rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-10
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 521/19

Komisja w składzie:
0: Przewodn

iczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant:
Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2019 roku, w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 roku przez
wykonawcę Nextbike Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu
w Olsztynie

orzeka

1. U
marza postępowanie odwoławcze w zakresie:
1.1 zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień
publicznych
(opisanego w pkt II ppkt 1 uzasadnienia odwołania), braku określenia
parametrów rejestracji dedykowanego układu elektronicznego wskazanego
w rozdz. III pkt 4 Opisu Przedmiotu Z
amówienia - Załącznik nr 3 do SWIZ, który
został przez Zamawiającego uwzględniany,
1.2
zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (opisanego w pkt II ppk
t 3 uzasadnienia odwołania) braku określenia
czy ustawienie Stacji
Postoju/Totemów Informacyjnych w poszczególnych
lokalizacjach wytypowanych przez Zamawiającego wymaga pozyskania zgód:
plastyka miejskiego/konserwatora zabytków, zgody na zajęcie terenu oraz zgody
na zajęcie pasa drogowego (jeżeli dana Stacja Postoju znajdować się będzie
w pasie drogowym)
, który został przez Zamawiającego uwzględniany,
1.3 zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień
publicznych (opisanego w pkt V
uzasadnienia odwołania) przez określenie
wymagań dla urządzenia zabezpieczającego rower w rozdz. III pkt 4 Opisu
Przedmiotu Zamówienia - Załącznik nr 3 do SWIZ - postępowanie odwoławcze
zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie zarzutu odwołania przez
Zama
wiającego.

2.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu dokonać zmiany postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w następujący sposób:

w rozdz. IV SIWZ:
okres realizacji zamówienia: 6 miesięcy, przy czym termin
rozpoczęcia: … (min. 40 max 90 dni) dni od podpisania umowy,


w Załączniku nr 4 do SWIZ § 4 ust. 1 pkt 10 - uruchomienie powinno nastąpić
w terminie … (min. 40 – max. 90 dni) od dnia zawarcia Umowy i winno
być poprzedzone potwierdzeniem przez Zamawiającego prawidłowości działania
ORM i goto
wości Wykonawcy do uruchomienia,

w rozdz. IV SIWZ kryterium -
Termin rozpoczęcia realizacji zamówienia od dnia
podpisania umowy (min. 40 dni
– max 90 dni).
Nakazuje dokonać odpowiednich zmian postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i Ogłoszenia o zamówieniu w odniesieniu do termin
rozpoczęcia realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy w następujący sposób:
(min. 40 dni
– max 90 dni).

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.

3.
Kosztami postępowania obciążą Zamawiającego Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu
w Olsztynie i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Nextbike Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
3.2
zasądza od Zamawiającego Zarządu Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie na
rzecz
wykonawcy Nextbike Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę
3 600
gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1896 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: ……………………………………


Sygn. akt: KIO 251/19

U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Zarząd Dróg, Zieleni i transportu w Olsztynie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą „Usługa polegająca na dostawie, uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej
obsłudze systemu Olsztyńskiego Roweru Miejskiego”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 20 marca 2019 roku pod numerem 527648-N-2019.

W dniu 25 marca 2019 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179
ust.1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zmianami;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od czynności dokonanej przez
Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") w Postępowaniu w sposób sprzeczny z ustawą.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 ustawy
przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości
wymagania Zamawiającego oraz umożliwiający dokonanie wyceny przedmiotu oferty;
2) art. 29 ust. 2 ustawy przez opisanie prz
edmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję;
3) art. 3531 i art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2017 r.,
poz. 459) (dalej: „kc”) w związku z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp popr
zez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminu realizacji
zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, rażące naruszenie równości
stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody
umów, z zasadą równości, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami
i ryzykiem;
4)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie Postępowania
w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o: (1) uwzględnienie odwołania i (2) nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany treści SWIZ i ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany
w uzasadnieniu odwołania.

Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść
szkodę ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem
przedmiotowego zamówienia. Szkoda ta wynika z faktu, iż kwestionowane postanowienia
SIWZ, w tym nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiają Odwołującemu
złożenie oferty w Postępowaniu oraz prowadzą do nierównego traktowania potencjalnych
wykonawców i naruszenia uczciwej konkurencji. Powyższe dowodzi naruszenia interesu
w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy
do wniesienia odwołania. Odwołujący wskazał również orzeczenie Izby o sygn. akt KIO
1519/15 argumentując, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że na
etapie wnoszenia odwołań wobec treści SIWZ przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy
należy rozumieć szeroko.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

I.
Odwołujący wskazał, że art. 29 ust. 1 ustawy zobowiązuje Zamawiającego do opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do
określenia przez Zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, tak
szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego
Zamawiający oczekuje. Obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych
środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu
zamówienia przez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu
zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia
stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka.
Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może
być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można
bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości
zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015, KIO 897/15).
Opis przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) w Postępowaniu został, w ocenie Odwołującego,
dokonany z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy, ponieważ nie określa szeregu istotnych
element
ów. Jednocześnie OPZ jest nieprecyzyjny i niejednoznaczny co powoduje, że nie jest
możliwe zdefiniowanie wymagań Zamawiającego. Celem regulacji art. 29 ust. 1 jest
zapobiegnięcie przypadkom, w których wykonawcy byliby wprowadzani w błąd
co do przedmiotu z
amówienia przez niejasne, niejednoznaczne i niepełne wytyczne
wskazane przez Zamawiającego. Obowiązek opisu przedmiotu zamówienia w sposób

wskazany w art. 29 ust. 1 ustawy oznacza, że z opisu przedmiotu zamówienia musi wynikać
dokładny zakres zamówienia oraz warunki jego realizacji. Opis przedmiotu zamówienia ma
zapewnić, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego jest w stanie,
bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować co jest jego przedmiotem oraz
pozwolić na przygotowanie oferty i obliczenie ceny wykonania świadczenia. Opis przedmiotu
zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności dokonywanych w toku przygotowywania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pomimo, że ustawodawca pozostawił
Z
amawiającemu możliwość precyzowania przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego
zobiektywizowany interes, to każdy z podmiotów dokonujących zakupów określonego
rodzaju dostaw, usług lub robót budowlanych ma obowiązek przy dokonywaniu opisu
przedmiotu zamówienia uwzględnić generalne warunki, jakie nakłada na niego ustawa Pzp
(tak w Kontrola Urząd Zamówień Publicznych z dnia 1 października 2015, KD/16/15).
Ustawa
zakazuje takiego opisu przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, a który jest zakazany w myśl art. 29 ust. 2 ustawy. Aby zasada dotycząca opisu
przedmiotu zamówienia wypływająca z art. 29 ust. 2 ustawy mogła zostać zrealizowana
Z
amawiający powinien podczas dokonywania tego opisu wskazać tylko te jego cechy, które
mają dla niego znaczenie kluczowe i istotnie są uzasadnione celem prowadzonego
postępowania. Swoboda Zamawiającego w precyzowaniu swoich wymagań ograniczona jest
bowiem w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające
na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Prawo zamówień publicznych chroni bowiem
z jednej strony interesy Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej zaś nakazuje
przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej
konkurencji. Formułując SIWZ, Zamawiający musi mieć więc na uwadze dobra chronione
tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne
interesy (tak Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., sygn. akt IX Ga
137/06).
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że ustawodawca sankcjonuje samo już zagrożenie
naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez opis przedmiotu
zamówienia zastosowany przez Zamawiającego, a co za tym idzie osłabia ciężar dowodowy,
który obciążałby wykonawcę chcącego kwestionować z tego powodu czynności dokonane
przez zamawiającego. Ponieważ art. 29 ust. 2 ustawy posługuje się sformułowaniem
„mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” oznacza to, że na Odwołującym ciąży jedynie
obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą
konkurencję, zaś dowód na okoliczność, że do takiego utrudnienia nie doszło ciąży
na Zamawiającym (wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2012 r., KIO 1630/12).
Opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu został dokonany w ocenie Odwołującego
z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy,
dobrane przez Zamawiającego zestawienia parametrów

preferują konkretnego wykonawcę, a przy tym nie są obiektywnie uzasadnione. Powyższe
uniemożliwia złożenie konkurencyjnej oferty przez Odwołującego i innych producentów
/dostawców. Odwołujący podkreślił, że preferujące konkretnego wykonawcę parametry nie
mają funkcjonalnego uzasadnienia, a pozostawienie tych rozwiązań nie będzie miało wpływu
na potrzebne Zamawiającemu wartości użytkowe przedmiotu zamówienia, natomiast
jedynym ich skutkiem będzie ograniczenie konkurencji.

II. Brak wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia

1.
Zamawiający sporządził załącznik nr 3 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia (dalej:
„OPZ”) w niektórych elementach w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący
i nieuwzględniający wszystkich wymagań, które mają wpływ na sporządzenie oferty:

1)
brak określenia parametrów rejestracji dedykowanego układu elektronicznego
wskazanego w rozdz. III pkt 4 OPZ. We wskazanym postanowieniu Zamawiający
wymaga:
„Urządzenie wyposażone w dedykowany układ elektroniczny pozwalający
w przypadku braku dostępu do sieci Internet na rejestracje parametrów opisanych
w ust. 13 i przesyłanie ich do platformy operatora po uzyskaniu dostępu do sieci
Internet”.
Zamawiający nie wskazał z jaką częstotliwością i w jakim okresie czasu te parametry mają
być rejestrowane, w przypadku braku dostępu do sieci Internet. Informacja taka jest
niezbędna, aby przygotować dedykowane komponenty jak np. pamięć wewnętrzną
zapisującą oczekiwane dane o określonej wielkości.
Niezależnie od powyższych uwag, Odwołujący kwestionował to wymaganie co do zasady
jako zbędne i bezpodstawne (w odrębnym zarzucie), a niniejszy zarzut postawiony został
jak wskazał Odwołujący z ostrożności;

2) brak zdefiniowa
nia pojęć „tryb uśpienia”, „tryb wznowienia pracy”. Zamawiający
w rozdz. III pkt 12 przewidział następujące wymaganie: „Konfigurowalne tryby pracy
układu elektronicznego (tryb uśpienia, tryb wznowienia pracy)”.
Powyższe wymaganie jest nieprecyzyjne i nie wiadomo jak je rozumieć, co spełni
wymagania Zamawiającego. Nie wiadomo na czym te tryby mają polegać, w tym kiedy
i w jakich okolicznościach mają być zastosowane, jak długo mają trwać.
Niezależnie od powyższych uwag, Odwołujący kwestionuje to wymaganie co do zasady jako
zbędne i bezpodstawne (w odrębnym zarzucie), a niniejszy zarzut postawiony został
jak wskazał Odwołujący z ostrożności;

3)
brak
określenia
czy
ustawienie
Stacji
Postoju/Totemów
Informacyjnych
w poszczególnych lokalizacjach wytypowanych przez Zamawiającego wymaga
pozyskania zgód: plastyka miejskiego/konserwatora zabytków, zgody na zajęcie
terenu oraz zgody na zajęcie pasa drogowego (jeżeli dana Stacja Postoju znajdować
się będzie w pasie drogowym).
Powyższe informacje mają bardzo istotne znaczenie dla ustalenia dokładnego zakresu
obowiązków, które będą obciążać wykonawcę oraz będą mieć bezpośredni wpływ na terminy
realizacji zamówienia;

4)
brak definicji czasu rzeczywistego w wymaganiach dla strony internetowej i określenia
czasu opóźnienia. Zamawiający w rozdz. VII lit. g) tiret 8 przewidział następujące
wymaganie: „mapa systemu (identyczna jak w aplikacji mobilnej) pokazująca
rozmieszczenie dostępnych rowerów każdego rodzaju (z możliwością filtrowania
poszczególnych rodzajów rowerów – np. wyposażonych w fotelik), w czasie
rzeczywistym, opcjonalnie wskazująca trasę dojścia pieszo do wybranego roweru”.
W
ykonawca nie ma wpływu na prędkość transmisji danych. System roweru publicznego
oparty jest o rozproszoną liczbę rowerów. Każda z nich generuje transfer danych, którego
prędkość jest uzależniona od jakości usługi dostarczanej przez operatora
telekomunikacyjnego, na co Wykonawca nie ma wpływu. Jakość usług dostarczanych
przez obecnych na rynku operatorów telekomunikacyjnych jest niestabilna w czasie (możliwe
opóźnienia w transferze danych w trakcie dnia) i obszarze (różna prędkość w różnych
obszarach miasta). Powyższe powoduje, iż prędkość transmisji danych w różnych okresach
i w różnych miejscach może osiągać różne wartości. Z tego powodu wnioskujemy
o dopuszczenie maksymalnego czasu opóźnienia do 3 minut. Wnioskowane opóźnienie jest
niezauważalne dla użytkowników i nie przeszkadza w komfortowym korzystaniu z systemu.

Powyższe okoliczności stanowią o naruszeniu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy przez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz umożliwiający
dokonanie wyceny przedmiotu oferty. Ponadto wymagania te
ograniczają konkurencję.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ przez:
ad
1) określenie w rozdz. III pkt 4 OPZ kompletnego opisu wymaganej funkcji, w tym
określenie z jaką częstotliwością mają być rejestrowane parametry oraz określenie okresu
czasu przez jaki te informacje mają być przechowywane;

ad 2) zawarcie w rozdz. III pkt 12 OPZ kompletnego opisu wymaganej funkcji, w tym
określenie czym polega „tryb uśpienia” oraz „tryb wznowienia pracy”, kiedy i w jakich
okolicznościach mają być zastosowane, jak długo mają trwać;
ad 3) uzupełnienie OPZ przez podanie przy każdej z lokalizacji wskazanych w rozdz. XIII
OPZ precyzyjnych informacji na temat konieczności pozyskania zgody: plastyka
miejskiego/konserwatora zabytków, zgody na zajęcie terenu oraz zgody na zajęcie pasa
drogowego (jeżeli dana Stacja Postoju znajdować się będzie w pasie drogowym);
ad 4) doprecyzowanie w rozdz. VII lit. g) wymagania w tiret 8 przez nadanie mu brzmienia:
„mapa systemu (identyczna jak w aplikacji mobilnej) pokazująca rozmieszczenie dostępnych
rowerów każdego rodzaju (z możliwością filtrowania poszczególnych rodzajów rowerów –
np. w
yposażonych w fotelik), w czasie rzeczywistym – dopuszczalne opóźnienie do 3 minut,
opcjonalnie wskazująca trasę dojścia pieszo do wybranego roweru”

III. OPZ
– zasilanie urządzenia zabezpieczającego rower z dynama
1. Zamawiający w OPZ postawił następujące wymagania: 1) rozdz. II (wymagania
dla roweru) pkt 15: „Prądnica (dynamo) przednie z opcją ładowania baterii urządzenia
zabezpieczającego rower oraz na potrzeby oświetlenia”; 2) rozdz. III (wymagania
dla urządzenia zabezpieczającego rower) pkt 3: „Urządzenie zasilane z prądnicy roweru lub
z wbudowanego akumulatora ładowanego z prądnicy roweru”.
2. Zamawiający opisując system zasilania urządzenia zabezpieczającego roweru wskazał
na funkcjonowanie dwóch rozwiązań tj. ładowania baterii urządzenia z dynama roweru lub
z wbudowanego akumulatora ładowanego z prądnicy roweru. Biorąc pod uwagę efektywność
prądnic o mocy 3W stosowanych w rowerach w połączeniu z odbiornikami prądu
zainstalowanymi na rowerze w postaci stale działających świateł, możliwość równoczesnego
doładowywania baterii jest niemożliwa. Stosowana w prądnicach moc jest dostosowana
do
sprawnego funkcjonowania oświetlenia, wyposażonego także w funkcję podtrzymania
po
zakończeniu jazdy lub w trakcie postoju, np. na skrzyżowaniu. Obniżenie mocy
oświetlenia roweru do poziomu pozwalającego na ładowanie odbije się na efektywności
działania oświetlenia, co jest niedopuszczalne.
3. Przyjmując, że rozwiązanie wymagane przez Zamawiającego zostanie zastosowane,
to poziom doładowywania baterii z punktu widzenia jej pracy będzie pomijalny. Jednocześnie
należy zaznaczyć, że dodanie do instalacji elektrycznej dodatkowego odbiornika prądu
stanowi kolejny punkt, który może ulec awarii wpływając jednocześnie na efektywność
działania oświetlenia. Mając na uwadze fakt, że rower znajduje się nie tylko w ruchu,
ale część czasu oczekuje na wypożyczenie w różnych warunkach atmosferycznych, często
także przy obniżonych temperaturach (w tym czasie nie ma możliwości doładowywania
baterii z dynama) ważniejszą z punktu widzenia użytkownika i sprawności sprzętu jest

informowanie w systemie o stanie naładowania baterii (takiej informacji zresztą Zamawiający
oczekuje). Informacja taka pozwala na podjęcie wyprzedzających działań serwisowych
w celu zapewnienia pełnej sprawności blokady.
4. Nie ma żadnych przeciwwskazań, aby bateria urządzenia zabezpieczającego rower
była ładowana w trakcie czynności serwisowych, które przecież wykonuje wykonawca
a nie Zamawiający.
5. Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego stanowią o naruszeniu art. 29 ust. 2 oraz
art. 7 ust. 1 ustawy.
6.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany w
załączniku nr 1 do SIWZ - OPZ:
1) rozdz. II (wymagania dla roweru) pkt
15: „Prądnica (dynamo) przednie na potrzeby
oświetlenia”;
2) rozdz. III (wymagania dla urządzenia zabezpieczającego rower) pkt 3: „Urządzenie
zasilane z akumulatora”.

IV. OPZ
– przewody instalacji elektrycznej.
1. Zamawiający w OPZ postawił następujące wymaganie: -rozdz. II (wymagania dla roweru)
pkt 17:
„Kable poprowadzone w sposób uniemożliwiający ich przerwanie”.
Konstrukcja prądnicy, jak i oświetlenia stosowanego w rowerach wymaga fizycznego
doprowadzenia zasilania. Zarówno gniazdo prądnicy, jak i gniazda lampek przedniej i tylnej
wymagają, aby podłączyć do nich przewód elektryczny. Wykonawca bazując
na doświadczeniu w prowadzeniu systemów rowerów miejskich stosuje rozwiązania
polegające na wprowadzaniu przewodów do ramy lub w zabudowanej konstrukcji osłon
tylnego koła, nie można jednak uniknąć krótkich odcinków, na których przewód będzie
musiał zostać wyprowadzony z konstrukcji roweru i podpięty do odbiornika, czy też prądnicy.
Stosowane rozwiązania zapewniają sprawne działanie instalacji i są odporne na przerwanie
spowodowane standardowym użytkowaniem roweru, lecz nie są w stanie uniemożliwić
uszkodzenia w przypadku celowego działania. Można zastosować rozwiązania, które
utrudnią przerwanie instalacji, lecz nie ma rozwiązania uniemożliwiającego taką czynność.
W zasadzie przy celowym działaniu nawet instalacja schowana w ramie roweru może zostać
uszkodzona. W świetle obecnej treści wskazanego wymagania, także celowe uszkodzenie
instalacji elektrycznej roweru będzie skutkowało jego niespełnieniem, co jest wymaganiem
nieakceptowalnym i nadmiernym.
2. D
odatkowym rozwiązaniem mogącym ograniczyć przypadki uszkodzenia może być
zastosowanie dodatkowego pancerza na instalacji zasilającej oświetlenie, jednak efektem
takiego działania będzie jedynie zwiększenie trudności, a nie całkowite uniemożliwienie
uszkodz
enia. Istnieje owszem możliwość zastosowania lamp indukcyjnych, tak aby nie było

potrzeby poprowadzenia instalacji elektrycznej, aczkolwiek Zamawiający w rozdziale
II (wymagania dla roweru) pkt 15 OPZ wskazał, że prądnica (dynamo) ma służyć na potrzeby
oświetlenia – a przy oświetleniu indukcyjnym jest ona zbędna. Zatem zachodzi konieczność
choćby częściowego poprowadzenia instalacji elektrycznej -od prądnicy dalej w ramę roweru
– poza ramą, a więc z narażeniem na uszkodzenie.
3. Z ostrożności, Odwołujący podniósł, że jeśli jakikolwiek podmiot posiada rozwiązanie
wyspecyfikowane przez Zamawiającego, to wymaganie to narusza uczciwą konkurencję,
ponieważ na rynku, wedle wiedzy Odwołującego, takie rozwiązanie nie istnieje, więc może
to być jedynie autorskie rozwiązanie pojedynczego wykonawcy.
4. Właściwszym rozwiązaniem jest posługiwanie się pojęciem „przewodów elektrycznych”
zamiast „kabli”, ponieważ słowo „kabel” oznacza zgodnie ze słownikiem języka polskiego
(https://sjp.pwn.pl/sjp/kabel;2468502.html): «gruby przewód utworzony ze splotu drutów
metalowych, wzajemnie izolowanych», a takie elementy nie występują w zamówieniu.
5. Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego stanowią o naruszeniu art. 29 ust. 2 oraz
art. 7 ust. 1 ustawy.
6. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany
w załączniku nr 3 do SIWZ -OPZ: - rozdz. II (wymagania dla roweru) pkt 17: „Przewody
instalacji elektrycznej poprowadzone w sposób utrudniający ich przerwanie”.

V. OPZ
– rowery
1. Zamawiający w OPZ postawił następujące wymagania: -rozdz. III pkt 4:„Urządzenie
wyposażone w dedykowany układ elektroniczny pozwalający w przypadku braku dostępu
do sieci Internet na rejestracje parametrów opisanych w ust. 13 i przesyłanie ich do platformy
operatora po uzyska
niu dostępu do sieci Internet”.
Odwołujący wskazał, że komunikacja z systemem będzie możliwa dopiero po odzyskaniu
dostępu do sieci Internet przekazywanie danych z okresu, w którym urządzenie
zabezpieczające rower nie miało dostępu do sieci jest bezcelowe. Po pierwsze pozycja
roweru mogła ulec zmianie (a i tak przesyłana jest za pomocą GPS), ze względu na upływ
czasu zmniejszył się stan naładowania baterii, bez znaczenia pozostanie informacja o stanie
działania oświetlenia w przeszłości. Są to dane historyczne.
Podobnie w przypadku prób nieuprawnionego użycia roweru, jeżeli próba powiodła się to,
aby wykorzystać rower sprawca musiałby zniszczyć blokadę, a jeżeli użył do wypożyczenia
roweru przejętych bezprawnie danych (np. karty RFID lub telefonu z aplikacją) to system nie
będzie w stanie określić, że doszło do nieuprawnionego użycia roweru.
2. Odwołujący podał, że tego typu wymagań w postępowaniach na systemy roweru
publicznego dotychczas nie stosowano u innych Zamawiających. Odwołujący nie stosował
takic
h rozwiązań w systemach roweru publicznego, które dostarczał do kilkudziesięciu miast

w Polsce, a systemy te prawidłowo funkcjonowały. Wymaganie to nie ma żadnego
uzasadnienia, zwłaszcza, że Zamawiający nie nabywa własności systemu, który zostanie
dostarcz
ony. Całość obowiązków i ryzyk związanych z prawidłowym funkcjonowaniem
systemu spoczywa na wykonawcy, który pozyska zamówienie.
3. Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego stanowią o naruszeniu art. 29 ust. 2 oraz
art. 7 ust. 1 ustawy.
4.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w rozdziale III
(wymagania dla urządzenia zabezpieczającego rower) OPZ przez wykreślenie pkt 4.

VI. OPZ
– oświetlenie, tryby powiadamiania
1. Zamawiający w OPZ postawił następujące wymaganie:
1) rozdz. III pk
t 10: „Układ elektroniczny ma zapewniać sterowanie oświetleniem roweru
(tryb automatyczny, tryb powiadamiania). Tryb automatyczny oznacza tryb, w którym
oświetlenie włączane jest automatycznie po rozpoczęciu przejazdu, przy czym
dopuszcza się włączanie oświetlenia tylko po zmroku. Tryb powiadamiania oznacza
możliwość wysyłania do platformy operatora powiadomień dotyczących poprawności
działania oświetlenia”;
2)
rozdz. III pkt 13 tiret trzeci: „Oprogramowanie sterujące pozwalające na przesyłanie
następujących parametrów: poprawność działania oświetlenia”.

Wskazane powyżej wymaganie wskazuje na rower firmy Roovee. Tylko rower tego
producenta spełnia powyższe wymagania, są to rozwiązania charakterystyczne dla tego
roweru. Inni wykonawcy nie stosują takich rozwiązań. Są to rozwiązania, które w bardzo
istotny sposób ograniczają, o ile nie wyłącza w ogóle konkurencji w Postępowaniu. Tego
typu wymagań w postępowaniach na systemy roweru publicznego dotychczas nie stosowano
u innych Zamawiających (oprócz postępowania w Olsztynie). Ma to zresztą swoje zarówno
funkcjonalne, jak i ekonomiczne uzasadnienie.
Odwołujący nie stosował takich rozwiązań w systemach roweru publicznego, które
dostarczał do kilkudziesięciu miast w Polsce, a systemy te prawidłowo funkcjonowały.
Wyma
gania te są zdecydowanie nadmierne. Każdy rower regularnie w ramach serwisu jest
badany pod kątem prawidłowości działania oświetlenia.

2. Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego stanowią o naruszeniu art. 29 ust. 2 oraz
art. 7 ust. 1 ustawy.
3. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w rozdz. III OPZ
przez:

1)
wykreślenie w pkt 10 zdania o treści: „Tryb powiadamiania oznacza możliwość
wysyłania do platformy operatora powiadomień dotyczących poprawności działania
oświetlenia”;
2) 2) wy
kreślenie w pkt 13 tiretu trzeciego o treści: „poprawność działania oświetlenia”.

VII. OPZ
– tryb pracy układu elektrycznego
1. Zamawiający w OPZ postawił następujące wymaganie: -rozdz. III pkt 12: „Konfigurowalne
tryby pracy układu elektronicznego (tryb uśpienia, tryb wznowienia pracy)”.
Zamawiający stawiając wskazane wymogi działa nieprecyzyjnie i niekonsekwentnie opisując
zakres działania urządzenia zabezpieczającego. Z jednej strony Zamawiający stawia
w rozdz. III pkt 13 OPZ szereg wymogów w zakresie komunikacji urządzenia z systemem
w zakresie podawania m.in. -pozycji roweru, -
poziomu naładowania baterii, -poprawności
działania oświetlenia, -nieuprawnionych prób użycia roweru, oczekuje jednocześnie, aby
urządzenie sprawnie działało w szerokim zakresie temperatur nawet do -30 stopni Celsjusza
(rozdz. III pkt 15 OPZ). Z drugiej strony wymaga zapewnienia uśpienia jakichś funkcji
urządzenia w przypadku wystąpienia niskich temperatur. Biorąc pod uwagę powyższy
wymóg minimalnej temperatury działania urządzenia należy założyć, że sytuacja
występowania trybu uśpienia powinna mieć miejsce w przypadku temperatury
przekraczającej granicę -30 stopni. Analizując warunki klimatyczne panujące w Polsce
rekordy zimna przekraczające granicę -30 stopni przypadały w miesiącach od grudnia
do lutego, czyli w okresie, w których Zamawiający nie zakłada funkcjonowania systemu
lub dopuszcza jego działanie w przypadku sprzyjających warunków atmosferycznych. Z tego
względu wskazane powyżej wymaganie są nieuzasadnione.
2. Zamaw
iający postawił przedmiotowe wymagania, które co do zasady mają na celu
optymalizację zużycia energii elektrycznej. Zamawiający nie wziął jednak pod uwagę,
że efektywność działania danego rozwiązania zależy nie tyle od wprowadzania trybów
uśpienia, co od zapotrzebowania na energię elektryczną danego urządzenia
i pojemności/wydajności baterii. To, że dane urządzenie posiada takie tryby nie oznacza,
że będzie pracować dłużej, wydajniej czy efektywniej, jeśli jednocześnie cechuje się
większym zapotrzebowaniem na energię elektryczną, a dodatkowo wyposażone jest w mniej
pojemną baterię.
Zamawiający wymaga oszczędzania energii, a powinien, jeśli już ma regulować kwestię
poboru energii postawić wymagania w zakresie zapotrzebowania urządzenia na energię.
Tryb uśpienia tylko pozornie wskazuje na mniejsze zużycie energii przez urządzenie.
Cóż z tego, że urządzenie będzie posiadać tryby uśpienia, jeśli będzie zdecydowanie
bardziej energochłonne, niż inne rozwiązania. W trybie uśpienia urządzenia zazwyczaj też

zużywają energię. Jednym wymiernym efektem tego wymagania jest bezprawne
ograniczenie konkurencji.
3.
Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego stanowią o naruszeniu art. 29 ust. 2 oraz
art. 7 ust. 1 ustawy.
4. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w rozdz. III OPZ przez
wykreślenie pkt 12.

VIII. OPZ
– podsumowanie
1. Wskazane powyżej wymagania ograniczające konkurencję, w ocenie Odwołującego
wskazują na rower firmy Roovee. Tylko rower tego producenta spełnia kwestionowane
wymagania,
są to rozwiązania charakterystyczne dla tego roweru. Inni wykonawcy
nie stosują takich rozwiązań. Są to rozwiązania, które same w sobie w bardzo istotny sposób
ograniczają, o ile nie wyłącza w ogóle konkurencji w Postępowaniu. Należy też wskazać,
że tego typu wymagań w postępowaniach na systemy roweru publicznego dotychczas nie
stosowano u innych
Zamawiających (oprócz poprzedniego postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego). W postępowaniu prowadzonym przez Miasto Nowy Dwór
Ma
zowiecki na „Dostawę elementów składowych systemu rowerów miejskich oznaczonych
dalej
jako Nowodworski Rower Miejski (NRM)”, znak sprawy: WPI.271.3.2019 postawiono
identyczne lub bardzo podobne wymagania. Po wniesieniu odwołania na treść SIWZ
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Nowy Dwór Mazowiecki, w którym
zakwestionowano te parametry, tamten Zamawiający usunął je zupełnie.
2. Kwestionowane wymagania nie mają uzasadnienia, ponieważ Zamawiający nie nabywa
własności systemu, który zostanie dostarczony. Całość obowiązków związanych
z prawidłowym funkcjonowaniem systemu spoczywa na wykonawcy, który pozyska
zamówienie. Zatem ewentualne kwestie związane z ładowaniem akumulatora, utratą
rowerów, ich uszkodzeniami i serwisem ponosi wykonawca, który te czynności powinien
odpowiednio
skalkulować. Niewykonanie lub nienależyte wykonanie tych obowiązków jest
obarczone sankcją w postaci kar umownych. Zatem Zamawiający w bezpodstawny,
a jednocześnie ograniczający konkurencję sposób ingeruje w wypracowane przez
wykonawców i sprawdzone schematy realizacji zamówienia. Zamawiający nie ma takiej
wiedzy na temat funkcjonowania systemu rowerowego, jak doświadczony wykonawca
zarządzający systemami i nie powinien ingerować w dyskrecjonalne decyzje wykonawcy
co do szczegółów operacyjnych realizacji zamówienia. Zamawiający powinien weryfikować,
czy jakość usługi dostarczona użytkownikom systemu jest zgodna z jego oczekiwaniami,
a nie ingerować w sposób w jaki ten cel zostanie osiągnięty.

IX. OPZ
– rowery używane

1. Zgodnie z rozdz. II pkt 21 OPZ: „Wszystkie rowery dostarczone w ramach zamówienia
muszą być fabrycznie nowe lub używane, pod warunkiem, że będą to rowery sprawne
i spełniające wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia”.
System zamawiany w Postępowaniu to system rowerowy 4 generacji. Dotychczas udzielono
zaledwie kilku zamówień na rynku polskim na takie systemy i są to nowe zamówienia.
Wszystkie te zamówienia, oprócz poprzedniego zamówienia udzielonego przez
Zamawiającego -Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie na „Usługę polegającą
na dostawie, uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej obsłudze systemu
olsztyńskiego roweru miejskiego”, znak sprawy: NP.2521.15.2018 są w trakcie realizacji
i żaden inny wykonawca nie posiada używanych rowerów 4 generacji pozostałych
po realizacji jakiegokolwiek innego zamówienia – oprócz dotychczasowego wykonawcy
poprzedniego zamówienia udzielonego przez Zamawiającego.
2. Sprzęt używany, już zamortyzowany lub częściowo zamortyzowany, oczywiście, pozwoli
zmniejszyć koszty zamówienia i złożyć korzystniejszą od konkurencji ofertę. Jest to sytuacja
bardzo korzystna dla dotychczasowego wykonawcy świadczącego usługi Zamawiającemu,
bowiem nie dość, że dysponuje jako jedyny sprzętem spełniającym wymagania postawione
przez Zamawiającego (o czym w uzasadnieniu zarzutów dotyczących ograniczenia
konkurencji), to sprzęt ten przynajmniej częściowo jest zamortyzowany, co wyklucza
jakąkolwiek walkę konkurencyjną. Aktualnie, Zamawiający przyjął strategię udzielania
zamówień na okres niespełna jednego sezonu rowerowego – w każdym roku oddzielnie,
dopuszczając możliwość zaoferowania usługi opartej na używanych rowerach. To powoduje,
że przez 2-3 kolejne lata w każdym postępowaniu u Zamawiającego będzie preferowany
dotychczasowy wykonawca. Udzielanie z
amówień na tak krótki czas jest bardzo rzadko
spotykane i występuje przy tzw. pilotażach, czyli wstępnych, pierwszych uruchomieniach
małych systemów w danym mieście. Jednakże Zamawiający etap pilotażu ma już za sobą.
Po pilotażach udzielane są docelowe zamówienia na okres 3-4 lat, gdzie wymagany jest
sprzęt nowy. Taki sposób udzielania zamówień polegający na dzieleniu zamówienia
na krótsze okresy i zakupywaniu używanych rowerów, których na rynku nie posiada żaden
wykonawca
– oprócz jednego jest bardzo niebezpieczną praktyką dla systemu zamówień
publicznych, ponieważ stanowi jawne naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
3.
Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego stanowią o naruszeniu art. 29 ust. 2 oraz
art. 7 ust. 1 ustawy.
4.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w rozdziale rozdz. II
pkt 21 OPZ
przez nadanie mu brzmienia: „Wszystkie rowery dostarczone w ramach
zamówienia muszą być fabrycznie”.

X. Termin realizacji

1. Zamawiający ustalił następujący termin realizacji zamówienia (rozdz. IV SIWZ, w § 4 ust. 1
pkt 10) -
minimum 20, zaś maksymalnie 40 dni. Nawet termin 40 dniowy jest nierealny
i nie uwzględnia czasu niezbędnego na dokonanie szeregu czasochłonnych czynności
w celu realizacji zamówienia. Zamówienie to jest dedykowane dla dotychczasowego
wykonawcy
– który po zrealizowaniu poprzedniego zamówienia posiada już przynajmniej 140
z 200 wymaganych
rowerów i to zamortyzowanych, co jest niezmiernie istotne, ponieważ
Zamawiający dopuszcza zaoferowanie rowerów używanych (rozdz. II pkt 21 OPZ). Ponadto,
Wykonawca ten posiada wszystkie pozostałe wymagane elementy, w tym stronę
internetową, aplikację mobilną oraz stacje postoju dedykowane dla tego systemu.
2. System zamawiany w Postępowaniu to system rowerowy 4 generacji. Dotychczas
udzielono zaledwie kilku zamówień na rynku polskim na takie systemy i są to nowe
zamówienia. Wszystkie te zamówienia, oprócz poprzedniego zamówienia udzielonego przez
Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie na „Usługę polegającą na dostawie,
uruchom
ieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej obsłudze systemu olsztyńskiego roweru
miejskiego”, znak sprawy: NP.2521.15.2018 są w trakcie realizacji i żaden inny wykonawca
nie posiada używanych rowerów 4 generacji pozostałych po realizacji jakiegokolwiek innego
z
amówienia – oprócz dotychczasowego wykonawcy poprzedniego zamówienia udzielonego
przez Zamawiającego, tj. Konsorcjum firm: Orange Polska S.A. – lider konsorcjum Aleje
Jerozolimskie 160 02-326 Warszawa Roovee S.A.
– członek konsorcjum Ul. Ryżowa 33A/7
02-495 Warszawa
3. Zamawiający poprzednie zamówienie na analogiczny przedmiot udzielił na okres
niespełna jednego sezonu rowerowego – wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce w dniu
15.06.2018r., a umowa miała być realizowana do dnia 2.12.2018r. W tamtym postępowaniu
została złożona tylko jedna oferta. Aktualnie, Zamawiający przyjął strategię udzielania
zamówień na okres niespełna jednego sezonu rowerowego – w każdym roku oddzielnie,
dopuszczając możliwość zaoferowania usługi opartej na używanych rowerach. Rowery
te dodatkowo zostały opisane w taki sposób, że postawione wymagania spełniają tylko
rowery konkretnego producenta
– użyte do realizacji poprzedniego zamówienia u tego
Zamawiającego.
4. Konieczne jest wskazanie, że system w całości musi być dostarczony i gotowy
do uruchomienia wcześniej, niż termin realizacji zamówienia, wskazany w formularzu
ofertowym, ponieważ zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 6) wzoru umowy: „Wykonawca dostarczy
rowery
oraz wykona montaż urządzeń Stacji Postoju, po zatwierdzeniu przez
Za
mawiającego projektów i dokumentacji określonych w pkt 1-2, po uzyskaniu uzgodnień
i pozwoleń, o których mowa w pkt 3 oraz po uzyskaniu przez Wykonawcę wszelkich
potrzebnych uzgodnień i pozwoleń związanych z uruchomieniem ORM: na co najmniej 5 dni
przed p
rzewidywanym terminem uruchomienia systemu”. Czyli od zadeklarowanego

w ofercie terminu składania ofert należy odjąć co najmniej 5 dni. Zatem nawet jeśli
wykonawca zadeklaruje 40 dniowy termin realizacji, to de facto ma 35 dni na dostawę
kompletnego syste
mu, a w tym czasie musi przeprowadzić szereg czynności.
5. Zanim dojdzie do dostawy rowerów konieczne jest dochowanie opisanej w umowie
procedury uzgodnień i zachowanie etapowości działań, gdzie dokonanie pewnych czynności
jest uwarunkowane od zakończenia innych. Przed dostarczeniem rowerów wykonawca musi
dostarczyć Zamawiającemu projekty rowerów, Stacji Postoju i Totemów Informacyjnych,
Strony Internetowej, Aplikacji (§ 4 ust. 1 pkt 1) wzoru umowy). Zgodnie z § 4 ust. 2 pkt 2)
wzoru umowy „po otrzymaniu projektów, w terminie do 2 dni, Zamawiający dokonuje ich
uzgodnienia lub w tym terminie zgłasza do projektów uwagi i zastrzeżenia. W przypadku
zgłoszenia przez Zamawiającego uwag i zastrzeżeń, Wykonawca obowiązany jest
do dokonania wymaganych zmian i popra
wek projektów […]”. Dotychczasowy wykonawca
posiada wszystkie te uzgodnienia, w tym znaczeniu, że elementy spełniające OPZ
w poprzednim postępowaniu spełniają także wymagania tego postępowania (są one prawie
identyczne), więc wykonawca ten ma bardzo komfortową sytuację, ponieważ elementy
systemu, które dostarczy uzyskały już uprzednio akceptację Zamawiającego, więc
nie ma podstaw, aby nie uzyskały jej po raz kolejny w błyskawicznym trybie. Tymczasem
nie można założyć, że w przypadku nowego wykonawcy nie będzie uwag – wręcz przeciwnie
Zamawiający może mieć uwagi, ponieważ otrzyma nowy produkt, którego wcześniej
nie opiniował. W tym kontekście warto podać następujące przykładowe aspekty:
1) dokumentacja przetargowa nie zawiera wielu szczegółów związanych z realizacją
zamówienia. Weźmy pod uwagę choćby sam regulamin i cennik usług – Zamawiający
stworzył jedynie ogólne ramy, pozostaje jednak szereg kwestii, które wymagają
uregulowania od początku. W niniejszym Postępowaniu wykonawca może przedstawić
do akce
ptacji Zamawiającego cennik zawierający dodatkowe pozycje (§ 5 ust. 9 wzoru
umowy). Uzgodnienie tylko tego dokumentu może wymagać kilkukrotnych iteracji. Jest
to kwestia bardzo istotna, ponieważ na wynagrodzenie wykonawcy składają się przychody
od użytkowników systemu – „Przychód Wykonawcy stanowi całość kwot pobranych
od Klientów związanych z korzystaniem z rowerów, opłat z tytułu kar nałożonych
na użytkowników oraz z tytułu reklam umieszczanych na rowerach przez okres trwania
umowy” (§ 11 ust. 1 wzoru umowy). Zatem jest to istotny element modelu biznesowego.
Do absolutnych wyjątków należą sytuacje, gdy Zamawiający nie mają żadnych uwag
do przesłanych projektów poszczególnych elementów systemu. Dokumenty te zawierają
w dużej mierze materię, która nie była regulowana przez SIWZ i dlatego zgłaszane uwagi
stanowią odzwierciedlenie niezwerbalizowanych preferencji zamawiającego. Wobec
powyższego, jeśli zamówienie pozyska inny wykonawca, niż dotychczasowy,
z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością można założyć, że Zamawiający zgłosi

uwagi. W opisanych okolicznościach, zgłoszone uwagi wcale nie muszą wynikać
z okoliczności leżących po stronie wykonawcy – praktycznie we wszystkich przypadkach
są one odzwierciedleniem innej wizji/koncepcji Zamawiającego. Dlatego też należy założyć,
że projekty dokumentów trafią przynajmniej dwukrotnie do akceptacji Zamawiającego,
a w przypadku zgłoszenia uwag, jak sam Zamawiający wskazuje w § 4 ust. 2 pkt 2) wzoru
umowy: „W przypadku zgłoszenia przez Zamawiającego uwag i zastrzeżeń, Wykonawca
obowiązany jest do dokonania wymaganych zmian i poprawek projektów. Przy
przedstawieniu przez Wykonawcę poprawionych projektów obowiązuje procedura określona
w zdaniu pierwszym z uwzględnieniem wymogów, o których mowa w pkt 1 […]”. W ocenie
Wykonawcy termin na przygotowanie projektów powinien wynosić łącznie 14 dni (co zakłada
2-
krotne złożenie projektów i 1-krotne zgłoszenie uwag).
Trzeba jeszcze raz zwrócić uwagę, że projekty, jak choćby przykładowo cennik, zawierają
także materię pozostawioną poza regulacją SIWZ, co implikuje, że ewentualne uwagi czy
akceptacja Zamawiającego jest kwestią zupełnie nie przewidywalną, niezależną
od wykonawcy, który dochowując najwyższej staranności i tak nie jest w stanie przewidzieć
preferencji Zama
wiającego. Tak krótkie terminy nie dają możliwości dokonania uzgodnień
i jest to ryzyko, którego wykonawca ponosić nie powinien; 2) zgodnie z rozdziałem II pkt. 19
OPZ: „Kolorystyka roweru: rama i kierownica – jasny szary, błotniki, korby pedałów oraz
osłona łańcucha – ciemny szary, obręcze i kosz – limonka lub jasny szary lub ciemny szary.
Na ramie roweru musi zostać umieszczona odporna na działanie warunków atmosferycznych
naklejka przedstawiająca logo systemu na tle w kolorze limonki. Rower musi być
ozn
akowany elementami graficznymi zawierającymi Herb Miasta Olsztyna. Projekt graficzny
roweru Wykonawca jest zobowiązany przedstawić Zamawiającemu do ostatecznego
uzgodnienia. Zamawiający ma prawo do nanoszenia zmian na projekcie graficznym
w zakresie kolor
ów i układu graficznego”. Zmiana koloru ramy, kierownicy, obręczy, kosza
i pozostałych elementów jest niezwykłe czasochłonną czynnością. Należy wziąć pod uwagę,
że każdy z dostawców stosuje typową dla siebie kolorystykę rowerów i akcesoriów. Sama
zmiana k
oloru 200 rowerów to ok. 4-5 tygodni (zakładając, że wykonawca je już posiada).
Z doświadczenia wykonawcy wynika, że proces demontażu gotowego koła, oddania obręczy
do malowania oraz złożenia kół w całość przy ilości 200 rowerów wynosi ponad 3 tygodnie;
3
) zgodnie z rozdziałem IV pkt. 1.1 lit. c) OPZ: „[…] Wykonawca zobowiązany jest
do uzyskania akceptacji Zamawiającego w kwestii ostatecznego wyglądu Totemu
Informacyjnego”. Zatem nie jest możliwe zlecenie wyprodukowania totemów informacyjnych
bez posiadania
pewności co do tego, co ostatecznie spełni oczekiwania Zamawiającego.
6. Nawet gdyby wykonawca posiadał rowery już na moment zawarcia umowy, co jest
możliwe wyłącznie dla dotychczasowego wykonawcy, to i tak wskazane powyżej
okolic
zności uzasadniają konieczność wydłużenia terminu o przynajmniej 47 dni: 14 dni na

finalne uzgodnienia + 4 tygodnie na
ewentualne zmiany w zakresie rowerów i pozostałych
elemen
tów + 5 dni na oddanie systemu przed uruchomieniem (§ 4 ust. 1 pkt 6) wzoru
umowy). Przy czym kalkulacja ta nie uw
zględnia żadnych terminów na procedury
administracyjne.
7. Dopiero po uzgodnieniu projektu rowerów wykonawca może dokonać ostatecznej
konfiguracji roweru i final
izować ich zakup u producenta. Termin dostawy rowerów wynosi
przynajmniej 3 miesiące. Zamówienie można złożyć w dniu podpisania umowy, choć
rozsądnie byłoby poczekać na akceptację projektu roweru przez Zamawiającego oraz
plastyka miejskiego i ewentualnie konserwatora zabytków. Przyjmując jednak najbardziej
optymistyczną wizję – zamówienie rowerów już w dniu zawarcia umowy i przyjęcie,
że ewentualne zastrzeżenia i uwagi zgłaszane przez Zamawiającego oraz inne podmioty
będzie można w dosyć szybki sposób zaimplementować, to i tak termin dostawy rowerów
wynosi przynajmniej ok. 90 dni.
8. R
ealizacja przedmiotu zamówienia wymaga dokonania wszelkich stosownych uzgodnień
i uzyskania niezbędnych pozwoleń związanych z wyglądem i lokalizacją elementów ORM,
w tym w zakresie projektów rowerów i Stacji Postoju (§ 4 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy). Warto
zwrócić uwagę, że Zamawiający nie przewidział żadnych terminów w tym zakresie – bowiem
terminy wynikające z przepisów ustawowych są dłuższe, niż minimalny termin na realizację
zamówienia przewidziany przez Zamawiającego – co Zamawiający przemilcza. W tym
zakresie konieczne jest przed ustawieniem Stacji Postoju/Totemu Informacyjnego także
uzyskanie następujących zgód (zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy): 1) zgodę plastyka
miejskiego/konserwatora zabytków; 2) zgodę na zajęcie terenu; 3) zgodę na zajęcie pasa
drogowego, jeśli Stacja Postoju znajdować się będzie w pasie drogowym. Wszystkie
powyższe zgody należy uzyskać przed uruchomieniem systemu rowerowego ORM. Zgodnie
art. 35 § 3 i 3a KPA, organy odpowiedzialne za wydanie powyższych zgód/pozwoleń mają 30
dni na ich rozpatrzenie.
9. Realizacja przedmiotu zamówienia wymaga wdrożenia rozwiązań informatycznych
związanych z publikacją Aplikacji oraz przygotowania narzędzia do integracji z Olsztyńską
Kartą Miejską (OKM). Zakładając, że Zamawiający w procesie akceptacji może zgłosić uwagi
do przedstawionej aplikacji jej publikacja na platformach Android i iOS będzie wymagała
dodatkowego czasu. Z praktyki Odwołującego wynika, że czas oczekiwania na publikację w
sieci aplikacji w zależności od platformy wynosi od 2 do nawet 5 dni. Nawet zakładając, że
Wykonawca na własne ryzyko opublikuje niezatwierdzoną przez Zamawiającego wersję
aplikacji, czas na publikację aktualizacji wynosi od 1 do 2 dni. Należy zaznaczyć, że jednym
z ważniejszych elementów aplikacji będzie cennik i regulamin korzystania z usługi, który
będzie stanowił przedmiot uzgodnień.

10. Aktualnie wyznaczony przez Zamawiającego termin możliwy jest do dochowania jedynie
przez wykonawcę, który był przygotowany do realizacji zamówienia przed jego wszczęciem.
Ustanowienie tak krótkiego terminu stanowi, że opis przedmiotu zamówienia narusza
uczciwą konkurencję a dodatkowo stanowi rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie
warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji,
obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem, bowiem wykonawca składając
ofertę musi założyć konieczność zapłaty kar umownych z powodu niedotrzymania terminu
realizacji
zamówienia.
11. W ślad za tak określonym terminem realizacji, Zamawiający ustanowił w rozdz. XIV SIWZ
kryterium oceny ofert: Kryterium: „Termin rozpoczęcia realizacji zamówienia” Kryterium
„Termin rozpoczęcia realizacji zamówienia” -zostanie ocenione na podstawie informacji
zawartej w formularzu ofertowym w zakresie oferowanego terminu rozpoczęcia realizacji
zamówienia od dnia podpisania umowy. Wykonawca, który przedstawi w ofercie najkrótszy
termin otrzyma maksymalnie 20 pkt. Pozostali Wykonawcy otrzymają proporcjonalnie mniej
punktów, stosownie do poniższego wzoru: termin (najkrótszy z oferowanych) P2 = -------x
20% x 100 termin oferty badanej
12. Odwołujący wskazał, że rozumie, że kryterium oceny ofert może faworyzować
wykonawcę, który jest w stanie wcześniej dostarczyć system. Jednakże taka preferencja
powinna respektować zasady uczciwej konkurencji i uwarunkowania rynkowe. Oczywistym
jest, że dotychczasowy wykonawca może dostarczyć system w bardzo krótkim terminie –
20-
dniowym, ponieważ dysponuje sprzętem na potrzeby zamówienia podstawowego, 75%
(z poprzedniego zamówienia). Konkurowanie z tym wykonawcą, przy takich warunkach
zamówienia, ma charakter fikcyjny. Zgodnie z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp „Kryteria oceny ofert
nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności
ekonomicznej, technicznej lub finansowej”. W rzeczywistości opisane kryterium właśnie
ten zakaz narusza, ponieważ wskazuje na wykonawcę, który świadczył już na rzecz
Zamawiającego usługi, a co przekłada się na posiadanie doświadczenia we współpracy
z Zamawiającym (kwestia pozyskania wszelkich zgód i akceptacji, a w zasadzie już ich
posiadanie) oraz dysponowanie potencjałem technicznym w postaci elementów systemu –
które to dotychczasowy wykonawca może posiadać praktycznie w całości. Przy tak takich
warunkach przetargu, jeśli tylko się one uprawomocnią, wykonawca ten może
z powodzeniem zamawiać brakujący mu sprzęt (nawet nie czekając na rozstrzygniecie
przetargu, bowiem jego wynik będzie przesądzony). Zatem powyższe wymagania
Zamawiającego dotyczą właściwości wykonawcy.
13. Powyższe okoliczności stanowią o naruszeniu art. 3531 i art. 5 kc w związku z art. 14
ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, art. 29 ust. 2 przez opisanie przedmiotu zamówienia

naruszający uczciwą konkurencję, rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie
warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji,
obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem.
14. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ i ogłoszenia
o zamówieniu przez zmianę terminu realizacji zamówienia (rozdz. IV SIWZ, w § 4 ust. 1 pkt
10) -
minimum 90, zaś maksymalnie 110 dni.

Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron oraz na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:

I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art
. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986
ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 marca 2019 roku oraz została
prze
kazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.

II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust .1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na
rozprawie odwołanie uwzględniła.

IV.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy w
ydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada
na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
p
ostępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.

Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne
należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Izba wska
zuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa
na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)

Izba zaznacza również, za wyrokiem z dnia 13 kwietnia 2016 roku Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO 455/16 …dla stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p.
wystarcza wprawdzie zaistnienie możliwości utrudnienia konkurencji. Jednakże wykazanie
możliwości naruszenia uczciwej konkurencji nie może ograniczyć się do twierdzeń
wykonawcy, przesuwając w ten sposób cały ciężar dowodzenia wyłącznie na
zamawiającego, przy założeniu, iż jeśli nie udowodni on tezy przeciwnej, należy uznać daną
okoliczność za wystarczająco wykazaną. Przeczy to zarówno kontradyktoryjnemu
charakterowi postępowania odwoławczego, jak i rozkładowi ciężaru dowodu (art. 6 k.c. w zw.
z art. 14 ustawy p.z.p.), a i brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. nie uprawnia do takiego
wniosku. Z drugiej jednak strony zamawiający winien jednak przekonać Izbę, że dany
parametr znajduje uzasadnienie w jeg
o potrzebach. Tylko bowiem zamawiający wie, jaki
konkretnie efekt zamierza osiągnąć w drodze zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 190
ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy
p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego
z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).

V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez Odwołującego:


dowód nr 1 – tabela zestawienie postępowań w przedmiocie systemów rowerów
publicz
nych u różnych zamawiających, opracowanie własne Odwołującego (6 karty),


dowód nr 2 – wyciągi ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia postępowań
organizowanych przez ZDZiT w Olsztynie z roku 2018 i z roku 2019 (unieważnione)
oraz w Chodzieży i w Wągrowcu (8 kart),


dowód nr 3 – wydruk ze strony internetowej „Olsztyńskiego Roweru Miejskiego”
(8 kart),


dowód nr 4 – dwie oferty – dowód objęty tajemnicą przedsiębiorstwa z wyłączeniem
informacji o terminie
realizacji usługi malowania felg oraz koszty rowerowych oraz
obręczy (2 karty),


dowód nr 5 – dwie oferty – dowód objęty tajemnicą przedsiębiorstwa z wyłączeniem
informacji dotyczących terminu realizacji dostawy (2 kart),


dowód nr 6 – wydruk mapy geoportal (2 karty).

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 1 kwietnia
2019 roku
Odpowiedź na odwołanie – uwzględnienie zarzutów odwołania w części, które
Zamawiający w dniu 1 kwietnia 2019 roku (za pismem w tej samej dacie) przesłał
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oraz złożył w oryginale na posiedzeniu. Izba
uwzględniła również stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w piśmie z dnia 4 kwietnia
2019 roku
Uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie złożone przez Nextbike S.A. złożone
na posiedzeniu z udziałem Stron postępowania odwoławczego.

VI.
Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał w dniu 1 kwietnia 2019 roku zmiany postanowień
Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający uwzględnił część zarzutów
odwołania.

Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem Stron złożył oświadczenie, w wyniku którego
wycofał zarzuty odwołania:

zarzut opisany w uzasadnieniu odwo
łania w pkt II ppkt 2 i 4 z art. 29 ust. 1 i 2
ustawy,

zarzut opisany w uzasadnieniu
odwołania pkt III z art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy,

zarzut opisany w uzasadnieniu
odwołania pkt IV z art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1
ustawy,


zarzut opisany w uzasadnieniu
odwołania pkt VI z art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy,

zarzut opisany w uzasadnieniu
odwołania pkt VII z art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy.
W
pozostałym zakresie Odwołujący zarzuty odwołania podtrzymał.

Stosownie do przepisu art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Izba poddała pod rozpoznanie
zarzuty odwołania niewycofane przez Odwołującego. Zaznaczyć należy w tym miejscu,
że ustawa nie zakazuje Zamawiającemu, w przypadku wniesienia odwołania, dokonywania
dalszych czynności w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, również
w zakresie objętym zarzutami i wnioskami. Istotnym również jest, że czynności jakich
dokonuje,
już po wniesieniu odwołania, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Zamawiający nie muszą być zgodne z żądaniami stawianymi w odwołaniu. Zamawiający nie
może jedynie zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu wydania przez
Izbę rozstrzygnięcia, o czym mówi art. 183 ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze art. 191 ust. 2 ustawy, dokonane przez Zamawiającego czynności
po wniesieniu odwołania, a przed zamknięciem rozprawy, składają się na stan rzeczy
sta
nowiący podstawę faktyczną wyroku. Izba nie mogła, z uwagi na treść ww. przepisu
pominąć zmian dokonanych w treści SWIZ przez Zamawiającego w dniu 1 kwietnia 2019
roku. D
okonana przez Zamawiającego zmiana opisu przedmiotu zamówienia spowodowała
zmiany stanu fakty
cznego sprawy w dacie orzekania. Każdorazowo, w przypadku
poszczególnych podniesiony, a nie wycofanych przez Odwołującego zarzutów, Izba
dokonała oceny czy zmiany SIWZ wprowadzone przez Zamawiającego w dniu 1 kwietnia
2019 roku
nie prowadziły do bezprzedmiotowości, nieaktualności lub braku wpływu na wynik
tego postępowania.

VII.
W zakresie
poszczególnych zarzutów odwołania:

A.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy braku
określenia parametrów rejestracji dedykowanego układu elektronicznego wskazanego
w rozdz. III pkt 4 Opisu Przedmiotu Z
amówienia - postępowanie odwoławcze zostało
umorzone z uwagi na uwzględnienie zarzutu odwołania przez Zamawiającego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy brak
określenia czy ustawienie Stacji Postoju/Totemów Informacyjnych w poszczególnych
lokalizacjach wytypowanych przez Zamawiającego wymaga pozyskania zgód: plastyka
miejskiego/konserwatora zabytków, zgody na zajęcie terenu oraz zgody na zajęcie pasa
drogowego (jeżeli dana Stacja Postoju znajdować się będzie w pasie drogowym) -
postępowanie odwoławcze zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie zarzutu odwołania
przez Zamawiającego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez
określenie wymagań dla urządzenia zabezpieczającego rower w rozdz. III pkt 4 Opisu
Przedmiotu Z
amówienia - postępowanie odwoławcze zostało umorzone z uwagi na
uwzględnienie zarzutu odwołania przez Zamawiającego.

Iz
ba wskazuje, że zgodnie z art. 186 ust. 4a ustawy w przypadku uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów w części, gdy po stronie Zamawiającego do postępowania
odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a Odwołujący nie wycofał
pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Z przepisu tego wynika, że Izba nie rozpoznaje zarzutów uwzględnionych przez
Zamawiającego.
Zamawiający w piśmie z dnia 1 kwietnia 2019 roku, złożonym do akt sprawy, złożył
oświadczenie: Zamawiający uwzględnia ww. odwołanie w części wskazanej poniżej,
jednocześnie wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Następnie Zamawiający
podał zarzuty odwołania, które uwzględnił oraz przedstawił modyfikacje poszczególnych
punktów SIWZ. Natomiast w odniesieniu do odniesieniu do Załącznika nr 3 do SIWZ rozdz. II
pkt 21 OPZ i rozdz. IV oraz § 4 ust.1 pkt 10 Załącznika nr 4 do SWIZ – Wzór umowy
podtrzymał postanowienia SIWZ. Następnie, w piśmie z dnia 4 kwietnia 2019 roku -
Uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie złożone przez NextBike S.A. Zamawiający
potwierdził stanowisko we wcześniej złożonym piśmie i podał W odpowiedzi z dnia 1 kwietnia
2019 roku na ww. odwołanie, Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, w pozostałym
zakresie wniósł o jego oddalenie. Wobec okoliczności, iż Zamawiający w ww. odpowiedzi nie
odniósł się merytorycznie do zarzutów odwołania, których nie uwzględnił, niniejszym
przedstawia argumenty na niezasadność zarzutów Odwołującego, które w świetle art. 186
ust. 4a pzp mogą być rozpatrywane przez tut. Izbę.
Zamawiający w trakcie rozprawy złożył również oświadczenie, że podtrzymuje stanowisko
jak w złożonych pismach

Izba zaznacza, że zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi uwzględnić Zamawiający
może odwołanie bądź zarzuty odwołania. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej
Zamawiający uwzględnił część zarzutów odwołania, w tym powyżej wskazane zarzuty braku
określenia parametrów rejestracji dedykowanego układu elektronicznego wskazanego w
Załączniku nr 3 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) w rozdz. III pkt 4 oraz
zarzut braku
określenia czy ustawienie Stacji Postoju/Totemów Informacyjnych w
poszczególnych lokalizacjach wytypowanych przez Zamawiającego wymaga pozyskania
zgód: plastyka miejskiego/konserwatora zabytków, zgody na zajęcie terenu oraz zgody na
zajęcie pasa drogowego (jeżeli dana Stacja Postoju znajdować się będzie w pasie
drogowym)
jak również zarzut określenia wymagań dla urządzenia zabezpieczającego rower
w rozdz. III pkt 4 Opisu Przedmiotu Z
amówienia.
Jednocześnie Odwołujący wycofał część zarzutów odwołania, z wyłączeniem
przedmiotowych powyżej wskazanych zarzutów (tj. zarzutu opisanego w pkt II ppkt 1 oraz
w pkt II ppkt 3 oraz pkt V
uzasadnienia zarzutów odwołania) oraz nie wycofał Odwołujący
zarzu
tów nieuwzględnionych.

Tym samym uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów: naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy
oraz art. 7 ust. 1 ustawy braku określenia parametrów rejestracji dedykowanego układu
elektronicznego wskazanego w rozdz. III pkt 4 Opisu Przedmiotu Z
amówienia oraz
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez
brak określenia czy
ustawienie Stacji Postoju/Totemów Informacyjnych w poszczególnych lokalizacjach
wytypowanych
przez
Zamawiającego
wymaga
pozyskania
zgód:
plastyka
m
iejskiego/konserwatora zabytków, zgody na zajęcie terenu oraz zgody na zajęcie pasa
drogowego (jeżeli dana Stacja Postoju znajdować się będzie w pasie drogowym) jak również
zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy
przez określenie wymagań
dla urządzenia zabezpieczającego rower w rozdz. III pkt 4 Opisu Przedmiotu Zamówienia nie
pozwala poddać ich pod rozpoznanie Izby, bowiem Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie
zarzutów nieuwzględnionych i niewycofanych, a powyższe zostały przez Zamawiającego
uwzględnione, co Zamawiający w sposób jednoznaczny wyartykułował w złożonych pismach
oraz podtrzymał na rozprawie.
Podkreślenia wymaga, że Izba umarzając postępowanie odwoławcze do części
uwzględnionych zarzutów odwołania na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego
w
części zarzutów odwołania nie dokonuje oceny czynności, które ewentualnie w piśmie
z
awierającym oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania wskazywałby Zamawiający
tj. Izba nie ocenia czynności jakie wykonał, wykonuje bądź jakich zapowiada wykonanie
Zamawiający w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania. Zamawiający również
nie ma obowiązku przedstawiania takich informacji w piśmie zawierającym oświadczenie

o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości czy w części, czy też nie ma obowiązku
składania oświadczenia w tym zakresie. Umarzając postępowanie odwoławcze w zakresie
uwzględnionych (i nie wycofanych zarzutów odwołania) Izba nie rozstrzyga merytorycznie
o zarzutach odwołania. Zamawiający zobowiązany jest przy uwzględnieniu czy to całości
czy części zarzutów odwołania do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności
w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych
zarzutów. Podkreślenia wymaga, że dopiero umorzenie postępowania odwoławczego czyli
wydanie stosowanego orzeczenia w sprawie powoduje uaktywnienie ww. obowiązku
po stronie Zamawiającego. Ustawa nie ogranicza Zamawiającemu dokonywania
jakichkolwiek
– poza zakazem zawarcia umowy – czynności po wniesieniu odwołania. Może
zaist
nieć sytuacja, w której wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nastąpi przed wydaniem stosowanego
orzeczenia, jednakże te czynności muszą być zgodne z żądaniem zawartym w odwołaniu
w zakresi
e uwzględnionych zarzutów. W wyniku wydanego orzeczenia z uwagi
na uwzględnienie części zarzutów odwołania Zamawiający zobowiązany jest do wykonania,
powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zaniechanie dokonania czynności
zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu w przypadku jego uwzględnienia może być
dochodzona w postępowaniu przez Odwołującego.
Izba zaznacza również, że dokonanie czynności modyfikacji SIWZ czy ogłoszenia
o zamówieniu, tak jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie (1 kwietnia 2019 roku),
stanowi nową czynność Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego, która to czynność również może być kwestionowana przez wykonawców
(ocz
ywiście przy zachowaniu ustawowych terminów). Izba, na podstawie art. 191 ust. 2
ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
jednakże nie może dokonywać oceny czynności jakie nie były kwestionowane
w odwołaniu, bo być nie mogły z uwagi na termin w jakim zostało złożone odwołanie,
a w jakim Zamawiający dokonał nowych czynności.
B.
Izba na wstępie rozważań wskakuje, że określone przez ustawodawcę w ustawie
zasady, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności to „szkielet” każdego z postępowań o udzielnie zamówienia publicznego
jak również całego systemu zamówień publicznych. Izba podkreśla również, że kwestia
konkurencji winna być kategorią, którą należy rozpatrywać z uwzględnieniem danego rynku,
którego dotyczy konkretne zamówienie jak również uzasadnionych potrzeb Zamawiającego,
czasu w jakim Zamawiający udziela zamówienia. Niewątpliwe, co również należy podkreślić,
Zamawiający mają prawo opisując przedmiot zamówienia do określenia wymagań

technicznych i jakościowych uwzględniających niezbędne Zamawiającemu standardy, przy
uwzględnieniu realnych potrzeb Zamawiającego. Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyrok z
dnia 27 maja 2009 roku sygn. akt: II Ca 158/09 wskazał - Z przepisu art. 7 ust. 1 pzp wynika,
że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Zatem należy uznać, że fundamentalnymi zasadami postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego są zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad prowadzi do realizacji celu określonego w
pzp jakim jest wybranie najkorzystniejszej oferty spełniającej potrzeby zamawiającego.
Przepis art. 29 ust. 2 pzp z kolei wprowadza zakaz dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jednakże zakaz ten
nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót
budowlanych nie o
dpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności
czy wymaganych parametrów technicznych, jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia (tak Małgorzata Stachowiak w M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX 2007, wyd. II.).(…) Obowiązkiem Zamawiającego jest, w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy,
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie z ust. 2 przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Podkreślić jednakże należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie stanowi postępowania, w którym Zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy
zechcą mu sprzedać. W postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, Zamawiający
jak każdy gospodarz dbający o swoje potrzeby uprawniony jest do kupna określonych
rzeczy, a w ramach tych określonych rzeczy nieuprawniona jest taka specyfikacja
techniczna, która eliminowałaby w sposób niezasadny określone przedmioty, a przez to ich
producentów czy dystrybutorów – to stanowi istotę konkurencyjności w ramach danego
zamówienia. Podkreślić należy, że konkurencja nie polega na tym, że Zamawiający
ma dopuścić możliwość złożenia oferty na cokolwiek, lecz ma prawo określić swoje potrzeby.
Izba zaznacza jednocześnie, że opis przedmiotu zamówiona jak również sposób jego
realizacji
powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może
powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.
Jednocześnie nie oznacza to, że zasada konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której
o zamówienie muszą móc ubiegać się wszyscy wykonawcy, którzy oferują rzeczy zbliżone,
podobne do tych wymaganych przez Zamawiającego. Warto w tym miejscu również wskazać

na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku, który w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 roku
sygn. akt XII Ga 431/09 uzasadniał: Podkreślić trzeba, że zakaz przewidziany przepisem art.
29 ust. 2 ustawy ... nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług
czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości,
funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić
konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Stąd bardzo istotną
czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie
tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie.

Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa ma prawo – jak również
obowiązek –sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach
jakościowych i technicznych. Ponadto nie jest podstawą do uznania, że przedmiot
zamówienia został określony w sposób sprzeczny z zasadami ustawowymi to,
że wypełnienie wymagań technicznych jest trudne do spełnienia dla danego wykonawcy
(por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 07.02.2005 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-175/05). (…) Sąd
Okręgowy podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu
wyroku z dnia 09.X.2008r., sygn
. akt KIO//UZP 1024/08, zgodnie z którym " (...) Bezspornie
Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając produktu o cechach
odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych standardach
jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów. Wskazuje również na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2015 roku sygn. akt KIO 1107/15, KIO
1114/15, w którym Izba wskazała, że: właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za
sobą ograniczenie konkurencji pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców
i dyskryminując innych. To jednak nie oznacza, że naruszono zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy
pzp.
Również w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2018 roku sygn.
akt KIO 1046/18
Izba wskazała, że (…) Izbie nie pozostało nic innego, jak kolejny raz
wyrażenie stanowiska, że Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do określenia
przedmiotu zamówienia w taki sposób, który w pełni zabezpiecza jego potrzeby.
Za
mawiający, który posiada wiedzę o przeznaczeniu zamawianego sprzętu komputerowego,
jest uprawniony do adekwatnego
określenia jego parametrów. (…) Zamawiający nigdy
nie jest zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby umożliwić wszystkim
wykonawcom funkcjonującym na rynku złożenie oferty, a tym bardziej złożenie oferty, która
będzie optymalna z punktu widzenia założeń biznesowych danego wykonawcy. Natomiast
w wyroku Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2015 roku sygn. akt GSK
2203/13 zostało wyartykułowane, że: Celem postępowania jest nabycie przez
zamawiającego rzeczy (praw, usług), które odpowiadają jego potrzebom. Zasadnie podnosi

skarżący, iż stosowanie zasady uczciwej konkurencji nie może prowadzić do nabycia dostaw
czy usług, które nie odpowiadają potrzebom zamawiającego. Przez sformułowanie potrzeb
zamawiającego w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy należy, w ocenie Sądu,
rozumieć nie tylko określenie rodzaju urządzeń, które zamawiający zamierza nabyć oraz
zasad serwisu gwarancyjnego tych urządzeń. Zmawiający ma prawo, a jako jednostka
sektora finansów publicznych i obowiązek, planowania racjonalnej pod względem
finansowym i użytkowym eksploatacji urządzeń również po okresie gwarancyjnym,
w związku z czym określenie przedmiotu zamówienia powinno uwzględniać również ten
element.
Również Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie konsekwentnie
wskazuje, że granicą rygoryzmu przy formułowaniu wymagań w zakresie parametrów
technicznyc
h zamówienia są potrzeby Zamawiającego, obiektywie skonkretyzowane
w przygotowanym przez Zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia, jednakże co należy
podkreślać, opis przedmiotu zamówienia musi być precyzyjny i jednoznaczny, dający się
zidentyfikować i określić, a obowiązki te Zamawiający wykonać winien rzetelnie. Zgodnie
z wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca
1019/06
opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał
na identyfikację zamówienia. Natomiast za wyrokiem Sadu Najwyższego z dnia 5 czerwca
2014 roku sygn. akt CSK 626/13 czytamy,
że w przepisach Pzp ustanowiono wymóg
rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w SIWZ. Zgodnie z literalną wykładnią art. 29
ust. 2
ustawy użyty w treści tego przepisu zwrot "mógłby utrudniać uczciwą konkurencję"
stanowi o tym,
że dla uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej
zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie Zamawiającego, które mogłoby sprzyjać
naruszeniu zasady uczciwe
j konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio,
co jest ugruntowane w orzecznictwie i doktrynie. W odniesieniu do dyspozycji art. 29 ust. 1
ustawy,
należy zaznaczyć, że podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie
opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy
będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest
przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą
w nim uwzględnione oraz również jednoznacznie podane. Pamiętać bowiem należy,
że to opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom, którzy zamierzają złożyć
w postępowaniu oferty, na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem
wszystkich czynników wpływających na nią. Tym samym wykonawcy muszą mieć wiedzę
na temat czynników wpływających na kalkulację ceny oferty i nie mogą ich się domyślać czy
też wyinterpretowywać, ewentualnie czynić jakieś hipotetyczne założenia. Ustawa podaje
także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń
oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny

być konkretne, jednoznaczne i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być
przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo.

W zakresie zarzutu naruszenia naruszeniu art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
przez dopuszczenie w rozdz. II pkt 21 OPZ
– Załącznik nr 3 do SWIZ rowerów fabrycznie
nowych lub używanych, sprawnych i spełniających wymagania zawarte w OPZ – Izba uznała
zarzut za niezasadny.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, natomiast Zamawiający w oparciu o art. 7 ust. 1
ustawy przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przepisy
pod
niesione przez Odwołującego odnoszą się do zasad jakich musi przestrzegać
Zamawiający. W ocenie Izby dopuszczenie możliwości zaoferowania świadczenia usługi przy
użyciu sprawnych rowerów używanych lub fabrycznie nowych rowerów nie prowadzi
do naruszenia zasad,
do jakich referował Odwołujący. Ograniczenie konkurencji Odwołujący
w zasadzie sprowadził do tego, że dotychczasowy wykonawca usługi będzie miał
korzystniejszą sytuację ponieważ posiada rowery 4 generacji. Fakt, że jakiś podmiot
świadczył już usługę, która realizowana była przy użyciu rowerów 4 generacji i dysponuje
tymi rowerami nie powoduje, że jest on bardziej konkurencyjny niż ten wykonawca, który
będzie musiał zaoferować rowery nowe, ponieważ rowery używane wymagają niewątpliwie
szeregu napraw, konserwacji (koszty)
czego nie ma w przypadku rowerów nowych. Tym
samym nakłady jakie musi poczynić wykonawca na zakup nowych rowerów w inny sposób
będzie ponosił wykonawca przeznaczający do realizacji rowery używane. Jednocześnie takie
postanowienie SIWZ pozwala również na zakup przez wykonawcę rowerów od podmiotów,
które już ich używały w realizacji innych umów. Możliwości jest bardzo wiele i niewątpliwie
nie można ich ograniczać jedynie do zamówień wcześniej realizowanych na terenie naszego
kraju
, czy u tego Zamawiającego. Dlatego też przedstawione dowody nr 1 i 2 w ocenie Izby
potwierdzają jedynie informacje w nich zawarte, nie dowodzą natomiast, że nie jest możliwe
zaoferowane przez inne
, niż Roovee Sp. z o.o., podmioty rowerów używanych, jak również
rowerów nowych. Odniesienie się do posiadanych przez konkurencyjny podmiot rowerów
używanych z uwagi na wcześniejszą realizację zamówienia u Zamawiającego, w ocenie
Izby
, również nie przesądza o tym, że doszło do naruszenia konkurencji ponieważ
potencj
alnie każdy podmiot działający w danej branży może nabyć rowery używane, jak
również może posiadać używane rowery w wyniku realizacji innych wcześniejszych
kontraktów. Jednocześnie sam Odwołujący wskazał, że podmiot ten posiada 70% rowerów

z poprz
edniej usługi ale nie wykazał, że dysponuje nimi w tym momencie i nie wykorzystał
ich w innej realizacji.
Izba podkreśla, że Zamawiający nabywa w tym przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia usługę polegającą na dostawie, uruchomieniu i zarządzaniu oraz kompleksowej
obsłudze roweru miejskiego – przedmiotem zamówienia nie jest natomiast dostawa rowerów.
Zamawiający opisał w sposób szczegółowy wymagania co do sprawności dostarczonych
rowerów, w jakim stanie technicznym mają pozostawać w czasie realizacji usługi itd. oraz
określił stosowne kary umowne za uchybienia ukształtowanym wymaganiom. W ocenie Izby
dopuszczenie sprawnych rowerów używanych nie ogranicza w tym przypadku konkurencji, a
każdy z podmiotów zainteresowanych postępowaniem sam będzie mógł zdecydować jaki
rower postawi do realizacji usługi. Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, aby
Zamawiający naruszył w postępowaniu art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 29 ust. 2 ustawy.

W zakresie zarzutu naruszenia naruszeniu art. 353
1
i art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 459) (dalej: „kc”) w związku z art. 14 ust. 1
i art. 139 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
przez opisanie przedmiotu zamówienia
w zakresie terminu realizacji zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję,
rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie
zasady swobody umów, z zasadą równości, obciążenie wykonawcy nadmiernymi
obowiązkami i ryzykiem – Izba uznała zarzut za zasadny.

Za
mawiający zgodnie z rozdz. IV SIWZ wskazał: okres realizacji zamówienia: 6 miesięcy,
przy czym termin rozpoczęcia:………(min. 20 max 40 dni) dni od podpisania umowy.
Powyższe wymaganie znajduje również odzwierciedlenie w postanowieniach Wzoru umowy
– Załącznik nr 4 do SWIZ ( § 4 ust. 1 pkt 10).
Jednocześnie Zamawiający w rozdz. IV SIWZ zawierającym opis kryteriów, którymi
Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej, wskazał, że Termin
rozpoczęcia realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy (min. 20 dni – max 40 dni)
stanowi kryterium oceny ofert z wagą 30%.

W zakresie tego zarzutu Izba podzieliła argumentację prezentowaną przez Odwołującego
w odwołaniu jak również na rozprawie. Zamawiający zgodnie z postanowieniami załącznik nr
3 do SWIZ
– OPZ rozdz. II pkt 19 sam przyznał sobie prawo możliwości zmiany projektów
graficznych w zakresie
kolorów i układu graficznego roweru na etapie po podpisaniu umowy
(
co sam oświadczył na rozprawie). Fakt, że taka możliwość została dopuszczona,
a
co za tym idzie konieczność dokonywania różnego rodzaju zmian kolorów między innymi
ram rowerów, obręczy i koszy po ich wprowadzeniu do projektu przez Zamawiającego,

w konsekwencji powoduje konieczność przemalowania tych elementów rowerów bądź
zamówienia rowerów o odpowiednich, zmienionych kolorach w wyniku zmian dokonanych
na projekcie graficznym przez Zamawiającego. Z dowodu nr 4 złożonego przez
Odwołującego wynika, że termin realizacji usługi malowania proszkowego felg oraz koszy
rowerowych wynosi: termin realizacji 21 dni roboczych w przypadku oferty nr 1 oferta na
malowanie rowerów, które posiada już wykonawca) oraz 4-5 tygodni w przypadku oferty nr 2
(dotyczy malowania obręczy bądź wprowadzenia obręczy już pomalowanych). Zamawiający
co należy podkreślić nie kwestionował tych dowodów, jak również nie przedstawił
argumentacji, że takiego malowania można dokonać w krótszym terminie. Izba dodaje,
że uzgodnienia w zakresie nanoszenia zmian na projekcie graficznym również powodują
upływ czasu, który to czas rozpoczęcia liczony jest od podpisania umowy, tym samym fakt
zmian w projekcie graficznym również skraca czas na rozpoczęcie realizacji umowy. Rowery,
czy to nowe czy też używane muszą zostać przemalowane na kolory ustalone przez
Zamawiającego w SIWZ oraz układ graficzny musi być zgodny z wymaganiami
Zamawiającego. Czas przewidziany na wykonanie wszystkich niezbędnych czynności przed
rozpoczęciem realizacji zamówienia musi obejmować realne terminy na ich wykonanie.
Podkreślenia wymaga również, że Termin rozpoczęcia realizacji zamówienia od dnia
podpisania umowy (min. 20 dni
– max 40 dni) stanowi jedno z kryteriów oceny ofert.
W kontekście powyższego również kluczowe znaczenie ma termin dostawy rowerów
nowych, bowiem przy kupnie używanych zawsze będzie on indywidualny. Natomiast jak
wskazywał Odwołujący przy posiadaniu już przez danego wykonawcę używanych rowerów
nie będzie miał znaczenia w tym sensie, że wykonawca nie musi się o niego martwić
ale z perspektywy kryterium nie może prowadzić do faworyzowania danego rozwiązania. Ten
termin
rozpoczęcia realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy powinien być urealniony
i uśredniony, powinien brać pod uwagę wszystkie czynniki. Złożony przez Odwołującego
dowód nr 5 dowodzi, że termin dostawy nowych rowerów 4 generacji oferta nr 2 –180 dni
od dnia złożenia ostatecznej wersji zamówienia dowodzi, że termin dostawy rowerów
nowych przekracza znaczenie wskazany nawet maksymalny termin rozpoczęcia realizacji
zamówienia ustalony na 40 dni. Izba pominęła ofertę nr 1 z dowodu nr 5, która jak zauważył
Zamawiający była niepodpisana i stanowiła wydruk. Dopuszczenie rowerów używanych oraz
rowerów fabrycznie nowych w realizacji usługi nie może być jedynie czynnością pozorną,
a tą pozorność buduje Zamawiający przez określenie w zasadzie nierealnego terminu
rozpoczęcia realizacji usługi przy użyciu rowerów fabrycznie nowych. Fakt, że Zamawiający
unieważnił inne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym samym
przedmiocie już po terminie składania ofert, nie daje Zamawiającemu w celu przyspieszenia
realizacji usługi podstaw do kształtowania nierealnych postanowień SIWZ w zakresie terminu
rozpoczęcia realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy. Realność konkurencyjności

przejawia się w tym wypadku, w zakresie tego zarzutu dotyczącego terminu rozpoczęcia
realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy w realności terminu przy uwzględnieniu
wszystkich innych wymagań opisanych przez Zamawiającego. Urealnienie terminu
rozpoczęcia realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy konieczne jest również z uwagi
na lokalizację stacji postoju przy ul. Prosta/Stare Miasto (przy Bibliotece), która znajduje się
w samym centrum strefy podlegającej ochronie konserwatorskiej, co wynika z dowodu nr 6.
Sam Zamawiaj
ący w trakcie rozprawy wyjaśnił, że teren ten objęty jest ochroną
konserwatorską i wymaga uzgodnień z Miejskim Konserwatorem Zabytków. W ocenie Izby
fakt,
że Miejski Konserwator Zabytków jest w strukturach administracyjnych gminy Olsztyn,
a teren, na którym znajduje ww. lokalizacja stacji postoju, jest terenem miasta Olsztyn -
co zdaniem Zamawiającego „prowadzi do wniosku, że to uzgodnienie z Konserwatorem
nie spowoduje przedłużenia terminu uzyskania tego uzgodnienia” – nie ma znaczenia
z perspektywy obiektywnie, rzetelnie ustalonego terminu
rozpoczęcia realizacji zamówienia
od dnia podpisania umowy,
który również powinien uwzględniać takie administracyjne
uregulowania i terminy jakie przewidują przepisy na uzyskanie owych uzgodnień.
W ocenie Izby termin, a w zasadzie prze
dział terminów, rozpoczęcia realizacji zamówienia
od dnia podpisania umowy
jaki przyjął Zamawiający jest zwyczajnie nierealny. Sam termin
dostawy nowych rowerów przekracza już maksymalny termin jaki przyjął Zamawiający
w SIWZ, do tego możliwość zmiany na projekcie graficznym kolorów i układu graficznego
i konieczność wymalowania albo przemalowania elementów roweru również wymaga czasu,
co wykazał Odwołujący złożonymi dowodami.

Mają na uwadze powyższe Izba nakazała dokonać zmiany postanowień SWIZ
na nas
tępujące:

w rozdz. IV SIWZ:
okres realizacji zamówienia: 6 miesięcy, przy czym termin
rozpoczęcia:…(min. 40 max 90 dni) dni od podpisania umowy,


w Załączniku nr 4 do SWIZ § 4 ust. 1 pkt 10 - uruchomienie powinno nastąpić
w terminie … (min. 40 – max. 90 dni) od dnia zawarcia Umowy i winno
być poprzedzone potwierdzeniem przez Zamawiającego prawidłowości działania
ORM i gotowości Wykonawcy do uruchomienia,

w rozdz. IV SIWZ kryterium -
Termin rozpoczęcia realizacji zamówienia od dnia
podpisania umowy (min. 40 dni
– max 90 dni)
Izba nakazała również dokonać we wszystkich postanowieniach SIWZ i Ogłoszeniu
o zamówieniu w miejscach, w których jest odniesienie do terminu rozpoczęcia realizacji
zamówienia od dnia podpisania umowy zmian w następujący sposób: (min. 40 dni – max 90
dni).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)


Przewodniczący: ……………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
• Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
• Sygn. akt KIO 507/19 z dnia 2019-04-12
• Sygn. akt KIO 497/19 z dnia 2019-04-12
• Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12