rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-18
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-18
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 584/19
KIO 584/19
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez
wykonawcę E. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Analityk E. K., ul. E.
Romera 10/B9, 02-784 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Główny
Inspektorat Ochr
ony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez
wykonawcę E. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Analityk E. K., ul. E.
Romera 10/B9, 02-784 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Główny
Inspektorat Ochr
ony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę E. K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Analityk E. K., ul. E. Romera 10/B9, 02-784 Warszawa i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem
wpisu od odwołania.
2.1. zasądza od wykonawcy E. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Analityk E. K., ul. E. Romera 10/B9, 02-784 Warszawa na rzecz
Głównego
Inspektoratu
Ochrony Środowiska w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych kosztów
postępowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 584/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o
szacunkowej wartości zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, na Zakup i dostawę analizatorów przepływowych i
przepływowo-wstrzykowych.
Część I - Analizatory przepływowe.
Część II - Analizator przepływowo-wstrzykowy"
nr referencyjny ZP/220-
45/18/JK, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 21.12.2018 r. pod nr 2018/S 246-
563461 (dalej jako „Postępowanie").
Odwołujący: Analityk E. K., ul. E. Romera 10 lok. B9, 02-784 Warszawa wniósł odwołanie od
czynności (zaniechań) Zamawiającego podjętych w postępowaniu dotyczących części I
p
ostępowania, a polegających na:
1)
unieważnieniu Postępowania,
2)
odrzuceniu oferty Odwołującego,
3)
zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane (względnie
zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty
Odwołującego wskutek bezpodstawnego uznania, że treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ, co także narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2)
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp po
przez niezasadne unieważnienie postępowania, w sytuacji
gdy oferta Od
wołującego nie podlegała odrzuceniu.
Powyższe doprowadziło do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i
narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji
przedmiotowego kontraktu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Części I Postępowania,
2.
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w Części I,
3.
dokonania ponownej oceny i badania ofert oraz dokonaniu wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w Części l Postępowania.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
I.
1.
Przedmiotem Części I Postępowania, której dotyczy odwołanie, jest dostawa
32 analizatorów przepływowych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w
załączniku nr 8 do SIWZ stanowiącym tabelę zgodności oferowanego przedmiotu
zamówienia z wymaganiami Zamawiającego.
2.
Oferty złożyło dwóch wykonawców. 1 marca 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie cz. I Postępowania. Dnia 11 marca
2019 r., tj. w ostatnim dniu na wniesienie odwołania od wspomnianej czynności,
Zamawiający unieważnił rozstrzygnięcie przetargu bez podania uzasadnienia. Tego samego
dnia Zamawiający wezwał drugiego wykonawcę - Tecom Analytical Systems-Poland Sp. z
o.o., dalej zwaną „Tecom", do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp.
3.
W dniu 22 marca 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu
wszystkich
złożonych ofert oraz o unieważnieniu postępowania. Odrzucenie oferty
Odwołującego uzasadnił jej niezgodnością z treścią SIWZ w zakresie podajnika próbek
uznając, że Odwołujący nie miał podstaw do zaoferowania takiego samego rozwiązania dla
obu typów wymaganych analizatorów, gdyż wyjaśnienie SIWZ, które miało miejsce przed
terminem składania ofert, odnosiło się tylko do jednego z nich.
II.
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego.
1.
Odwołujący nie zgadza się z odrzuceniem jego oferty, bowiem ta pozostaje zgodna z
treścią SIWZ. Argumentacja Zamawiającego uzasadniająca rzekomą sprzeczność tej oferty
z SIWZ została oparta na wybiórczej analizie dokumentacji i nie może się ostać.
2.
W
skazać należy, że z pisma Zamawiającego nie wynika, który dokładnie wymóg
SIWZ nie został spełniony przez zaoferowane mu urządzenia. Zamawiający chaotycznie
wskazuje na różne zdarzenia, które miały miejsce w toku Postępowania, ale w żadnym
miejscu uzasadnienia odrzucenia nie ma zestawienia konkretnych zapisów specyfikacji z
treścią oferty Odwołującego. Odwołujący domyśla się gdzie upatruje problemu Zamawiający
(choć budzi to jego duże zdziwienie i zaskoczenie), niemniej odnosi wrażenie, że
Zamawiający niejako „na siłę" kwestionuje zaproponowane mu rozwiązanie. Nie można
zapomnieć, że Zamawiający, po dwutygodniowej ocenie ofert wybrał ofertę Odwołującego,
nie dostrzegając w niej sprzeczności z treścią SIWZ. Dopiero nieformalne zastrzeżenia do
czynności wyboru wniesione przez konkurencyjnego wykonawcę wywołały u niego obiekcje.
W rezultacie podjął się wysiłku wykazania, że oferta Odwołującego nie odpowiada
parametrom granicznym SIWZ, czyniąc to zdaniem Odwołującego absolutnie nie
przekonująco, a to z następujących przyczyn.
3.
W ramach Części I Postępowania Zamawiający żąda dostawy 32 analizatorów
przepływowych, z czego 16 analizatorów przepływowych CFA będzie wykorzystywane do
jednoczesnej analizy azotu amonowego, azotu azotynowego oraz fenoli (indeksu
fenolowego) -
sekcja A Załącznika nr 8 do SIWZ, a kolejne 16 analizatorów ma być
wykorzystywane do jednoczesnej ana
lizy fosforanów oraz fosforu ogólnego - sekcja B
Załącznika nr 8 do SIWZ. We wspomnianym Załączniku nr 8 do SIWZ Zamawiający postawił
szczegółowe wymagania techniczne, które w większości są analogiczne dla obydwu typów
analizatorów. Wśród nich znajduje się „Automatyczny podajnik próbek", który ma cechować
„łatwozdejmowalna mobilna tarcza umożliwiająca nalewanie roztworów próbek w miejscu ich
przygotowania do analizy”.
4.
Na rynku występują różne typy podajników próbek i w świetle opisu wymaganych
funkcjonal
ności każdy mógł być zaoferowany w Postępowaniu. Niemniej Odwołujący, z
ostrożności, chciał się upewnić, czy użycie przez Zamawiającego mało precyzyjnego
określenia „tarcza" nie eliminowało podajników typu „XY", które co prawda mają
łatwozdejmowalną mobilną tarczę umożliwiającą nalewanie roztworów próbek w miejscu ich
przygotowania do analizy, ale nie jest ona okrągła, a przez to bywa inaczej nazywana (np.
stojakiem, czy statywem). Odwołujący nie chciał się również narazić na późniejszą polemikę
dotyczącą wyrwanego z kontekstu zapisów SIWZ znaczenia słowa tarcza. W związku z tym
Odwołujący zadał pytanie (nr 26 w odpowiedziach z dnia 17.01.2019 r.), czy Zamawiający w
miejsce łatwo zdejmowalnej mobilnej „tarczy" dopuści zaoferowanie łatwo zdejmowalnych
mobilny
ch „statywów".
5.
Zamawiający udzielając odpowiedzi, potwierdził że dopuszcza takie rozwiązanie w
zakresie wymogu dotyczącego automatycznego podajnika próbek, co oznacza, iż
niezmiennie od początku szeroko interpretował wymogi „Automatycznego podajnika próbek"
dopuszczając rozwiązania inne niż „tarcza". Gdyby takiej możliwości pierwotnie nie
przewidywał, a dopiero dopuścił ją na skutek pytań, to dokonałby zmiany treści SIWZ, co w
niniejszej sprawie nie miało miejsca (załącznik nr 8 był aktualizowany, ale opis
„Automatycznego podajnika próbek" nigdy nie uległ zmianie).
dowód: wyjaśnienie treści SIWZ z dnia 17.01.2019 r.
6.
W ślad za tym potwierdzeniem Zamawiającego, Odwołujący złożył ofertę obejmującą
podajnik automatyczny z łatwo zdejmowalnymi mobilnymi stojakami umożliwiającymi
nalewanie roztworów próbek w miejscu ich przygotowywania do analizy. Po złożeniu oferty
przez Odwołującego w wyżej wskazanym kształcie Zamawiający nie miał żadnych
wątpliwości co do jej prawidłowości, wybierając ofertę Odwołującego jako najkorzystniejsza.
Dopiero pod naciskiem konkurencji Odwołującego. Zamawiający unieważnił wybór i dokonał
ponownej oceny ofert, przyjmując argumentacje firmy Tecom za swoją.
7.
Aktualnie Zamawiający twierdzi, że dopuszczenie podajnika XY dotyczyło wyłącznie
analizatorów typu A. Zamawiający wytyka Odwołującemu, że wskazał, iż „pytanie dotyczy
str. 63, no której znajdował się opis wymagań minimalnych dla części A przedmiotu
zamówienia”. Dodatkowo podnosi, że Odwołujący „w każdym pytaniu precyzyjnie wskazywał
na miejsce w SIWZ, którego ono dotyczy", oraz że „w przypadku gdy pytanie dotyczyło
części A i B, wykonawca określał precyzyjnie, stosując jednoznaczny zapis: wymagania
szczegółowe A i B (np. pytanie nr 24, 25 i 27)”. Ta ocena nie jest jednak właściwa.
8.
Przede wszystkim, w powyższy sposób Zamawiający zaostrzył wymagania poprzez
niedopuszczalną, zawężającą interpretację postanowień zawartych w SIWZ, będącą
przeciwieństwem pierwotnej wykładni specyfikacji, jakiej dokonał przy wyborze oferty
Odwołującego.
9.
Ponadto, nie było żadnych racjonalnych argumentów, aby Odwołujący świadomie
ograniczył pytanie o dopuszczenie określonego rozwiązania jedynie do analizatorów typu A.
Zamawiający jako profesjonalista doskonale musiał zdawać sobie sprawę, że w cz. 1
zost
aną mu zaoferowane urządzenia, różniące się jedynie modułem analitycznym, czyli tymi
elementami, które odpowiadają za analizę odpowiednio azotu amonowego, azotu
azotynowego oraz fenoli (typ A) i fosforanów oraz fosforu ogólnego (typ B). Co więcej,
tożsamość opisu większości parametrów obydwu analizatorów wskazuje, że takie było jego
oczekiwanie. W związku z tym powinno być dla niego oczywiste, że pytania dotyczące
wymagań wspólnych dotyczą obydwu typów analizatorów.
10.
Omawianą odpowiedzią na pytanie 26 Zamawiający dopuścił określone rozwiązanie
w zakresie automatycznego podajnika próbek, bez ograniczania jego zastosowania jedynie
do analizatorów typu A (dla analiz azotu amonowego, azotu azotynowego oraz fenoli
(indeksu fenolowego
). Takie zastrzeżenie nie pojawiło się w odpowiedzi na pytanie nr 26, a
Zamawiający stwierdził, że dopuszcza zaoferowanie „łatwo zdejmowaInych mobilnych
statywów", w żaden sposób nie ograniczając tego wyjaśnienia tylko do jednego rodzaju
analizatora. Zamawiający ogólnie wyjaśnił, iż „dopuszcza takie rozwiązanie” (co zostało
odebrane przez Odwołującego jako potwierdzenie jego zgodności z SIWZ, a nie jako jej
modyfikację). Na marginesie dodać trzeba, iż Odwołujący w ww. pytaniu, w żadnym miejscu
nie użył określenia „dotyczy". Wskazanie „Strona 63" miało jedynie ułatwić Zamawiającemu
odnalezienie w SIWZ wspólnego dla wszystkich analizatorów wymogu dotyczącego
automatycznego podajnika próbek. Także w samej treści pytania brak jest jakichkolwiek cech
wskazujących na to, iż odnosi się tylko do analizatorów dla analiz azotu amonowego, azotu
azotynowego oraz fenoli. Tak więc odpowiedź 26, dopuszczająca określone rozwiązanie w
ramach opisu automatycznego podajnika próbek, w myśl utrzymania spójności i jednolitości
SIWZ, znajduje zastosowanie d
o każdego miejsca SIWZ, które dotyczyło automatycznego
podajnika próbek z łatwo zdejmowalną mobilną tarczą.
11.
Dodatkowo trzeba podkreślić, iż zaoferowane przez Wykonawcę rozwiązanie,
niezależnie od tego czy odpowiedź 26 odnosi się do drugiego typu analizatorów czy nie, i tak
spełnia określony przez Zamawiającego wymóg. Pytanie zadane przez Wykonawcę miało
jedynie rozwiać wątpliwości co do zastosowanego sformułowania „tarcza", które faktycznie
„zwyczajowo" może (lecz nie musi) budzić skojarzenie z podajnikiem karuzelowym. Niemniej
jednak, zaakcentować trzeba, iż Zamawiający nigdzie nie wymagał zaoferowania podajnika
karuzelowego. Wyjaśnić w tym względzie należy, iż w opisie przedmiotu zamówienia
Zamawiający nie precyzował cech konstrukcyjnych podajnika, w szczególności czy
wymagany jest podajnik karuzelowy czy typu XY. Formułując wymagania dotyczące
podajnika Zamawiający koncentrował się na aspekcie funkcjonalności, a nie na aspektach
konstrukcyjnych. Wyraźnie określił zatem, że podajnik ma być wyposażony w
„łatwozdejmowalną mobilną tarczę umożliwiająca nalewanie roztworów próbek w miejscu ich
przygotowania do analizy"'. W tym przypadku mobilna tarcza stanowi jedynie rodzaj
statywu/stojaka/koszyka umożliwiającego wstawienie próbek poza podajnikiem, a następnie
umieszczenie całości w podajniku. Jakiekolwiek inne cechy tarczy w tym kształt nie zostały
przez Zamawiającego określone. Istotą przedmiotowego wymagania jest zatem jego
funkcjonalność (a nie kwestia nazewnictwa: „tarcza", czy też „statyw"), a mianowicie wyjęcie
mobilnej tarczy z podajnika, postawienie jej w miejscu przygotowania próbek, wstawienie
naczynek z próbkami, a następnie ponowne wstawienie do podajnika. Jednoznacznie wynika
to z opisu przedmiotu zamówienia. W tym przypadku mobilna tarcza nie wskazuje na cechy
konstrukcyjne podajnika, bo nie na tym zależało Zamawiającemu. Tarcza pełni tu rolę
statywu na próbki, a taki podajnik z mobilnym statywem został zaoferowany przez
Odwołującego. Zatem wymagana przez Zamawiającego funkcjonalność jest spełniona
12.
Zatem zgodnie z pierwotną intencją Zamawiającego nie miało znaczenia dla
rozstrzygnięcia to który z podajników próbek - karuzelowy, czy „XY" zaoferują wykonawcy,
natomiast ocenie podlegało to czy oferowany podajnik umożliwi nalewanie roztworów próbek
w miejscu ich przygotowania do analizy. Zgodnie z pierwotnym zamierzeniem
Zamawiającego zapewnienie przez oferenta tej funkcjonalności decydować miało o
spełnianiu wymagania dla „Automatycznego podajnika próbek" wskazanego w Załączniku nr
8 do SIWZ.
13.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „postanowienia SIWZ
na etapie oceny ofert nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy, nawet gdyby
taka interpretacja z punktu widzeni
a zamawiającego była korzystniejsza dla jakości i walorów
użytkowych zamówienia/ przykładowo przedmiotu dostawy (urządzenia)" (wyrok z dnia 9
stycznia 2019 r. sygn. KIO 2618/18). Także w wyroku z 20.12.2018 r. Izba zauważyła, że
wszelkie wątpliwości treści SIWZ powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy:
„Odrzucenie oferty na podstawie ort. 89 ust 1 pkt 2 pzp może mieć miejsce tylko i wyłącznie
w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z
SIWZ, przy czym postanowi
enia SIWZ powinny być jasne i klarowne, w tym co do
poszczególnych parametrów sprzętu, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień
zawartych w SIWZ w tym zakresie nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy.
Artykuł 89 ust 1 pkt 2 pzp nie można interpretować w sposób rozszerzający, co oznacza, że
odrzucenie oferty wymaga wykazania ponad wszelką wątpliwość, że zaistniały ku temu
podstawy."
14.
W świetle powyższego uznać należy, iż treść oferty Odwołującego jest zgodna z
treścią SIWZ, a jej odrzucenie nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
III.
Wobec stwierdzenia niezasadności odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać, że
Postępowanie nie zasługiwało na unieważnienie, a co za tym idzie podjęcie tej czynności
narusza art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący popierając odwołanie przypomniał zawarty w specyfikacji opis przedmiotu
zamówienia w zakresie automatycznego podajnika próbek. W szczególności wskazał na
określenie „łatwo zdejmowalna mobilna tarcza …”. Stwierdził, że w opisie nie użyto określeń
wskazanych w decyzji o wyniku postępowania, tj. podajnik karuzelowy. Przypomniał
czynności z dnia 17.01.2019 i 29.01.2019; w tych pierwszych udzielono oprócz zmiany
specyfikacji wyjaśnień w odpowiedzi na pytanie Odwołującego dotyczące podajnika.
Wskaz
ał na sposób udzielania wyjaśnień w kontekście treści pytań i ich rozumienia, jako
odnoszących się do obydwu typów podajników, natomiast Zamawiający odmiennie
potraktował pytanie 24, 25 i 27, w odróżnieniu od pytania 26. To ostatnie, stwierdził
Odwołujący, dotyczyło także obydwu typów podajników. Ponownie zauważył, iż Zamawiający
odmiennie rozumie pojęcie tarcza i je uszczegóławia w treści swojej decyzji, utożsamiając je
z podajnikiem karuzelowym. Stwierdz
ił, że określenie tarcza może oznaczać różne kształty
urządzenia czy podajnika. Podkreślił, że ten element podajnika - tarcza, zawsze jest
statywem, jako że służy do umieszczania próbek z badaną substancją. Wskazał na całość
opisu automatycznego podajni
ka próbek, w tym fakt, iż tarcza umożliwiająca nalewanie
roztworów ma być łatwo zdejmowalna i mobilna. Złożył pisemną opinię producenta,
dotyczącą podajnika próbek dla oferowanego aparatu. Okazał dwa rodzaje statywów,
okrągły i prostokątny, które ocenił jako spełniające przedmiotowe wymogi OPZ.
Przypom
niał treść pytania oraz odpowiedzi w kwestii będącej przedmiotem sporu. W tym
zakresie nie wnosił o zmianę specyfikacji, w odróżnieniu od innych treści, gdzie wyraźnie
wniosek o zmianę SIWZ formułował. Stwierdził, iż na okazanej przez zamawiającego
fotografii nie widnieje oferowany przez niego podajnik, również z oferty TEKOM nie wynika,
by oferowała produkt okazany na fotografii, widnieje jedynie rzeczywista różnica kształtu
podajników. Podkreślił, iż z punktu widzenia wymaganych funkcjonalności, oferowane przez
niego urządzenie jest optymalne. Przypomniał, iż w treści uzasadnienia odrzucenia oferty nie
użyto określeń i wymogów przedstawionych w postanowieniach specyfikacji, w
szczególności brak jest w OPZ określenia podajnik karuzelowy. Zauważył, że w dokumencie,
jakim jest SIWZ, rozumienie określonych pojęć powinno być tożsame w całej treści
dokumentu, zwłaszcza jeżeli jest użyte w identycznym kontekście.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że jego decyzja jest prawidłowa,
z
awiera precyzyjne uzasadnienie faktyczne i prawne, zrozumiałe także dla Odwołującego, co
wynika z treści i sposobu argumentacji odwołania.
Odnośnie pytania 26 zauważył, że to Odwołujący użył w jego treści określenia typu
podajników jako karuzelowe i XY. Zauważył, że udzielając odpowiedzi na pytania użył
formuły, iż odpowiedzi na pytania są wiążące. Przypomniał, iż w części I zamówienia
opisano dwa typy tj. A i B. Podkreślił, że wyjaśnienie dotyczyło konkretnego elementu,
o
pisanego na konkretnej stronie, wskazanego przez wykonawcę zadającego pytanie.
Wykonawca uzyskał wyjaśnienie dla niego satysfakcjonujące. Zauważył, że opis dla obydwu
typów, tj. A i B był dokonany odrębnie. Przedstawił fotografie podajnika typu (XY) oraz typu
karuzelowego
. Argumentację uzasadnił wymogiem oczekiwania profesjonalizmu po stronie
wykonawcy. Stwierdz
ił, że wskazane urządzenia mają różne przeznaczenie, a przy typie B,
którego w istocie dotyczy spór, przewiduje się znaczną liczbę analiz określonych preparatów.
Rozwiązanie z tarczą jest w jego ocenie bardziej funkcjonalne i tylko takie dopuszczono dla
podajnika typu B. Tym samym podkreślił niezgodność oferowanego przez Odwołującego
urządzenia z wymogami SIWZ. Podkreślił konieczność dokonywania precyzyjnej oceny ofert,
także z uwagi na źródła finansowania zamówienia i ewentualne skutki uchybień. Zauważył,
że zarówno z treści pytania, jak i treści oferty wynika, iż to Odwołujący jako wykonawca
rozróżnił pojęcia mobilnej tarczy i mobilnego stojaka czy też statywu. W złożonej ofercie dla
typu B użył także tego sformułowania, innego niż tarcza.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie, w tym w szczególności postanowień
spe
cyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyjaśnień do jej treści oraz treści oferty
odwołującego, z uwzględnieniem stanowisk stron przedstawionych na piśmie oraz do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez
Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii
posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej
przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z
urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej
odwołujący
ma
legitymację
do
wniesienia
odwołania
stanowiącą
przesłankę
materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Jest oczywiste, że niemożność
uzyskania zamówienia wskutek odrzucenia oferty i unieważnienia postępowania może
prowadzić do realnej szkody po stronie tego wykonawcy, który nie będzie realizował umowy
na przewidywanych warunkach.
Oceniając zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego skład
orzekający uznaje go za niezasadny.
Zdaniem odwołującego, z pisma Zamawiającego nie wynika, który dokładnie wymóg SIWZ
nie został spełniony przez zaoferowane mu urządzenia.
Jak ustalon
o, odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp zostało
uzasadnione w treści pisma z dnia 22 marca 2019 r. na stronach 2 i 3 przez powołanie treści
wymogu dołączenia do oferty Wzoru tabeli zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z
wym
aganiami zamawiającego stanowiącego załącznik nr 8 do siwz. W tabeli 2 „Wymagania
szczegółowe”, zamawiający określił wymagania techniczne odrębnie dla części A Kompletny,
gotowy do pracy analizator przepływowy CFA umożliwiający jednoczesną analizę azotu
am
onowego, azotu azotynowego oraz fenoli (indeksu Fenolowego) oraz dla części B
Kompletny, gotowy do pracy analizator przepływowy CFA umożliwiający jednoczesną
analizę fosforanów oraz fosforu ogólnego.
Następnie zamawiający wskazał, w piśmie, że po zamieszczeniu siwz na platformie
zakupowej zamawiającego, otrzymał od obecnego odwołującego pytanie: „Czy zamawiający
w miejsce łatwo zdejmowalnej mobilnej „tarczy” dopuści zaoferowanie łatwo zdejmowalnych
mobilnych „statywów”?” (zwanych w dalszej części pisma zamiennie „stojakami”). W
odpowiedzi z dnia 17 stycznia 2019 r. zamawiający dopuścił zaproponowane rozwiązanie
uznając, że pytanie odnosi się do części A, gdyż wykonawca wskazał, że pytanie dotyczy
strony 63 siwz, której znajdował się opis wymagań minimalnych dla części A przedmiotu
zamówienia. Taki tok rozumowania, zdaniem zamawiającego, potwierdza fakt, że
wykonawca w każdym pytaniu precyzyjnie wskazywał na miejsce w siwz, którego ono
dotyczy. I tak, w przypadku gdy pytanie dotyczyło części A i B, wykonawca określał to
precyzyjnie, stosując jednoznaczny zapis: „wymagania szczegółowe A i B” np. pytanie 24, 25
i 27. Zamawiający wskazał następnie, że w ofercie zaoferowano zarówno dla części A jak i
części B podajniki próbek posiadające mobilne „stojaki”, powołując się na odpowiedzi
udzielone dnia 17 stycznia 2019 r. przez zamawiającego, pomimo, że zamawiający
dopuszczając zaproponowany przez wykonawcę rodzaj podajników w części A, nie wyraził
zgody, na zastosowanie takiego samego rozwiązania dla części B przedmiotu zamówienia.
„Nie można zatem uznać, że oferowane dla części B urządzenie, spełnia wymogi
zamawiającego, gdyż nawet sam wykonawca formując pytanie wskazał różnice pomiędzy
częściami urządzenia zwyczajowo określanymi „tarczą” a „stojakiem”, cyt.: „Zwyczajowo
określenie „tarcza” dotyczy podajników karuzelowych.”. Zatem, oczywistym i niebudzącym
wątpliwości jest stwierdzenie, że wymagany przez zamawiającego w części B podajnik
karuzelowy, nazywany zwyczajowo „tarczą”, jest czymś innym, niż zaoferowany przez
wykonawcę podajnik XY, nazywany zwyczajowo „statywem” lub „stojakiem”. W związku z
powyższym zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Analityk E. K. jako niezgodną z siwz.”.
Z powyższej treści, a szczególnie zacytowanego bezpośrednio powyżej fragmentu wynika
jednoznacznie, że zamawiający uznał, iż zaoferowane dla części B urządzenie nie spełnia
wymogów określonych w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako
że wymogiem było oferowanie tarczy (rozumianej przez obydwie strony jako podajnik
karuzelowy), a odwołujący przedstawił podajnik innego typu określany jako XY i nazywany
statywem lub stojakiem. Zasadnie zatem stanowiło to podstawę faktyczną odrzucenia oferty
na podstawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Należy zauważyć, że rozróżnienie typów podajników zostało wyraźnie przedstawione przez
odwołującego w ramach składania zapytań zamawiającemu. We wskazanym pytaniu
wykonawca świadomie zauważył, że sugeruje złożenie oferty, w której nie będzie oferował
mobilnej tarczy, lecz
„w miejsce łatwo zdejmowalnej mobilnej tarczy” zaproponuje mobilny
statyw, co stanowi nowocześniejsze rozwiązanie. Tym samym, co nie powinno być sporne,
planowane w ofercie urządzenie zastąpiłoby takie, jakie jest opisane na str. 63 siwz – opz.
Zamawiający dopuścił proponowane rozwiązanie dla urządzenia opisanego jw.
W ocenie składu orzekającego wskazana zgoda na oferowanie określonego w zapytaniu
urządzenia w miejsce opisanego w siwz w konkretnym miejscu dla konkretnego typu
podajnika, nie powinna być rozumiana jako zgoda na pozostałe podajniki będące
przedmiotem zamówienia i oferowania tj. w tym przedmiocie dotyczy to podajnika typu B
opisanego na stronie 65, a którego to podajnika pytanie, i co naturalne, odpowiedź
zamawiającego, nie dotyczyły.
Tym samym podobna zmiana jak dla podajnika typu A
nie zaszła w stosunku do wymogu
określonego na stronie 65, czyli wymogu co do automatycznego podajnika próbek
analizatora przepływowego CFA umożliwiającego analizę fosforanów oraz fosforu ogólnego.
Zatem wykonawca
nie uzyskał zgody na odstępstwo od postawionego przez zamawiającego
wymogu, by automatyczny podajnik próbek drugiego typu analizatora posiadał łatwo
zdejmowalną, mobilną tarczę. Zaoferował zaś „łatwo zdejmowalne mobilne stojaki”, co jest
sprzeczne z tab
elą zgodności – załącznikiem nr 8 do SIWZ.
Można zatem zauważyć, w świetle treści pisma zawierającego pytanie, jak i opisu
rozwiązania oferowanego podajnika zaoferowane przez Wykonawcę rozwiązanie nie spełnia
określonego przez Zamawiającego wymogu wobec własnych stwierdzeń odwołującego co do
zastosowanego sformułowania „tarcza" jako odmiennego od stojaka lub statywu.
Formułowane w toku postępowania odwoławczego odmienne rozumienie wcześniej
dookreślonych pojęć, jest w ocenie składu orzekającego sporządzone jednoznacznie na
konkretna potrzebę rozpatrywanej sprawy. Można jedynie zauważyć, że nie jest zadaniem
Izby ocena walorów konkretnych rozwiązań, ich nowoczesności i funkcjonalności, lecz
zgodność treści oferty z treścią wymogów opisanych w postanowieniach siwz.
Wobec braku takiej zgodności w zakresie rozpatrywanym, w konsekwencji uznania
zasadności odrzucenia ofert w postępowaniu, a w następstwie tej czynności, zasadności
unieważnienia postępowania, zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów
wskazany
ch w odwołaniu nie znalazł zdaniem Izby potwierdzenia w toku postępowania
odwoławczego.
Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę E. K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Analityk E. K., ul. E. Romera 10/B9, 02-784 Warszawa i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem
wpisu od odwołania.
2.1. zasądza od wykonawcy E. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Analityk E. K., ul. E. Romera 10/B9, 02-784 Warszawa na rzecz
Głównego
Inspektoratu
Ochrony Środowiska w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych kosztów
postępowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 584/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o
szacunkowej wartości zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, na Zakup i dostawę analizatorów przepływowych i
przepływowo-wstrzykowych.
Część I - Analizatory przepływowe.
Część II - Analizator przepływowo-wstrzykowy"
nr referencyjny ZP/220-
45/18/JK, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 21.12.2018 r. pod nr 2018/S 246-
563461 (dalej jako „Postępowanie").
Odwołujący: Analityk E. K., ul. E. Romera 10 lok. B9, 02-784 Warszawa wniósł odwołanie od
czynności (zaniechań) Zamawiającego podjętych w postępowaniu dotyczących części I
p
ostępowania, a polegających na:
1)
unieważnieniu Postępowania,
2)
odrzuceniu oferty Odwołującego,
3)
zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane (względnie
zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty
Odwołującego wskutek bezpodstawnego uznania, że treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ, co także narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2)
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp po
przez niezasadne unieważnienie postępowania, w sytuacji
gdy oferta Od
wołującego nie podlegała odrzuceniu.
Powyższe doprowadziło do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i
narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji
przedmiotowego kontraktu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Części I Postępowania,
2.
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w Części I,
3.
dokonania ponownej oceny i badania ofert oraz dokonaniu wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w Części l Postępowania.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
I.
1.
Przedmiotem Części I Postępowania, której dotyczy odwołanie, jest dostawa
32 analizatorów przepływowych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w
załączniku nr 8 do SIWZ stanowiącym tabelę zgodności oferowanego przedmiotu
zamówienia z wymaganiami Zamawiającego.
2.
Oferty złożyło dwóch wykonawców. 1 marca 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie cz. I Postępowania. Dnia 11 marca
2019 r., tj. w ostatnim dniu na wniesienie odwołania od wspomnianej czynności,
Zamawiający unieważnił rozstrzygnięcie przetargu bez podania uzasadnienia. Tego samego
dnia Zamawiający wezwał drugiego wykonawcę - Tecom Analytical Systems-Poland Sp. z
o.o., dalej zwaną „Tecom", do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp.
3.
W dniu 22 marca 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu
wszystkich
złożonych ofert oraz o unieważnieniu postępowania. Odrzucenie oferty
Odwołującego uzasadnił jej niezgodnością z treścią SIWZ w zakresie podajnika próbek
uznając, że Odwołujący nie miał podstaw do zaoferowania takiego samego rozwiązania dla
obu typów wymaganych analizatorów, gdyż wyjaśnienie SIWZ, które miało miejsce przed
terminem składania ofert, odnosiło się tylko do jednego z nich.
II.
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego.
1.
Odwołujący nie zgadza się z odrzuceniem jego oferty, bowiem ta pozostaje zgodna z
treścią SIWZ. Argumentacja Zamawiającego uzasadniająca rzekomą sprzeczność tej oferty
z SIWZ została oparta na wybiórczej analizie dokumentacji i nie może się ostać.
2.
W
skazać należy, że z pisma Zamawiającego nie wynika, który dokładnie wymóg
SIWZ nie został spełniony przez zaoferowane mu urządzenia. Zamawiający chaotycznie
wskazuje na różne zdarzenia, które miały miejsce w toku Postępowania, ale w żadnym
miejscu uzasadnienia odrzucenia nie ma zestawienia konkretnych zapisów specyfikacji z
treścią oferty Odwołującego. Odwołujący domyśla się gdzie upatruje problemu Zamawiający
(choć budzi to jego duże zdziwienie i zaskoczenie), niemniej odnosi wrażenie, że
Zamawiający niejako „na siłę" kwestionuje zaproponowane mu rozwiązanie. Nie można
zapomnieć, że Zamawiający, po dwutygodniowej ocenie ofert wybrał ofertę Odwołującego,
nie dostrzegając w niej sprzeczności z treścią SIWZ. Dopiero nieformalne zastrzeżenia do
czynności wyboru wniesione przez konkurencyjnego wykonawcę wywołały u niego obiekcje.
W rezultacie podjął się wysiłku wykazania, że oferta Odwołującego nie odpowiada
parametrom granicznym SIWZ, czyniąc to zdaniem Odwołującego absolutnie nie
przekonująco, a to z następujących przyczyn.
3.
W ramach Części I Postępowania Zamawiający żąda dostawy 32 analizatorów
przepływowych, z czego 16 analizatorów przepływowych CFA będzie wykorzystywane do
jednoczesnej analizy azotu amonowego, azotu azotynowego oraz fenoli (indeksu
fenolowego) -
sekcja A Załącznika nr 8 do SIWZ, a kolejne 16 analizatorów ma być
wykorzystywane do jednoczesnej ana
lizy fosforanów oraz fosforu ogólnego - sekcja B
Załącznika nr 8 do SIWZ. We wspomnianym Załączniku nr 8 do SIWZ Zamawiający postawił
szczegółowe wymagania techniczne, które w większości są analogiczne dla obydwu typów
analizatorów. Wśród nich znajduje się „Automatyczny podajnik próbek", który ma cechować
„łatwozdejmowalna mobilna tarcza umożliwiająca nalewanie roztworów próbek w miejscu ich
przygotowania do analizy”.
4.
Na rynku występują różne typy podajników próbek i w świetle opisu wymaganych
funkcjonal
ności każdy mógł być zaoferowany w Postępowaniu. Niemniej Odwołujący, z
ostrożności, chciał się upewnić, czy użycie przez Zamawiającego mało precyzyjnego
określenia „tarcza" nie eliminowało podajników typu „XY", które co prawda mają
łatwozdejmowalną mobilną tarczę umożliwiającą nalewanie roztworów próbek w miejscu ich
przygotowania do analizy, ale nie jest ona okrągła, a przez to bywa inaczej nazywana (np.
stojakiem, czy statywem). Odwołujący nie chciał się również narazić na późniejszą polemikę
dotyczącą wyrwanego z kontekstu zapisów SIWZ znaczenia słowa tarcza. W związku z tym
Odwołujący zadał pytanie (nr 26 w odpowiedziach z dnia 17.01.2019 r.), czy Zamawiający w
miejsce łatwo zdejmowalnej mobilnej „tarczy" dopuści zaoferowanie łatwo zdejmowalnych
mobilny
ch „statywów".
5.
Zamawiający udzielając odpowiedzi, potwierdził że dopuszcza takie rozwiązanie w
zakresie wymogu dotyczącego automatycznego podajnika próbek, co oznacza, iż
niezmiennie od początku szeroko interpretował wymogi „Automatycznego podajnika próbek"
dopuszczając rozwiązania inne niż „tarcza". Gdyby takiej możliwości pierwotnie nie
przewidywał, a dopiero dopuścił ją na skutek pytań, to dokonałby zmiany treści SIWZ, co w
niniejszej sprawie nie miało miejsca (załącznik nr 8 był aktualizowany, ale opis
„Automatycznego podajnika próbek" nigdy nie uległ zmianie).
dowód: wyjaśnienie treści SIWZ z dnia 17.01.2019 r.
6.
W ślad za tym potwierdzeniem Zamawiającego, Odwołujący złożył ofertę obejmującą
podajnik automatyczny z łatwo zdejmowalnymi mobilnymi stojakami umożliwiającymi
nalewanie roztworów próbek w miejscu ich przygotowywania do analizy. Po złożeniu oferty
przez Odwołującego w wyżej wskazanym kształcie Zamawiający nie miał żadnych
wątpliwości co do jej prawidłowości, wybierając ofertę Odwołującego jako najkorzystniejsza.
Dopiero pod naciskiem konkurencji Odwołującego. Zamawiający unieważnił wybór i dokonał
ponownej oceny ofert, przyjmując argumentacje firmy Tecom za swoją.
7.
Aktualnie Zamawiający twierdzi, że dopuszczenie podajnika XY dotyczyło wyłącznie
analizatorów typu A. Zamawiający wytyka Odwołującemu, że wskazał, iż „pytanie dotyczy
str. 63, no której znajdował się opis wymagań minimalnych dla części A przedmiotu
zamówienia”. Dodatkowo podnosi, że Odwołujący „w każdym pytaniu precyzyjnie wskazywał
na miejsce w SIWZ, którego ono dotyczy", oraz że „w przypadku gdy pytanie dotyczyło
części A i B, wykonawca określał precyzyjnie, stosując jednoznaczny zapis: wymagania
szczegółowe A i B (np. pytanie nr 24, 25 i 27)”. Ta ocena nie jest jednak właściwa.
8.
Przede wszystkim, w powyższy sposób Zamawiający zaostrzył wymagania poprzez
niedopuszczalną, zawężającą interpretację postanowień zawartych w SIWZ, będącą
przeciwieństwem pierwotnej wykładni specyfikacji, jakiej dokonał przy wyborze oferty
Odwołującego.
9.
Ponadto, nie było żadnych racjonalnych argumentów, aby Odwołujący świadomie
ograniczył pytanie o dopuszczenie określonego rozwiązania jedynie do analizatorów typu A.
Zamawiający jako profesjonalista doskonale musiał zdawać sobie sprawę, że w cz. 1
zost
aną mu zaoferowane urządzenia, różniące się jedynie modułem analitycznym, czyli tymi
elementami, które odpowiadają za analizę odpowiednio azotu amonowego, azotu
azotynowego oraz fenoli (typ A) i fosforanów oraz fosforu ogólnego (typ B). Co więcej,
tożsamość opisu większości parametrów obydwu analizatorów wskazuje, że takie było jego
oczekiwanie. W związku z tym powinno być dla niego oczywiste, że pytania dotyczące
wymagań wspólnych dotyczą obydwu typów analizatorów.
10.
Omawianą odpowiedzią na pytanie 26 Zamawiający dopuścił określone rozwiązanie
w zakresie automatycznego podajnika próbek, bez ograniczania jego zastosowania jedynie
do analizatorów typu A (dla analiz azotu amonowego, azotu azotynowego oraz fenoli
(indeksu fenolowego
). Takie zastrzeżenie nie pojawiło się w odpowiedzi na pytanie nr 26, a
Zamawiający stwierdził, że dopuszcza zaoferowanie „łatwo zdejmowaInych mobilnych
statywów", w żaden sposób nie ograniczając tego wyjaśnienia tylko do jednego rodzaju
analizatora. Zamawiający ogólnie wyjaśnił, iż „dopuszcza takie rozwiązanie” (co zostało
odebrane przez Odwołującego jako potwierdzenie jego zgodności z SIWZ, a nie jako jej
modyfikację). Na marginesie dodać trzeba, iż Odwołujący w ww. pytaniu, w żadnym miejscu
nie użył określenia „dotyczy". Wskazanie „Strona 63" miało jedynie ułatwić Zamawiającemu
odnalezienie w SIWZ wspólnego dla wszystkich analizatorów wymogu dotyczącego
automatycznego podajnika próbek. Także w samej treści pytania brak jest jakichkolwiek cech
wskazujących na to, iż odnosi się tylko do analizatorów dla analiz azotu amonowego, azotu
azotynowego oraz fenoli. Tak więc odpowiedź 26, dopuszczająca określone rozwiązanie w
ramach opisu automatycznego podajnika próbek, w myśl utrzymania spójności i jednolitości
SIWZ, znajduje zastosowanie d
o każdego miejsca SIWZ, które dotyczyło automatycznego
podajnika próbek z łatwo zdejmowalną mobilną tarczą.
11.
Dodatkowo trzeba podkreślić, iż zaoferowane przez Wykonawcę rozwiązanie,
niezależnie od tego czy odpowiedź 26 odnosi się do drugiego typu analizatorów czy nie, i tak
spełnia określony przez Zamawiającego wymóg. Pytanie zadane przez Wykonawcę miało
jedynie rozwiać wątpliwości co do zastosowanego sformułowania „tarcza", które faktycznie
„zwyczajowo" może (lecz nie musi) budzić skojarzenie z podajnikiem karuzelowym. Niemniej
jednak, zaakcentować trzeba, iż Zamawiający nigdzie nie wymagał zaoferowania podajnika
karuzelowego. Wyjaśnić w tym względzie należy, iż w opisie przedmiotu zamówienia
Zamawiający nie precyzował cech konstrukcyjnych podajnika, w szczególności czy
wymagany jest podajnik karuzelowy czy typu XY. Formułując wymagania dotyczące
podajnika Zamawiający koncentrował się na aspekcie funkcjonalności, a nie na aspektach
konstrukcyjnych. Wyraźnie określił zatem, że podajnik ma być wyposażony w
„łatwozdejmowalną mobilną tarczę umożliwiająca nalewanie roztworów próbek w miejscu ich
przygotowania do analizy"'. W tym przypadku mobilna tarcza stanowi jedynie rodzaj
statywu/stojaka/koszyka umożliwiającego wstawienie próbek poza podajnikiem, a następnie
umieszczenie całości w podajniku. Jakiekolwiek inne cechy tarczy w tym kształt nie zostały
przez Zamawiającego określone. Istotą przedmiotowego wymagania jest zatem jego
funkcjonalność (a nie kwestia nazewnictwa: „tarcza", czy też „statyw"), a mianowicie wyjęcie
mobilnej tarczy z podajnika, postawienie jej w miejscu przygotowania próbek, wstawienie
naczynek z próbkami, a następnie ponowne wstawienie do podajnika. Jednoznacznie wynika
to z opisu przedmiotu zamówienia. W tym przypadku mobilna tarcza nie wskazuje na cechy
konstrukcyjne podajnika, bo nie na tym zależało Zamawiającemu. Tarcza pełni tu rolę
statywu na próbki, a taki podajnik z mobilnym statywem został zaoferowany przez
Odwołującego. Zatem wymagana przez Zamawiającego funkcjonalność jest spełniona
12.
Zatem zgodnie z pierwotną intencją Zamawiającego nie miało znaczenia dla
rozstrzygnięcia to który z podajników próbek - karuzelowy, czy „XY" zaoferują wykonawcy,
natomiast ocenie podlegało to czy oferowany podajnik umożliwi nalewanie roztworów próbek
w miejscu ich przygotowania do analizy. Zgodnie z pierwotnym zamierzeniem
Zamawiającego zapewnienie przez oferenta tej funkcjonalności decydować miało o
spełnianiu wymagania dla „Automatycznego podajnika próbek" wskazanego w Załączniku nr
8 do SIWZ.
13.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „postanowienia SIWZ
na etapie oceny ofert nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy, nawet gdyby
taka interpretacja z punktu widzeni
a zamawiającego była korzystniejsza dla jakości i walorów
użytkowych zamówienia/ przykładowo przedmiotu dostawy (urządzenia)" (wyrok z dnia 9
stycznia 2019 r. sygn. KIO 2618/18). Także w wyroku z 20.12.2018 r. Izba zauważyła, że
wszelkie wątpliwości treści SIWZ powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy:
„Odrzucenie oferty na podstawie ort. 89 ust 1 pkt 2 pzp może mieć miejsce tylko i wyłącznie
w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z
SIWZ, przy czym postanowi
enia SIWZ powinny być jasne i klarowne, w tym co do
poszczególnych parametrów sprzętu, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień
zawartych w SIWZ w tym zakresie nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy.
Artykuł 89 ust 1 pkt 2 pzp nie można interpretować w sposób rozszerzający, co oznacza, że
odrzucenie oferty wymaga wykazania ponad wszelką wątpliwość, że zaistniały ku temu
podstawy."
14.
W świetle powyższego uznać należy, iż treść oferty Odwołującego jest zgodna z
treścią SIWZ, a jej odrzucenie nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
III.
Wobec stwierdzenia niezasadności odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać, że
Postępowanie nie zasługiwało na unieważnienie, a co za tym idzie podjęcie tej czynności
narusza art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący popierając odwołanie przypomniał zawarty w specyfikacji opis przedmiotu
zamówienia w zakresie automatycznego podajnika próbek. W szczególności wskazał na
określenie „łatwo zdejmowalna mobilna tarcza …”. Stwierdził, że w opisie nie użyto określeń
wskazanych w decyzji o wyniku postępowania, tj. podajnik karuzelowy. Przypomniał
czynności z dnia 17.01.2019 i 29.01.2019; w tych pierwszych udzielono oprócz zmiany
specyfikacji wyjaśnień w odpowiedzi na pytanie Odwołującego dotyczące podajnika.
Wskaz
ał na sposób udzielania wyjaśnień w kontekście treści pytań i ich rozumienia, jako
odnoszących się do obydwu typów podajników, natomiast Zamawiający odmiennie
potraktował pytanie 24, 25 i 27, w odróżnieniu od pytania 26. To ostatnie, stwierdził
Odwołujący, dotyczyło także obydwu typów podajników. Ponownie zauważył, iż Zamawiający
odmiennie rozumie pojęcie tarcza i je uszczegóławia w treści swojej decyzji, utożsamiając je
z podajnikiem karuzelowym. Stwierdz
ił, że określenie tarcza może oznaczać różne kształty
urządzenia czy podajnika. Podkreślił, że ten element podajnika - tarcza, zawsze jest
statywem, jako że służy do umieszczania próbek z badaną substancją. Wskazał na całość
opisu automatycznego podajni
ka próbek, w tym fakt, iż tarcza umożliwiająca nalewanie
roztworów ma być łatwo zdejmowalna i mobilna. Złożył pisemną opinię producenta,
dotyczącą podajnika próbek dla oferowanego aparatu. Okazał dwa rodzaje statywów,
okrągły i prostokątny, które ocenił jako spełniające przedmiotowe wymogi OPZ.
Przypom
niał treść pytania oraz odpowiedzi w kwestii będącej przedmiotem sporu. W tym
zakresie nie wnosił o zmianę specyfikacji, w odróżnieniu od innych treści, gdzie wyraźnie
wniosek o zmianę SIWZ formułował. Stwierdził, iż na okazanej przez zamawiającego
fotografii nie widnieje oferowany przez niego podajnik, również z oferty TEKOM nie wynika,
by oferowała produkt okazany na fotografii, widnieje jedynie rzeczywista różnica kształtu
podajników. Podkreślił, iż z punktu widzenia wymaganych funkcjonalności, oferowane przez
niego urządzenie jest optymalne. Przypomniał, iż w treści uzasadnienia odrzucenia oferty nie
użyto określeń i wymogów przedstawionych w postanowieniach specyfikacji, w
szczególności brak jest w OPZ określenia podajnik karuzelowy. Zauważył, że w dokumencie,
jakim jest SIWZ, rozumienie określonych pojęć powinno być tożsame w całej treści
dokumentu, zwłaszcza jeżeli jest użyte w identycznym kontekście.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że jego decyzja jest prawidłowa,
z
awiera precyzyjne uzasadnienie faktyczne i prawne, zrozumiałe także dla Odwołującego, co
wynika z treści i sposobu argumentacji odwołania.
Odnośnie pytania 26 zauważył, że to Odwołujący użył w jego treści określenia typu
podajników jako karuzelowe i XY. Zauważył, że udzielając odpowiedzi na pytania użył
formuły, iż odpowiedzi na pytania są wiążące. Przypomniał, iż w części I zamówienia
opisano dwa typy tj. A i B. Podkreślił, że wyjaśnienie dotyczyło konkretnego elementu,
o
pisanego na konkretnej stronie, wskazanego przez wykonawcę zadającego pytanie.
Wykonawca uzyskał wyjaśnienie dla niego satysfakcjonujące. Zauważył, że opis dla obydwu
typów, tj. A i B był dokonany odrębnie. Przedstawił fotografie podajnika typu (XY) oraz typu
karuzelowego
. Argumentację uzasadnił wymogiem oczekiwania profesjonalizmu po stronie
wykonawcy. Stwierdz
ił, że wskazane urządzenia mają różne przeznaczenie, a przy typie B,
którego w istocie dotyczy spór, przewiduje się znaczną liczbę analiz określonych preparatów.
Rozwiązanie z tarczą jest w jego ocenie bardziej funkcjonalne i tylko takie dopuszczono dla
podajnika typu B. Tym samym podkreślił niezgodność oferowanego przez Odwołującego
urządzenia z wymogami SIWZ. Podkreślił konieczność dokonywania precyzyjnej oceny ofert,
także z uwagi na źródła finansowania zamówienia i ewentualne skutki uchybień. Zauważył,
że zarówno z treści pytania, jak i treści oferty wynika, iż to Odwołujący jako wykonawca
rozróżnił pojęcia mobilnej tarczy i mobilnego stojaka czy też statywu. W złożonej ofercie dla
typu B użył także tego sformułowania, innego niż tarcza.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie, w tym w szczególności postanowień
spe
cyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyjaśnień do jej treści oraz treści oferty
odwołującego, z uwzględnieniem stanowisk stron przedstawionych na piśmie oraz do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez
Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii
posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej
przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z
urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej
odwołujący
ma
legitymację
do
wniesienia
odwołania
stanowiącą
przesłankę
materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Jest oczywiste, że niemożność
uzyskania zamówienia wskutek odrzucenia oferty i unieważnienia postępowania może
prowadzić do realnej szkody po stronie tego wykonawcy, który nie będzie realizował umowy
na przewidywanych warunkach.
Oceniając zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego skład
orzekający uznaje go za niezasadny.
Zdaniem odwołującego, z pisma Zamawiającego nie wynika, który dokładnie wymóg SIWZ
nie został spełniony przez zaoferowane mu urządzenia.
Jak ustalon
o, odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp zostało
uzasadnione w treści pisma z dnia 22 marca 2019 r. na stronach 2 i 3 przez powołanie treści
wymogu dołączenia do oferty Wzoru tabeli zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z
wym
aganiami zamawiającego stanowiącego załącznik nr 8 do siwz. W tabeli 2 „Wymagania
szczegółowe”, zamawiający określił wymagania techniczne odrębnie dla części A Kompletny,
gotowy do pracy analizator przepływowy CFA umożliwiający jednoczesną analizę azotu
am
onowego, azotu azotynowego oraz fenoli (indeksu Fenolowego) oraz dla części B
Kompletny, gotowy do pracy analizator przepływowy CFA umożliwiający jednoczesną
analizę fosforanów oraz fosforu ogólnego.
Następnie zamawiający wskazał, w piśmie, że po zamieszczeniu siwz na platformie
zakupowej zamawiającego, otrzymał od obecnego odwołującego pytanie: „Czy zamawiający
w miejsce łatwo zdejmowalnej mobilnej „tarczy” dopuści zaoferowanie łatwo zdejmowalnych
mobilnych „statywów”?” (zwanych w dalszej części pisma zamiennie „stojakami”). W
odpowiedzi z dnia 17 stycznia 2019 r. zamawiający dopuścił zaproponowane rozwiązanie
uznając, że pytanie odnosi się do części A, gdyż wykonawca wskazał, że pytanie dotyczy
strony 63 siwz, której znajdował się opis wymagań minimalnych dla części A przedmiotu
zamówienia. Taki tok rozumowania, zdaniem zamawiającego, potwierdza fakt, że
wykonawca w każdym pytaniu precyzyjnie wskazywał na miejsce w siwz, którego ono
dotyczy. I tak, w przypadku gdy pytanie dotyczyło części A i B, wykonawca określał to
precyzyjnie, stosując jednoznaczny zapis: „wymagania szczegółowe A i B” np. pytanie 24, 25
i 27. Zamawiający wskazał następnie, że w ofercie zaoferowano zarówno dla części A jak i
części B podajniki próbek posiadające mobilne „stojaki”, powołując się na odpowiedzi
udzielone dnia 17 stycznia 2019 r. przez zamawiającego, pomimo, że zamawiający
dopuszczając zaproponowany przez wykonawcę rodzaj podajników w części A, nie wyraził
zgody, na zastosowanie takiego samego rozwiązania dla części B przedmiotu zamówienia.
„Nie można zatem uznać, że oferowane dla części B urządzenie, spełnia wymogi
zamawiającego, gdyż nawet sam wykonawca formując pytanie wskazał różnice pomiędzy
częściami urządzenia zwyczajowo określanymi „tarczą” a „stojakiem”, cyt.: „Zwyczajowo
określenie „tarcza” dotyczy podajników karuzelowych.”. Zatem, oczywistym i niebudzącym
wątpliwości jest stwierdzenie, że wymagany przez zamawiającego w części B podajnik
karuzelowy, nazywany zwyczajowo „tarczą”, jest czymś innym, niż zaoferowany przez
wykonawcę podajnik XY, nazywany zwyczajowo „statywem” lub „stojakiem”. W związku z
powyższym zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Analityk E. K. jako niezgodną z siwz.”.
Z powyższej treści, a szczególnie zacytowanego bezpośrednio powyżej fragmentu wynika
jednoznacznie, że zamawiający uznał, iż zaoferowane dla części B urządzenie nie spełnia
wymogów określonych w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako
że wymogiem było oferowanie tarczy (rozumianej przez obydwie strony jako podajnik
karuzelowy), a odwołujący przedstawił podajnik innego typu określany jako XY i nazywany
statywem lub stojakiem. Zasadnie zatem stanowiło to podstawę faktyczną odrzucenia oferty
na podstawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Należy zauważyć, że rozróżnienie typów podajników zostało wyraźnie przedstawione przez
odwołującego w ramach składania zapytań zamawiającemu. We wskazanym pytaniu
wykonawca świadomie zauważył, że sugeruje złożenie oferty, w której nie będzie oferował
mobilnej tarczy, lecz
„w miejsce łatwo zdejmowalnej mobilnej tarczy” zaproponuje mobilny
statyw, co stanowi nowocześniejsze rozwiązanie. Tym samym, co nie powinno być sporne,
planowane w ofercie urządzenie zastąpiłoby takie, jakie jest opisane na str. 63 siwz – opz.
Zamawiający dopuścił proponowane rozwiązanie dla urządzenia opisanego jw.
W ocenie składu orzekającego wskazana zgoda na oferowanie określonego w zapytaniu
urządzenia w miejsce opisanego w siwz w konkretnym miejscu dla konkretnego typu
podajnika, nie powinna być rozumiana jako zgoda na pozostałe podajniki będące
przedmiotem zamówienia i oferowania tj. w tym przedmiocie dotyczy to podajnika typu B
opisanego na stronie 65, a którego to podajnika pytanie, i co naturalne, odpowiedź
zamawiającego, nie dotyczyły.
Tym samym podobna zmiana jak dla podajnika typu A
nie zaszła w stosunku do wymogu
określonego na stronie 65, czyli wymogu co do automatycznego podajnika próbek
analizatora przepływowego CFA umożliwiającego analizę fosforanów oraz fosforu ogólnego.
Zatem wykonawca
nie uzyskał zgody na odstępstwo od postawionego przez zamawiającego
wymogu, by automatyczny podajnik próbek drugiego typu analizatora posiadał łatwo
zdejmowalną, mobilną tarczę. Zaoferował zaś „łatwo zdejmowalne mobilne stojaki”, co jest
sprzeczne z tab
elą zgodności – załącznikiem nr 8 do SIWZ.
Można zatem zauważyć, w świetle treści pisma zawierającego pytanie, jak i opisu
rozwiązania oferowanego podajnika zaoferowane przez Wykonawcę rozwiązanie nie spełnia
określonego przez Zamawiającego wymogu wobec własnych stwierdzeń odwołującego co do
zastosowanego sformułowania „tarcza" jako odmiennego od stojaka lub statywu.
Formułowane w toku postępowania odwoławczego odmienne rozumienie wcześniej
dookreślonych pojęć, jest w ocenie składu orzekającego sporządzone jednoznacznie na
konkretna potrzebę rozpatrywanej sprawy. Można jedynie zauważyć, że nie jest zadaniem
Izby ocena walorów konkretnych rozwiązań, ich nowoczesności i funkcjonalności, lecz
zgodność treści oferty z treścią wymogów opisanych w postanowieniach siwz.
Wobec braku takiej zgodności w zakresie rozpatrywanym, w konsekwencji uznania
zasadności odrzucenia ofert w postępowaniu, a w następstwie tej czynności, zasadności
unieważnienia postępowania, zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów
wskazany
ch w odwołaniu nie znalazł zdaniem Izby potwierdzenia w toku postępowania
odwoławczego.
Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 579/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 613/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 621/19 z dnia 2019-04-19
- Sygn. akt KIO 582/19 z dnia 2019-04-18
