rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-01
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-01
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 447/19
KIO 447/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2019 r. przez wykonawcę: TMS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Z
amawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie
przy udziale wykonawcy:
IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Düsseldorfie (Niemcy)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2019 r. przez wykonawcę: TMS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Z
amawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie
przy udziale wykonawcy:
IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Düsseldorfie (Niemcy)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę TMS Spółka z ograniczoną
odpowiedzi
alnością z siedzibą w Warszawie, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TMS Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od wykonawcy TMS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie na rzecz Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie
kwotę 985 zł 00 gr
(słownie: dziewięćset osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z
tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictw oraz dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 447/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Szpital Uniwersytecki w Krakowie („Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę aparatu do radioterapii
śródoperacyjnej, przeznaczonego dla Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego (NSSU) wraz
z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu (dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww.
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986,
ze zm.)
, dalej jako „Ustawa” lub „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 13 października 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 198-
447259.
I. W dniu 14 marca 2019
r. Odwołujący - TMS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na
czynności podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na:
1. zaniechanie odrzucenia oferty IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie jako
zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie dodatkowo stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. zaniechanie odrzucenia oferty IntraOp Europe GmbH z sied
zibą w Dusseldorfie z uwagi
na brak złożenia przez wykonawcę wyjaśnień zgodnych z wezwaniem Zamawiającego
z dnia 31.01.2019 r.,
3. zaniechanie odrzucenia oferty IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie z uwagi
na niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
gwarancji udzielanej na elementy stanowiące części przedmiotu zamówienia oraz
gwarancji dostępności części - systemu komputerowego stacji roboczej HP oraz sprzętu
dozymetrycznego Canberra Packard,
4. zaniechanie odrzucenia oferty IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie z uwagi
na niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
wymaganego parametru technicznego ruchu głowicy terapeutycznej o trzech stopniach
swobody,
5.
wadliwą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie za taką oferty IntraOp
Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie w Warszawie, pomimo że złożenie
przez niego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na działaniu
sprzecznym z prawem lub dob
rymi obyczajami, zagrażającym i naruszającym interes
innego przedsiębiorcy, a także jest utrudnianiem innym przedsiębiorcom dostępu do rynku
przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia i oferowanie
świadczenia tych usług poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wobec
nieodrzucenia oferty IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie pomimo istnienia
przesłanek do odrzucenia z powodu złożenia oferty z ceną rażąco niską, w tym braku
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie żądanym przez
Zamawiającego w wezwaniu z dnia 31.01.2019 roku, w szczególności niepełnej kalkulacji
ceny ofe
rty nie zawierającej w ogóle systemu komputerowego stacji roboczej HP, a w
zakresie sprzętu dozymetrycznego Canberra Packard, którego okres gwarancji wynosi
zgodnie z dokumentacją przedłożoną przez Wykonawcę odpowiednio 5 lat - ceny
dodatkowej 5 letniej gwarancji,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec nieodrzucenia oferty IntraOp Europe GmbH
z
siedzibą w Dusseldorfie pomimo zaoferowania przez Wykonawcę w postępowaniu
urządzenia Mobetron, które nie spełnia wymogu określonego w pkt 16 tabeli 1a załącznika
do SIWZ -
ruchu głowicy terapeutycznej o trzech stopniach swobody,
4. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór
oferty niezgodnie z u
stawą Pzp,
5.
innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie
jako najkorzystniejszej,
2. odrzucenie oferty IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie jako niespełniającej
wymogów SIWZ oraz zawierającej rażąco niską cenę,
3. odrzucenie oferty IntraOp Europe GmbH z s
iedzibą w Dusseldorfie z uwagi na fakt, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
4. w konsekwencji -
uznanie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje:
Zamawiający prowadzi po raz drugi postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa aparatu
do radioterapii śródoperacyjnej, przeznaczonego dla Nowej Siedziby Szpitala
Uniwersyteckiego (NSSU)
wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu.
W
poprzednim postępowaniu prowadzonym pod numerem NSSU.DFP.271.5.2018.AB
Zamawiający postanowił o unieważnieniu postępowania z uwagi na złożenie przez oferentów,
wśród których był także IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie (dalej „IntraOp"),
ofert z
awierających rażąco niską cenę. W postępowaniu będącym przedmiotem odwołania
zamawiający dokonał oceny wybranych ofert i postanowił wybrać ofertę IntraOp. Po
przeprowadzeniu postępowania przed KIO Zamawiający unieważnił czynność wyboru
i
wezwał wykonawcę IntraOp do złożenia szeregu wyjaśnień w trybie art. 87 ustawy Pzp, w tym
w kwestii wyjaśnienia spraw merytorycznych oraz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w
szc
zególności kalkulacji ceny. Po złożeniu wyjaśnień przez IntraOp Zamawiający dokonał
czynności wyboru oferty tego wykonawcy, czym naruszył przepisy ustawy Pzp wobec
konieczn
ości odrzucenia oferty IntraOp. Odwołujący podaje, że w ramach niniejszego
postępowania Zamawiający powinien odrzucić ofertę IntraOp z kilku powodów.
Oferta IntraOp nie spełnia wymogów, jakich wypełnienia Zamawiający żądał w SIWZ.
Zamawiający w pkt 16 Załącznika 1a do SIWZ żądał, by przedmiot zamówienia - aparat do
radioterapii śródoperacyjnej - spełniał warunek techniczny: „głowica terapeutyczna o trzech
stopniach swobody. Zamawiający wymagał potwierdzenia wszystkich oferowanych wartości w
złożonych na wezwanie materiałach informacyjnych. Oferowane w tym przetargu przez
IntraOp urządzenie nie posiada głowicy teraupeutycznej o trzech stopniach swobody.
W
złożonych przez wykonawcę w odpowiedzi na żądanie Zamawiającego wyjaśnieniach
w
piśmie z dnia 27 lutego 2019 r. IntraOp deklaruje, że głowica oferowanego urządzenia
posiada 3 stopnie swobody ruchu -
jednak z załączonej przez IntraOp deklaracji w języku
angielskim z dnia 26 lutego 2019r. wynika jednoznacznie co innego.
W dokumencie
tym znajduje się określenie (punkt 4.):
"4. The Mobetron'sgantry has five independent degrees of freedom - rotation, tilt, vertical (up-
down), lateral (left-right) and longitudinal (in-out). For more details please refer to Section 4.0
of Mobetron Specification."
IntraOp błędnie tłumaczy z języka angielskiego określenie „Mobetron's gantry" na „Głowica
terapeutyczna". Słowo gantry, brzmiące identycznie w języku polskim (oznaczające
słownikowo suwnicę) jest w rzeczywistości korpusem całego urządzenia, do którego
przymocowana jes
t głowica terapeutyczna („head"). Producent w swoim wyjaśnieniu oraz
w
materiałach informacyjnych jednoznacznie wskazuje, że urządzenie Mobetron posiada 3
zakresy ruchomości gantry i 2 zakresy ruchomości głowicy - co oczywiście nie potwierdza
wymogu Zamawiającego dotyczącego 3 stopni swobody głowicy terapeutycznej.
Dowód 1:
ulotka informacyjna Mobetron,
Deklaracja Producenta Mobetron
Odwołujący wskazuje, że element głowicy terapeutycznej jest kluczowym elementem
akceleratora i jego swobodny zakres ruchu w 3 osiach ma istotne znaczenie dla precyzji pracy
urządzenia.
Dowód 2:
wyjaśnienia graficzne Odwołującego.
Już wyłącznie z tego powodu Zamawiający powinien odrzucić ofertę IntraOp.
Dodatkowo Odwołujący podaje, że w postępowaniu Zamawiający jako wysoko punktowane
kryterium oceny ofert wskazał w SIWZ Warunki gwarancji i serwisu. IntraOp Europe GmbH
z
siedzibą w Dusseldorfie zaoferował w postępowaniu niezwykle długi okres gwarancji
wynoszący 10 lat - 120 miesięcy. Gwarancja ta ma charakter absolutny i dotyczy wszystkich
elementów przedmiotu postępowania - urządzenia głównego, urządzeń dodatkowych,
oprogramowania i stacji bazowych.
Równocześnie zagwarantował okres dostępności części
zamiennych na
krótszy niż gwarancja - okres 8 lat dla sprzętu medycznego i 5 lat dla
peryf
eryjnego sprzętu komputerowego. Zamawiający wezwał IntraOp do wyjaśnienia tych
rozbieżności, lecz w ocenie Odwołującego wykonawca ten nie sprostał żądaniu
Zamawiającego. O ile wykazał on dostępność części dla urządzenia Mobetron oraz potwierdził
10 letnią gwarancję dla urządzeń dostarczanych przez Wolfmed (gamma kamera), to w
zakresie stacji bazowej w ogóle nie wykazał dostępności części, a dla systemu
dozymetrycznego dostarczanego przez Canberra Packard wskazał 6 letni okres gwarancji nie
dokumentując ani gwarancji, ani dostępności części. Odwołujący nie przyjmuje przy tym
argumentacji IntraOp, że wskazany przez IntraOp w pkt 3 tabeli „Warunki gwarancji, serwisu i
szkolenia" okres 8 letni i 5 letni korespondują z 10 letnim okresem gwarancji, jaki udziela
IntraOp. Odwołujący zarzuca, że IntraOp nie jest producentem stacji bazowych HP i systemów
dozymetrycznych Canberra Packard i składane przez niego zobowiązanie do naprawy lub
wymiany na nowy uszkodzonego sprzętu może być niewykonalne, gdyż nie posiada on ani
gwarancji, ani zapewnienia dostępności części zamiennych - do wykazania czego
Zamawiający IntraOp wzywał.
Równocześnie Odwołujący zarzuca, że właśnie z uwagi na zapisy dotyczące gwarancji, oferta
IntraOp Europe GmbH
z siedzibą w Dusseldorfie winna zostać uznana za złożoną z ceną
rażąco niską, a dodatkowo winna zostać uznana za stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji.
Oferta wybranego wykonawcy rażąco wykracza poza dopuszczalną w praktykach rynkowych
walkę konkurentów. Zamawiający dokonując własnej kalkulacji brał pod uwagę wliczenie przez
oferentów w cenę sprzętu 5 letniej gwarancji, słusznie uznając, że jest to jeden z najbardziej
kosztochłonnych elementów wyceny oferty, zwłaszcza gdy gwarancja ma dotyczyć
dostarczan
ych wszystkich elementów niezależnie od tego, czy są one produkowane przez
jed
nego czy też wielu producentów. W toku eksploatacji aparatu do radioterapii
śródoperacyjnej zawsze z upływem czasu ulegają uszkodzeniom ważne i drogie elementy,
które wybrany oferent zobowiązał się wymieniać nieodpłatnie przez 10 lat, a to: pompy próżni
(mogącej doprowadzić do wymiany całej, bardzo kosztownej, sekcji przyspieszającej),
nakładek na kolimatory, aplikatorów, bolusów, płytek ochronnych oraz uzupełnianiu gazu SF6.
Ofer
ent musi też przy tak bardzo długim okresie gwarancji, zapewnić możliwość naprawy i
wymiany ulegających awarii komór monitorowych, działa elektronowego (żarnik wypala się po
pewnym czasie)
, elektroniki (płytki sterującej - gdyż ulega uszkodzeniom wskutek działania
promieniowania)
silników elektrycznych, sterowanego laserowo układu dokującego (lasery
mają swoją żywotność skróconą również wskutek promieniowania), systemu pozycjonowania
laserowego w podstawie gammakamery, soczewki scyntylacyjnej CsI(NA)
a także
zewnętrznych sond promieniowania gamma do chirurgii otwartej i laparoskopii. Wszystkie te
elementy, które Odwołujący działający na tym samym rynku podaje przykładowo i nie
wyczerpująco na podstawie wieloletnich doświadczeń i ich ewentualną wymianę (nawet
wielokrotną), wybrany oferent musiał wliczyć w koszt gwarancji. Każde przedłużenie
standardowej gwarancji, wynoszącej od 24 - 48 miesięcy, zwielokrotnia ryzyko awarii lub
wyeksploatowania, a co za tym -
poniesienia dodatkowego kosztu, a więc powoduje, że
g
warancja drożeje.
Zamawiający, szacując wartość zamówienia brał pod uwagę koszt urządzenia z 5 letnim
okresem gwarancji, który IntraOp wliczył w pierwszym postępowaniu, w którym Zamawiający
uznał złożone oferty za zawierające rażąco niską cenę. IntraOp został więc wezwany do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie wraz z żądaniem rozbicia ceny oferty i podanie kosztu
gwarancji 10 letniej.
Dowód 3:
wyciąg z oferty IntraOp Europę GmbH z siedzibą w Dusseldorfie w postępowaniu
NSSU.DFP.271.5.2018.AB oraz ostateczna c
ena z protokołu z aukcji elektronicznej.
wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w aktach postępowania,
wyliczenie Zamawiającego dot. szacunkowej wartości zamówienia - w aktach
postępowania.
IntraOp nie tylko nie wykazał w ogóle tego kosztu w stosunku do wszystkich elementów oferty,
ale nawet nie dokonał rozbicia ceny sprzętu oferowanego przez producenta - powiązanego z
wykonawcą. Odwołujący podaje, że wykonawca IntraOp Europe GmbH z siedzibą w
Dusseldorfie, wpisany do niemieckiego rejestru handlowego
pod nr HRB 77423 jest powiązany
kapitałowo z producentem IntraOp Medical Corporation z siedzibą w Sunnyvale, USA (100%
udziałów w IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie]- więc oświadczenia wykonawcy
dotyczące otrzymania korzystnej oferty z darmową gwarancją należy traktować jako przykład
niedozwolonych praktyk handlowych w ramach grupy kapitałowej.
Dowód 4:
§ 5 umowy spółki IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie pozyskanej
z niemieckiego Rejestru Handlowego,
Wykonawca ograniczając się do podania ceny sprzętu i oświadczenia, że w jego cenie jest
koszt 10 letniej gwarancji otrzymanej od producenta -
bez rozbicia ceny urządzenia, zgodnie
z żądaniem Zamawiającego - na urządzenie i koszt gwarancji, potwierdził wyłącznie rażąco
niską cenę i czyn nieuczciwej konkurencji. Uznać należy bowiem, ze cena IntraOp
w
niniejszym postępowaniu skalkulowana została w ten sposób, że zaoferowano darmową
gwarancję, której koszt w normalnym toku postępowania byłby wyceniony na około 2 miliony
złotych. IntraOp prowadzi bowiem na rzecz podmiotów eksploatujących oferowany w
niniejszym postępowaniu sprzęt serwis pogwarancyjny, a jego koszt wycenia na 412.800,00
zł netto za okres jednego roku.
Dowód 5:
wyciąg z oferty IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie dla Wielkopolskiego
Centrum Onkologii Nr postępowania P-8/231/2018
Dodatkowy koszt gwarancji wydłużonej w ofercie IntraOp z 5 do 10 lat musi kosztować co
najmniej około 1,5 - 2 milionów złotych, gdyż w okresie tym ryzyko usterek jest coraz większe
i wykonawca m
usi liczyć się z koniecznością drogich napraw.
Przedmiotem zamówienia była dostawa także wyposażenia dodatkowego w postaci systemu
radionawigacji śródoperacyjnej oraz systemu dozymetrii. Zarówno IntraOp Europe GmbH
z
siedzibą w Dusseldorfie jak i Odwołujący w celu złożenia oferty i realizacji umowy zmuszeni
byli pozyskać system systemu radionawigacji śródoperacyjnej od firmy zewnętrznej, jedynego
przedstawiciela producenta autoryzowanego na Polskę - Wolfmed Sp. z o.o. z Krakowa, a
także systemy innych dostawców - takich jak Canbera Packard oraz HP.
Już z dokumentacji przedstawionej przez samego Wykonawcę IntraOp wynika w sposób
oczywisty, że składając ofertę nie wkalkulował w nią kosztu wydłużonej gwarancji. Zarówno
Wolfmed, jak i Canbera Packard zaoferowali
5 letnią gwarancję. Spółka Woflmed przy tym
w swojej
ofercie wyceniła oferowane urządzenie z 24 miesięczną gwarancją, a koszt gwarancji
od 3 do 5 roku podała jako 30 % wartości, a Canbera Packard w ogóle nie zaoferowała
dodatkowej gwarancji. Dopiero po wy
roku KIO z dnia 14 stycznia 2019 r. IntraOp zwrócił się
do dostawcy Wolfmed o podanie kosztu gwarancji od 5 do 10 roku i otrzymał w dniu 5 marca
odpowiedź, że koszt ten to „szacowanie ryzyka" i wynosi 15% rocznie czyli dodatkowo 75%
wartości urządzenia. Wartość więc tylko jednego z czterech elementów wyposażenia
dodatkowego musi zostać obliczona jako nie 576.534,30 zł, ale jako cena powiększona
o
105% czyli o dodatkowe 605.631,02 zł.
Dowód 6:
oferta Wolfmed Sp. z o.o. dla IntraOp z 16.11.2018 dla systemu Sentinella w konfiguracji
dla niniejszego postępowania przetargowego
email Wolfmed z dnia 5 marca 2019 r. (
w nagłówku wskazany jako 5 luty)
oferta Canberra Packard Sp. z o.o. dla IntraOp.
Działanie podmiotów zewnętrznych obrazuje więc standardowy koszt wydłużonej gwarancji
ocenianej jako 10-15
% wartości sprzętu rocznie, co koresponduje z ofertą IntraOp dla
Wielkopolskiego Centrum Onkologii, o której mowa wyżej. Oznacza to i dowodnie wykazuje,
ze IntraOp nie wliczył w swojej ofercie kosztu gwarancji, zmierzając do wygrania postępowania
za wszelką cenę. Zastosowana przez IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie próba
zdobycia zamówienia poniżej kosztów stanowi dość standardowy przykład działania
sprzecznego z dobrymi obyczajami i równocześnie zmierza do utrudniania innym
przedsiębiorcom (tu Odwołującemu - jedynemu konkurentowi występującemu także
w
poprzednim postępowaniu] dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia i oferowanie świadczenia tych usług poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji konkurencji -
czym wypełnia znamiona zarówno art. 3 jak i 15 ust. 1 pkt 1 op. cit.
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jak wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba
Odwoławcza „niedokonywanie kalkulacji podanych cen pod kątem ich realności kosztów, czyli
możliwości za podane ceny wykonania zamówienia, tylko pod kątem wygrania przetargu,
potwierdza praktykę nieuczciwej konkurencji wobec pozostałych wykonawców" (tak wyrok KIO
z dnia 21 lutego 2013, KIO 267/13).
Działanie takie jest także naganne z uwagi na fakt, że
zaoferowanie przez Wykonawcę 10 letniej gwarancji „wliczonej w cenę" należy poczytywać za
działanie uniemożliwiające lub znacznie utrudniające uzyskanie zamówienia innym
wykonawcom, którzy zdecydowali się udzielić gwarancji na realny i adekwatny do przedmiotu
zamówienia okres - co także stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, stosownie do wyroku KIO
z dnia 23 marca 2016 r. (sygn. KIO 369/16).
Równocześnie, co także istotne i dodatkowo potwierdzające rażąco niską cenę i działanie
nieuczciwej konkurencji, IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie wskazała na stronie
19 tabeli oferty w sekcji SERWIS w pkt 13 -
Struktura serwisowa, że zamierza powierzyć całość
serwisu podmiotowi zewnętrznemu, w sposób gwarantujący „realizację wymogów stawianych
w niniejszej specyfikacji" - firmie Nucmed Sp. z o.o. z Warszawy oraz Wolfmed Sp. z o.o., z
Krakowa. Należy domniemywać, że Nucmed Sp. z o.o. Wolfmed Sp. z o.o. nie działając
nieodpłatnie, wystawiać będzie przez 10 lat faktury obejmujące ich czynności serwisowe, poza
wszystkimi koniecznymi do zakupu częściami, o których mowa wyżej - co także musi stanowić
dodatkowy koszt, którego IntraOp w sposób nieuczciwy nie wliczył w ofercie, pragnąc
wyeliminować Odwołującego z możliwości zdobycia zamówienia. Kosztu tego IntraOp nie
wykazał w kalkulacji w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, dokładnie tak samo jak
kosztu gwarancji Canberra Packard Sp. z o.o., kosztu gwarancji HP, a także w ogóle kosztu
oprogramowania Radiance v4.0 firmy GMV Soluciones Globales Internet S.A.U. oraz jego
gwarancji.
W ocenie Odwołującego IntraOp zaniżył swoją ofertę, korzystając z oferty swojej spółki „matki"
oraz nie wliczając kosztów gwarancji i nie podając kosztów oprogramowania, o co najmniej 2
miliony złotych.
Zamawi
ający powinien odrzucić ofertę złożoną przez IntraOp, gdyż jej złożenie, poza
oczywistą niezgodnością jej treści z wymogami SIWZ, o której mowa wyżej, stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji i ewidentnie zmierza do wyeliminowania Odwołującego jako
konkurencji w tym
postępowaniu. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 6 lutego 2017 (sygn. KIO
102/17)
„Złożenie oferty zawierającej cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji
zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym prze
dsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców". Nie może
budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację
przedmiotu zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty przez IntraOp ewidentnie zmierza więc
do wyeliminowania Odwołującego jako konkurencji w tym postępowaniu - co potwierdza KIO
w wyroku z dnia 6 lutego 2017 (sygn. KIO 102/17).
II. Pismem z dnia 28 marca 2019
r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający wniósł o pozostawienie zarzutów uznanych za spóźnione bez rozpoznania
i
oddalenie odwołania w całości.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 18 marca 2019 r. wykonawca IntraOp Europe
GmbH z
siedzibą w Düsseldorfie (dalej jako „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Dodatkowe stanowisko w sprawie
Przystępujący przedstawił w piśmie z dnia 29 marca 2019 r. W obydwu ww. pismach
Przystępujący stwierdził, iż w jego ocenie zarzuty odwołania należy uznać za spóźnione, a na
wypadek odmiennego stanowiska Izby
wskazał na ich bezzasadność.
Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zebranego w sprawie materiału
dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
(
wobec nieodrzucenia oferty IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie pomimo
zaoferowania przez Wykonawcę w postępowaniu urządzenia Mobetron, które nie spełnia
wymogu określonego w pkt 16 tabeli 1a załącznika do SIWZ - ruchu głowicy terapeutycznej
o trzech stopniach swobody)
– podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp w zw. z art.
182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Ww. zarzut Izba uznała za spóźniony, albowiem
jak wynika z pisma Odwołującego z dnia 30 stycznia 2019 r. informację co do możliwej
niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ w ww. zakresie Odwołujący powziął
na podstawie treści oferty Przystępującego („po zapoznaniu się z ofertą firmy Intra Op złożoną
w niniejszym postępowaniu”), a zatem zarzut ten winien zostać podniesiony w ramach
odwołania wobec pierwszej czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej
(odwołanie z dnia 24 grudnia 2019 r.). Nie mogło znaleźć akceptacji Izby tłumaczenie
Odwołującego, iż dopiero po uzyskaniu przez Zamawiającego dodatkowych wyjaśnień
Przystępującego na skutek złożenia przez niego (Odwołującego) ww. pisma z dnia 30 stycznia
2019 r. uzyskał on pewność co do zasadności przedmiotowego zarzutu. Jeżeli bowiem
Odwołujący składając pismo z dnia 30 stycznia 2019 r. istotnie miał jedynie wątpliwości w ww.
zakresie, to jednak wobec faktu, iż wątpliwości te powziął na podstawie treści oferty
Przystępującego, pismo informujące Zamawiającego o prawdopodobnej niezgodności treści
oferty Przystępującego z treścią SIWZ winno zostać skierowane do Zamawiającego w ramach
pierwotnej czynności badania i oceny ofert, przed dokonaniem pierwszej czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wnie
sienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Od
wołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
Rozpoznając odwołanie Izba oparła się na treści dokumentacji Postępowania, której kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego.
Dodatkowo, w po
czet materiału dowodowego Izba zaliczyła dokumenty złożone przez
O
dwołującego wraz z odwołaniem, złożone przez Zamawiającego na rozprawie oraz złożone
przez Przystępującego wraz pismem stanowiącym zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz na rozprawie (załączniki do pisma z dnia 29 marca 2019 r.)
Izba ustaliła, iż istotne dla sprawy okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu Postępowania,
wskazywane prze
z strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego, znajdują
potwierdzenie w dokum
entacji Postępowania i nie są sporne. W szczególności Izba ustaliła,
iż:
Pismem z dnia 31
stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co było
wynikiem wyda
nia przez Izbę wyroku z dnia 14 stycznia 2019 r. (KIO 2648/19).
Odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący udzielił pismem z dnia 5 lutego 2019 r. składając
wyjaśnienia wraz z załączonymi do nich dowodami.
W dniu
4 marca 2019 r. Zamawiającym poinformował o powtórnym wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie w zakresie zarzutów, w jakim nie podlegało odrzuceniu, nie zasługuje na
uwzględnienie.
Uzasadniając twierdzenia o rażąco niskiej cenie oferty Przystępującego Odwołujący w dużym
stopniu odwoływał się do informacji i okoliczności dotyczących innych postępowań o
udzielenie zamówienia, w tym poprzedniego postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego na ten sam przedmiot. W związku z tym, należy w tym miejscu poczynić
uwagę, iż tego typu informacje mają znaczenie przede wszystkim dla powzięcia przez
zamawiającego decyzji o konieczności wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień
w zakresie ceny jego oferty na gruncie regulacji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast
w
przypadku wystosowania przez zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, podstawowe znaczenie ma treść złożonych wyjaśnień. Dokonując
natomiast oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę należy mieć na względzie
w
szczególności treść wezwania sformułowanego przez zamawiającego.
Mając na uwadze treść wezwania Zamawiającego z dnia 31 stycznia 2019 r. skierowanego do
Przystępującego Izba doszła do przekonania, iż dotyczyło ono przede wszystkim elementu
120 miesięcznej pełnej gwarancji. W pierwszym zdaniu fragmentu wezwania wystosowanego
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Z
amawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie zaoferowanej 120
mies
ięcznej pełnej gwarancji obejmującej konieczność wymiany przedmiotu zamówienia na
nowy
. Wprawdzie w ostatnim zdaniu wezwania jest również mowa o wykazaniu czynników
wpływających na obliczenie ceny, jednakże takie sformułowanie jest bardzo ogólne, a przede
wszystkim nie jest wystarczająco precyzyjne, aby móc stwierdzić, iż Przystępujący
obowiązany był do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny swojej oferty, obejmującej
wszystkie elementy składowe ceny. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, iż
wykona
wcę obciąża obowiązek udzielenia odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w
zakresie, a jakim treść tego wezwania jest jasna i precyzyjna. W konsekwencji stawianie
Przystępującemu zarzutów dotyczących nieuwzględnienia w treści swoich wyjaśnień z dnia 5
lu
tego 2019 r. innych elementów przedmiotu zamówienia, wskazywanych przez Odwołującego
w odwołaniu oraz na rozprawie, Izba uznała za niezasadne, w kontekście ustalonej treści
wezwania z dnia 30 stycznia 2019 r.
Odpowiadając na ww. wezwanie pismem z dnia 5 lutego 2019 r. Przystępujący przedstawił
wyjaśnienia, w tym kalkulację ceny w rozbiciu na podstawowe elementy, tj. akcesoria
dozymetryczne, urządzenie do radionawigacji śródoperacyjnej oraz aparat do radioterapii
śródoperacyjnej. W odniesieniu do drugiego i trzeciego z ww. elementów przedstawił
informacje dotyczące 10 – letniej gwarancji (w przypadku urządzenia do radionawigacji
śródoperacyjnej – w rozbiciu na 2 – letnią gwarancję i wydłużenie gwarancji na okres 8 lat).
Do wyjaśnień zostały załączone dowody w postaci: oferty producenta aparatu do radioterapii
śródoperacyjnej wraz z dodatkowym oświadczeniem producenta, oferty Wolfmed sp. z o.o. na
urządzenie i gwarancję wraz z wiadomością email dotyczącą warunków przedłużenia okresu
gwarancji, oferty Canberra Packard sp. z o.o. oraz dokument
u zatytułowanego kalkulacja
kosztów oferty przetargowej. Z przedstawionej oferty producenta oraz dodatkowego
oświadczenia producenta wynika, iż w cenę tej oferty wliczono 10 – letnią gwarancję. Oferta
Wolfmed wraz z załączoną wiadomością email potwierdza informacje dotyczące
uwzględnienia w kwocie sprzętu okresu 2-letniej gwarancji oraz kosztów zwiększenia
gwarancji do 8 lat (3.rok
– 8%, 4. rok – 10%, 5. rok – 12%, 6. – 10. rok – po 15%). Natomiast
informacje co do okresu gwarancji na akc
esoria dozymetryczne wynikają z załączonej do
wyjaśnień oferty Canberra Packard. Istotnie, oferta ta dotyczy okresu 5 letniego, a nie 10
letniego. W tym zakresie Przystępujący oświadczył, że będzie go obciążać ryzyko w zakresie
pozostałego okresu 5-letniego i nawet gdyby zachodziła konieczność wymiany sprzętu na
nowy to będzie to koszt nieznaczny. W ocenie składu orzekającego mamy tu do czynienia z
niewątpliwym brakiem w kalkulacji Przystępującego. Uwzględniając jednak poziom zysku
zakładany przez Przystępującego (tj. 7,3%), jak i okoliczność, iż mamy w tym zakresie do
czynienia z szacowaniem
na podstawie przeprowadzonej przez danego wykonawcę analizy
ryzyka, zdaniem Izby ww. brak nie
może stanowić wystarczającego powodu do uznania, iż
cena ofert
y Przystępującego jest ceną rażąco niską. W ocenie składu orzekającego Izby,
mając na względzie właśnie tę okoliczność, iż w przypadku szacowania kosztów gwarancji
wykonawcy opierają się na dokonywanych analizach ryzyka, za wystarczające w zakresie
kosztów gwarancji należy w niniejszej sprawie uznać wyjaśnienia odnoszące się do
podstawowych (pod względem wpływu na cenę) elementów składających się na przedmiot
zamówienia. Odwołujący nie wykazał, iż pozostałe elementy, na które wskazywał w odwołaniu,
mają taki charakter w kontekście przedmiotu zamówienia, na które prowadzone jest
Postępowanie. Zdaniem Izby ciężar dowodu obciążał w tym zakresie Odwołującego, w
szczególności mając na uwadze fakt, iż Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za
wystarczające.
O
dnosząc się do kwestii okresu gwarancji zaoferowanego przez Przystępującego
w
kontekście zarzucanego mu przez Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji, należy
wskazać, iż sam Odwołujący przyznał, iż udzielenie 10-letniej gwarancji nie jest
niedopuszcza
lne, lecz jej koszt winien zostać uwzględniony w kalkulacji ceny. Odmienne
stanowisko byłoby nie do zaakceptowania na gruncie postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w których sam Zamawiający określił jako dopuszczalne zaoferowanie
ww. okre
su gwarancji. Jak wskazano powyżej, w ocenie składu orzekającego Izby z treści
wyjaśnień Przystępującego nie wynika, iż koszt 10-letniej gwarancji został przez
Przystępującego zaniżony i tym samym brak było podstaw do stwierdzenia popełnienia przez
tego wy
konawcę zarzucanego mu czynu nieuczciwej konkurencji. Na potwierdzenie
uwzględnia w cenie kosztu sprzętu okresu 10-letniej gwarancji Przystępujący przedstawił
oświadczenie producenta. Kwestionowanie treści oświadczenia producenta tylko z tego
powodu, iż posiada on 100% udziałów w spółce będącej Przystępującym, Izba uznała za
niezasadne. Ponadto, z
treści ww. oświadczenia producenta wynika, iż złożona oferta
uwzględnia dostęp do części zamiennych i zapasowych przez co najmniej 10 lat od momentu
odbioru urządzenia przez klienta. W ocenie składu orzekającego Izby, mając na uwadze treść
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego pismem z dnia 5 lutego 2018 r., nie przeczy temu
sposób wypełnienia przez Przystępującego trzeciego wiersza formularza stanowiącego
załącznik nr 1a do SIWZ w części „Warunki gwarancji, serwisu i szkolenia”, co w świetle ww.
wyjaśnień należy odczytywać jako potwierdzenie wymogu postawionego w tym zakresie przez
Zamawiającego. Dodatkowo odnosząc się do zawartego w odwołaniu twierdzenia, iż
„zobowiązanie do naprawy lub wymiany na nowy uszkodzonego sprzętu może być
niewykonalne gdyż nie posiada on [Przystępujący] ani gwarancji, ani zapewnienia dostępności
części zamiennych” (dotyczy innego sprzętu niż sprzęt objęty ww. oświadczeniem
producenta), należy wskazać, iż Przystępujący zaciąga w tym zakresie zobowiązanie, które
wykonanie będzie podlegać ocenie na etapie realizacji umowy. Izba nie dokonywała oceny
kwestii nieudzielenia przez
Przystępującego w wystarczający sposób odpowiedzi na
wezwanie
Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem w tym zakresie
nie został postawiony zarzut (w odwołaniu zarzut niewystarczającej odpowiedzi na wezwanie
dotyczył naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz
§ 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
1.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę TMS Spółka z ograniczoną
odpowiedzi
alnością z siedzibą w Warszawie, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TMS Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od wykonawcy TMS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie na rzecz Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie
kwotę 985 zł 00 gr
(słownie: dziewięćset osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z
tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictw oraz dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 447/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Szpital Uniwersytecki w Krakowie („Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę aparatu do radioterapii
śródoperacyjnej, przeznaczonego dla Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego (NSSU) wraz
z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu (dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww.
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986,
ze zm.)
, dalej jako „Ustawa” lub „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 13 października 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 198-
447259.
I. W dniu 14 marca 2019
r. Odwołujący - TMS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na
czynności podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na:
1. zaniechanie odrzucenia oferty IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie jako
zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie dodatkowo stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. zaniechanie odrzucenia oferty IntraOp Europe GmbH z sied
zibą w Dusseldorfie z uwagi
na brak złożenia przez wykonawcę wyjaśnień zgodnych z wezwaniem Zamawiającego
z dnia 31.01.2019 r.,
3. zaniechanie odrzucenia oferty IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie z uwagi
na niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
gwarancji udzielanej na elementy stanowiące części przedmiotu zamówienia oraz
gwarancji dostępności części - systemu komputerowego stacji roboczej HP oraz sprzętu
dozymetrycznego Canberra Packard,
4. zaniechanie odrzucenia oferty IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie z uwagi
na niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
wymaganego parametru technicznego ruchu głowicy terapeutycznej o trzech stopniach
swobody,
5.
wadliwą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie za taką oferty IntraOp
Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie w Warszawie, pomimo że złożenie
przez niego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na działaniu
sprzecznym z prawem lub dob
rymi obyczajami, zagrażającym i naruszającym interes
innego przedsiębiorcy, a także jest utrudnianiem innym przedsiębiorcom dostępu do rynku
przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia i oferowanie
świadczenia tych usług poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wobec
nieodrzucenia oferty IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie pomimo istnienia
przesłanek do odrzucenia z powodu złożenia oferty z ceną rażąco niską, w tym braku
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie żądanym przez
Zamawiającego w wezwaniu z dnia 31.01.2019 roku, w szczególności niepełnej kalkulacji
ceny ofe
rty nie zawierającej w ogóle systemu komputerowego stacji roboczej HP, a w
zakresie sprzętu dozymetrycznego Canberra Packard, którego okres gwarancji wynosi
zgodnie z dokumentacją przedłożoną przez Wykonawcę odpowiednio 5 lat - ceny
dodatkowej 5 letniej gwarancji,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec nieodrzucenia oferty IntraOp Europe GmbH
z
siedzibą w Dusseldorfie pomimo zaoferowania przez Wykonawcę w postępowaniu
urządzenia Mobetron, które nie spełnia wymogu określonego w pkt 16 tabeli 1a załącznika
do SIWZ -
ruchu głowicy terapeutycznej o trzech stopniach swobody,
4. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór
oferty niezgodnie z u
stawą Pzp,
5.
innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie
jako najkorzystniejszej,
2. odrzucenie oferty IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie jako niespełniającej
wymogów SIWZ oraz zawierającej rażąco niską cenę,
3. odrzucenie oferty IntraOp Europe GmbH z s
iedzibą w Dusseldorfie z uwagi na fakt, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
4. w konsekwencji -
uznanie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje:
Zamawiający prowadzi po raz drugi postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa aparatu
do radioterapii śródoperacyjnej, przeznaczonego dla Nowej Siedziby Szpitala
Uniwersyteckiego (NSSU)
wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu.
W
poprzednim postępowaniu prowadzonym pod numerem NSSU.DFP.271.5.2018.AB
Zamawiający postanowił o unieważnieniu postępowania z uwagi na złożenie przez oferentów,
wśród których był także IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie (dalej „IntraOp"),
ofert z
awierających rażąco niską cenę. W postępowaniu będącym przedmiotem odwołania
zamawiający dokonał oceny wybranych ofert i postanowił wybrać ofertę IntraOp. Po
przeprowadzeniu postępowania przed KIO Zamawiający unieważnił czynność wyboru
i
wezwał wykonawcę IntraOp do złożenia szeregu wyjaśnień w trybie art. 87 ustawy Pzp, w tym
w kwestii wyjaśnienia spraw merytorycznych oraz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w
szc
zególności kalkulacji ceny. Po złożeniu wyjaśnień przez IntraOp Zamawiający dokonał
czynności wyboru oferty tego wykonawcy, czym naruszył przepisy ustawy Pzp wobec
konieczn
ości odrzucenia oferty IntraOp. Odwołujący podaje, że w ramach niniejszego
postępowania Zamawiający powinien odrzucić ofertę IntraOp z kilku powodów.
Oferta IntraOp nie spełnia wymogów, jakich wypełnienia Zamawiający żądał w SIWZ.
Zamawiający w pkt 16 Załącznika 1a do SIWZ żądał, by przedmiot zamówienia - aparat do
radioterapii śródoperacyjnej - spełniał warunek techniczny: „głowica terapeutyczna o trzech
stopniach swobody. Zamawiający wymagał potwierdzenia wszystkich oferowanych wartości w
złożonych na wezwanie materiałach informacyjnych. Oferowane w tym przetargu przez
IntraOp urządzenie nie posiada głowicy teraupeutycznej o trzech stopniach swobody.
W
złożonych przez wykonawcę w odpowiedzi na żądanie Zamawiającego wyjaśnieniach
w
piśmie z dnia 27 lutego 2019 r. IntraOp deklaruje, że głowica oferowanego urządzenia
posiada 3 stopnie swobody ruchu -
jednak z załączonej przez IntraOp deklaracji w języku
angielskim z dnia 26 lutego 2019r. wynika jednoznacznie co innego.
W dokumencie
tym znajduje się określenie (punkt 4.):
"4. The Mobetron'sgantry has five independent degrees of freedom - rotation, tilt, vertical (up-
down), lateral (left-right) and longitudinal (in-out). For more details please refer to Section 4.0
of Mobetron Specification."
IntraOp błędnie tłumaczy z języka angielskiego określenie „Mobetron's gantry" na „Głowica
terapeutyczna". Słowo gantry, brzmiące identycznie w języku polskim (oznaczające
słownikowo suwnicę) jest w rzeczywistości korpusem całego urządzenia, do którego
przymocowana jes
t głowica terapeutyczna („head"). Producent w swoim wyjaśnieniu oraz
w
materiałach informacyjnych jednoznacznie wskazuje, że urządzenie Mobetron posiada 3
zakresy ruchomości gantry i 2 zakresy ruchomości głowicy - co oczywiście nie potwierdza
wymogu Zamawiającego dotyczącego 3 stopni swobody głowicy terapeutycznej.
Dowód 1:
ulotka informacyjna Mobetron,
Deklaracja Producenta Mobetron
Odwołujący wskazuje, że element głowicy terapeutycznej jest kluczowym elementem
akceleratora i jego swobodny zakres ruchu w 3 osiach ma istotne znaczenie dla precyzji pracy
urządzenia.
Dowód 2:
wyjaśnienia graficzne Odwołującego.
Już wyłącznie z tego powodu Zamawiający powinien odrzucić ofertę IntraOp.
Dodatkowo Odwołujący podaje, że w postępowaniu Zamawiający jako wysoko punktowane
kryterium oceny ofert wskazał w SIWZ Warunki gwarancji i serwisu. IntraOp Europe GmbH
z
siedzibą w Dusseldorfie zaoferował w postępowaniu niezwykle długi okres gwarancji
wynoszący 10 lat - 120 miesięcy. Gwarancja ta ma charakter absolutny i dotyczy wszystkich
elementów przedmiotu postępowania - urządzenia głównego, urządzeń dodatkowych,
oprogramowania i stacji bazowych.
Równocześnie zagwarantował okres dostępności części
zamiennych na
krótszy niż gwarancja - okres 8 lat dla sprzętu medycznego i 5 lat dla
peryf
eryjnego sprzętu komputerowego. Zamawiający wezwał IntraOp do wyjaśnienia tych
rozbieżności, lecz w ocenie Odwołującego wykonawca ten nie sprostał żądaniu
Zamawiającego. O ile wykazał on dostępność części dla urządzenia Mobetron oraz potwierdził
10 letnią gwarancję dla urządzeń dostarczanych przez Wolfmed (gamma kamera), to w
zakresie stacji bazowej w ogóle nie wykazał dostępności części, a dla systemu
dozymetrycznego dostarczanego przez Canberra Packard wskazał 6 letni okres gwarancji nie
dokumentując ani gwarancji, ani dostępności części. Odwołujący nie przyjmuje przy tym
argumentacji IntraOp, że wskazany przez IntraOp w pkt 3 tabeli „Warunki gwarancji, serwisu i
szkolenia" okres 8 letni i 5 letni korespondują z 10 letnim okresem gwarancji, jaki udziela
IntraOp. Odwołujący zarzuca, że IntraOp nie jest producentem stacji bazowych HP i systemów
dozymetrycznych Canberra Packard i składane przez niego zobowiązanie do naprawy lub
wymiany na nowy uszkodzonego sprzętu może być niewykonalne, gdyż nie posiada on ani
gwarancji, ani zapewnienia dostępności części zamiennych - do wykazania czego
Zamawiający IntraOp wzywał.
Równocześnie Odwołujący zarzuca, że właśnie z uwagi na zapisy dotyczące gwarancji, oferta
IntraOp Europe GmbH
z siedzibą w Dusseldorfie winna zostać uznana za złożoną z ceną
rażąco niską, a dodatkowo winna zostać uznana za stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji.
Oferta wybranego wykonawcy rażąco wykracza poza dopuszczalną w praktykach rynkowych
walkę konkurentów. Zamawiający dokonując własnej kalkulacji brał pod uwagę wliczenie przez
oferentów w cenę sprzętu 5 letniej gwarancji, słusznie uznając, że jest to jeden z najbardziej
kosztochłonnych elementów wyceny oferty, zwłaszcza gdy gwarancja ma dotyczyć
dostarczan
ych wszystkich elementów niezależnie od tego, czy są one produkowane przez
jed
nego czy też wielu producentów. W toku eksploatacji aparatu do radioterapii
śródoperacyjnej zawsze z upływem czasu ulegają uszkodzeniom ważne i drogie elementy,
które wybrany oferent zobowiązał się wymieniać nieodpłatnie przez 10 lat, a to: pompy próżni
(mogącej doprowadzić do wymiany całej, bardzo kosztownej, sekcji przyspieszającej),
nakładek na kolimatory, aplikatorów, bolusów, płytek ochronnych oraz uzupełnianiu gazu SF6.
Ofer
ent musi też przy tak bardzo długim okresie gwarancji, zapewnić możliwość naprawy i
wymiany ulegających awarii komór monitorowych, działa elektronowego (żarnik wypala się po
pewnym czasie)
, elektroniki (płytki sterującej - gdyż ulega uszkodzeniom wskutek działania
promieniowania)
silników elektrycznych, sterowanego laserowo układu dokującego (lasery
mają swoją żywotność skróconą również wskutek promieniowania), systemu pozycjonowania
laserowego w podstawie gammakamery, soczewki scyntylacyjnej CsI(NA)
a także
zewnętrznych sond promieniowania gamma do chirurgii otwartej i laparoskopii. Wszystkie te
elementy, które Odwołujący działający na tym samym rynku podaje przykładowo i nie
wyczerpująco na podstawie wieloletnich doświadczeń i ich ewentualną wymianę (nawet
wielokrotną), wybrany oferent musiał wliczyć w koszt gwarancji. Każde przedłużenie
standardowej gwarancji, wynoszącej od 24 - 48 miesięcy, zwielokrotnia ryzyko awarii lub
wyeksploatowania, a co za tym -
poniesienia dodatkowego kosztu, a więc powoduje, że
g
warancja drożeje.
Zamawiający, szacując wartość zamówienia brał pod uwagę koszt urządzenia z 5 letnim
okresem gwarancji, który IntraOp wliczył w pierwszym postępowaniu, w którym Zamawiający
uznał złożone oferty za zawierające rażąco niską cenę. IntraOp został więc wezwany do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie wraz z żądaniem rozbicia ceny oferty i podanie kosztu
gwarancji 10 letniej.
Dowód 3:
wyciąg z oferty IntraOp Europę GmbH z siedzibą w Dusseldorfie w postępowaniu
NSSU.DFP.271.5.2018.AB oraz ostateczna c
ena z protokołu z aukcji elektronicznej.
wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w aktach postępowania,
wyliczenie Zamawiającego dot. szacunkowej wartości zamówienia - w aktach
postępowania.
IntraOp nie tylko nie wykazał w ogóle tego kosztu w stosunku do wszystkich elementów oferty,
ale nawet nie dokonał rozbicia ceny sprzętu oferowanego przez producenta - powiązanego z
wykonawcą. Odwołujący podaje, że wykonawca IntraOp Europe GmbH z siedzibą w
Dusseldorfie, wpisany do niemieckiego rejestru handlowego
pod nr HRB 77423 jest powiązany
kapitałowo z producentem IntraOp Medical Corporation z siedzibą w Sunnyvale, USA (100%
udziałów w IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie]- więc oświadczenia wykonawcy
dotyczące otrzymania korzystnej oferty z darmową gwarancją należy traktować jako przykład
niedozwolonych praktyk handlowych w ramach grupy kapitałowej.
Dowód 4:
§ 5 umowy spółki IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie pozyskanej
z niemieckiego Rejestru Handlowego,
Wykonawca ograniczając się do podania ceny sprzętu i oświadczenia, że w jego cenie jest
koszt 10 letniej gwarancji otrzymanej od producenta -
bez rozbicia ceny urządzenia, zgodnie
z żądaniem Zamawiającego - na urządzenie i koszt gwarancji, potwierdził wyłącznie rażąco
niską cenę i czyn nieuczciwej konkurencji. Uznać należy bowiem, ze cena IntraOp
w
niniejszym postępowaniu skalkulowana została w ten sposób, że zaoferowano darmową
gwarancję, której koszt w normalnym toku postępowania byłby wyceniony na około 2 miliony
złotych. IntraOp prowadzi bowiem na rzecz podmiotów eksploatujących oferowany w
niniejszym postępowaniu sprzęt serwis pogwarancyjny, a jego koszt wycenia na 412.800,00
zł netto za okres jednego roku.
Dowód 5:
wyciąg z oferty IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie dla Wielkopolskiego
Centrum Onkologii Nr postępowania P-8/231/2018
Dodatkowy koszt gwarancji wydłużonej w ofercie IntraOp z 5 do 10 lat musi kosztować co
najmniej około 1,5 - 2 milionów złotych, gdyż w okresie tym ryzyko usterek jest coraz większe
i wykonawca m
usi liczyć się z koniecznością drogich napraw.
Przedmiotem zamówienia była dostawa także wyposażenia dodatkowego w postaci systemu
radionawigacji śródoperacyjnej oraz systemu dozymetrii. Zarówno IntraOp Europe GmbH
z
siedzibą w Dusseldorfie jak i Odwołujący w celu złożenia oferty i realizacji umowy zmuszeni
byli pozyskać system systemu radionawigacji śródoperacyjnej od firmy zewnętrznej, jedynego
przedstawiciela producenta autoryzowanego na Polskę - Wolfmed Sp. z o.o. z Krakowa, a
także systemy innych dostawców - takich jak Canbera Packard oraz HP.
Już z dokumentacji przedstawionej przez samego Wykonawcę IntraOp wynika w sposób
oczywisty, że składając ofertę nie wkalkulował w nią kosztu wydłużonej gwarancji. Zarówno
Wolfmed, jak i Canbera Packard zaoferowali
5 letnią gwarancję. Spółka Woflmed przy tym
w swojej
ofercie wyceniła oferowane urządzenie z 24 miesięczną gwarancją, a koszt gwarancji
od 3 do 5 roku podała jako 30 % wartości, a Canbera Packard w ogóle nie zaoferowała
dodatkowej gwarancji. Dopiero po wy
roku KIO z dnia 14 stycznia 2019 r. IntraOp zwrócił się
do dostawcy Wolfmed o podanie kosztu gwarancji od 5 do 10 roku i otrzymał w dniu 5 marca
odpowiedź, że koszt ten to „szacowanie ryzyka" i wynosi 15% rocznie czyli dodatkowo 75%
wartości urządzenia. Wartość więc tylko jednego z czterech elementów wyposażenia
dodatkowego musi zostać obliczona jako nie 576.534,30 zł, ale jako cena powiększona
o
105% czyli o dodatkowe 605.631,02 zł.
Dowód 6:
oferta Wolfmed Sp. z o.o. dla IntraOp z 16.11.2018 dla systemu Sentinella w konfiguracji
dla niniejszego postępowania przetargowego
email Wolfmed z dnia 5 marca 2019 r. (
w nagłówku wskazany jako 5 luty)
oferta Canberra Packard Sp. z o.o. dla IntraOp.
Działanie podmiotów zewnętrznych obrazuje więc standardowy koszt wydłużonej gwarancji
ocenianej jako 10-15
% wartości sprzętu rocznie, co koresponduje z ofertą IntraOp dla
Wielkopolskiego Centrum Onkologii, o której mowa wyżej. Oznacza to i dowodnie wykazuje,
ze IntraOp nie wliczył w swojej ofercie kosztu gwarancji, zmierzając do wygrania postępowania
za wszelką cenę. Zastosowana przez IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie próba
zdobycia zamówienia poniżej kosztów stanowi dość standardowy przykład działania
sprzecznego z dobrymi obyczajami i równocześnie zmierza do utrudniania innym
przedsiębiorcom (tu Odwołującemu - jedynemu konkurentowi występującemu także
w
poprzednim postępowaniu] dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia i oferowanie świadczenia tych usług poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji konkurencji -
czym wypełnia znamiona zarówno art. 3 jak i 15 ust. 1 pkt 1 op. cit.
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jak wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba
Odwoławcza „niedokonywanie kalkulacji podanych cen pod kątem ich realności kosztów, czyli
możliwości za podane ceny wykonania zamówienia, tylko pod kątem wygrania przetargu,
potwierdza praktykę nieuczciwej konkurencji wobec pozostałych wykonawców" (tak wyrok KIO
z dnia 21 lutego 2013, KIO 267/13).
Działanie takie jest także naganne z uwagi na fakt, że
zaoferowanie przez Wykonawcę 10 letniej gwarancji „wliczonej w cenę" należy poczytywać za
działanie uniemożliwiające lub znacznie utrudniające uzyskanie zamówienia innym
wykonawcom, którzy zdecydowali się udzielić gwarancji na realny i adekwatny do przedmiotu
zamówienia okres - co także stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, stosownie do wyroku KIO
z dnia 23 marca 2016 r. (sygn. KIO 369/16).
Równocześnie, co także istotne i dodatkowo potwierdzające rażąco niską cenę i działanie
nieuczciwej konkurencji, IntraOp Europe
GmbH z siedzibą w Dusseldorfie wskazała na stronie
19 tabeli oferty w sekcji SERWIS w pkt 13 -
Struktura serwisowa, że zamierza powierzyć całość
serwisu podmiotowi zewnętrznemu, w sposób gwarantujący „realizację wymogów stawianych
w niniejszej specyfikacji" - firmie Nucmed Sp. z o.o. z Warszawy oraz Wolfmed Sp. z o.o., z
Krakowa. Należy domniemywać, że Nucmed Sp. z o.o. Wolfmed Sp. z o.o. nie działając
nieodpłatnie, wystawiać będzie przez 10 lat faktury obejmujące ich czynności serwisowe, poza
wszystkimi koniecznymi do zakupu częściami, o których mowa wyżej - co także musi stanowić
dodatkowy koszt, którego IntraOp w sposób nieuczciwy nie wliczył w ofercie, pragnąc
wyeliminować Odwołującego z możliwości zdobycia zamówienia. Kosztu tego IntraOp nie
wykazał w kalkulacji w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, dokładnie tak samo jak
kosztu gwarancji Canberra Packard Sp. z o.o., kosztu gwarancji HP, a także w ogóle kosztu
oprogramowania Radiance v4.0 firmy GMV Soluciones Globales Internet S.A.U. oraz jego
gwarancji.
W ocenie Odwołującego IntraOp zaniżył swoją ofertę, korzystając z oferty swojej spółki „matki"
oraz nie wliczając kosztów gwarancji i nie podając kosztów oprogramowania, o co najmniej 2
miliony złotych.
Zamawi
ający powinien odrzucić ofertę złożoną przez IntraOp, gdyż jej złożenie, poza
oczywistą niezgodnością jej treści z wymogami SIWZ, o której mowa wyżej, stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji i ewidentnie zmierza do wyeliminowania Odwołującego jako
konkurencji w tym
postępowaniu. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 6 lutego 2017 (sygn. KIO
102/17)
„Złożenie oferty zawierającej cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji
zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym prze
dsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców". Nie może
budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację
przedmiotu zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty przez IntraOp ewidentnie zmierza więc
do wyeliminowania Odwołującego jako konkurencji w tym postępowaniu - co potwierdza KIO
w wyroku z dnia 6 lutego 2017 (sygn. KIO 102/17).
II. Pismem z dnia 28 marca 2019
r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający wniósł o pozostawienie zarzutów uznanych za spóźnione bez rozpoznania
i
oddalenie odwołania w całości.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 18 marca 2019 r. wykonawca IntraOp Europe
GmbH z
siedzibą w Düsseldorfie (dalej jako „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Dodatkowe stanowisko w sprawie
Przystępujący przedstawił w piśmie z dnia 29 marca 2019 r. W obydwu ww. pismach
Przystępujący stwierdził, iż w jego ocenie zarzuty odwołania należy uznać za spóźnione, a na
wypadek odmiennego stanowiska Izby
wskazał na ich bezzasadność.
Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zebranego w sprawie materiału
dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
(
wobec nieodrzucenia oferty IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie pomimo
zaoferowania przez Wykonawcę w postępowaniu urządzenia Mobetron, które nie spełnia
wymogu określonego w pkt 16 tabeli 1a załącznika do SIWZ - ruchu głowicy terapeutycznej
o trzech stopniach swobody)
– podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp w zw. z art.
182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Ww. zarzut Izba uznała za spóźniony, albowiem
jak wynika z pisma Odwołującego z dnia 30 stycznia 2019 r. informację co do możliwej
niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ w ww. zakresie Odwołujący powziął
na podstawie treści oferty Przystępującego („po zapoznaniu się z ofertą firmy Intra Op złożoną
w niniejszym postępowaniu”), a zatem zarzut ten winien zostać podniesiony w ramach
odwołania wobec pierwszej czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej
(odwołanie z dnia 24 grudnia 2019 r.). Nie mogło znaleźć akceptacji Izby tłumaczenie
Odwołującego, iż dopiero po uzyskaniu przez Zamawiającego dodatkowych wyjaśnień
Przystępującego na skutek złożenia przez niego (Odwołującego) ww. pisma z dnia 30 stycznia
2019 r. uzyskał on pewność co do zasadności przedmiotowego zarzutu. Jeżeli bowiem
Odwołujący składając pismo z dnia 30 stycznia 2019 r. istotnie miał jedynie wątpliwości w ww.
zakresie, to jednak wobec faktu, iż wątpliwości te powziął na podstawie treści oferty
Przystępującego, pismo informujące Zamawiającego o prawdopodobnej niezgodności treści
oferty Przystępującego z treścią SIWZ winno zostać skierowane do Zamawiającego w ramach
pierwotnej czynności badania i oceny ofert, przed dokonaniem pierwszej czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wnie
sienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Od
wołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
Rozpoznając odwołanie Izba oparła się na treści dokumentacji Postępowania, której kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego.
Dodatkowo, w po
czet materiału dowodowego Izba zaliczyła dokumenty złożone przez
O
dwołującego wraz z odwołaniem, złożone przez Zamawiającego na rozprawie oraz złożone
przez Przystępującego wraz pismem stanowiącym zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz na rozprawie (załączniki do pisma z dnia 29 marca 2019 r.)
Izba ustaliła, iż istotne dla sprawy okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu Postępowania,
wskazywane prze
z strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego, znajdują
potwierdzenie w dokum
entacji Postępowania i nie są sporne. W szczególności Izba ustaliła,
iż:
Pismem z dnia 31
stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co było
wynikiem wyda
nia przez Izbę wyroku z dnia 14 stycznia 2019 r. (KIO 2648/19).
Odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący udzielił pismem z dnia 5 lutego 2019 r. składając
wyjaśnienia wraz z załączonymi do nich dowodami.
W dniu
4 marca 2019 r. Zamawiającym poinformował o powtórnym wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie w zakresie zarzutów, w jakim nie podlegało odrzuceniu, nie zasługuje na
uwzględnienie.
Uzasadniając twierdzenia o rażąco niskiej cenie oferty Przystępującego Odwołujący w dużym
stopniu odwoływał się do informacji i okoliczności dotyczących innych postępowań o
udzielenie zamówienia, w tym poprzedniego postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego na ten sam przedmiot. W związku z tym, należy w tym miejscu poczynić
uwagę, iż tego typu informacje mają znaczenie przede wszystkim dla powzięcia przez
zamawiającego decyzji o konieczności wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień
w zakresie ceny jego oferty na gruncie regulacji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast
w
przypadku wystosowania przez zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, podstawowe znaczenie ma treść złożonych wyjaśnień. Dokonując
natomiast oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę należy mieć na względzie
w
szczególności treść wezwania sformułowanego przez zamawiającego.
Mając na uwadze treść wezwania Zamawiającego z dnia 31 stycznia 2019 r. skierowanego do
Przystępującego Izba doszła do przekonania, iż dotyczyło ono przede wszystkim elementu
120 miesięcznej pełnej gwarancji. W pierwszym zdaniu fragmentu wezwania wystosowanego
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Z
amawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie zaoferowanej 120
mies
ięcznej pełnej gwarancji obejmującej konieczność wymiany przedmiotu zamówienia na
nowy
. Wprawdzie w ostatnim zdaniu wezwania jest również mowa o wykazaniu czynników
wpływających na obliczenie ceny, jednakże takie sformułowanie jest bardzo ogólne, a przede
wszystkim nie jest wystarczająco precyzyjne, aby móc stwierdzić, iż Przystępujący
obowiązany był do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny swojej oferty, obejmującej
wszystkie elementy składowe ceny. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, iż
wykona
wcę obciąża obowiązek udzielenia odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w
zakresie, a jakim treść tego wezwania jest jasna i precyzyjna. W konsekwencji stawianie
Przystępującemu zarzutów dotyczących nieuwzględnienia w treści swoich wyjaśnień z dnia 5
lu
tego 2019 r. innych elementów przedmiotu zamówienia, wskazywanych przez Odwołującego
w odwołaniu oraz na rozprawie, Izba uznała za niezasadne, w kontekście ustalonej treści
wezwania z dnia 30 stycznia 2019 r.
Odpowiadając na ww. wezwanie pismem z dnia 5 lutego 2019 r. Przystępujący przedstawił
wyjaśnienia, w tym kalkulację ceny w rozbiciu na podstawowe elementy, tj. akcesoria
dozymetryczne, urządzenie do radionawigacji śródoperacyjnej oraz aparat do radioterapii
śródoperacyjnej. W odniesieniu do drugiego i trzeciego z ww. elementów przedstawił
informacje dotyczące 10 – letniej gwarancji (w przypadku urządzenia do radionawigacji
śródoperacyjnej – w rozbiciu na 2 – letnią gwarancję i wydłużenie gwarancji na okres 8 lat).
Do wyjaśnień zostały załączone dowody w postaci: oferty producenta aparatu do radioterapii
śródoperacyjnej wraz z dodatkowym oświadczeniem producenta, oferty Wolfmed sp. z o.o. na
urządzenie i gwarancję wraz z wiadomością email dotyczącą warunków przedłużenia okresu
gwarancji, oferty Canberra Packard sp. z o.o. oraz dokument
u zatytułowanego kalkulacja
kosztów oferty przetargowej. Z przedstawionej oferty producenta oraz dodatkowego
oświadczenia producenta wynika, iż w cenę tej oferty wliczono 10 – letnią gwarancję. Oferta
Wolfmed wraz z załączoną wiadomością email potwierdza informacje dotyczące
uwzględnienia w kwocie sprzętu okresu 2-letniej gwarancji oraz kosztów zwiększenia
gwarancji do 8 lat (3.rok
– 8%, 4. rok – 10%, 5. rok – 12%, 6. – 10. rok – po 15%). Natomiast
informacje co do okresu gwarancji na akc
esoria dozymetryczne wynikają z załączonej do
wyjaśnień oferty Canberra Packard. Istotnie, oferta ta dotyczy okresu 5 letniego, a nie 10
letniego. W tym zakresie Przystępujący oświadczył, że będzie go obciążać ryzyko w zakresie
pozostałego okresu 5-letniego i nawet gdyby zachodziła konieczność wymiany sprzętu na
nowy to będzie to koszt nieznaczny. W ocenie składu orzekającego mamy tu do czynienia z
niewątpliwym brakiem w kalkulacji Przystępującego. Uwzględniając jednak poziom zysku
zakładany przez Przystępującego (tj. 7,3%), jak i okoliczność, iż mamy w tym zakresie do
czynienia z szacowaniem
na podstawie przeprowadzonej przez danego wykonawcę analizy
ryzyka, zdaniem Izby ww. brak nie
może stanowić wystarczającego powodu do uznania, iż
cena ofert
y Przystępującego jest ceną rażąco niską. W ocenie składu orzekającego Izby,
mając na względzie właśnie tę okoliczność, iż w przypadku szacowania kosztów gwarancji
wykonawcy opierają się na dokonywanych analizach ryzyka, za wystarczające w zakresie
kosztów gwarancji należy w niniejszej sprawie uznać wyjaśnienia odnoszące się do
podstawowych (pod względem wpływu na cenę) elementów składających się na przedmiot
zamówienia. Odwołujący nie wykazał, iż pozostałe elementy, na które wskazywał w odwołaniu,
mają taki charakter w kontekście przedmiotu zamówienia, na które prowadzone jest
Postępowanie. Zdaniem Izby ciężar dowodu obciążał w tym zakresie Odwołującego, w
szczególności mając na uwadze fakt, iż Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za
wystarczające.
O
dnosząc się do kwestii okresu gwarancji zaoferowanego przez Przystępującego
w
kontekście zarzucanego mu przez Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji, należy
wskazać, iż sam Odwołujący przyznał, iż udzielenie 10-letniej gwarancji nie jest
niedopuszcza
lne, lecz jej koszt winien zostać uwzględniony w kalkulacji ceny. Odmienne
stanowisko byłoby nie do zaakceptowania na gruncie postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w których sam Zamawiający określił jako dopuszczalne zaoferowanie
ww. okre
su gwarancji. Jak wskazano powyżej, w ocenie składu orzekającego Izby z treści
wyjaśnień Przystępującego nie wynika, iż koszt 10-letniej gwarancji został przez
Przystępującego zaniżony i tym samym brak było podstaw do stwierdzenia popełnienia przez
tego wy
konawcę zarzucanego mu czynu nieuczciwej konkurencji. Na potwierdzenie
uwzględnia w cenie kosztu sprzętu okresu 10-letniej gwarancji Przystępujący przedstawił
oświadczenie producenta. Kwestionowanie treści oświadczenia producenta tylko z tego
powodu, iż posiada on 100% udziałów w spółce będącej Przystępującym, Izba uznała za
niezasadne. Ponadto, z
treści ww. oświadczenia producenta wynika, iż złożona oferta
uwzględnia dostęp do części zamiennych i zapasowych przez co najmniej 10 lat od momentu
odbioru urządzenia przez klienta. W ocenie składu orzekającego Izby, mając na uwadze treść
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego pismem z dnia 5 lutego 2018 r., nie przeczy temu
sposób wypełnienia przez Przystępującego trzeciego wiersza formularza stanowiącego
załącznik nr 1a do SIWZ w części „Warunki gwarancji, serwisu i szkolenia”, co w świetle ww.
wyjaśnień należy odczytywać jako potwierdzenie wymogu postawionego w tym zakresie przez
Zamawiającego. Dodatkowo odnosząc się do zawartego w odwołaniu twierdzenia, iż
„zobowiązanie do naprawy lub wymiany na nowy uszkodzonego sprzętu może być
niewykonalne gdyż nie posiada on [Przystępujący] ani gwarancji, ani zapewnienia dostępności
części zamiennych” (dotyczy innego sprzętu niż sprzęt objęty ww. oświadczeniem
producenta), należy wskazać, iż Przystępujący zaciąga w tym zakresie zobowiązanie, które
wykonanie będzie podlegać ocenie na etapie realizacji umowy. Izba nie dokonywała oceny
kwestii nieudzielenia przez
Przystępującego w wystarczający sposób odpowiedzi na
wezwanie
Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem w tym zakresie
nie został postawiony zarzut (w odwołaniu zarzut niewystarczającej odpowiedzi na wezwanie
dotyczył naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz
§ 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 367/19 z dnia 2019-04-03
