nie może ograniczyć się do polemiki z rezultatami tej czynności, a winien
chociażby podjąć próbę wskazania wady w postępowaniu zamawiającego, dopiero to bowiem
umożliwiłoby Izbie ocenę zachowania zamawiającego, w zestawieniu z modelem
prawidłowego postępowania, odtworzonym na podstawie przepisów prawa.
Skład orzekający ustalił również, w oparciu o akta postępowania, że na sesji otwarcia
ofert dziewięć ofert, złożonych w postępowaniu, otworzyło się w sposób prawidłowy. Nie
otworzyła się wyłącznie oferta odwołującego, co dodatkowo wskazuje, że problemy techniczne
nie leżą po stronie zamawiającego, a po stronie wykonawcy.
Izba wskazuje
również, że pliki oferty – w formacie xml, są niezgodne z wymogiem pkt
5
rozdziału X SIWZ, gdzie wskazano, że oferta powinna być sporządzona w języku polskim,
z zachowaniem postaci elektronicznej, w formacie danych pdf i podpisana kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Zatem nawet jeżeli można byłoby przyjąć, że oferta została złożona
prawidłowo – czego odwołujący nie wykazał – to i tak oferta nie spełniałaby wymogów
dokumentacji postępowania, a więc podlegałaby odrzuceniu, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p., i j
edynie na marginesie należy zauważyć, że najbardziej prawdopodobnym powodem
braku prawidłowego otwiera się plików oferty jest ich niewłaściwy format.
Ponadto oferta
odwołującego nie została podpisana za pomocą kwalifikowanego
podpisu elektronicznego, tylk
o za pomocą podpisu zaufanego ePUAP, co nie było sporne,
bowiem wykonawca
przyznał to w odwołaniu (vide str. 4 odwołania). Tym niemniej odwołujący
twierdził, że podpisanie za pomocą profilu zaufanego spełnia wymóg podpisu elektronicznego,
z czym
nie sposób się zgodzić.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 3 ust. 14 ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji
d
ziałalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2019 r. poz. 700), profil
zaufany oznacza środek identyfikacji elektronicznej, zawierający zestaw danych
identyfikujących i opisujących osobę fizyczną, który został wydany w sposób, o którym mowa
w art. 20c. Natomiast w oparciu art. 20aa wskazanej ustawy
, profil zaufany umożliwia
podmiotom publicznym na uwierzytelnienie osoby fizycznej,
zaś profil osobisty zapewnia
możliwości opatrzenia dokumentu elektronicznego podpisem zaufanym. Podpisanie zatem
pliku przez ePUAP
umożliwia potwierdzenie tożsamości jego posiadacza, w usługach
publicznych i pozwala na podpisywanie pism, kierowan
ych do podmiotów publicznych,
w postaci elektronicznej
, wskazując na określoną osobę, jej konto i czas dokonania tego
podpisu (art. 20ad
– 20c wskazanej ustawy).
Natomiast kwalifikowany podpis elektroniczny, zgodnie z jego defi
nicją legalną,
zawartą w art. 3 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 910/2014 z dnia
23 lipca 2014 r. z
dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania
w
odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę
1999/93/WE (Dz. Urz. UE. L Nr 257, str. 73), oznacza zaawansowany podpis elektroniczny,
który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu
elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego.
Zaznaczyć również należy, że na gruncie ustawodawstwa polskiego zagadnienia dotyczące
funkcjonowania kwalifikowanego podpisu elektronicznego, w uzupełnieniu do unijnego
rozporządzenia, są regulowane przepisami ustawy z 5 września 2016 r. o usługach zaufania
oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U. z 2019 r. poz. 162).
Już same zestawienie powyższych norm jednoznacznie wskazuje, że czym innym jest
narzędzie w postaci profilu zaufanego na ePUAP, a czym innym jest kwalifikowany podpis
elektroniczny. Oba podpisy służą do podpisywania elektronicznego, jednak ich przeznaczenie
i moc prawna nie są tożsame. Kwalifikowany podpis elektroniczny korzysta również
z
domniemań ustanowionych przez ustawodawcę i jest szczególną formą podpisu
zaawansowanego,
o określonych wymaganiach technicznych i organizacyjnych. Natomiast,
jak trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, w wyroku z dnia 26 marca 2018 r., sygn.
akt II OSK 2431/17
, „profil zaufany ePUAP jest niczym innym jak nowym sposobem
potwierdzania tożsamości w systemach administracji publicznej, identyfikującym nadawcę
informacji, który może być wykorzystany również do potwierdzania przekazywanych
informacji. Profil zaufany ePUAP pozwala zatem na autoryzację pism kierowanych przez
strony do organów administracji publicznej.”
Skład orzekający wskazuje dalej, że brak możliwości używania w sposób zamienny
omawianych narzędzi elektronicznych został jednoznacznie potwierdzony w doktrynie, gdzie
słusznie wskazuje się, że „Z samej definicji podpisu zaufanego jest wiadome, że stanowi on
szczególny rodzaj podpisu elektronicznego. Siatka pojęciowa eIDAS wyróżnia jednak wśród
podpisów elektronicznych – zaawansowane podpisy elektroniczne, a wśród nich z kolei
kwalifikowane podpisy elektroniczne. Jako,
że ten ostatni jest składany za pomocą
kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i opiera się na
kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego z góry możemy przesądzić, że podpis
zaufany nie stanowi kwalifik
owanego podpisu elektronicznego.” (por. G. Kubalski,
M.
Małowiecka, Komentarz do art. 20ae ustawy o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne, wyd. 1, 2019, system informacji prawnej Legalis.).
Jedynie dodatkowo
zaznaczyć należy, że brak prawidłowego podpisu, w ofercie
odwołującego, został potwierdzony przez zamawiającego, poprzez okazanie na rozprawie
wyniku weryfikacji formularza ofertowego odwołującego, w dwóch programach do
sprawdzania podpisów elektronicznych. Oględziny uruchomionego na komputerze
zamawiającego programu Szafir i PWPW Sign, pozwoliły na stwierdzenie, że podpis jest
niekompletnie zweryfikowany i nie ma ścieżki certyfikatu, a nadto, że podpis pochodzi od
Ministra Cyfryzacji, zatem jest podpisem zaufanym, a nie kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Na marginesie
wypada zauważyć, że wbrew twierdzeniom odwołującego, Minister
Cyfryzacji nie jest dostawcą kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Zgodnie z art. 2 pkt
1
ustawy z 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej
(Dz. U. z 2019 r. poz. 162)
, Minister właściwy do spraw informatyzacji zapewnia
fun
kcjonowanie krajowej infrastruktury zaufania, która obejmuje rejestr dostawców usług
zaufania. Rejestr
podmiotów świadczących kwalifikowane usługi zaufania prowadzi Narodowe
Centrum Certyfikacji i jest tam obecnie 25 spółek prawa handlowego, które świadczą usługi
wydawania kwalifikowanych
certyfikatów podpisów elektronicznych, znaczników czasu
i
odpowiednich poświadczeń.
W konsekwencji powyższego – mając na uwadze, że zgodnie z art. 10 ust. 5 p.z.p.
oferty sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
– odwołujący nie dochował wymogu tej normy, co
powoduje, że oferta jest niezgodna z ustawą, o czym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Izba wskazuje
również, iż uznała za nieprzydatny, dla rozstrzygnięcia okoliczności
istotnych dla rozpoznawanego sporu,
dowód z korespondencji elektronicznej, złożony przez
odwołującego, w przedmiocie udostępnienia mu ofert przez zamawiającego. Krótko
podsumować należy, że spór dotyczył prawidłowości złożenia oferty przez odwołującego,
a
nie ofert innych wykonawców.
Rekapitulując powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie
udowodnił, aby rozpoznawane odwołanie posiadało uzasadnione podstawy. Nie podołano
wykazaniu, że oferta odwołującego została złożona w sposób prawidłowy, zgodny
z
wymaganiami dokumentacji postępowania, a tym samym, że problem z jej otwarciem leżał
po stronie zamawiającego. Nadto nie wykazano, że czynność otwarcia ofert, dokonana przez
zamawiającego, była nieprawidłowa. Izba zatem oddaliła odwołanie, jako bezzasadne,
bowiem w ustalonym
stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyra
żonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i
10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci
wpisu i
uzasadnionymi kosztami zamawiającego, będącymi kosztem wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie ze złożonym rachunkiem.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 579/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 613/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 621/19 z dnia 2019-04-19
- Sygn. akt KIO 593/19 z dnia 2019-04-18
