rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-01
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-01
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 448/19
KIO 448/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2019 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2019 roku przez
wykonawcę TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Szpital Wojewódzki im. św. Łukasza SPOZOZ w Tarnowie, z siedzibą
w Tarnowie
przy udziale wykonawcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego: Varian Medical Systems Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2019 roku przez
wykonawcę TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Szpital Wojewódzki im. św. Łukasza SPOZOZ w Tarnowie, z siedzibą
w Tarnowie
przy udziale wykonawcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego: Varian Medical Systems Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: TMS Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego TMS Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego: TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego Szpitala Wojewódzkiego im. św. Łukasza SPOZOZ
w Tarnowie
, z siedzibą w Tarnowie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzech
tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 448/19
UZASADNIENIE
W dniu 14 marca 2019 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 styc
znia 2004 r. prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej jako
„PZP”) odwołanie złożył wykonawca TMS
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”.
Przetarg nieograniczony
na dostawę integralnego systemu planowania leczenia
napromienianiem dla Szpitala Wojewódzkiego im. św. Łukasza SPZOZ w Tarnowie prowadzi
Zamawiający: Szpital Wojewódzki im. św. Łukasza SPOZOZ w Tarnowie.
O
dwołanie złożono wobec następujących czynności i zaniechań dokonanych przez
Zamawiającego w postępowaniu
•
wybór jako najkorzystniejszej oferty firmy Varian Medical Systems Poland
Sp. z o.o. (dalej: „Varian”)
•
zaniechanie odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy Varian, pomimo
zaistnienia nieusuwalnych podstaw odrzucenia z powodu złożenia oferty zawierającej rażąco
niską cenę;
•
zaniechanie odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy Varian, pomimo złożenia
przez tego wykonawcę oferty niezgodnej z SIWZ, której to niezgodności nie ma możliwości
usunąć bez zmiany treści oferty.
Zamawiający dokonał w ocenie Odwołującego naruszenia następujących przepisów
ustawy Pzp:
•
art. 89 ust 1 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Varian, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę;
•
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór
wykonawcy niezgodnie z u
stawą;
•
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. X i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkur
encji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Varian, pomimo iż stanowi
ona czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt, iż jest przejawem działania sprzecznego
z prawem i dobrymi obyczajami, a nadto zmierza do wyeliminowania z rynku innych
wykonawców;
•
art. 91 ust. 1 u
stawy poprzez wybór oferty, której nie można ocenić jako
najkorzystniejsza;
•
art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty, której treść nie odpowiada treści
SIWZ, a niezgodność ta jest nieusuwalna bez zmiany oferty z uwagi na niespełnienie przez
zaoferowany sprzęt wymogów technicznych (granicznych) oraz niezgodność zaoferowanego
sprzętu z przepisami Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 18 lutego 2011 r. w sprawie
warunków bezpiecznego stosowania promieniowania jonizującego dla wszystkich rodzajów
ekspozycji medycznej;
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
•
uwzględnienie odwołania w całości;
•
unieważnienie czynności wyboru oferty Varian jako najkorzystniejszej;
•
odrzucenia oferty wykonawcy Varian jako niespełniającej wymogów SIWZ i/lub
zawierającej rażąco niską cenę oraz naruszającą zasady uczciwej konkurencji;
•
powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem przyjętych
kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte
poprzez jego uwzględnienie. Działania Zamawiającego polegające na wyborze oferty firmy
Varian zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp oraz postanowień SIWZ.
Uwzględniając treść oferty Odwołującego, w przypadku dokonania przez Zamawiającego
poprawnej czynności oceny, byłaby ona najkorzystniejsza. Czynności Zamawiającego
dokonane z naruszeniem ustawy Pzp
pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, co narusza interes Odwołującego.
Zamawiający powiadomił Odwołującego o wyborze ofert drogą mailową w dniu
04.03.2019r. Odwołanie złożono w dniu 14.03.2019 r. tj. w ustawowym terminie
przewidzianym wart. 182 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący uiścił wpis w wymaganej
wysokości na rachunek UZP, a kopia odwołania została prawidłowo przekazana
Zamawiającemu.
Odwołujący notyfikował Zamawiającemu w toku postępowania, iż zaoferowana przez
Varian cena może być uznana za rażąco niską, w związku z czym zastosowana została
procedura wyjaśniająca, a złożone oświadczenia Zamawiający uznał za wystarczające.
Odwołujący wskazywał również Zamawiającemu na inne nieprawidłowości oferty Varian,
w szczególności kwestię niezgodności z SIWZ z uwagi na brak możliwości spełnienia przez
oferowany sprzęt wymogów opisanych w punkcie 14 i nast. Załącznika IB do SIWZ.
Odwołujący
kwestionuje
rozstrzygnięcie
postępowania
argumentując,
że
Zamawiający mylnie uznał, że oferta Varian odpowiada treści SIWZ i nie zawiera rażąco
niskiej ceny, a także iż nie spełnia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji.
I.
Rażąco niska cena i czyny nieuczciwej konkurencji
Cena oferty
Varian jest o ponad 40% niższa od kwoty przeznaczonej przez
Zamawiającego na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; jest również znacznie niższa od
wartości oferty Odwołującego. Powyższe spowodowało zastosowaniem procedury
wyjaśnienia zaoferowanej wartości, jednakże w ocenie Odwołującego, przedstawione przez
Varian informacje nie mogą uzasadnić, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska
w rozumieniu Ustawy.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę brutto w wysokości
1.600.000,00 zł, Varian zaoferował realizację zamówienia za kwotę 949 974,00 zł (przy
gwar
ancji udzielonej na 36 miesięcy), a Odwołujący - za kwotę 1 543 335,00 zł (przy
gwar
ancji udzielonej na 24 miesiące).
Zda
niem Odwołującego Varian nie wykazał, iż faktycznie zaoferowana cena
odpowiada innym cenom rynkowym, a nawet cenom oferowanym przez ten sam podmiot
w innych postępowaniach, a nadto - iż umożliwia nie tylko realizację zamówienia, lecz
również uzyskanie jakiegokolwiek zysku.
Varian w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie wskazał m.in. iż oferta w tym
postępowaniu odpowiada ofercie wybranej w postępowaniu prowadzonym przez SPZOZ
MSWIA z W-M Centrum Onkologii w Olsztynie, Al. Wojska Polskiego 37, Olsztyn, co mia
ło
uwiarygodnić twierdzenia o prawidłowej kalkulacji ceny zaoferowanej w postępowaniu.
Należy jednak podkreślić, iż podobieństwo wskazanych postępowań jest jedynie pozorne,
bowiem kluczowe pozostają nie podstawowe stacje, wskazane w wyjaśnieniach Varian, ale
dodatkowy sprzęt, który należy zaoferować, aby spełnić wymogi SIWZ. Zakres postępowania
prowadzonego w Olsztynie nie był bowiem identyczny, jak przedmiotowego postępowania,
tamtejszy zamawiający dysponuje systemem pochodzącym od Varian, a w konsekwencji
wykonawca zobowiązany był jedynie do rozbudowy tego systemu w oparciu o swoje
rozwiązania, a nie zapewnić miał dodatkowe elementy, pozwalające na wymaganą przez
Zamawiającego kompatybilność systemu z już przez niego posiadanym.
S
ystem będący przedmiotem tego postępowania, opisany w pkt. 14 i niżej SIWZ,
wymaga dla swojej prawidłowej pracy szeregu urządzeń (pełnej infrastruktury). Centralnym
punktem systemu zarządzania i weryfikacji oraz planowania jest m.in. serwer/serwery wraz
z oprogramowaniem, umożliwiający/e zdalną pracę na pozostałych stacjach, urządzeniach.
Ta baza sprzętowa w przypadku Centrum Onkologii w Olsztynie istniała w momencie
składania oferty. Więc cena oferty nie zawiera tych produktów, zawiera tylko cenę
rozbudowy o dodatkowe stacje. Nato
miast w przypadku postępowania w Tarnowie w ramach
przedmiotu zamówienia należy dostarczyć nie tylko stacje planowania i stacje zarządzania
i weryfika
cji. Należy również dostarczyć/zbudować infrastrukturę składającą się z szeregu
niezbędnych urządzeń, które są stosunkowo drogie. Z uwagi na fakt, iż Varian nie dysponuje
oprogramowaniem umożliwiającym spełnienie wymogu kompatybilności z systemem Mosaiq
(
innym niż system Varian), opisanym w punkcie 13 Załącznika nr IB do SIWZ, zmuszony był
do zastosowania wym
ogów opisanych w punktach 14 i nast., co skutkuje koniecznością
zaoferowania dodatkowych, drogich rozwiązań.
Zgodnie z wiedzą Odwołującego oferta zawierać i kalkulować musiałaby co najmniej
następujące sprzęty:
a)
stacja i oprogramowanie Velocity -
umożliwiające wykonywanie deformacyjnej
rejestracji obrazu i weryfikacji realizacji leczenia (
obliczeń na obrazowaniu weryfikacyjnym);
b)
3 stacje VARIAN EXCHANGE, umożliwiające podłączenie systemu Aria do
akceleratorów Siemens zamawiającego;
c)
3 stacje ARIA w s
terowniach akceleratorów, pozwalające na prowadzenie leczenia
przez techników radioterapii;
d)
1 stacja ARIA w sekretariacie medycznym.
Ponadto w przypadku postępowania prowadzonego w Olsztynie tylko jedna
zaoferowana stacja Eclipse posiadała licencję na moduł optymalizacji IMRT, podczas gdy
w tym
postępowaniu Varian zobowiązał się dostarczyć co najmniej dwie takie licencje (punkt
11 Załącznika IB), a nadto postępowanie prowadzone w Olsztynie nie wymagało
zaoferowania licencji automatycznego planowania, j
akie są wymagane w Tarnowie
(np. Rapid Plan). W konsekwencji zatem rozwiązanie proponowane w postępowaniu
w Olsztynie było rozwiązaniem mniej zaawansowanym, składającym się z mniejszej ilości
elementów, które dodatkowo są elementami tańszymi. Pomimo tego ceny w obu
postępowaniach nie są znacznie zróżnicowane.
Jako dowód Odwołujący załączył do odwołania wyciąg z oferty Varian, złożonej
w postępowaniu prowadzonym przez SPZOZ MSWIA z Warmińsko-Mazurskiego Centrum
Onkologii w Olsztynie.
Odwołujący wskazał, iż w postępowaniu w Olsztynie Varian zaoferował sprzęt
medyczny za 965 736 PLN brutto i niemedyczny za 28 413 PLN brutto (monitory + cena
szkolenia), natomiast w niniejszym postępowaniu - sprzęt medyczny za 734 724 PLN brutto
i niemedyczny za 215 250 PLN b
rutto (cena serwera/serwerów). W konsekwencji zatem już
na pierwszy rzut oka stwierdzić można, iż w tym postępowaniu cena jest rażąco zaniżona,
bowiem jest o 24% niższa niż zaoferowana w Olsztynie, mimo że oferta zawiera dodatkowe,
bardzo drogie elementy.
Odwołujący wskazał nadto, iż warte uwagi są również oferty złożone przez Varian na
podobne przedmioty zamówień w innych postępowaniach, prowadzonych w nieodległych
odstępach czasowych (w 2018 r.). Wyniki tej analizy wskazują wprost, że cena zaoferowana
w tym
postępowaniu przez Varian jest zaniżona nawet w stosunku do zwykłych cen tego
wykonawcy (cen rynkowych).
Wykonawca Varian składał ofertę w postępowaniu na dostawę wyposażenia
i aparatury medycznej w ramach zadania
„Budowa Siedleckiego Ośrodka Onkologii",
w Siedlcach,
gdzie zaoferował 3 stacje systemu planowania Eclipse za cenę 1 187 460 PLN
brutto (wliczony 8% podatku VAT) oraz sprzęt komputerowy do stacji (wyposażenie IT) za
cenę 450 180 PLN brutto (23% VAT). Zaoferowano też 3 stacje do konturowania za cenę
259 200 PLN brutto (8%), co daje 86 400 PLN brutto za stację oraz system weryfikacji
i
zarządzania ARIA za cenę 480 180 PLN brutto (8%) wraz ze sprzętem za 565 800 PLN
brutto (23%). Wyposażenie zaoferowane w Siedlcach jest bardzo podobne do wyposażenia
zaoferowanego w Tarnowie.
Jako dowód załączono ofertę Varian w postępowaniu na
dostawę wyposażenia i aparatury medycznej w ramach zadania „Budowa Siedleckiego
Ośrodka Onkologii", w Siedlcach.
Przekładając ceny wskazane w powyższym postępowaniu na asortyment i zakres
niniejszego postępowania, cena oferty Varian w tym postępowaniu winna kształtować się
następująco:
a)
3 stacje planowania Eclipse wraz ze sprzętem komputerowym: 1 637 640 PLN brutto
b)
2 stacje do konturowania: 172 800 PLN brutto
c)
System weryfikacji i
zarządzania: 1 045 980 PLN brutto
d)
W SUMIE: 2 856 420 PLN brutto
W
powyższej kalkulacji nie uwzględniono dodatkowych stacji Velocity oraz kosztów stacji
Exchange w celu integracji z akceleratorami zamawiającego, ani kosztów instalacji, a zatem
kolejnych ważnych cenotwórczo elementów, niezbędnych w celu realizacji zamówienia
w postępowaniu ogłoszonym przez Zamawiającego.
Reasumując, cena oferty zgłoszonej w tym postępowaniu jest o 1 906 445 PLN brutto
niższa niż ta, jaką zaoferowano w Siedlcach, co stanowi aż 67%, przy czym nie można
pominąć, iż winna uwzględniać nie tylko sprzęt objęty postępowaniem w Siedlcach, ale nadto
dodatkowe elementy, których Odwołujący nie podejmuje się już wyceniać. Powyższe
prowadzi do oczywistego wniosku, iż różnica cen tego samego wykonawcy w podobnych
postępowaniach byłaby jeszcze większa.
Odwołujący dokonał również analizy oferty złożonej przez Varian w postępowaniu
w na dostawę akceleratorów wysokoenergetycznych wraz z montażem i wyposażeniem dla
Ośrodka Radioterapii dla Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie
Wielkopolskim Spółka z o.o. w Gorzowie.
Varian zaoferował w Gorzowie 6 stacji Eclipse za cenę 1 479 816 PLN brutto (wliczony 8%
podatek VAT) wraz ze sprzętem komputerowym za cenę 207 624 PLN brutto (wliczony 23%
podatek VAT).
Jako dowód dołączono ofertę Varian. Przeliczając na pojedynczą stację
Eclipse:
a)
Cena oprogramowania: 246 636 PLN brutto
b]
Cena stacji komputerowej: 34 604 PLN brutto
Cena, jaką Varian powinien zaproponować za same 3 stacje planowania Eclipse w Tarnowie
na podstawie postępowania w Gorzowie wynosi:
a)
739 908 PLN brutto za oprogramowanie
b)
103 812 PLN brutto za sprzęt komputerowy
Powyższa kalkulacja nie uwzględnia dwóch stacji konturowania (lekarskich) systemu Aria ani
żadnych dodatkowych stacji takich jak Velocity zaoferowanych w Tarnowie.
Nadto w postępowaniu w Gorzowie dostarczono 30 stacji Aria za kwotę 1 649 700 PLN
brutto (oprogramowanie 8% VAT) oraz 769 734 PLN brutto (
sprzęt komputerowy 23% VAT).
Na tej podst
awie możliwa jest przybliżona kalkulacja ceny jednej stacji Aria wraz ze sprzętem
komputerowym:
a)
oprogramowanie 54 990 PLN brutto (8% VAT)
b)
sprzęt komputerowy 25 657 PLN brutto (23% VAT)
W przedmiotowym
postępowaniu należy dostarczyć co najmniej 9 licencji Aria, w tym
6 na oddzielnych komputerach (wraz z systemem Exchange lub jako stacje zarządzania
radioterapią), a zatem, uwzględniając powyższą kalkulację, cena za system Aria wynosić
winna w przybliżeniu:
a)
oprogramowanie 494 910 PLN brutto (8% VAT)
b)
sprzęt komputerowy 153 942 PLN brutto (23% VAT)
Podsumowując powyższe wyliczenia cen systemu Eclipse i Aria oraz doliczając dodatkowo
cenę, jaką Varian zaoferował za system konturowania w postępowaniu w Siedlcach (2 stacje
za 172 800 PLN brutto), konfigu
racja która powinna zostać dostarczona Zamawiającemu
powinna kosztować co najmniej:
a)
oprogramowanie: 1 407 618 PLN brutto (8% VAT)
b)
sprzęt komputerowy: 257 754 PLN brutto (23% VAT)
c)
SUMA: 1 665 372 PLN brutto
Cena zaoferowana w tym
postępowaniu jest zatem o 43% niższa, a mimo wszystko
uwzględnia nie tylko elementy omówione powyżej, ale także dodatkowo cenę systemu
Velocity, koszt integracji z akceleratorami użytkownika i koszt instalacji, co jednoznacznie
wskazuje na jej nierzeczywistość, nierynkowość i brak odniesienia nawet do cen tego
samego wykonawcy.
Jak wskazuje orzecznictwo KIO
„pod pojęciem rażąco niskiej ceny rozumie się cenę
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc. Cena
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, to cena odbiegająca od jego
rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie jest uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych
źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać" (tak: wyrok KIO z dnia 2 lutego
2018 r., sygn.: KIO 115/18).
Wyżej przedstawione porównanie wskazuje wprost, iż
zaoferowana cena nie jest ceną rynkową, bowiem nawet sam wykonawca nie składa innych
ofert, zawierających konsekwentnie tak niską cenę winnych postępowaniach. W ostatnim
roku, który uznać można za adekwatny do porównania, bowiem nic nie wskazuje na nagłe
zmiany w rynku i procesie produkcji, umożliwiające znaczne obniżenie ceny (a przynajmniej
wykonawca o takich okolicznościach nie wspominał w wyjaśnieniach), oferowane produkty
w możliwych do porównania postępowaniach, były w cenach znacznie wyższych, możliwych
do odniesienia do cen produktów innych producentów.
W postępowaniu Varian nie wykazał, iż faktycznie istniały szczególne okoliczności
w oszczędności metody wykonania zamówienia czy sprzyjających warunków właściwych dla
tego konkretnego postępowania. Nie może o takich warunkach świadczyć wyłącznie oferta
producenta, skoro - jak wskazuje sam Varian -
producent jest podmiotem ściśle powiązanym
z Varian, a w konsekwencji ustalenie ceny na poziomie dumpin
gowym mogło odbyć się
w porozumieniu z tym podmiotem.
W
szystkie okoliczności przytoczone w wyjaśnieniach Varian jawią się jako bardzo
ogólnikowe w kontekście przedstawionych porównań innych ofert tego samego wykonawcy,
składanych w trzech innych postępowaniach. Nie można przyjąć, iż stanowią one szczególne
okoliczności czy sprzyjające warunki właściwe dla tego konkretnego postępowania, które
ujawniły się dopiero aktualnie, bowiem kilka miesięcy temu jeszcze nie były dostępne firmie
Varian i z tego powodu o
ferowane ceny w innych postępowaniach były tak skrajnie różne od
tej zaoferowanej Zamawiającemu.
Wskazywana przez Varian współpraca z Siemens również nie może stanowić
argumentu i być traktowana jako przedmiotowo istotna, bowiem po pierwsze nie dotyczy
pro
dukcji sprzętu, a po drugie - umowa między podmiotami podpisana została w 2012 r.,
a zatem oferty w innych postępowaniach, omawiane powyżej, były również składane
w warunkach obowiązywania globalnego partnerstwa, co jednak nie wpłynęło tak znacznie
na ic
h cenę.
Odwołujący podniósł przy tym, iż z ogólnodostępnych informacji zawartych na
przytoczonych przez Varian stronach internetowych wynika, iż globalne partnerstwo obu
podmiotów dotyczy wzajemnego oferowania swoich sprzętów, co z pewnością może wpłynąć
n
ieznacznie na cenę tych produktów, jednak wyklucza możliwość oferowania ich poniżej ich
wartości i tak znaczne różnicowanie cen w stosunku do cen rynkowych.
Podniesione
także w wyjaśnieniach argumenty dotyczące niskiego kosztu
pracowników pozostają w ocenie Odwołującego bez znaczenia, biorąc pod uwagę
procentowy udział tego kosztu w całkowitej cenie oferty.
W
yżej opisane działanie Varian stanowić może również czyn nieuczciwej konkurencji,
o którym mowa w art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej: znkU). Zgodnie z art. 3 ust. 1 znkU czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 znkU, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Oferta Varian nie tylko narusza prawo i dobre obyczaje poprzez zawarcie w niej
rażąco niskiej ceny, nie uwzględniającej wszystkich elementów, co jest działaniem
zmierzającym do uzyskania zamówienia za wszelką cenę. Jednocześnie działanie takie
zmierza do utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów
lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia i oferowanie świadczenia tych usług poniżej
kosztów zakupu w celu eliminacji konkurencji. Należy podkreślić, iż „niedokonywanie
kalkulacji podanych cen pod kątem ich realności kosztów, czyli możliwości za podane ceny
wykonania zamówienia, tylko pod kątem wygrania przetargu, potwierdza praktykę
nieuczciwej konkurencji wobec pozostałych wykonawców" (tak: wyrok KIO z dnia 21 lutego
2013, KIO 267/13 ].
W zaistniałej, sytuacji Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty złożonej
przez firmę Varian na mocy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyż jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji i ewidentnie
zmierza do wyeliminowania Odwołującego jako
konkurencji w tym postępowaniu.
W tym miejscu przytoczyć można twierdzenia samego wykonawcy Varian, składane
w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, gdzie wskazano wprost, iż na rynku
istnieje wąskie grono wykonawców mogących zrealizować przedmiotowe zamówienie
(Varian wskazuje na trzech, w
tym sam wykonawca i Odwołujący), a Zamawiający ustalił
koszt zamówienia w oparciu o cenę pozostałych dwóch (poza Varian) wykonawców.
Tymczasem cena zaoferowana przez
Varian jest niższa o 40%, a zatem nie tylko jest
znacznie niższa od kalkulacji Zamawiającego, ale od przyjętych cen rynkowych dla danego
przedmiotu zamówienia.
Takie działanie Varian, biorąc pod uwagę fakt, iż cena ta nie może zawierać skalkulowanych
wszys
tkich niezbędnych elementów zamówienia lub też zawiera te elementy w cenach
znacznie zaniżonych (a nawet bezpłatnie, czego jednak nie można zweryfikować, bowiem
brak jednostkowych wycen)
, zmierza wprost do całkowitego wyeliminowania konkurencji
z rynku. P
owyższe wypełnia bez wątpienia znamiona czynu opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1
znkU.
Nadto, jak wskazała KIO w wyroku z dnia 6 lutego 2017 (sygn. KIO 102/17), już nawet
„złożenie oferty zawierającej cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych
wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu
zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji."
Ju
ż z tych powodów oferta Varian podlegała odrzuceniu, a wyjaśnienia złożone
w sprawie rażąco niskiej ceny nie mogą zostać uznane za wystarczające dla jej
uwzględnienia w postępowaniu.
II. Niezgodność oferty z SIWZ
Niezależnie od powyższego oferta Varian winna podlegać, zdaniem Odwołującego,
odrzuceniu także z uwagi na fakt, iż jest niezgodna z wymogami SIWZ, opisanymi w tabeli
Załącznika IB - parametry techniczne i warunki gwarancji, co oznacza, iż Varian zaoferował
Zamawiającemu przedmiot niezgodny z jego żądaniem i opisem.
1.
W opublikowanej pierwotnie wersji SIWZ (Załącznik IB - parametry techniczne
i warunki gwarancji)
Zamawiający żądał w punkcie 13, aby oferowany system planowania
leczenia był w pełni kompatybilny do współpracy z systemem zarządzania i weryfikacji R&V
Mosaiq
wersja 2.50.05D7, natomiast na wypadek braku pełnej i skutecznej kompatybilności
oferowanego systemu planowania leczenia z systemem zar
ządzającym Mosaiq w wersji
2.50.05D7, Zamawiający przewidział w punkcie 14 wymóg bezkosztowego zapewnienia dla
Zamawiającego wyższej wersji systemu Mosaiq z zapewnieniem optymalnego sprzętu
komputerowego
lub
zaofer
owanie swojego równolegle funkcjonującego systemu
zarządzającego.
Wskutek pytań do SIWZ Zamawiający zmienił treść Załącznika IB do SIWZ w ten sposób, iż
dopisał punkty 14.1 - 14.8, w których wyspecyfikowano sposób spełnienia wymagań,
o których mowa w punkcie 14. Wymóg kompatybilności był wymogiem granicznym (zarówno
w pierwszej, jak i w drugiej wersji).
Dodatkowo w punktach 47 i 48 SIWZ ustalono kryterium oceniane:
47
Zapewnione bezpośrednie i automatyczne (bez operacji import/eksport)
zapamiętywanie pełnych planów terapeutycznych i struktur anatomicznych w jednej bazie
danych wszystkich oferowanych stacji systemu planowania leczenia
Podlega ocenie;
48
Zapewnione bezpośrednie i automatyczne (bez operacji import/eksport)
wykorzystanie przez wszystkie oferow
ane stacje systemu planowania leczenia obrazów CT,
PET-
CT, NMR zapamiętanych w jednej bazie danych dla wszystkich stacji oferowanego
systemu planowania leczenia
Podlega ocenie.
Kluczową, wspólną kwestią dla wymienionych punktów są wymogi:
- posiadania jedn
ej wspólnej bazy danych oferowanego systemu weryfikacji i zarządzania
oraz oferowanego systemu planowania leczenia oraz
-
możliwość bezpośredniego i automatycznego - bez operacji import/export dostępu do
danych pacjentów.
Wbrew twierdzeniom firmy Varian, z
aoferowane rozwiązanie (jako całość) nie posiada
wspólnej bazy danych oraz możliwości bezpośredniego i automatycznego - bez operacji
import/export dostępu do danych pacjentów.
Zaoferowane przez Varian rozwiązanie składa się z trzech systemów:
•
Systemu Aria -
system zarządzania i weryfikacji
•
Systemu Eclipse -
część systemu planowania
•
Systemu Velocity -
część systemu planowania
Jak wynika z przedłożonych wraz z ofertą materiałów, system Velocity (część
systemu planowania) nie posiada wspólnej bazy danych z systemami Aria oraz z systemami
Eclipse oraz nie posiada możliwości bezpośredniego i automatycznego - bez operacji
import/export dostępu do danych pacjentów.
Powyższe stoi w sprzeczności z wymogami Zamawiającego, opisanymi w SIWZ,
a nadto nawet -
z samym oświadczeniem Varian, złożonym na wezwanie, w których
wskazano, iż wymogi opisane w punktach 14.2-14.5 oraz 47-48 zostały spełnione.
Odwołujący podnosi, iż stacja Velocity jest stacją oddzielną, wymagającą ręcznego
przesyłania z pomocą funkcji import/eksport danych pacjentów z systemu zarządzania Aria
lub stacji planowania leczenia Eclipse.
Zgodnie z wymogami SIWZ obowiązkiem wykonawcy było potwierdzenie wszystkich
zaoferowanych parametrów w materiałach informacyjnych. W dokumentach złożonych dla
systemu Velocity wraz z ofertą, na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów oraz
w związku z wezwaniem do wyjaśnień, nigdzie nie potwierdzono spełnienia tego warunku.
Dokumenty złożone na wezwanie do wyjaśnień to materiały handlowe/promocyjne systemu
Eclipse. Ulotki te stanowią bardzo ogólną informację dotyczącą tylko tego systemu.
Wykonawca Varian bardzo ogólnie wyjaśnił istnienie tej funkcjonalności, natomiast nadal
z żadnego z przedłożonych w ofercie dokumentu, czy ulotki nie wynika potwierdzenie
spełnienia wymaganych w punktach 14.2 - 14.5, oraz pkt. 47,48 parametrów.
Dodatkowo należy podkreślić, że brak tych funkcjonalności w systemie Velocity jest
bezsporny i potwierdzony w złożonej wraz z ofertą instrukcji obsługi.
System Velocity
nie jest zintegrowany i nie posiada wspólnej bazy danych pacjentów,
planów leczenia i obrazów. Zaoferowane przez Varian stacje systemu Velocity posiadają
oddzielną lokalną bazę danych, która nie jest zintegrowana z systemami Aria i Eclipse
(dokument: Inst
rukcja obsługi Velocity, str. 19). Dodatkowo, aby pobrać dane pacjenta
należy skorzystać z opcji DICOM import, opisanej na stronie 31 instrukcji obsługi Velocity.
„Aby otworzyć okno Patient Import (Importowanie danych pacjentów), należy kliknąć ikonę
Imp
ort (Importuj). Okno Patient Import (Importowanie danych pacjentów) umożliwia
użytkownikom zaimportowanie danych pacjenta z komputera lokalnego, w tym z folderu na
komputerze użytkownika, zmapowanego dysku sieciowego lub płyty CD.
Również przesłanie opracowanych obrazów i danych wymaga wyeksportowania ich
w formacie DICOM. Procedura ta została opisana na stronie 46 instrukcji obsługi.
Eksportowanie/wysyłanie danych pacjenta
Użytkownicy mogą szybko i łatwo eksportować wszystkie objętości, zestawy struktur,
opublikowane rejestracje, dawki RT, plany radioterapii, obiekty BLOB oraz dokumenty,
korzystając z opcji Patient Export (Eksportuj dane pacjenta) znajdującej się na pulpicie
kontrolnym pacjenta.
Aby wysłać kopię plików pacjenta z systemu VeIocity za pośrednictwem protokołu DICOM do
innej skonfigurowanej lokalizacji DICOM, na
leży wykonać poniższe czynności (…)”.
Dowód: dokumenty produktowe złożone przez Varian, załączone do akt postępowania
Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż wymogi Zamawiającego nie zostaną spełnione
przez zaoferowany przez Varian sprzęt, a w konsekwencji iż oferta jest niezgodna z SIWZ.
2.
Odwołujący podnosi także, iż częścią oferty Varian są 27 calowe monitory NEC
MultiSync PA271W, które dostarczone mają zostać zarówno jako wyposażenie stacji
planowania, jak i konturowania. Zaoferowany sprzęt nie stanowi monitora medycznego
i w związku z powyższym jest on objęty stawką 23% VAT.
Należy wskazać, iż monitory, na których lekarze radioterapeuci i radiolodzy konturują
obszary napromieniania, nar
ządy krytyczne oraz dokonują przeglądu obrazów medycznych
(CT PET, NMR)
a więc podejmują decyzję kliniczną o przeprowadzanym leczeniu na
podstawie obrazu, powinny spełniać wymogi określone w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia
z dnia 18 lutego 2011 r. w spraw
ie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania
jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznej (tekst jednolity: Dz.U.2017.884),
w tym wymogi opisane w Załączniku 1 do tego Rozporządzenia.
Sam Zamawiający w punkcie 3 Załącznika IB do SIWZ wymagał nadto dostarczenia
monitorów dla każdej oferowanej stacji specjalnych konturowania i fuzji różnych badań
obrazowych (innych niż skanowanie CT do planu leczenia) CT, PET-CT, NMR
wyposażonych w narzędzia zaawansowane w tym fuzje deformacyjne (tzw. stacji lekarskich)
zgodnych ze standardem DICOM o przekątnej min. 24 cali.
Z dokumentacji dostarczonej w postępowaniu wynika, iż zaoferowany przez Varian
sprzęt posiada jedynie tryb wyświetlania DICOM, natomiast nie jest zgodny z tym formatem.
Powyższe potwierdza informacja uzyskana od dystrybutora przedmiotowych monitorów,
który jednocześnie wskazuje, iż zaoferowane monitory nie spełniają wymogów
Rozporządzenia w określonych zakresach. Jako dowód Odwołujący załączył korespondencję
e-mail z dystrybutorem oraz w
skazał na dokumentację sprzętu Varian znajdującą się
w aktach postępowania.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia wyjaśnieniach, odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
złożonych pismach procesowych wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy znajdującego się
w klasyfikacji przed ofertą Odwołującego oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia
w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia
po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Varian Medical Systems Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia.
Przystępujący w złożonym na rozprawie piśmie procesowym wnosił o uznanie odwołania za
bezzasadne w całości.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, złożone oświadczenia
oraz poczynione samodzielnie ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu jako bezzasadne.
W zakresie kalkulacji ceny oferty w wyjaśnieniach Przystępującego wskazano, że
cena oferty zawiera wszystkie koszty bezpośrednie (czyli koszt produkcji i dostawy systemu
planowania leczenia, systemu konturowania i fuzji oraz systemu wer
yfikacji i zarządzania
procesem radioterapii z zastosowanymi rabatami i upustami)
, koszty pośrednie (czyli koszty
dostawy, koszty wdrożenia i instalacji, koszty szkoleń, serwisu, przeglądów technicznych),
zysk, uwzględnia wszystkie uwarunkowania SIWZ oraz obciążenia publicznoprawne.
W wyjaśnieniach przedstawiono również czynniki, które w ocenie Przystępującego
obiektywnie pozwalały obniżyć cenę oferty. Do takich czynników Przystępujący zaliczył
stosowanie bezpośrednio cen producenta, z pominięciem pośredników – dystrybutorów,
oferowanie autorskiego rozwiązania systemowego, którego cena ma stosunkowo niezmienny
charakter na przestrzeni ostatnich kilku lat, dysponowanie stałym zespołem specjalistów,
rabaty dla użytkowników sprzętu firmy Siemens Healthcare, z którym Przystępujący
związany jest umową o globalnym zasięgu, gdzie rozwiązania obu podmiotów współpracują
ze sobą, a podmioty te prowadzą powiązaną akcję sprzedażową własnych rozwiązań
systemowo-
sprzętowych.
Oceniając złożone wyjaśnienia w aspekcie, czy mamy w postępowaniu do czynienia
ze zjawiskiem rażąco niskiej ceny, Izba pragnie podkreślić, że nie istnieje jeden wzorzec, czy
schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może
zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne
zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy. Nie ma
jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymaln
ego zagadnień, do którego powinien
odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty.
Izba uważa, że złożone wyjaśnienia przestawiają sposób kalkulacji ceny oferty dla
konkretnego Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego słusznie Zamawiający
i Przystępujący zwracali uwagę, tak w pismach procesowych, jak i na rozprawie, że mamy
w tym postępowaniu do czynienia z wysoko specyficznym i bardzo specjalistycznym
przedmiotem zamówienia. Rynek podmiotów funkcjonujących w tym segmencie nie jest
rozbudowany, a jednocześnie występujące na nim podmioty oferują autorskie rozwiązania
systemowe, które nawet jeżeli są podobne w warstwie logicznej systemu, to nakład pracy ich
wytworzenia może być diametralnie różny. System planowania leczenia w przypadku
każdego ze szpitali będzie się między sobą różnił, z uwagi na odrębną specyfikę pracy
jednostki, pełnioną funkcję w regionie, charakter specjalizacji szpitala. Odmienność wynikać
może także z posiadania zróżnicowanej infrastruktury i wyposażenia samego szpitala.
To zaś przekłada się na okoliczność, że wysokość wartości szacunkowej obliczona przez
Zamawiającego nie może być jedynym miarodajnym punktem odniesienia dla stwierdzenia
rażąco niskiej ceny, jako że nie nosi cech ceny rynkowej.
Dlatego t
akże nie można uznać za wyznacznik ceny, którą powinna osiągnąć dana
oferta w przedmioto
wym postępowaniu jakiegokolwiek innego postępowania, na które
powoływał się Odwołujący. Pod pojęciem systemu zarządzania, czy systemu planowania
leczenia, nawet jeżeli będzie on nosił taką samą nazwę, może kryć się zupełnie inne
systemowo rozwiązanie. Potwierdza powyższe tabela załączona do pisma procesowego
Przystępującego z analizą opcji rozwiązania zamawianych przez różne ośrodki. Już choćby
z uwagi na różną infrastrukturę i inny poziom wyposażenia system Aria dla ośrodka
w Siedlcach, czy Gorzowie nie
będzie tożsamy z systemem Aria dla ośrodka w Tarnowie.
Zdaniem Izby Przystępujący wykazał, że między postępowaniami, które Odwołujący uczynił
referencyjnymi w odwołaniu nie zachodzi znak równości do przedmiotowego postępowania.
Odniesienie Odwołującego byłoby wiarygodne, gdyby dokonał on szczegółowego
zestawienia wymagań systemowych, wymogów hardware i software, co było możliwie na
podstawie powszechnie dostępnych na stronach internetowych poszczególnych
zamawiających opisów przedmiotu zamówienia. Odwołujący natomiast ograniczył się do
prostego wyliczenia ceny jednostkowej każdego z elementów systemu planowania i uznał,
że cena jednostkowa za moduł nie mogła być niższa niż w innym postępowaniu. Głównym
czynnikiem kosztotwórczy w przedmiotowym postępowaniu jest wartość wytworzenia dóbr
o charakterze niematerialnym, a korzystanie z rozwiązań autorskich, stworzonych
i wyprodukowanych przez samego Przystępującego niewątpliwie pozwala na obniżenie ceny
oferty.
Co warte natomiast podkreślenia oferta Przystępującego w warstwie związanej
z urządzeniami niemedycznymi, standardowymi, powszechnie dostępnymi urządzeniami
komputerowymi, drukarkami, czy serwerami,
nie odbiega od ceny oferty Odwołującego.
Odwołujący de facto przyznał w odwołaniu, że globalne partnerstwo wiążące Varian
i Siemens dotycz
ące wzajemnego oferowania swoich sprzętów, może wpłynąć nieznacznie
na cenę tych produktów. Nie wykazał jednak dalszej części własnego twierdzenia, że
którykolwiek produkt, czy to Varian, czy Siemens zaoferowano poniżej kosztów wytworzenia.
Tymczasem cały aspekt umowy o globalnym partnerstwie sprowadza się właśnie do
możliwości oferowania rabatów z uwagi na kompatybilność rozwiązań obu wspomnianych
podmiotów, co może przełożyć się na obniżenie ceny oferty.
Skład orzekający Izby uważa że złożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do
wniosku, że oferta cenowa Przystępującego została przedstawiona w sposób nierzetelny,
wyjaśnień tych nie można uznać za lakoniczne i gołosłowne, a w konsekwencji nie mogło
dojść do odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Zdaniem
Izby
złożone wyjaśnienia były wystarczająco precyzyjne, wskazywały na obiektywne
czynniki, które mogły wpłynąć na obniżenie ceny oferty, zostały poparte dowodami, które
potwierdzały prawidłowość kalkulacji. Wykonawca w udzielanych wyjaśnieniach udowodnił
Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji
zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie
będzie ponosił strat. Dowód wykazania, że cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej obciążał
Odwołującego, który nie sprostał w ocenie składu orzekającego Izby temu obowiązkowi.
Dokonując oceny zasadności zarzutu odwołania naruszenia zasad uczciwej
konkurencji, z uwag natu
ry ogólnej wskazać należy, iż ustawa Pzp w zakresie definicji czynu
nieuczciwej konkurencji odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł 3 tej
ustawy stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Za czyny nieuczciwej konkurencji uważa się: wprowadzające w błąd oznaczenie
przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego
towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie
tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produkcyjne, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu
do rynku, przekupstwo oso
by spełniającej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama. Jednym zaś z najostrzejszych przejawów nieuczciwej konkurencji jest
zmowa przetargowa.
Swoją argumentację o złożeniu oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji
Odwołujący oparł na okolicznościach związanych z zaniżoną ceną oferty Przystępującego.
Z uwagi na nieuwzględnienie tej części argumentacji co do możliwości wystąpienia
w ofercie rażąco niskiej ceny, Izba nie znalazła również podstaw do uznania, że złożenie
oferty prze
z Przystępującego wypełniało przesłanki popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji. Za działanie takie nie może być uznane złożenie oferty konkurencyjnej cenowo
w stosunku do pozostałych ofert, jeżeli konkurencyjność tej ceny została w sposób
prawidłowy przez wykonawcę wykazana.
Odwołującemu nie udało się w ocenie składu orzekającego Izby wykazać, że
Przystępujący podjął się takich działań, które uniemożliwiały lub utrudniały innym
wykonawcom dostęp do zamówienia. Nie wykazano także z jakimi dobrymi obyczajami
kupieckim były sprzeczne działania podjęte przez Przystępującego. Nie wykazano przede
wszystkim, że w postępowaniu mieliśmy do czynienia z wprowadzeniem na rynek produktu
poniżej kosztów jego wytworzenia. W tym zakresie nie przedstawiono jakiegokolwiek
materiału dowodowego, ograniczając się do samych ogólnych twierdzeń w odwołaniu.
Konkurowanie ceną wpisuje się w strategię prowadzenia działalności gospodarczej przez
podmiot profesjonalnie zajmujący się działalnością w określonej branży. „Zoptymalizowanie”
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia nie stanowi o nieuprawnionym działaniu ze strony
Przystępującego. Wykonawca podjął kroki, które uważał za konieczne, aby uzyskać
zamówienie, nie naruszając swoim postępowaniem sytuacji innych wykonawców, którzy to
zamówienie chcieli uzyskać. Podsumowując, stwierdzić należało, że również ta część
zarzutów odwołania nie zasługiwała na uwzględnienie.
Przechodząc do oceny zasadności zarzutu odwołania związanego z oceną zgodności
treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ, gdzie Odwołujący twierdził, że system Velocity
nie jest zintegrowany i nie posiada wspólnej bazy danych pacjentów, planów leczenia
i obrazów, w pierwszej kolejności zauważyć należy, iż Odwołujący w przedmiotowym
zakresie nie przedstawił żadnego materiału dowodowego. Co więcej, na rozprawie w żaden
sposób nie odniósł się do tego zarzutu w polemice do wyjaśnień przedstawionych w piśmie
procesowym przez Przystępującego.
W punkcie 14.2 załącznika nr 1B do SIWZ Zamawiający wymagał wspólnej bazy
danych
(wspólna lista pacjentów i planów leczenia) oferowanego systemu weryfikacji
i zarządzania oraz oferowanego systemu planowania leczenia, natomiast w punktach 47 i 48
załącznika nr 1B wymagano możliwości bezpośredniego i automatycznego dostępu do
danych pacjenta w jednej bazie danych wszystkich oferowanych stacji systemu planowania
leczenia.
Jak wynika z oferty Przystępującego system Velocity jest pakietem oprogramowania
udostępniającym lekarzowi narzędzia do porównywania danych medycznych, danych
obrazów zgodnych ze standardem DICOM, umożliwia wyświetlanie, dodawanie adnotacji,
(…), rejestrację i scalanie obrazów medycznych w celach pomocniczych w dziedzinie
przykładowo radiologii diagnostycznej, onkologii i planowanie terapii (Velocity – Instrukcja
obsługi). Już tylko z tego fragmentu opisu wynika, że nie jest to więc system planowania
leczenia, może on co najwyżej ten proces planowania wspomagać. Z oferty Przystępującego
niezbicie wynika, że systemem zarządzania jest system Aria, a systemem planowania
lecze
nia jest system Eclipse. Odwołujący nie wskazywał natomiast, że osiągnięcie
funkcjonalności wspólnej bazy danych między tymi elementami nie jest możliwe.
Ponadto,
Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe bezpośrednie i automatyczne
przekazywanie danych
między poszczególnymi modułami systemu zarządzania i planowania
leczenia. Co więcej, taką możliwość potwierdza wyciąg z instrukcji obsługi dla Velocity
przedstawiony w piśmie procesowym przez Przystępującego. W dokumencie tym
potwierdzono synchronizację między systemem informacji onkologicznej Aria a systemem
planowania leczenia Eclipse i modułem Velocity. Producent wskazuje, że nie ma potrzeby
ręcznego przesyłania danych z Eclipse do Velocity oraz że zapewniona jest automatyczna
synchronizacja w tle zatwi
erdzonych obiektów z systemu Aria/Eclipse do bazy danych
Velocity.
Przywołane przez Odwołującego w odwołaniu fragmenty instrukcji umożliwiające
ręczne wykonanie importu i eksportu są tym samym dodatkowymi funkcjami, co ważne także
opisanymi przez Zamawiaj
ącego jako pożądane w załączniku nr 1B (pkt 21 i 22).
Końcowo zauważyć należy, iż wszystkie kwestionowane przez Odwołującego
funkcjonalności systemu, który zamawiany jest w postępowaniu były punktami dodatkowo
ocenianymi, nie były to innymi słowy parametry graniczne, niezbędne, konieczne dla
funkcjonowania
oferowanego systemu. Zaoferowanie tych funkcjonalności umożliwiało
uzyskanie większej liczny punktów w procesie oceny oferty. Jednocześnie tylko w przypadku
tych parametrów należało przedłożyć wraz z ofertą materiały firmowe w języku polskim
potwierdzające osiągnięcie parametrów ocenianych. Dokumenty te nie służyły więc ocenie
parametrów minimalnych, gdzie Zamawiający poprzestał na ocenie poprzez oświadczenie
wykonawcy. Potwierdzenie występowania parametru ocenianego i brak złożenia
odpowiedniego dokumentu ten fakt potwierdzającego powodował jedynie nieprzyznanie
dodatkowych punktów, nie powodował natomiast odrzucenia oferty. Nawet więc
niespełnienie któregokolwiek z wymienionych wymogów nie mogłoby odnieść skutku
wskazywanego przez Odwołującego, to jest odrzucenia oferty Przystępującego jako
niezgodnej w treści z treścią SIWZ. Odwołujący natomiast nie kwestionował przyznania
ofercie Przystępującego większej niż udowodniona przez wykonawcę liczba punktów,
a przede wszystkim nie wykazał, że w takim przypadku jego oferta plasowałaby się
w klasyfikacji ogólnej przed ofertą Przystępującego, tym samym mogłaby zostać uznana za
ofertę najkorzystniejszą. Mając powyższe na uwadze, zarzut odwołania należało uznać za
nieuzasadniony.
W przypadku zarzutu zaoferowania przez Przystępującego monitora niespełniającego
wymogów SIWZ, a przede wszystkim wymogów przywołanego w odwołaniu Rozporządzenia
Ministra Zdrowia, to zauważyć należy, iż wspominane Rozporządzenie dotyczy zasad
i metod
dobrej praktyki medycznej, zmierzającej do ograniczenia dawek dla pacjentów
w rentgenodiagnostyce, diagnostyce radioizotopowej i radiologii zabiegowej
, włączając
w to poziomy referencyjne oraz fizyczne parametry badań rentgenowskich warunkujących
uznanie postępowania za zgodne z dobrą praktyką medyczną, zaś załącznik nr 1 odnosi się
do wymaga
ń dotyczących opisu i przeglądu obrazów rejestrowanych w postaci cyfrowej.
Jak wynika z treści Rozporządzenia obrazy zapisane w postaci elektronicznej, które
są częścią dokumentacji medycznej, przekazywane i archiwizowane są w standardzie
DICOM zgodnym z normą ISO 12052 (§ 3 ust. 6 rozporządzenia).
Monitory stosowane na stacjach opisowych radiologii
klasycznej muszą mieć pola
obrazowania dostosowane do
prezentacji monochromatycznej i zapewniać, że uzyskiwana
na nich krzywa kalibracji nie może odbiegać o więcej niż 10% od krzywej DICOM (punkt I.5
Załącznika nr 1 Wymagania ogólne).
Z zapisów SIWZ wynikało natomiast, że Zamawiający wymagał monitorów dla każdej
oferowanej stacji specjalnych konturowania i fuzji różnych badań obrazowych wyposażonych
w narzędzia zaawansowane, w tym fuzje deformacyjne (tzn. stacji lekarskich) zgodne ze
standardem DICOM o przekątnej min. 24 cale.
Zestawienie zapisów SIWZ oraz wymogów Rozporządzenia dowodzi, że Odwołujący
myli lub miesza
pojęcia radiologii i radioterapii. Jak słusznie podkreślił Przystępujący
w piśmie procesowym i Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wymagania
R
ozporządzenia odnoszą się wprost do radiologii. Na podstawie wykonanych zdjęć, obrazów
radiologicznych i ich opisu ustalana jest dopiero radioterapia. Rozporządzenie wprost określa
wymogi dla monitorów opisowych stosowanych w radiologii klasycznej. Natomiast
urządzenia, które należało zaoferować w postępowaniu służyć będą do pracy w dziedzinie
radioterapii. Między tymi dziedzinami nie można postawić znaku równości, a tym samym nie
można wywodzić, że oferowane monitory miały spełniać wymogi Rozporządzenia.
Odwołujący nie wykazał, że wymogi Rozporządzenia dotyczące monitorów do obrazowania
używanych w radiologii klasycznej przekładają się wprost na wymogi dla monitorów
stosowanych w radioterapii.
Znamienne jest, że Odwołujący jasno w odwołaniu stawia tezę,
że to obrazy powinny spełniać wymogi określone w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia,
następnie zaś wywodzi, że zaoferowany przez Varian sprzęt posiada jedynie tryb
wyświetlania DICOM, natomiast nie jest zgodny z tym formatem, bliżej nie precyzując co
przez takie twierdzenie rozumie. Skoro bowiem na proponowanym
przez Przystępującego
monitorze możliwe jest odczytanie obrazów zapisanych w określonym formacie do
prezentacji monochromatycznej, a na tym właśnie polega zapis obrazów w standardzie
DICOM i możliwość ich odtworzenia przy planowaniu radioterapii, to Izba nie znajduje
podstaw uznania zarzutu za zasadny.
Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, że pojęcie
standardu DICOM rozumieć można tylko w jeden sposób, Izba przywołała brzmienie § 3 ust.
6 rozporządzenia, gdzie wprost wskazano, że standard ten należy rozumieć jako zgodny
z określoną normą ISO 12052. Podczas gdy SIWZ takiego określenia nie zawierała, nie
przywoływała żadnej normy odnośnie standardu DICOM. Nie można zatem w ocenie Izby
jednoznacznie
założyć, że jest to jedyna możliwa interpretacja tego pojęcia i że nie
funkcjonują inne normy, które odmiennie definiują dany standard, na przykład w zależności
od funkcji urządzenia, w którym ten parametr przewidziano, lub dziedziny, w której dane
urządzenie znajduje zastosowanie. Takiej okoliczności Odwołujący nie wykazał. Ze źródeł
powszechnie dostępnych na stronach internetowych wynika, że standard ten „jest bardzo
rozbudowanym standardem, ponieważ musi sprawdzać się we wszystkich gałęziach
medycyny. Dlatego też jest rozwijany przez 30 różnych grup roboczych (WG –
ang. workgroup
),
odpowiadających
za
różne
dziedziny”
(
https://pl.wikipedia.org/wiki/DICOM#Części_standardu). To zaś w ocenie Izby oznacza, że
nie można wymagań dla urządzeń stosowanych w radiologii wprost przekładać na wymogi
dla urządzeń stosowanych w radioterapii, a pojęcie standardu DICOM winno być przez
Zamawiającego szczegółowo opisane względem funkcji, którą ma realizować.
Podatkowo można zauważyć, że nawet z karty produktu złożonej przez samego
Odwołującego wynika, że monitor oferowany przez Przystępującego ma zaimplementowaną
fabrycznie krzywą tonalną zgodną z DICOM, choć nie jest monitorem medycznym.
Potwierdza ten fakt również instrukcja obsługi złożona na rozprawie przez Przystępującego,
gdzie przeczytać można, że możliwe jest ustawienie kolorów do obrazowania medycznego
zgodne ze standardem DICOM GSDF, czyli do prezentacji monochromatycznej. Zdaniem
składu orzekającego Izby te zapisy się nie wykluczają ale wprost pokazują, że praca
w standardzie DICOM na oferowan
ym modelu monitora jest możliwa, nawet przy założeniu,
że Zamawiający nie wymagał monitora medycznego, co potwierdza treść odpowiedzi na
odwołanie. Dlatego też zarzut odwołania nie zasługuje w tym elemencie na uwzględnienie.
Reasumując, z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów,
odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie d
o wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972 ze
zmianami),
w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: TMS Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego TMS Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego: TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego Szpitala Wojewódzkiego im. św. Łukasza SPOZOZ
w Tarnowie
, z siedzibą w Tarnowie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzech
tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 448/19
UZASADNIENIE
W dniu 14 marca 2019 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 styc
znia 2004 r. prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej jako
„PZP”) odwołanie złożył wykonawca TMS
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”.
Przetarg nieograniczony
na dostawę integralnego systemu planowania leczenia
napromienianiem dla Szpitala Wojewódzkiego im. św. Łukasza SPZOZ w Tarnowie prowadzi
Zamawiający: Szpital Wojewódzki im. św. Łukasza SPOZOZ w Tarnowie.
O
dwołanie złożono wobec następujących czynności i zaniechań dokonanych przez
Zamawiającego w postępowaniu
•
wybór jako najkorzystniejszej oferty firmy Varian Medical Systems Poland
Sp. z o.o. (dalej: „Varian”)
•
zaniechanie odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy Varian, pomimo
zaistnienia nieusuwalnych podstaw odrzucenia z powodu złożenia oferty zawierającej rażąco
niską cenę;
•
zaniechanie odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy Varian, pomimo złożenia
przez tego wykonawcę oferty niezgodnej z SIWZ, której to niezgodności nie ma możliwości
usunąć bez zmiany treści oferty.
Zamawiający dokonał w ocenie Odwołującego naruszenia następujących przepisów
ustawy Pzp:
•
art. 89 ust 1 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Varian, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę;
•
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór
wykonawcy niezgodnie z u
stawą;
•
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. X i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkur
encji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Varian, pomimo iż stanowi
ona czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt, iż jest przejawem działania sprzecznego
z prawem i dobrymi obyczajami, a nadto zmierza do wyeliminowania z rynku innych
wykonawców;
•
art. 91 ust. 1 u
stawy poprzez wybór oferty, której nie można ocenić jako
najkorzystniejsza;
•
art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty, której treść nie odpowiada treści
SIWZ, a niezgodność ta jest nieusuwalna bez zmiany oferty z uwagi na niespełnienie przez
zaoferowany sprzęt wymogów technicznych (granicznych) oraz niezgodność zaoferowanego
sprzętu z przepisami Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 18 lutego 2011 r. w sprawie
warunków bezpiecznego stosowania promieniowania jonizującego dla wszystkich rodzajów
ekspozycji medycznej;
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
•
uwzględnienie odwołania w całości;
•
unieważnienie czynności wyboru oferty Varian jako najkorzystniejszej;
•
odrzucenia oferty wykonawcy Varian jako niespełniającej wymogów SIWZ i/lub
zawierającej rażąco niską cenę oraz naruszającą zasady uczciwej konkurencji;
•
powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem przyjętych
kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte
poprzez jego uwzględnienie. Działania Zamawiającego polegające na wyborze oferty firmy
Varian zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp oraz postanowień SIWZ.
Uwzględniając treść oferty Odwołującego, w przypadku dokonania przez Zamawiającego
poprawnej czynności oceny, byłaby ona najkorzystniejsza. Czynności Zamawiającego
dokonane z naruszeniem ustawy Pzp
pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, co narusza interes Odwołującego.
Zamawiający powiadomił Odwołującego o wyborze ofert drogą mailową w dniu
04.03.2019r. Odwołanie złożono w dniu 14.03.2019 r. tj. w ustawowym terminie
przewidzianym wart. 182 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący uiścił wpis w wymaganej
wysokości na rachunek UZP, a kopia odwołania została prawidłowo przekazana
Zamawiającemu.
Odwołujący notyfikował Zamawiającemu w toku postępowania, iż zaoferowana przez
Varian cena może być uznana za rażąco niską, w związku z czym zastosowana została
procedura wyjaśniająca, a złożone oświadczenia Zamawiający uznał za wystarczające.
Odwołujący wskazywał również Zamawiającemu na inne nieprawidłowości oferty Varian,
w szczególności kwestię niezgodności z SIWZ z uwagi na brak możliwości spełnienia przez
oferowany sprzęt wymogów opisanych w punkcie 14 i nast. Załącznika IB do SIWZ.
Odwołujący
kwestionuje
rozstrzygnięcie
postępowania
argumentując,
że
Zamawiający mylnie uznał, że oferta Varian odpowiada treści SIWZ i nie zawiera rażąco
niskiej ceny, a także iż nie spełnia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji.
I.
Rażąco niska cena i czyny nieuczciwej konkurencji
Cena oferty
Varian jest o ponad 40% niższa od kwoty przeznaczonej przez
Zamawiającego na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; jest również znacznie niższa od
wartości oferty Odwołującego. Powyższe spowodowało zastosowaniem procedury
wyjaśnienia zaoferowanej wartości, jednakże w ocenie Odwołującego, przedstawione przez
Varian informacje nie mogą uzasadnić, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska
w rozumieniu Ustawy.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę brutto w wysokości
1.600.000,00 zł, Varian zaoferował realizację zamówienia za kwotę 949 974,00 zł (przy
gwar
ancji udzielonej na 36 miesięcy), a Odwołujący - za kwotę 1 543 335,00 zł (przy
gwar
ancji udzielonej na 24 miesiące).
Zda
niem Odwołującego Varian nie wykazał, iż faktycznie zaoferowana cena
odpowiada innym cenom rynkowym, a nawet cenom oferowanym przez ten sam podmiot
w innych postępowaniach, a nadto - iż umożliwia nie tylko realizację zamówienia, lecz
również uzyskanie jakiegokolwiek zysku.
Varian w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie wskazał m.in. iż oferta w tym
postępowaniu odpowiada ofercie wybranej w postępowaniu prowadzonym przez SPZOZ
MSWIA z W-M Centrum Onkologii w Olsztynie, Al. Wojska Polskiego 37, Olsztyn, co mia
ło
uwiarygodnić twierdzenia o prawidłowej kalkulacji ceny zaoferowanej w postępowaniu.
Należy jednak podkreślić, iż podobieństwo wskazanych postępowań jest jedynie pozorne,
bowiem kluczowe pozostają nie podstawowe stacje, wskazane w wyjaśnieniach Varian, ale
dodatkowy sprzęt, który należy zaoferować, aby spełnić wymogi SIWZ. Zakres postępowania
prowadzonego w Olsztynie nie był bowiem identyczny, jak przedmiotowego postępowania,
tamtejszy zamawiający dysponuje systemem pochodzącym od Varian, a w konsekwencji
wykonawca zobowiązany był jedynie do rozbudowy tego systemu w oparciu o swoje
rozwiązania, a nie zapewnić miał dodatkowe elementy, pozwalające na wymaganą przez
Zamawiającego kompatybilność systemu z już przez niego posiadanym.
S
ystem będący przedmiotem tego postępowania, opisany w pkt. 14 i niżej SIWZ,
wymaga dla swojej prawidłowej pracy szeregu urządzeń (pełnej infrastruktury). Centralnym
punktem systemu zarządzania i weryfikacji oraz planowania jest m.in. serwer/serwery wraz
z oprogramowaniem, umożliwiający/e zdalną pracę na pozostałych stacjach, urządzeniach.
Ta baza sprzętowa w przypadku Centrum Onkologii w Olsztynie istniała w momencie
składania oferty. Więc cena oferty nie zawiera tych produktów, zawiera tylko cenę
rozbudowy o dodatkowe stacje. Nato
miast w przypadku postępowania w Tarnowie w ramach
przedmiotu zamówienia należy dostarczyć nie tylko stacje planowania i stacje zarządzania
i weryfika
cji. Należy również dostarczyć/zbudować infrastrukturę składającą się z szeregu
niezbędnych urządzeń, które są stosunkowo drogie. Z uwagi na fakt, iż Varian nie dysponuje
oprogramowaniem umożliwiającym spełnienie wymogu kompatybilności z systemem Mosaiq
(
innym niż system Varian), opisanym w punkcie 13 Załącznika nr IB do SIWZ, zmuszony był
do zastosowania wym
ogów opisanych w punktach 14 i nast., co skutkuje koniecznością
zaoferowania dodatkowych, drogich rozwiązań.
Zgodnie z wiedzą Odwołującego oferta zawierać i kalkulować musiałaby co najmniej
następujące sprzęty:
a)
stacja i oprogramowanie Velocity -
umożliwiające wykonywanie deformacyjnej
rejestracji obrazu i weryfikacji realizacji leczenia (
obliczeń na obrazowaniu weryfikacyjnym);
b)
3 stacje VARIAN EXCHANGE, umożliwiające podłączenie systemu Aria do
akceleratorów Siemens zamawiającego;
c)
3 stacje ARIA w s
terowniach akceleratorów, pozwalające na prowadzenie leczenia
przez techników radioterapii;
d)
1 stacja ARIA w sekretariacie medycznym.
Ponadto w przypadku postępowania prowadzonego w Olsztynie tylko jedna
zaoferowana stacja Eclipse posiadała licencję na moduł optymalizacji IMRT, podczas gdy
w tym
postępowaniu Varian zobowiązał się dostarczyć co najmniej dwie takie licencje (punkt
11 Załącznika IB), a nadto postępowanie prowadzone w Olsztynie nie wymagało
zaoferowania licencji automatycznego planowania, j
akie są wymagane w Tarnowie
(np. Rapid Plan). W konsekwencji zatem rozwiązanie proponowane w postępowaniu
w Olsztynie było rozwiązaniem mniej zaawansowanym, składającym się z mniejszej ilości
elementów, które dodatkowo są elementami tańszymi. Pomimo tego ceny w obu
postępowaniach nie są znacznie zróżnicowane.
Jako dowód Odwołujący załączył do odwołania wyciąg z oferty Varian, złożonej
w postępowaniu prowadzonym przez SPZOZ MSWIA z Warmińsko-Mazurskiego Centrum
Onkologii w Olsztynie.
Odwołujący wskazał, iż w postępowaniu w Olsztynie Varian zaoferował sprzęt
medyczny za 965 736 PLN brutto i niemedyczny za 28 413 PLN brutto (monitory + cena
szkolenia), natomiast w niniejszym postępowaniu - sprzęt medyczny za 734 724 PLN brutto
i niemedyczny za 215 250 PLN b
rutto (cena serwera/serwerów). W konsekwencji zatem już
na pierwszy rzut oka stwierdzić można, iż w tym postępowaniu cena jest rażąco zaniżona,
bowiem jest o 24% niższa niż zaoferowana w Olsztynie, mimo że oferta zawiera dodatkowe,
bardzo drogie elementy.
Odwołujący wskazał nadto, iż warte uwagi są również oferty złożone przez Varian na
podobne przedmioty zamówień w innych postępowaniach, prowadzonych w nieodległych
odstępach czasowych (w 2018 r.). Wyniki tej analizy wskazują wprost, że cena zaoferowana
w tym
postępowaniu przez Varian jest zaniżona nawet w stosunku do zwykłych cen tego
wykonawcy (cen rynkowych).
Wykonawca Varian składał ofertę w postępowaniu na dostawę wyposażenia
i aparatury medycznej w ramach zadania
„Budowa Siedleckiego Ośrodka Onkologii",
w Siedlcach,
gdzie zaoferował 3 stacje systemu planowania Eclipse za cenę 1 187 460 PLN
brutto (wliczony 8% podatku VAT) oraz sprzęt komputerowy do stacji (wyposażenie IT) za
cenę 450 180 PLN brutto (23% VAT). Zaoferowano też 3 stacje do konturowania za cenę
259 200 PLN brutto (8%), co daje 86 400 PLN brutto za stację oraz system weryfikacji
i
zarządzania ARIA za cenę 480 180 PLN brutto (8%) wraz ze sprzętem za 565 800 PLN
brutto (23%). Wyposażenie zaoferowane w Siedlcach jest bardzo podobne do wyposażenia
zaoferowanego w Tarnowie.
Jako dowód załączono ofertę Varian w postępowaniu na
dostawę wyposażenia i aparatury medycznej w ramach zadania „Budowa Siedleckiego
Ośrodka Onkologii", w Siedlcach.
Przekładając ceny wskazane w powyższym postępowaniu na asortyment i zakres
niniejszego postępowania, cena oferty Varian w tym postępowaniu winna kształtować się
następująco:
a)
3 stacje planowania Eclipse wraz ze sprzętem komputerowym: 1 637 640 PLN brutto
b)
2 stacje do konturowania: 172 800 PLN brutto
c)
System weryfikacji i
zarządzania: 1 045 980 PLN brutto
d)
W SUMIE: 2 856 420 PLN brutto
W
powyższej kalkulacji nie uwzględniono dodatkowych stacji Velocity oraz kosztów stacji
Exchange w celu integracji z akceleratorami zamawiającego, ani kosztów instalacji, a zatem
kolejnych ważnych cenotwórczo elementów, niezbędnych w celu realizacji zamówienia
w postępowaniu ogłoszonym przez Zamawiającego.
Reasumując, cena oferty zgłoszonej w tym postępowaniu jest o 1 906 445 PLN brutto
niższa niż ta, jaką zaoferowano w Siedlcach, co stanowi aż 67%, przy czym nie można
pominąć, iż winna uwzględniać nie tylko sprzęt objęty postępowaniem w Siedlcach, ale nadto
dodatkowe elementy, których Odwołujący nie podejmuje się już wyceniać. Powyższe
prowadzi do oczywistego wniosku, iż różnica cen tego samego wykonawcy w podobnych
postępowaniach byłaby jeszcze większa.
Odwołujący dokonał również analizy oferty złożonej przez Varian w postępowaniu
w na dostawę akceleratorów wysokoenergetycznych wraz z montażem i wyposażeniem dla
Ośrodka Radioterapii dla Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie
Wielkopolskim Spółka z o.o. w Gorzowie.
Varian zaoferował w Gorzowie 6 stacji Eclipse za cenę 1 479 816 PLN brutto (wliczony 8%
podatek VAT) wraz ze sprzętem komputerowym za cenę 207 624 PLN brutto (wliczony 23%
podatek VAT).
Jako dowód dołączono ofertę Varian. Przeliczając na pojedynczą stację
Eclipse:
a)
Cena oprogramowania: 246 636 PLN brutto
b]
Cena stacji komputerowej: 34 604 PLN brutto
Cena, jaką Varian powinien zaproponować za same 3 stacje planowania Eclipse w Tarnowie
na podstawie postępowania w Gorzowie wynosi:
a)
739 908 PLN brutto za oprogramowanie
b)
103 812 PLN brutto za sprzęt komputerowy
Powyższa kalkulacja nie uwzględnia dwóch stacji konturowania (lekarskich) systemu Aria ani
żadnych dodatkowych stacji takich jak Velocity zaoferowanych w Tarnowie.
Nadto w postępowaniu w Gorzowie dostarczono 30 stacji Aria za kwotę 1 649 700 PLN
brutto (oprogramowanie 8% VAT) oraz 769 734 PLN brutto (
sprzęt komputerowy 23% VAT).
Na tej podst
awie możliwa jest przybliżona kalkulacja ceny jednej stacji Aria wraz ze sprzętem
komputerowym:
a)
oprogramowanie 54 990 PLN brutto (8% VAT)
b)
sprzęt komputerowy 25 657 PLN brutto (23% VAT)
W przedmiotowym
postępowaniu należy dostarczyć co najmniej 9 licencji Aria, w tym
6 na oddzielnych komputerach (wraz z systemem Exchange lub jako stacje zarządzania
radioterapią), a zatem, uwzględniając powyższą kalkulację, cena za system Aria wynosić
winna w przybliżeniu:
a)
oprogramowanie 494 910 PLN brutto (8% VAT)
b)
sprzęt komputerowy 153 942 PLN brutto (23% VAT)
Podsumowując powyższe wyliczenia cen systemu Eclipse i Aria oraz doliczając dodatkowo
cenę, jaką Varian zaoferował za system konturowania w postępowaniu w Siedlcach (2 stacje
za 172 800 PLN brutto), konfigu
racja która powinna zostać dostarczona Zamawiającemu
powinna kosztować co najmniej:
a)
oprogramowanie: 1 407 618 PLN brutto (8% VAT)
b)
sprzęt komputerowy: 257 754 PLN brutto (23% VAT)
c)
SUMA: 1 665 372 PLN brutto
Cena zaoferowana w tym
postępowaniu jest zatem o 43% niższa, a mimo wszystko
uwzględnia nie tylko elementy omówione powyżej, ale także dodatkowo cenę systemu
Velocity, koszt integracji z akceleratorami użytkownika i koszt instalacji, co jednoznacznie
wskazuje na jej nierzeczywistość, nierynkowość i brak odniesienia nawet do cen tego
samego wykonawcy.
Jak wskazuje orzecznictwo KIO
„pod pojęciem rażąco niskiej ceny rozumie się cenę
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc. Cena
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, to cena odbiegająca od jego
rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie jest uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych
źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać" (tak: wyrok KIO z dnia 2 lutego
2018 r., sygn.: KIO 115/18).
Wyżej przedstawione porównanie wskazuje wprost, iż
zaoferowana cena nie jest ceną rynkową, bowiem nawet sam wykonawca nie składa innych
ofert, zawierających konsekwentnie tak niską cenę winnych postępowaniach. W ostatnim
roku, który uznać można za adekwatny do porównania, bowiem nic nie wskazuje na nagłe
zmiany w rynku i procesie produkcji, umożliwiające znaczne obniżenie ceny (a przynajmniej
wykonawca o takich okolicznościach nie wspominał w wyjaśnieniach), oferowane produkty
w możliwych do porównania postępowaniach, były w cenach znacznie wyższych, możliwych
do odniesienia do cen produktów innych producentów.
W postępowaniu Varian nie wykazał, iż faktycznie istniały szczególne okoliczności
w oszczędności metody wykonania zamówienia czy sprzyjających warunków właściwych dla
tego konkretnego postępowania. Nie może o takich warunkach świadczyć wyłącznie oferta
producenta, skoro - jak wskazuje sam Varian -
producent jest podmiotem ściśle powiązanym
z Varian, a w konsekwencji ustalenie ceny na poziomie dumpin
gowym mogło odbyć się
w porozumieniu z tym podmiotem.
W
szystkie okoliczności przytoczone w wyjaśnieniach Varian jawią się jako bardzo
ogólnikowe w kontekście przedstawionych porównań innych ofert tego samego wykonawcy,
składanych w trzech innych postępowaniach. Nie można przyjąć, iż stanowią one szczególne
okoliczności czy sprzyjające warunki właściwe dla tego konkretnego postępowania, które
ujawniły się dopiero aktualnie, bowiem kilka miesięcy temu jeszcze nie były dostępne firmie
Varian i z tego powodu o
ferowane ceny w innych postępowaniach były tak skrajnie różne od
tej zaoferowanej Zamawiającemu.
Wskazywana przez Varian współpraca z Siemens również nie może stanowić
argumentu i być traktowana jako przedmiotowo istotna, bowiem po pierwsze nie dotyczy
pro
dukcji sprzętu, a po drugie - umowa między podmiotami podpisana została w 2012 r.,
a zatem oferty w innych postępowaniach, omawiane powyżej, były również składane
w warunkach obowiązywania globalnego partnerstwa, co jednak nie wpłynęło tak znacznie
na ic
h cenę.
Odwołujący podniósł przy tym, iż z ogólnodostępnych informacji zawartych na
przytoczonych przez Varian stronach internetowych wynika, iż globalne partnerstwo obu
podmiotów dotyczy wzajemnego oferowania swoich sprzętów, co z pewnością może wpłynąć
n
ieznacznie na cenę tych produktów, jednak wyklucza możliwość oferowania ich poniżej ich
wartości i tak znaczne różnicowanie cen w stosunku do cen rynkowych.
Podniesione
także w wyjaśnieniach argumenty dotyczące niskiego kosztu
pracowników pozostają w ocenie Odwołującego bez znaczenia, biorąc pod uwagę
procentowy udział tego kosztu w całkowitej cenie oferty.
W
yżej opisane działanie Varian stanowić może również czyn nieuczciwej konkurencji,
o którym mowa w art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej: znkU). Zgodnie z art. 3 ust. 1 znkU czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 znkU, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Oferta Varian nie tylko narusza prawo i dobre obyczaje poprzez zawarcie w niej
rażąco niskiej ceny, nie uwzględniającej wszystkich elementów, co jest działaniem
zmierzającym do uzyskania zamówienia za wszelką cenę. Jednocześnie działanie takie
zmierza do utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów
lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia i oferowanie świadczenia tych usług poniżej
kosztów zakupu w celu eliminacji konkurencji. Należy podkreślić, iż „niedokonywanie
kalkulacji podanych cen pod kątem ich realności kosztów, czyli możliwości za podane ceny
wykonania zamówienia, tylko pod kątem wygrania przetargu, potwierdza praktykę
nieuczciwej konkurencji wobec pozostałych wykonawców" (tak: wyrok KIO z dnia 21 lutego
2013, KIO 267/13 ].
W zaistniałej, sytuacji Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty złożonej
przez firmę Varian na mocy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyż jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji i ewidentnie
zmierza do wyeliminowania Odwołującego jako
konkurencji w tym postępowaniu.
W tym miejscu przytoczyć można twierdzenia samego wykonawcy Varian, składane
w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, gdzie wskazano wprost, iż na rynku
istnieje wąskie grono wykonawców mogących zrealizować przedmiotowe zamówienie
(Varian wskazuje na trzech, w
tym sam wykonawca i Odwołujący), a Zamawiający ustalił
koszt zamówienia w oparciu o cenę pozostałych dwóch (poza Varian) wykonawców.
Tymczasem cena zaoferowana przez
Varian jest niższa o 40%, a zatem nie tylko jest
znacznie niższa od kalkulacji Zamawiającego, ale od przyjętych cen rynkowych dla danego
przedmiotu zamówienia.
Takie działanie Varian, biorąc pod uwagę fakt, iż cena ta nie może zawierać skalkulowanych
wszys
tkich niezbędnych elementów zamówienia lub też zawiera te elementy w cenach
znacznie zaniżonych (a nawet bezpłatnie, czego jednak nie można zweryfikować, bowiem
brak jednostkowych wycen)
, zmierza wprost do całkowitego wyeliminowania konkurencji
z rynku. P
owyższe wypełnia bez wątpienia znamiona czynu opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1
znkU.
Nadto, jak wskazała KIO w wyroku z dnia 6 lutego 2017 (sygn. KIO 102/17), już nawet
„złożenie oferty zawierającej cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych
wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu
zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji."
Ju
ż z tych powodów oferta Varian podlegała odrzuceniu, a wyjaśnienia złożone
w sprawie rażąco niskiej ceny nie mogą zostać uznane za wystarczające dla jej
uwzględnienia w postępowaniu.
II. Niezgodność oferty z SIWZ
Niezależnie od powyższego oferta Varian winna podlegać, zdaniem Odwołującego,
odrzuceniu także z uwagi na fakt, iż jest niezgodna z wymogami SIWZ, opisanymi w tabeli
Załącznika IB - parametry techniczne i warunki gwarancji, co oznacza, iż Varian zaoferował
Zamawiającemu przedmiot niezgodny z jego żądaniem i opisem.
1.
W opublikowanej pierwotnie wersji SIWZ (Załącznik IB - parametry techniczne
i warunki gwarancji)
Zamawiający żądał w punkcie 13, aby oferowany system planowania
leczenia był w pełni kompatybilny do współpracy z systemem zarządzania i weryfikacji R&V
Mosaiq
wersja 2.50.05D7, natomiast na wypadek braku pełnej i skutecznej kompatybilności
oferowanego systemu planowania leczenia z systemem zar
ządzającym Mosaiq w wersji
2.50.05D7, Zamawiający przewidział w punkcie 14 wymóg bezkosztowego zapewnienia dla
Zamawiającego wyższej wersji systemu Mosaiq z zapewnieniem optymalnego sprzętu
komputerowego
lub
zaofer
owanie swojego równolegle funkcjonującego systemu
zarządzającego.
Wskutek pytań do SIWZ Zamawiający zmienił treść Załącznika IB do SIWZ w ten sposób, iż
dopisał punkty 14.1 - 14.8, w których wyspecyfikowano sposób spełnienia wymagań,
o których mowa w punkcie 14. Wymóg kompatybilności był wymogiem granicznym (zarówno
w pierwszej, jak i w drugiej wersji).
Dodatkowo w punktach 47 i 48 SIWZ ustalono kryterium oceniane:
47
Zapewnione bezpośrednie i automatyczne (bez operacji import/eksport)
zapamiętywanie pełnych planów terapeutycznych i struktur anatomicznych w jednej bazie
danych wszystkich oferowanych stacji systemu planowania leczenia
Podlega ocenie;
48
Zapewnione bezpośrednie i automatyczne (bez operacji import/eksport)
wykorzystanie przez wszystkie oferow
ane stacje systemu planowania leczenia obrazów CT,
PET-
CT, NMR zapamiętanych w jednej bazie danych dla wszystkich stacji oferowanego
systemu planowania leczenia
Podlega ocenie.
Kluczową, wspólną kwestią dla wymienionych punktów są wymogi:
- posiadania jedn
ej wspólnej bazy danych oferowanego systemu weryfikacji i zarządzania
oraz oferowanego systemu planowania leczenia oraz
-
możliwość bezpośredniego i automatycznego - bez operacji import/export dostępu do
danych pacjentów.
Wbrew twierdzeniom firmy Varian, z
aoferowane rozwiązanie (jako całość) nie posiada
wspólnej bazy danych oraz możliwości bezpośredniego i automatycznego - bez operacji
import/export dostępu do danych pacjentów.
Zaoferowane przez Varian rozwiązanie składa się z trzech systemów:
•
Systemu Aria -
system zarządzania i weryfikacji
•
Systemu Eclipse -
część systemu planowania
•
Systemu Velocity -
część systemu planowania
Jak wynika z przedłożonych wraz z ofertą materiałów, system Velocity (część
systemu planowania) nie posiada wspólnej bazy danych z systemami Aria oraz z systemami
Eclipse oraz nie posiada możliwości bezpośredniego i automatycznego - bez operacji
import/export dostępu do danych pacjentów.
Powyższe stoi w sprzeczności z wymogami Zamawiającego, opisanymi w SIWZ,
a nadto nawet -
z samym oświadczeniem Varian, złożonym na wezwanie, w których
wskazano, iż wymogi opisane w punktach 14.2-14.5 oraz 47-48 zostały spełnione.
Odwołujący podnosi, iż stacja Velocity jest stacją oddzielną, wymagającą ręcznego
przesyłania z pomocą funkcji import/eksport danych pacjentów z systemu zarządzania Aria
lub stacji planowania leczenia Eclipse.
Zgodnie z wymogami SIWZ obowiązkiem wykonawcy było potwierdzenie wszystkich
zaoferowanych parametrów w materiałach informacyjnych. W dokumentach złożonych dla
systemu Velocity wraz z ofertą, na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów oraz
w związku z wezwaniem do wyjaśnień, nigdzie nie potwierdzono spełnienia tego warunku.
Dokumenty złożone na wezwanie do wyjaśnień to materiały handlowe/promocyjne systemu
Eclipse. Ulotki te stanowią bardzo ogólną informację dotyczącą tylko tego systemu.
Wykonawca Varian bardzo ogólnie wyjaśnił istnienie tej funkcjonalności, natomiast nadal
z żadnego z przedłożonych w ofercie dokumentu, czy ulotki nie wynika potwierdzenie
spełnienia wymaganych w punktach 14.2 - 14.5, oraz pkt. 47,48 parametrów.
Dodatkowo należy podkreślić, że brak tych funkcjonalności w systemie Velocity jest
bezsporny i potwierdzony w złożonej wraz z ofertą instrukcji obsługi.
System Velocity
nie jest zintegrowany i nie posiada wspólnej bazy danych pacjentów,
planów leczenia i obrazów. Zaoferowane przez Varian stacje systemu Velocity posiadają
oddzielną lokalną bazę danych, która nie jest zintegrowana z systemami Aria i Eclipse
(dokument: Inst
rukcja obsługi Velocity, str. 19). Dodatkowo, aby pobrać dane pacjenta
należy skorzystać z opcji DICOM import, opisanej na stronie 31 instrukcji obsługi Velocity.
„Aby otworzyć okno Patient Import (Importowanie danych pacjentów), należy kliknąć ikonę
Imp
ort (Importuj). Okno Patient Import (Importowanie danych pacjentów) umożliwia
użytkownikom zaimportowanie danych pacjenta z komputera lokalnego, w tym z folderu na
komputerze użytkownika, zmapowanego dysku sieciowego lub płyty CD.
Również przesłanie opracowanych obrazów i danych wymaga wyeksportowania ich
w formacie DICOM. Procedura ta została opisana na stronie 46 instrukcji obsługi.
Eksportowanie/wysyłanie danych pacjenta
Użytkownicy mogą szybko i łatwo eksportować wszystkie objętości, zestawy struktur,
opublikowane rejestracje, dawki RT, plany radioterapii, obiekty BLOB oraz dokumenty,
korzystając z opcji Patient Export (Eksportuj dane pacjenta) znajdującej się na pulpicie
kontrolnym pacjenta.
Aby wysłać kopię plików pacjenta z systemu VeIocity za pośrednictwem protokołu DICOM do
innej skonfigurowanej lokalizacji DICOM, na
leży wykonać poniższe czynności (…)”.
Dowód: dokumenty produktowe złożone przez Varian, załączone do akt postępowania
Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż wymogi Zamawiającego nie zostaną spełnione
przez zaoferowany przez Varian sprzęt, a w konsekwencji iż oferta jest niezgodna z SIWZ.
2.
Odwołujący podnosi także, iż częścią oferty Varian są 27 calowe monitory NEC
MultiSync PA271W, które dostarczone mają zostać zarówno jako wyposażenie stacji
planowania, jak i konturowania. Zaoferowany sprzęt nie stanowi monitora medycznego
i w związku z powyższym jest on objęty stawką 23% VAT.
Należy wskazać, iż monitory, na których lekarze radioterapeuci i radiolodzy konturują
obszary napromieniania, nar
ządy krytyczne oraz dokonują przeglądu obrazów medycznych
(CT PET, NMR)
a więc podejmują decyzję kliniczną o przeprowadzanym leczeniu na
podstawie obrazu, powinny spełniać wymogi określone w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia
z dnia 18 lutego 2011 r. w spraw
ie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania
jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznej (tekst jednolity: Dz.U.2017.884),
w tym wymogi opisane w Załączniku 1 do tego Rozporządzenia.
Sam Zamawiający w punkcie 3 Załącznika IB do SIWZ wymagał nadto dostarczenia
monitorów dla każdej oferowanej stacji specjalnych konturowania i fuzji różnych badań
obrazowych (innych niż skanowanie CT do planu leczenia) CT, PET-CT, NMR
wyposażonych w narzędzia zaawansowane w tym fuzje deformacyjne (tzw. stacji lekarskich)
zgodnych ze standardem DICOM o przekątnej min. 24 cali.
Z dokumentacji dostarczonej w postępowaniu wynika, iż zaoferowany przez Varian
sprzęt posiada jedynie tryb wyświetlania DICOM, natomiast nie jest zgodny z tym formatem.
Powyższe potwierdza informacja uzyskana od dystrybutora przedmiotowych monitorów,
który jednocześnie wskazuje, iż zaoferowane monitory nie spełniają wymogów
Rozporządzenia w określonych zakresach. Jako dowód Odwołujący załączył korespondencję
e-mail z dystrybutorem oraz w
skazał na dokumentację sprzętu Varian znajdującą się
w aktach postępowania.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia wyjaśnieniach, odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
złożonych pismach procesowych wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy znajdującego się
w klasyfikacji przed ofertą Odwołującego oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia
w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia
po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Varian Medical Systems Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia.
Przystępujący w złożonym na rozprawie piśmie procesowym wnosił o uznanie odwołania za
bezzasadne w całości.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, złożone oświadczenia
oraz poczynione samodzielnie ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu jako bezzasadne.
W zakresie kalkulacji ceny oferty w wyjaśnieniach Przystępującego wskazano, że
cena oferty zawiera wszystkie koszty bezpośrednie (czyli koszt produkcji i dostawy systemu
planowania leczenia, systemu konturowania i fuzji oraz systemu wer
yfikacji i zarządzania
procesem radioterapii z zastosowanymi rabatami i upustami)
, koszty pośrednie (czyli koszty
dostawy, koszty wdrożenia i instalacji, koszty szkoleń, serwisu, przeglądów technicznych),
zysk, uwzględnia wszystkie uwarunkowania SIWZ oraz obciążenia publicznoprawne.
W wyjaśnieniach przedstawiono również czynniki, które w ocenie Przystępującego
obiektywnie pozwalały obniżyć cenę oferty. Do takich czynników Przystępujący zaliczył
stosowanie bezpośrednio cen producenta, z pominięciem pośredników – dystrybutorów,
oferowanie autorskiego rozwiązania systemowego, którego cena ma stosunkowo niezmienny
charakter na przestrzeni ostatnich kilku lat, dysponowanie stałym zespołem specjalistów,
rabaty dla użytkowników sprzętu firmy Siemens Healthcare, z którym Przystępujący
związany jest umową o globalnym zasięgu, gdzie rozwiązania obu podmiotów współpracują
ze sobą, a podmioty te prowadzą powiązaną akcję sprzedażową własnych rozwiązań
systemowo-
sprzętowych.
Oceniając złożone wyjaśnienia w aspekcie, czy mamy w postępowaniu do czynienia
ze zjawiskiem rażąco niskiej ceny, Izba pragnie podkreślić, że nie istnieje jeden wzorzec, czy
schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może
zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne
zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy. Nie ma
jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymaln
ego zagadnień, do którego powinien
odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty.
Izba uważa, że złożone wyjaśnienia przestawiają sposób kalkulacji ceny oferty dla
konkretnego Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego słusznie Zamawiający
i Przystępujący zwracali uwagę, tak w pismach procesowych, jak i na rozprawie, że mamy
w tym postępowaniu do czynienia z wysoko specyficznym i bardzo specjalistycznym
przedmiotem zamówienia. Rynek podmiotów funkcjonujących w tym segmencie nie jest
rozbudowany, a jednocześnie występujące na nim podmioty oferują autorskie rozwiązania
systemowe, które nawet jeżeli są podobne w warstwie logicznej systemu, to nakład pracy ich
wytworzenia może być diametralnie różny. System planowania leczenia w przypadku
każdego ze szpitali będzie się między sobą różnił, z uwagi na odrębną specyfikę pracy
jednostki, pełnioną funkcję w regionie, charakter specjalizacji szpitala. Odmienność wynikać
może także z posiadania zróżnicowanej infrastruktury i wyposażenia samego szpitala.
To zaś przekłada się na okoliczność, że wysokość wartości szacunkowej obliczona przez
Zamawiającego nie może być jedynym miarodajnym punktem odniesienia dla stwierdzenia
rażąco niskiej ceny, jako że nie nosi cech ceny rynkowej.
Dlatego t
akże nie można uznać za wyznacznik ceny, którą powinna osiągnąć dana
oferta w przedmioto
wym postępowaniu jakiegokolwiek innego postępowania, na które
powoływał się Odwołujący. Pod pojęciem systemu zarządzania, czy systemu planowania
leczenia, nawet jeżeli będzie on nosił taką samą nazwę, może kryć się zupełnie inne
systemowo rozwiązanie. Potwierdza powyższe tabela załączona do pisma procesowego
Przystępującego z analizą opcji rozwiązania zamawianych przez różne ośrodki. Już choćby
z uwagi na różną infrastrukturę i inny poziom wyposażenia system Aria dla ośrodka
w Siedlcach, czy Gorzowie nie
będzie tożsamy z systemem Aria dla ośrodka w Tarnowie.
Zdaniem Izby Przystępujący wykazał, że między postępowaniami, które Odwołujący uczynił
referencyjnymi w odwołaniu nie zachodzi znak równości do przedmiotowego postępowania.
Odniesienie Odwołującego byłoby wiarygodne, gdyby dokonał on szczegółowego
zestawienia wymagań systemowych, wymogów hardware i software, co było możliwie na
podstawie powszechnie dostępnych na stronach internetowych poszczególnych
zamawiających opisów przedmiotu zamówienia. Odwołujący natomiast ograniczył się do
prostego wyliczenia ceny jednostkowej każdego z elementów systemu planowania i uznał,
że cena jednostkowa za moduł nie mogła być niższa niż w innym postępowaniu. Głównym
czynnikiem kosztotwórczy w przedmiotowym postępowaniu jest wartość wytworzenia dóbr
o charakterze niematerialnym, a korzystanie z rozwiązań autorskich, stworzonych
i wyprodukowanych przez samego Przystępującego niewątpliwie pozwala na obniżenie ceny
oferty.
Co warte natomiast podkreślenia oferta Przystępującego w warstwie związanej
z urządzeniami niemedycznymi, standardowymi, powszechnie dostępnymi urządzeniami
komputerowymi, drukarkami, czy serwerami,
nie odbiega od ceny oferty Odwołującego.
Odwołujący de facto przyznał w odwołaniu, że globalne partnerstwo wiążące Varian
i Siemens dotycz
ące wzajemnego oferowania swoich sprzętów, może wpłynąć nieznacznie
na cenę tych produktów. Nie wykazał jednak dalszej części własnego twierdzenia, że
którykolwiek produkt, czy to Varian, czy Siemens zaoferowano poniżej kosztów wytworzenia.
Tymczasem cały aspekt umowy o globalnym partnerstwie sprowadza się właśnie do
możliwości oferowania rabatów z uwagi na kompatybilność rozwiązań obu wspomnianych
podmiotów, co może przełożyć się na obniżenie ceny oferty.
Skład orzekający Izby uważa że złożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do
wniosku, że oferta cenowa Przystępującego została przedstawiona w sposób nierzetelny,
wyjaśnień tych nie można uznać za lakoniczne i gołosłowne, a w konsekwencji nie mogło
dojść do odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Zdaniem
Izby
złożone wyjaśnienia były wystarczająco precyzyjne, wskazywały na obiektywne
czynniki, które mogły wpłynąć na obniżenie ceny oferty, zostały poparte dowodami, które
potwierdzały prawidłowość kalkulacji. Wykonawca w udzielanych wyjaśnieniach udowodnił
Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji
zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie
będzie ponosił strat. Dowód wykazania, że cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej obciążał
Odwołującego, który nie sprostał w ocenie składu orzekającego Izby temu obowiązkowi.
Dokonując oceny zasadności zarzutu odwołania naruszenia zasad uczciwej
konkurencji, z uwag natu
ry ogólnej wskazać należy, iż ustawa Pzp w zakresie definicji czynu
nieuczciwej konkurencji odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł 3 tej
ustawy stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Za czyny nieuczciwej konkurencji uważa się: wprowadzające w błąd oznaczenie
przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego
towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie
tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produkcyjne, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu
do rynku, przekupstwo oso
by spełniającej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama. Jednym zaś z najostrzejszych przejawów nieuczciwej konkurencji jest
zmowa przetargowa.
Swoją argumentację o złożeniu oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji
Odwołujący oparł na okolicznościach związanych z zaniżoną ceną oferty Przystępującego.
Z uwagi na nieuwzględnienie tej części argumentacji co do możliwości wystąpienia
w ofercie rażąco niskiej ceny, Izba nie znalazła również podstaw do uznania, że złożenie
oferty prze
z Przystępującego wypełniało przesłanki popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji. Za działanie takie nie może być uznane złożenie oferty konkurencyjnej cenowo
w stosunku do pozostałych ofert, jeżeli konkurencyjność tej ceny została w sposób
prawidłowy przez wykonawcę wykazana.
Odwołującemu nie udało się w ocenie składu orzekającego Izby wykazać, że
Przystępujący podjął się takich działań, które uniemożliwiały lub utrudniały innym
wykonawcom dostęp do zamówienia. Nie wykazano także z jakimi dobrymi obyczajami
kupieckim były sprzeczne działania podjęte przez Przystępującego. Nie wykazano przede
wszystkim, że w postępowaniu mieliśmy do czynienia z wprowadzeniem na rynek produktu
poniżej kosztów jego wytworzenia. W tym zakresie nie przedstawiono jakiegokolwiek
materiału dowodowego, ograniczając się do samych ogólnych twierdzeń w odwołaniu.
Konkurowanie ceną wpisuje się w strategię prowadzenia działalności gospodarczej przez
podmiot profesjonalnie zajmujący się działalnością w określonej branży. „Zoptymalizowanie”
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia nie stanowi o nieuprawnionym działaniu ze strony
Przystępującego. Wykonawca podjął kroki, które uważał za konieczne, aby uzyskać
zamówienie, nie naruszając swoim postępowaniem sytuacji innych wykonawców, którzy to
zamówienie chcieli uzyskać. Podsumowując, stwierdzić należało, że również ta część
zarzutów odwołania nie zasługiwała na uwzględnienie.
Przechodząc do oceny zasadności zarzutu odwołania związanego z oceną zgodności
treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ, gdzie Odwołujący twierdził, że system Velocity
nie jest zintegrowany i nie posiada wspólnej bazy danych pacjentów, planów leczenia
i obrazów, w pierwszej kolejności zauważyć należy, iż Odwołujący w przedmiotowym
zakresie nie przedstawił żadnego materiału dowodowego. Co więcej, na rozprawie w żaden
sposób nie odniósł się do tego zarzutu w polemice do wyjaśnień przedstawionych w piśmie
procesowym przez Przystępującego.
W punkcie 14.2 załącznika nr 1B do SIWZ Zamawiający wymagał wspólnej bazy
danych
(wspólna lista pacjentów i planów leczenia) oferowanego systemu weryfikacji
i zarządzania oraz oferowanego systemu planowania leczenia, natomiast w punktach 47 i 48
załącznika nr 1B wymagano możliwości bezpośredniego i automatycznego dostępu do
danych pacjenta w jednej bazie danych wszystkich oferowanych stacji systemu planowania
leczenia.
Jak wynika z oferty Przystępującego system Velocity jest pakietem oprogramowania
udostępniającym lekarzowi narzędzia do porównywania danych medycznych, danych
obrazów zgodnych ze standardem DICOM, umożliwia wyświetlanie, dodawanie adnotacji,
(…), rejestrację i scalanie obrazów medycznych w celach pomocniczych w dziedzinie
przykładowo radiologii diagnostycznej, onkologii i planowanie terapii (Velocity – Instrukcja
obsługi). Już tylko z tego fragmentu opisu wynika, że nie jest to więc system planowania
leczenia, może on co najwyżej ten proces planowania wspomagać. Z oferty Przystępującego
niezbicie wynika, że systemem zarządzania jest system Aria, a systemem planowania
lecze
nia jest system Eclipse. Odwołujący nie wskazywał natomiast, że osiągnięcie
funkcjonalności wspólnej bazy danych między tymi elementami nie jest możliwe.
Ponadto,
Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe bezpośrednie i automatyczne
przekazywanie danych
między poszczególnymi modułami systemu zarządzania i planowania
leczenia. Co więcej, taką możliwość potwierdza wyciąg z instrukcji obsługi dla Velocity
przedstawiony w piśmie procesowym przez Przystępującego. W dokumencie tym
potwierdzono synchronizację między systemem informacji onkologicznej Aria a systemem
planowania leczenia Eclipse i modułem Velocity. Producent wskazuje, że nie ma potrzeby
ręcznego przesyłania danych z Eclipse do Velocity oraz że zapewniona jest automatyczna
synchronizacja w tle zatwi
erdzonych obiektów z systemu Aria/Eclipse do bazy danych
Velocity.
Przywołane przez Odwołującego w odwołaniu fragmenty instrukcji umożliwiające
ręczne wykonanie importu i eksportu są tym samym dodatkowymi funkcjami, co ważne także
opisanymi przez Zamawiaj
ącego jako pożądane w załączniku nr 1B (pkt 21 i 22).
Końcowo zauważyć należy, iż wszystkie kwestionowane przez Odwołującego
funkcjonalności systemu, który zamawiany jest w postępowaniu były punktami dodatkowo
ocenianymi, nie były to innymi słowy parametry graniczne, niezbędne, konieczne dla
funkcjonowania
oferowanego systemu. Zaoferowanie tych funkcjonalności umożliwiało
uzyskanie większej liczny punktów w procesie oceny oferty. Jednocześnie tylko w przypadku
tych parametrów należało przedłożyć wraz z ofertą materiały firmowe w języku polskim
potwierdzające osiągnięcie parametrów ocenianych. Dokumenty te nie służyły więc ocenie
parametrów minimalnych, gdzie Zamawiający poprzestał na ocenie poprzez oświadczenie
wykonawcy. Potwierdzenie występowania parametru ocenianego i brak złożenia
odpowiedniego dokumentu ten fakt potwierdzającego powodował jedynie nieprzyznanie
dodatkowych punktów, nie powodował natomiast odrzucenia oferty. Nawet więc
niespełnienie któregokolwiek z wymienionych wymogów nie mogłoby odnieść skutku
wskazywanego przez Odwołującego, to jest odrzucenia oferty Przystępującego jako
niezgodnej w treści z treścią SIWZ. Odwołujący natomiast nie kwestionował przyznania
ofercie Przystępującego większej niż udowodniona przez wykonawcę liczba punktów,
a przede wszystkim nie wykazał, że w takim przypadku jego oferta plasowałaby się
w klasyfikacji ogólnej przed ofertą Przystępującego, tym samym mogłaby zostać uznana za
ofertę najkorzystniejszą. Mając powyższe na uwadze, zarzut odwołania należało uznać za
nieuzasadniony.
W przypadku zarzutu zaoferowania przez Przystępującego monitora niespełniającego
wymogów SIWZ, a przede wszystkim wymogów przywołanego w odwołaniu Rozporządzenia
Ministra Zdrowia, to zauważyć należy, iż wspominane Rozporządzenie dotyczy zasad
i metod
dobrej praktyki medycznej, zmierzającej do ograniczenia dawek dla pacjentów
w rentgenodiagnostyce, diagnostyce radioizotopowej i radiologii zabiegowej
, włączając
w to poziomy referencyjne oraz fizyczne parametry badań rentgenowskich warunkujących
uznanie postępowania za zgodne z dobrą praktyką medyczną, zaś załącznik nr 1 odnosi się
do wymaga
ń dotyczących opisu i przeglądu obrazów rejestrowanych w postaci cyfrowej.
Jak wynika z treści Rozporządzenia obrazy zapisane w postaci elektronicznej, które
są częścią dokumentacji medycznej, przekazywane i archiwizowane są w standardzie
DICOM zgodnym z normą ISO 12052 (§ 3 ust. 6 rozporządzenia).
Monitory stosowane na stacjach opisowych radiologii
klasycznej muszą mieć pola
obrazowania dostosowane do
prezentacji monochromatycznej i zapewniać, że uzyskiwana
na nich krzywa kalibracji nie może odbiegać o więcej niż 10% od krzywej DICOM (punkt I.5
Załącznika nr 1 Wymagania ogólne).
Z zapisów SIWZ wynikało natomiast, że Zamawiający wymagał monitorów dla każdej
oferowanej stacji specjalnych konturowania i fuzji różnych badań obrazowych wyposażonych
w narzędzia zaawansowane, w tym fuzje deformacyjne (tzn. stacji lekarskich) zgodne ze
standardem DICOM o przekątnej min. 24 cale.
Zestawienie zapisów SIWZ oraz wymogów Rozporządzenia dowodzi, że Odwołujący
myli lub miesza
pojęcia radiologii i radioterapii. Jak słusznie podkreślił Przystępujący
w piśmie procesowym i Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wymagania
R
ozporządzenia odnoszą się wprost do radiologii. Na podstawie wykonanych zdjęć, obrazów
radiologicznych i ich opisu ustalana jest dopiero radioterapia. Rozporządzenie wprost określa
wymogi dla monitorów opisowych stosowanych w radiologii klasycznej. Natomiast
urządzenia, które należało zaoferować w postępowaniu służyć będą do pracy w dziedzinie
radioterapii. Między tymi dziedzinami nie można postawić znaku równości, a tym samym nie
można wywodzić, że oferowane monitory miały spełniać wymogi Rozporządzenia.
Odwołujący nie wykazał, że wymogi Rozporządzenia dotyczące monitorów do obrazowania
używanych w radiologii klasycznej przekładają się wprost na wymogi dla monitorów
stosowanych w radioterapii.
Znamienne jest, że Odwołujący jasno w odwołaniu stawia tezę,
że to obrazy powinny spełniać wymogi określone w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia,
następnie zaś wywodzi, że zaoferowany przez Varian sprzęt posiada jedynie tryb
wyświetlania DICOM, natomiast nie jest zgodny z tym formatem, bliżej nie precyzując co
przez takie twierdzenie rozumie. Skoro bowiem na proponowanym
przez Przystępującego
monitorze możliwe jest odczytanie obrazów zapisanych w określonym formacie do
prezentacji monochromatycznej, a na tym właśnie polega zapis obrazów w standardzie
DICOM i możliwość ich odtworzenia przy planowaniu radioterapii, to Izba nie znajduje
podstaw uznania zarzutu za zasadny.
Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, że pojęcie
standardu DICOM rozumieć można tylko w jeden sposób, Izba przywołała brzmienie § 3 ust.
6 rozporządzenia, gdzie wprost wskazano, że standard ten należy rozumieć jako zgodny
z określoną normą ISO 12052. Podczas gdy SIWZ takiego określenia nie zawierała, nie
przywoływała żadnej normy odnośnie standardu DICOM. Nie można zatem w ocenie Izby
jednoznacznie
założyć, że jest to jedyna możliwa interpretacja tego pojęcia i że nie
funkcjonują inne normy, które odmiennie definiują dany standard, na przykład w zależności
od funkcji urządzenia, w którym ten parametr przewidziano, lub dziedziny, w której dane
urządzenie znajduje zastosowanie. Takiej okoliczności Odwołujący nie wykazał. Ze źródeł
powszechnie dostępnych na stronach internetowych wynika, że standard ten „jest bardzo
rozbudowanym standardem, ponieważ musi sprawdzać się we wszystkich gałęziach
medycyny. Dlatego też jest rozwijany przez 30 różnych grup roboczych (WG –
ang. workgroup
),
odpowiadających
za
różne
dziedziny”
(
https://pl.wikipedia.org/wiki/DICOM#Części_standardu). To zaś w ocenie Izby oznacza, że
nie można wymagań dla urządzeń stosowanych w radiologii wprost przekładać na wymogi
dla urządzeń stosowanych w radioterapii, a pojęcie standardu DICOM winno być przez
Zamawiającego szczegółowo opisane względem funkcji, którą ma realizować.
Podatkowo można zauważyć, że nawet z karty produktu złożonej przez samego
Odwołującego wynika, że monitor oferowany przez Przystępującego ma zaimplementowaną
fabrycznie krzywą tonalną zgodną z DICOM, choć nie jest monitorem medycznym.
Potwierdza ten fakt również instrukcja obsługi złożona na rozprawie przez Przystępującego,
gdzie przeczytać można, że możliwe jest ustawienie kolorów do obrazowania medycznego
zgodne ze standardem DICOM GSDF, czyli do prezentacji monochromatycznej. Zdaniem
składu orzekającego Izby te zapisy się nie wykluczają ale wprost pokazują, że praca
w standardzie DICOM na oferowan
ym modelu monitora jest możliwa, nawet przy założeniu,
że Zamawiający nie wymagał monitora medycznego, co potwierdza treść odpowiedzi na
odwołanie. Dlatego też zarzut odwołania nie zasługuje w tym elemencie na uwzględnienie.
Reasumując, z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów,
odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie d
o wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972 ze
zmianami),
w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 367/19 z dnia 2019-04-03
