rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-22
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-22
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 425/19
KIO 425/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2019 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11.03.2019 r. przez wykonawcę
Electronic Control Systems S.A. ul. Krakowska 84, 32-083 Balice
w postępowaniu
prowadzonym
przez Gminę Miejską Włodawa al. Józefa Piłsudskiego 41, 22-200
Włodawa
przy udziale wykonawcy Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. ul.
Toruńska, 26-600 Radom zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11.03.2019 r. przez wykonawcę
Electronic Control Systems S.A. ul. Krakowska 84, 32-083 Balice
w postępowaniu
prowadzonym
przez Gminę Miejską Włodawa al. Józefa Piłsudskiego 41, 22-200
Włodawa
przy udziale wykonawcy Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. ul.
Toruńska, 26-600 Radom zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
po stronie zamawiającego
orzeka
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Electronic Control Systems S.A. ul.
Krakowska 84, 32-
083 Balice i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15,000,00
(piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………….…
Sygn. akt KIO 425/19
UZASADNIENIE
Gmina Miejska Włodawa Al. J. Piłsudskiego 42 22 - 200 Włodawa, zwana dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na wymianę oświetlenia ulicznego w ramach projektu:
„Włodawa-miasto z energią-oświetlenie uliczne" („Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dz. U.U.E pod numerem 2018/S 239-545544 z dnia 12 grudnia
2018 roku.
Zamawiający w dniu 1 marca 2019 roku poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez Centrum Zaopatrzenia
Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z sie
dzibą w Radomiu. Od takiej czynności Zamawiającego
wykonawca Electronic Control Systems S.A. ul. Krakowska 84 32 - 083 Balice, dalej zwany
„Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ELTAST, mimo że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż wykonawca nie złożył w
ofercie obliczeń fotometrycznych i sprawozdania (raportu) z badania LM-80-08 źródeł światła
LED dla opraw w strefie ochrony konserwatorskiej,
2.
naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ELTAST, mimo że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż
wykonawca nie zaoferował 174 opraw w strefie ochrony konserwatorskiej, ewentualnie
zaoferowane oprawy nie zostały określone poprzez podanie ich nazwy, typu i producenta, co
było przez Zamawiającego w SIWZ wymagane,
3.
naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo zgodności jej treści z treścią SIWZ,
ewentualnie naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie wyjaśnienia jego
oferty w zakresie dotyczącym opraw zaoferowanych w pozycjach 40 - 46, 52, 54-61, 68,75-
76,78-80, 104-105 formularza kalkulacji ceny, ewentualnie naruszenie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty
Odwołującego i zaniechanie poprawienia omyłek w pozycjach 40 - 46, 52, 54-61, 68, 75-76,
78-80, 104-
105 formularza kalkulacji ceny Odwołującego na podstawie przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp,
4.
naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.1 ustawy
Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w kryterium trwałość strumienia
oferowanych opraw ulicznych i przyznanie jej 2 pkt. zamiast 10 pkt., ewentualnie poprzez
nieprawidłową ocenę ofert ELTAST i SPIE Elbud Gdańsk S.A. i przyznanie tym ofertom 10
pkt. zamiast 2 pkt.
Podnosząc powyższe Odwołujący wniósł żądania o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty ELTAST jako
najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert i:
-
odrzucenie oferty ELTAST,
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i przyznanie odpowiednio
Odwołującemu 10 punktów w kryterium dotyczącym trwałości strumienia światła (kryterium 3)
bądź 2 punktów wykonawcom ELTAST i SPIE Elbud Gdańsk S.A.,
-
z ostrożności wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w zakresie dotyczącym pozycji
40 - 46, 52, 54-61, 68,75-76,78-80,104-105 formularza kalkulacji ceny,
-
z ostrożności poprawienia omyłek w ww. pozycjach formularza kalkulacji ceny
Odwołującego,
Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
ELTAST, mimo że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ, podał, ze wykonawca nie złożył w
ofercie obliczeń fotometrycznych i sprawozdania (raportu) z badania LM-80-08 źródeł światła
LED dla opraw w strefie ochrony konserwatorskiej. Zgodnie z Rozdziałem 10 pkt 10.1) SIWZ
(k. 29) wykonawcy zobowiązani byli wraz z formularzem oferty złożyć obliczenia
fotometryczne dla oferowanych opraw. Obliczenia dotyczące oferowanych opraw „stanowią
integralną część oferty (treść oferty) i nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Brak w złożonej ofercie obliczeń fotometrycznych wraz z danymi technicznymi
właściwości opraw oświetleniowych oferty spowodowuje odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp". Natomiast stosownie do Rozdziału 10 pkt 10.3) (k. 29) SIWZ
wymagane było złożenie sprawozdania z badania LM-80-08 źródeł światła LED.
Natomiast
Przystępujący ELTAST nie przedstawił w ofercie obliczeń fotometrycznych
ani sprawozdania z badań dla opraw w strefie objętej ochroną konserwatorską, co powinno
skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
B
rzmienie Rozdziału 10 pkt 10.1) i 3) SIWZ jest jednoznaczne nie pozostawiając żadnych
wątpliwości, co do wymaganych od wykonawców dokumentów. Zauważenia przy tym
wymaga, iż - jak wynika z brzmienia Rozdziału 10 pkt 10. 1) i 3) SIWZ - Zamawiający nie
wyłączył obowiązku złożenia powołanych dokumentów dla opraw montowanych w strefie
ochrony konserwatorskiej. SIWZ jest jednoznaczna -
„do wypełnionego formularza oferty
(treść oferty) Wykonawca winien dołączyć”.
Dodał, że celem przedstawienia obliczeń fotometrycznych dla wszystkich lamp było
zweryfikowanie, czy of
erowane oprawy gwarantują wartości parametrów oświetleniowych na
poziomie nie mniejszym niż wymagania normy PN-EN 13201. Tylko na podstawie badań
Zamawiający mógł ustalić, czy oferowane oprawy (także te w strefie ochrony
konserwatorskiej) mają wystarczającą (zgodną z ww. normą) moc. W przypadku opraw OW
LED decyzja Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z 7 stycznia 2017 roku (nr
IN.II.5142.164.1.2017), dalej „Decyzja" wskazywała na 72W, podczas gdy badania
fotometryczne wykazały, że wystarczająca jest moc opraw OW LED 48W. Wszyscy
wykonawcy, w tym Odwołujący i ELTAST w formularzu kalkulacji ceny w pozycjach
dotyczących opraw ozdobnych w strefie objętej ochroną konserwatorską wskazali w
kolumnie mocy opraw 55W. Powołane obliczenia były także niezbędne do sprawdzenia
wiarygodności deklarowanej przez wykonawców łącznej mocy wszystkich oferowanych
opraw (co podlegało ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert).
Tym samym Zamawiający bezprawie zaniechał odrzucenia oferty ELTAST na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Kolejny zarzut dotyczył naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ELTAST, mimo że jej treść jest niezgodna z treścią
SIWZ, gdyż wykonawca nie zaoferował 174 opraw w strefie ochrony konserwatorskiej,
ewentualnie zaoferowane oprawy nie zostały określone poprzez podanie ich nazwy, typu i
producenta, co było przez Zamawiającego w SIWZ wymagane.
Podał, że w tym celu Zamawiający w SIWZ (załącznik nr 2) przygotował wzór formularza
kalkulacji ceny (w Excelu
). We wzorze podano opis dostawy z instalacją i ilości oraz
jednostki miary oraz moc rzeczywistą opraw. W pozostałym zakresie tabelę miał wypełnić
wykonawca.
Analiza oferty ELTAST, w szczególności formularza kalkulacji ceny skazuje, iż nie podano w
nim nazwy, typu i producenta opraw w pozycjach 36 - 37,40-47,49-61, 74-80,104 -105. W
powołanych pozycjach ELTAST wskazał „Oprawa z projektu". Zauważanie wymaga jednak,
że ani w SIWZ, ani w ofercie ELTAST nie został wskazany dokument określany jako
„projekt". Zatem w tym zakresie ELTAST nie podał żądanych nazw i typu oraz producenta
opraw w ww. pozycjach. Co więcej, wykonawcy mieli także obowiązek wypełnienia
pozostałych kolumn formularza kalkulacji ceny odnośnie wszystkich opraw. W SIWZ brak
jakieg
okolwiek wyłączenia w tym zakresie odnośnie opraw w obszarze konserwatorskim.
Zauważył, że Zamawiający dopiero w piśmie z 29 stycznia 2019 roku (a zatem po terminie
składania ofert) próbował nadać nową treść SIWZ wskazując, że odnośnie opraw dla terenu
obj
ętego ochroną konserwatorską brak jest obowiązku podania w formularzu kalkulacji ceny
parametrów techniczno - użytkowych opraw, jednak stanowisko to nie znajduje
potwierdzenia w treści SIWZ. Zarówno Zamawiającego, jak i wykonawców wiąże SIWZ w
brzmieniu ak
tualnym na dzień, w którym upływa termin składania ofert. Późniejsze zmiany są
bezskuteczne. Zamawiający uzasadnił swoje stanowisko tym że wykonawcy nie mogą
zaoferować innych opraw niż wskazane w Decyzji. Tym samym oferta ELTAST w
omawianym zakresie jest
niezgodna z SIWZ. Z żadnych dokumentów złożonych wraz z
oferta nie wynika, jaki typ, nazwę i producenta opraw w obszarze ochrony konserwatorskiej
zaoferował ELTAST. Oprawy te wskazuje Decyzja - są to dla słupów stylizowanych na
historyczne oprawy OW LED 72
W, a pozostałych - Cuddle Led 72W. Wskazane oprawy
jednak nie zostały w ogóle ujęte w ofercie ELTAST.
W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu
nie
zgodności złożonej oferty z treścią SIWZ, na wstępie stwierdził, że w sprawie nie jest
okolicznością sporną, że w pozycjach 37 - 38 formularza kalkulacji ceny Odwołujący wskazał
w kolumnie „Nazwa, typ oprawy, producent" (dalej „kolumna nr 3") oprawy Cuddle LED 72
(zgodnie z SIWZ), a w pozycjach 40-46, 52, 54-61, 68, 75-76, 78-80,104-105 oprawy Cuddle
LED 48, co nie odpowiada wymaganiom SIWZ. Wypełnił także pozostałe kolumny podając
ceny jednostkowe, liczbę sztuk oraz parametry techniczne oferowanych dla tych pozycji
opraw. Odwołujący zorientował się, iż w części pozycji formularza kalkulacji ceny kolumnie nr
3 podał omyłkowe nazwy opraw, o czym poinformował Zamawiającego pismem z 30 stycznia
2019 roku wyjaśniając m.in., że w pozycjach 40 - 46, 52, 54-61, 68, 75-76, 78-80, 104-105
zaoferował zgodnie z SIWZ oprawy ROSA OW LED omyłkowo podając w tych pozycjach
oprawy Cuddle LED 48. Argumentował, że stanowisko to potwierdza treść zawartych w
ofercie obliczeń fotometrycznych. Zamawiający pismem z 1 marca 2019 roku zawiadomił
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako
niezgodnej z treścią SIWZ oraz odrębnym pismem przedstawił informację o wyniku
Postępowania. W piśmie informującym o wyniku Postępowania Zamawiający uzasadniając
odrzucenie oferty Odwołującego (pkt 2 pisma) podał, że „kalkulacja ceny oferty nie jest
zgodna z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ, załącznik nr 1 zawiera błędy,
których nie można poprawić na gruncie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedłożona w ofercie przez Wykonawcę kalkulacja ceny oferty stanowiąca załącznik nr 2 do
SIWZ nie zawiera ani jednej oprawy ozdobnej z 174 sztuk przewidzianych do zainstalowania,
na obszarze ochrony konserwatorskiej. Kalkulacja ceny oferty ni
e obejmuje więc zgodnie z
przedłożonym dokumentem całego przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym nie
jest możliwe dokonanie oceny oferty w kryterium cena".
Zamawiający wskazał dalej w pkt. 3) pisma, że Odwołujący „nie skalkulował w kosztorysie
ofertow
ym oprawy ozdobnej ROSA OW LED w ilości 174 sztuk".
Następnie w pkt. 3.1) pisma odniósł się do złożonych z własnej inicjatywy wyjaśnień
Odwołującego z 30 stycznia 2019 roku, w których Odwołujący wskazał, iż w pozycjach 37 -
38, 40 - 47, 52, 54-61 68, 75, 76, 78-80, 104 -
105 formularza kalkulacji ceny omyłkowo podał
oprawy Rosa Cuddle 72W zamiast OW LED ROSA. Zamawiający wyraził pogląd, iż ww.
wyjaśnienie było niedopuszczalne, a nadto że oprawa Cuddle 72 została wpisana przez
Odwołującego w formularzu kalkulacji ceny tylko w pozycjach 37 i 38, a w pozostałych
wpisano Cuddle 48. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie podał także oprawy OW LED
ROSA w formularzu ofertowym, co w ocenie Zamawiającego uniemożliwia także poprawienie
omyłki w formularzu kalkulacji ceny. Zamawiający w pkt. 3.2) pisma także ocenił, że nie
można omyłek w ofercie Odwołującego poprawić także na podstawie przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Wskazał na brak w kalkulacji ceny oferty choćby jednej oprawy OW LED
ROSA, co nie daje możliwości poprawnego skalkulowania ceny oferty.
Zamawiający zatem przyjął, iż omyłka w formularzu kalkulacji ceny oferty nie może
zostać poprawiona ani na podstawie przepisu art. 87 ust 2 pkt 1, ani pkt. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie uznał także za zasadne wezwania Odwołującego do wyjaśnień oferty na
podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób
się zgodzić, gdyż faktem jest, że Odwołujący nie wskazał w formularzu ofertowym i w
pozycjach 40 -46, 52, 54-61, 68, 75-76, 78-80, 104 -105 formularza kalkulacji ceny (na co
sam zwrócił uwagę Zamawiającego w piśmie z 30 stycznia 2019 roku) opraw ROSA OW
LED, jednak -
czego Zamawiający nie dostrzega - opraw ROSA OW LED dotyczą obliczenia
fotometryczne złożone przez Odwołującego w ofercie (plik Rosa.Philips.Dialux.pdf), na co
Odwołujący zwrócił uwagę już w piśmie z 30 stycznia 2019 roku. I przykładowo analizując
treść tego dokumentu można wskazać na k. 46-48 (pkt 22), gdzie zaprezentowano
obliczenia dla ulicy 11 listopada, dla której wymieniono oprawę ROSA OW LED (w
formularzu kalkulacji ceny -
omyłkowo Cuddle LED). W kolejnych punktach (numerowanych
analogicznie jak pozycje w formularzu kalkulacji ceny), dotyczących zakwestionowanych
przez Zamawiającego pozycji formularza kalkulacji ceny, podano wymagane w SIWZ oprawy
ROSA OW LED.
Zarzucił Zamawiającemu, że jeśli ten uważał, iż niezbędne są dodatkowe
wyjaśnienia zobowiązany był o nie wystąpić na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
ewentualnie wystąpić do Odwołującego o zgodę na poprawę omyłek w trybie przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w kwestionowanych pozycjach (w kolumnie nr 3) poprzez przyjęcie
za prawidłowe danych zawartych w obliczeniach fotometrycznych.
Zasady doświadczenia życiowego jednoznacznie wskazują, iż trudno uznać za omyłkowe
skomplikowane obliczenia fotometryczne, dotyczące oferowanych wskazanych zgodnie z
SIWZ opraw, zawarte w ofercie Odwołującego. Zamawiający zobowiązany był wziąć je pod
uwagę oceniając ofertę Odwołującego. Tymczasem Zamawiający je pominął bezzasadnie
uznając, że Odwołujący nie zaoferował 174 opraw ROSA OW LED, w konsekwencji czego
odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W zakresie kolejnego zarzutu
– czwartego – Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową
ocenę oferty Odwołującego w kryterium trwałość strumienia oferowanych opraw ulicznych i
przyznanie jej 2 pkt. zamiast 10 pkt., ewentualnie poprzez nieprawidłową ocenę ofert
ELTAST i SPIE Elbud Gdańsk S.A. i przyznanie tym ofertom 10 pkt. zamiast 2 pkt.
Podał, ze jednym z kryteriów oceny ofert była trwałość strumienia oferowanych opraw
ulicznych o najniższej trwałości spośród oferowanych opraw ulicznych. W Rozdziale 13 pkt 5
(k. 37) Zamawiający wskazał w jaki sposób będzie oceniał oferty w tym kryterium. W
przypadku L80B10 wynoszącym 100 000 h wykonawca miał otrzymać 2 pkt., a jeśli liczba
godzin przekracza 140 000 -
10 punktów.
Odwołujący podał w formularzu ofertowym, że trwałość strumienia oferowanych opraw
ulicznych o najniższej trwałości spośród opraw oferowanych wynosi 100 000 h i otrzymał 2
pkt. w tym kryterium. ELTAST podał wartość 143 000 h i otrzymał 10 pkt.
Wskazał, że jak wynika ze stanowiska Zamawiający prezentowanego w piśmie z 29 stycznia
2019 roku ocenie nie podlegały oprawy w strefie objętej ochroną konserwatorską.
Zamawiający wywodzi powołane twierdzenie z brzmienia pkt. 5.5. załącznika nr 1 do SIWZ
(k. 14). Punkt 5.5. zatytułowany jest „Wymagane minimalne parametry techniczno - użytkowe
opraw w obszarze ochrony konserwatorskiej
". Zatem ewentualnie można przyjąć, iż ocena
opraw w strefie objętej ochroną konserwatorską nie będzie obejmowała wymagań w zakresie
parametrów techniczno - użytkowych, gdyż tylko tego dotyczy ten punkt (nie dotyczy
kryteriów oceny ofert). Należy przyjąć, że ocena ta jest wyłączona tylko wtedy, gdy
wykonawca zaoferuje oprawy identyczne ze wskazanymi w Decyzji (także co do mocy), a nie
oprawy o innej mocy, czy równoważne. W konsekwencji Zamawiający błędnie wywodzi, że
powołane postanowienie odnosi się także do kryteriów oceny ofert. W Rozdziale 13 SIWZ,
który dotyczy kryteriów oceny ofert oraz we wzorze formularza oferty, brak jakiegokolwiek
wyłączenia w omawianym zakresie.
Kryte
ria jakościowe brzmią następująco:
Kryterium 2: „Moc zainstalowana wszystkich opraw oświetleniowych oferowanych przez
Wykonawcę (suma mocy rzeczywistej wszystkich opraw bez uwzględnienia tzw. zmiennego
profilu mocy, tj. redukcji mocy oprawy w cyklu 24h)".
Kryterium 3: „Trwałość strumienia światła oprawy ulicznej o najniższej trwałości spośród
oferowanych opraw ulicznych. Następnie należy wskazać, iż w przypadku opraw
wskazanych w Decyzji trwałość strumienia światła wynosi 100 000 h, co przekłada się na
ocen
ę w kryterium trwałości strumienia światła oprawy ulicznej o najniższej trwałości spośród
oferowanych opraw na 2 pkt. ELTAST wskazał w formularzu ofertowy, że trwałość
strumienia światła oprawy ulicznej o najniższej trwałości spośród oferowanych opraw wynosi
143 000 h, a Odwołujący 100 000 h. Przywołane wyżej kryteria jednoznacznie wskazują na
wszystkie oferowane oprawy bądź jako punkt odniesienia wskazują „oferowane oprawy
uliczne", a zatem także te w strefie ochrony konserwatorskiej.
Podkreślił, że w stanie faktycznym sprawy mimo, że wszyscy wykonawcy zaoferowali
oprawy wskazane w Decyzji (o ile zostanie przyjęte, że takie oprawy zaoferował ELTAST) o
trwałości strumienia światła 100 000 h oraz wszyscy wykonawcy zaoferowali oprawy Philipsa
o trwałości strumienia światła 143 000 h dla pozostałego obszaru, to - jak wynika z pisma
Zamawiającego z 1 marca 2019 roku (tabela) - ELTAST i SPIE Elbud Gdańska S.A.
otrzymali 10 pkt., a Odwołujący 2 pkt.
Nadto pod
ał, że faktem jest, że Odwołujący w formularzu oferty wskazał w pkt. 3
trwałość strumienia światła na poziomie 100 000 h, bowiem uwzględnił w tym miejscu
oprawy dla strefy objętej ochroną konserwatorską. Tylko te oprawy spośród oferowanych
przez wszystkich wykonawców mają trwałość strumienia światła 100 000 h. Zamawiający nie
traktuje wykonawców w Postępowaniu równo, w sposób wymagany przepisem art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Gdyby oceniał oferty prawidłowo - jak już zostało zaznaczone - albo wszystkie
oferty powinny otrzymać w omawianym kryterium 2 pkt., albo 10 pkt. Działając inaczej
Zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako
niezasadnego.
W pierwszej kolejności Zamawiający odniósł się do zarzutu odwołania dotyczącego
niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego. W tym zakresie wskazał przede wszystkim
na treść odwołania, gdzie Odwołujący podał, iż we wskazanych punktach formularza, oferta
Odwołującego jest niezgodna z SIWZ. W ramach tego Odwołujący w dalszych miejscach
odwołania przyznaje, że kwestia niezgodności jego oferty z SIWZ jest poza sporem
interpretacyjnym. Ponadto na stronie 8/14 Odwołujący ponownie potwierdza, że w
kosztorysie ilościowo-wartościowo-parametrycznym dostawy (formularz ofertowy) dokonał
samowolnie zmiany treści kosztorysu w pozycjach 40 - 46, 52, 54-61, 68, 75-76, 78-80, 104 -
105 poprzez zaoferowanie i wycenę w miejsce opraw ozdobnych o nazwie O W LED opraw
ulicznych o nazwie Cuddle LED.
W takiej sytuacji Odwołujący stwierdził, że pozostaje poza jakimkolwiek sporem
interpretacyjnym Stron, iż:
1.
Formularz ofertowy, będący kosztorysem dostawy z instalacją zawiera w pozycjach
40-46, 52, 54-68, 75-76 oraz 78-
105 omyłki, czy inaczej błędy wprowadzone przez
Wykonawcę,
2.
Wprowadzone przez
Wykonawcę zmiany do kosztorysu ofertowego lub inaczej
specyfikacji dostawy z instalacją zmieniają w sposób zasadniczy treść oferty, w
konsekwencji czyniąc ją niezgodną w wymaganiami Zamawiającego, sprzeczną z treścią
SIWZ.
Wskazał, że Zamawiający wobec zaistniałej sytuacji, przeprowadził szczegółową
analizę możliwości dokonania poprawienia omyłek w ofercie (specyfikacji dostawy)
Odwołującego, kierując się dyspozycją art. 87 Ustawy Pzp. Stwierdził, że Zamawiający
uznał, iż nie zachodzą żadne przesłanki, aby uznać istotną zmianę treści specyfikacji
dostawy, jako kwalifikująca się na podstawie art. 87 ust. 2 do poprawienia przez
Zamawiającego. Nadto uznanie, jak żąda tego Odwołujący, w piśmie z 30.01.2019 r., za
oczywistą omyłkę pisarską [art. 87 ust. 2 pkt 1)] zmian dokonanych w treści oferty przez
Odwołującego, zdaniem Zamawiającego nie jest możliwe, ponieważ Zamawiający nie
posiada wszelkich danych niezbędnych do samodzielnego poprawienia omyłki.
Podkreślił, że w szczególności w wyniku braku w kalkulacji ceny oferty - nie jest
znana cena jednostkowa oprawy ozdobnej O W LED, która została usunięta przez
Odwołującego z kosztorysu ofertowego dostawy, a winna być objęta ofertą. Argumentacja
podnoszona przez Odwołującego w pismach do Zamawiającego, utwierdzała
Z
amawiającego tylko w opinii, że Odwołujący bardzo swobodnie interpretuje szczegółową
specyfikację dostawy i ani razu, do samego finału, nie potwierdził jej zgodności z
wymaganiami SIWZ. Zważywszy, że oprawy ozdobne są zazwyczaj droższe od zwykłych
opraw ul
icznych różnica w cenie mogłaby istotnie zmienić treść oferty. Gdyby wystąpiła
omyłka w ilości opraw podlegających wycenie, Zamawiający poprawiłby kosztorys kierując
się art. 87 ust. 2 pkt 2). Ale ilości opraw ulicznych były zawyżone a oprawy ozdobne nie
w
ystępują w ofercie Odwołującego w ogóle. Taki stan faktyczny uniemożliwia poprawienie
kosztorysu na tej postawie prawnej.
Zakwalifikowanie tej omyłki jako innej omyłki polegającej
na niezgodności oferty ze SIWZ niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, również nie
może zostać zastosowane. Ponieważ Zamawiający musiałby dokonać zmiany treści
kosztorysu na zgodny z SIWZ oraz dokonać na własne ryzyko wyceny opraw ozdobnych,
których nie ujął w swojej ofercie Odwołujący. W istocie to Zamawiający stałby się autorem
oferty,
a w konsekwencji prowadziłoby to do istotnej zmiany treści oferty, co jest
niedopuszczalne. Autorem oferty, poza wszelką wątpliwością musi być Wykonawca a nie
Zamawiający.
Nadto dodał, iż ewentualne wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień z art. 87
ust. 1 ustawy Pzp musiałyby w tej sytuacji doprowadzić de facto do złożenia nowego
formularza kalkulacji ceny oferty, a jest to niedopuszczalne, gdyż narusza podstawą zasadę
równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zauważył, że Odwołujący żąda, aby Zamawiający uznał, że karty katalogowe
opraw ozdobnych załączone do oferty w celu potwierdzenia spełnienia przez
zaproponowane oprawy cech technicznych użytkowych były uznane za poświadczenie
intenc
ji Odwołującego w kwestii dostawy. Rzecz w tym, że kwestia sporną nie może być
intencja, ale konkretne zaproponowane i wycenione w kosztorysie ofertowym produkty
(oprawy oświetleniowe) a właśnie tego brakuje w ofercie Odwołującego. Atrybutem
wyłącznym produktu (oprawy) jest cena jednostkowa, która jest podstawą określenia ceny
całkowitej dostawy-ceny oferty. Kwestie techniczne i poświadczenie parametrów
technicznych stanowią kwestię odrębną. Wobec braku jednoznacznego przyporządkowania
konkretnym oprawom oz
dobnym ceny jednostkowej poprzez samowolną zmianę treści
kosztorysu ofertowego, ten parametr, którego waga w kryteriach oceny była określona na
60% nie został należycie wykazany.
Odnosząc się do zarzutu ozn nr 1 i 2 dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez „zaniechanie odrzucenia oferty ELTAST,
mimo że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż wykonawca nie złożył w ofercie
obliczeń fotometrycznych i sprawozdania (raportu) z badania LM-80-08 źródeł światła LED
dla opraw w strefie ochrony konserwatorskiej”, Zamawiający przywołuje treść załącznika nr 1
do SIWZ strona 14 punkt 5.5., że „oprawy przeznaczone do instalacji w obszarze ochrony
konserwatorskiej nie będą podlegały ocenie”
Odwołujący złożył obliczenia fotometryczne wykonane dla opraw z obszaru ochrony
konserwatorskiej tożsame z obliczeniami zawartymi w załączonym do SIWZ załączniku nr 1,
przyjmując również tożsame moce. Wobec faktu, że Wykonawcy nie mieli praktycznie żadnej
swobody w doborze opraw dla obszaru ochrony konserwatorskiej oraz zgodnie z treścią
punktu 5.5. zal. nr 1 do SIWZ oprawy te były wyłączone w całości z kryteriów oceny,
Wykonawcy więc nie mieli obowiązku składać tych obliczeń. Załączenie przez Odwołującego
tożsamych obliczeń fotometrycznych, które były załączone przez Zamawiającego do SIWZ w
zał. nr 1, z których wynikają z góry założone przez Zamawiającego moce opraw, w istocie
nie było konieczne, ponieważ te obliczenia były w SIWZ i tylko powtórnie zostały załączone.
Na szczególną uwagę zasługuje bardzo odmienny sposób opisania wymogów techniczno-
użytkowych opraw poza ochrona konserwatorska i w obszarze ochrony konserwatorskiej.
W tym zakresie wskazał, że dla obszaru poza ochroną konserwatorską wymagania
techniczno-
użytkowe zostały szczegółowo ujęte w załączniku nr 1 do SIWZ w tabelach:
tab.Nr 4, tab.Nr 5 oraz tabela nr 6 na stronach od 10 do 13. W przypadku opraw w obszarze
ochrony konserwatorskiej jest całkowity brak wymagań techniczno-użytkowych w formie
parametrów ujętych w tabelach. Na uwagę, zdaniem Zamawiającego zasługuje również
wiersz nr 2 w tabeli nr 1, z którego wynika obowiązek załączenia obliczeń fotometrycznych
dla dobieranych
przez wykonawcę opraw, w obszarze, gdzie mógł swobodnie dobierać sobie
oprawy i producenta. W kolumnie 4 jest wymóg sporządzenia dla dobieranych opraw
obliczeń fotometrycznych. Dla opraw na obszarze ochrony konserwatorskiej takiego wymogu
brak. W obszarze ochrony konserwatorskiej, Wykonawca nie mógł dobierać opraw,
ponieważ te oprawy zostały narzucone arbitralnie przez konserwatora w decyzji
konserwatorskiej. Wymogu sporządzenia przez Wykonawcę obliczeń fotometrycznych, na
mocy treści załącznika nr 1 do SIWZ nie było.
Wykazane zostało według Zamawiającego, że SIWZ oraz załączniki nie zawierały takiego
wymogu a wymóg ten został wprowadzony samowolnie przez Odwołującego, tak samo jak
samowolnie Odwołujący dokonał zmiany w specyfikacji kosztorysu dostawy z instalacją.
Wymagania Zamawiającego od początku zawarte są w SIWZ z załącznikami, a Odwołujący
konsekwentnie próbuje narzucić swoje warunki dostawy na co Zamawiający konsekwentnie
nie wyraża zgody. Wszystko wskazuje, że Odwołujący przy sporządzaniu oferty nie zapoznał
się lub zapoznał się bardzo pobieżnie z treścią załącznika nr 1 do SIWZ, który szczegółowo
precyzuje wymagania przedmiotowe. Odwołujący zdaje się opierać swoje racje tylko na
ogólnych zapisach SIWZ. W świetle przywołanych okoliczności faktycznych oferta wybrana
przez Zmawiającego jest zgodna z SIWZ i nie podlega odrzuceniu. Ten zarzut
Odwołującego, zdaniem Zamawiającego podlega oddaleniu.
W zakresie zarzutu 2 dotyczącego„ naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89
ust.
1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ELTAST, mimo że jej treść jest niezgodna
z treścią SIWZ, gdyż wykonawca nie zaoferował 174 opraw w strefie ochrony
konserwatorskiej, ewentualnie zaoferowane oprawy nie zostały określone poprzez podanie
ich nazw
y, typu i producenta, co było przez Zamawiającego w SIWZ wymagane” również
podlega oddaleniu. Zgodnie z treścią zarzutu:” ... , ewentualnie zaoferowane oprawy nie
zostały określone poprzez podanie ich nazwy, typu i producenta...” Zamawiający podał, że
Odwo
łujący zmanipulował treść oferty Wykonawcy Centrum Zaopatrzenia Energetyki
ELTAST Sp. z o. o., ponieważ faktyczny zapis brzmi dla opraw w obszarze ochrony
konserwatorskiej: ”zgodnie z projektem” co jednoznacznie określa, że oprawy w kosztorysie
oferty uzna
nej za najkorzystniejszą są zgodne z zestawieniem projektowym oraz tabelą
danych wsadowych do obliczeń fotometrycznych, w której znajduje się wykaz tych opraw.
Jednoznaczne jest dla Zamawiającego oświadczenie woli wykonawcy Centrum Zaopatrzenia
Energetyki
ELTAST sp. z o. o., że dokonał wyceny i zamierza realizować dostawę z
instalacją zgodnie z wytycznym Zamawiającego i nie zamierza w obszarze ochrony
konserwatorskiej wprowadzać żadnych zmian. Zatem i ten zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie i podlega oddaleniu.
W zakresie zarzut nr 4 podał, że zdaniem Odwołującego: „naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.1 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w kryterium trwałość strumienia oferowanych
opraw uliczn
ych i przyznanie jej 2 pkt. zamiast 10 pkt., ewentualnie poprzez nieprawidłową
ocenę ofert ELTAST i SPIE Elbud Gdańsk S.A. i przyznanie tym ofertom 10 pkt. zamiast 2
pkt
”., w opinii Zamawiającego również nie zasługuje na uwzględnienie. Powodem tego jest
to
, że parametr trwałości strumienia światła oprawy o nazwie L90B10 stanowi oświadczenie
woli wykonawcy i nie może być sprzeczny z projekcją trwałości uzyskaną w raporcie TM21-
11 dla źródeł światła LED. Oznacza to, że jeśli źródła światłą mają trwałość wg TM 21-11 np.
120 000 godzin to L90B10 dla oprawy nie może wynosić 130 000 lub więcej. Może być
maksymalnie 120 000 lub mniej. Odwołujący złożył w ofercie oświadczenie woli, że L90B10
to 100 000 godzin i nie jest to sprzeczne z TM21-
11 i taka trwałość została oceniona wg
trzeciego kryterium oceny ofert. Zamawiający, analogicznie do zarzutu 3 nie miał żadnych
podstaw, aby kwestionować oświadczenie woli Odwołującego złożone w ofercie i dokonać w
trybie art. 87 ust 2 poprawie
nia treści oferty, uznając, że Odwołujący popełnił np. inną omyłkę
nie powodującą istotnej zmiany treści oferty, ponieważ taka poprawka prowadziłaby do
istotnej zmiany treści oferty.
Reasumując swoje stanowisko w sprawie Zamawiający podał, że stan faktyczny
sprawy jest pomiędzy stronami jest niesporny, ale strony w sposób bardzo odmienny
interpretują, dokonane ustalenia. Zdaniem Zamawiającego wszystkie zarzuty Odwołującego
są bezzasadne i podlegają oddaleniu. Na uwagę zasługuje fakt, że w czasie tak długiej
procedury Odwołujący nie skorzystał w odróżnieniu od innych wykonawców, z możliwości
zadawania pytań do SIWZ, w wyniku których mógł rozwiać swoje wątpliwości, upewnić się co
do metodyki oceny ofert lub innych wątpliwych jego zdaniem kwestii. Podkreślił, że pozostałe
oferty, które wpłynęły w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone w tym zakresie w
sposób zgodny z postanowieniami SIWZ, żaden z pozostałych wykonawców nie
zinterpretował postanowień SIWZ z załącznikami w sposób odmienny od stanowiska i
intencji Zamawiającego, który jest twórcą dokumentacji przetargowej.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawca, którego oferta została wybrana do realizacji tego przedmiotu zamówienia,
poparł stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, a nadto dodał, że z
dokumentacji przetargowej, w szczególności z załącznika nr 1 wynika, że w zakresie obszaru
objętego ochroną konserwatorską, nie było wymagane badanie fotometryczne oferowanych
lamp, a takie badanie miało być tylko dokonane do lamp znajdujących tylko poza tym
obszarem. Podkreślił, że wszystkie dokumenty, które wiążą się z realizację tego zamówienia
zostały określone jako projekt, i tym samym jeśli Przystępujący oferuje lampy takie jak
wynikają z decyzji konserwatorskiej to jest oprawa z projektu.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, złożonych dowodów oraz stanowiska stron postępowania i
przystępującego, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co
następuje,
Odwołanie jest niezasadne i w związku z tym zostało oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek
posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również Przystępujący zdaniem
Izby wypełnił przesłanki interesu występowania w sprawie po stronie Zamawiającego.
Ponadto wskazać należy, że Odwołujący kwestionował prawidłowość przystąpienia
wykonawcy
Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. ul. Toruńska, 26-600
Radom do postępowania po stronie Zamawiającego wskazując, że nie otrzymał kopii
przystąpienia. Odnosząc się do powyższego Przystępujący przedstawił Izbie – który okazano
także Przystępującemu, dowód przesłania kopii przystąpienia na adres e-mailowy
Odwołującego wskazany w odwołaniu. Fakt przesłania na wskazany adres został
potwierdzon
y przez Izbę. Nadto Przystępujący wskazał w oparciu o ewidencję
przeprowadzonych rozmów iż w dniu 13.03.2019 r dwukrotnie wykonał telefon do
Odwołującego na nr (887-300-310), prosząc o przesłanie potwierdzenia – czego mimo
obietnicy że strony pracownika Odwołującego nie uzyskał.
Izba biorąc powyższe pod uwagę uznała, że Przystępujący w sposób wystarczający wykazał,
iż przesłał Odwołującemu kopię przystąpienia i tym samym stwierdziła prawidłowość
przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego.
Przechodząc do oceny zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego z tego powodu, że Zamawiający zaniechał poprawy błędów w ofercie jako
omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pk 1 i 3 Pzp na wstępie wskazać należy, że zgodnie z
treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. Stosownie natomiast do treści art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający poprawia w ofercie następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki
pisarskie; 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek; 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zanim zatem Zamawiający dokona odrzucenia oferty jako nieodpowiadającej treści SIWZ,
obowiązany jest dokonać jej analizy, przez pryzmat obowiązku poprawienia jej niezgodności
z treścią SIWZ. Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie
brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi
wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do
ist
otnych zmian w treści oferty.
Odnosząc się do powyższego zwrócenia uwagi wymaga kwestia, że omyłki w ofercie
nie należy utożsamiać z popełnionym w niej błędem. Wyraźną różnicę pomiędzy omyłką a
błędem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 27 października 2016 r. (KIO
1889/16)
. Ponadto wskazać należy, że Zamawiający ustalił w tym postępowaniu
wynagrodzenie kosztorysowe, gdzie każda z pozycji Formularza cenowego winna być
wyceniona w sposób prawidłowy, gdyż przy tego rodzaju wynagrodzeniu kosztorys stanowi
treść oferty w rozumieniu prawa cywilnego i stanowi podstawę do ostatecznego rozliczenia
kosztu wykonanych robót. Inna jest sytuacja w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego,
gdzie kosztorysy mają charakter wyłącznie pomocniczy.
Przechodząc do oceny zasadności przedmiotowego zarzutu wskazać należy iż
błąd/omyłka w ofercie dotyczyła zaoferowania w obszarze ochrony konserwatorskiej 174 szt.
lamp innych niż ustalone w decyzji nr IN.11.5142.164.1.2017 Konserwatora zabytków oraz
dokonania wyceny w ofercie la
mp oferowanych, podkreślając jednocześnie, że w wskazanej
w ofercie cenie za te 174 lampy
jest w stanie nabyć lampy, które chciał zaoferować.
Powyższa kwestia niezgodności była niesporna pomiędzy stronami.
Izba dokonując analizy treści odwołania, stanowiska Zamawiającego oraz treść
dokumentacji postępowania przychyla się do stanowiska Odwołującego, a także
Zamawiającego(str. 4 odp. na odwołanie), iż możliwa byłaby zmiana formularza Kalkulacji
C
eny w kolumnie nr 3 gdzie wykonawca miał podać oferowaną nazwę, typ oprawy i
producenta.
Zdaniem Izby ta możliwość wypływa z faktu, że w tym zakresie wykonawcy nie
mieli możliwości wyboru, jakie lampy mogą zostać zaoferowane, gdyż to zostało ustalone w
ww. decyzji Konserwatora Zabytków. Natomiast Izba uznała, że w przedmiotowej sytuacji
brak było możliwości poprawy całości wymagań, jakie miały zostać podane w Formularzu
Kalkulacji Ceny z tego powodu, że wycenione zostały nie te lampy które winny być
zaoferowane, lecz te oferowane
przez Odwołującego. Zwrócenia uwagi w tym zakresie
wymaga treść pisma z 30 stycznia 2019 roku, gdzie Odwołujący odnosząc się do pisma
Zamawiającego o błędach w jego ofercie w zakresie lamp w pkt. 2 podał, że „Wykonawca
oświadcza, że w swojej ofercie zawarł wymagane przez Zamawiającego 174 sztuki oprawy
OW LED ROSA co Wykonawca potwierdził załączeniem do SIWZ obliczeń fotometrycznych
dla punktów objętych montażem ww. opraw. W obliczeniach fotometrycznych została
dokładnie sprecyzowana nazwa i typ oprawy, w tym przypadku: ZPSO ROSA 222333/4/DW
Cuddle 48W 4000K DW
”, jednakże w żadnej mierze nie odniósł się do ceny lamp które winny
być zaoferowane. Wyjaśnienia w zakresie ceny lamp wynikających z decyzji Konserwatora
podane do protokołu rozprawy, po pierwsze, nie zasługują na danie im wiary gdyż stanowią
element taktyki procesowej Odwołującego, a po drugie, wprowadzałyby do oferty nowy
element zmieniający treść oferty – nowa cenę jednostkowa lamp, co najprawdopodobniej
doprowadziłoby do zmiany ceny oferty.
Podkreślić należy, że poprawa „innej omyłki” może być dokonana w ofercie tylko w sytuacji,
kiedy Zamawiający ma o ofercie dane w oparciu o które może poprawy dokonać. W tej
sytuacji Zamawiający takiej możliwości niemiał. Zgodzić się należy że stanowiskiem
Zamawiającego, że w tej sytuacji, aby dokonać poprawy treści Formularza cenowego w
oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp to Zamawiający musiałby sam na własne ryzyko
dokonać wyceny opraw ozdobnych dla strefy ochrony konserwatorskiej, której ani jednej
sztuki Odwołujący nie ujął w Formularzu i nie wycenił w żadnym miejscu oferty. Brak
wskazania ceny lamp, które winny być zaoferowane nie mógł być kwalifikowany, jako inna
omyłka o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W zakresie możliwości poprawy omyłki
wskazać należy na orzeczenie KIO z 13 października 2013 r., sygn. akt KIO 1975/14 gdzie
Izba uznała, że Zamawiający aby poprawić omyłkę musi w sposób nie podlegający
wątpliwościom wiedzieć jak to zrobić. Jeżeli nie jest w stanie odtworzyć właściwej,
niezniekształconej treści oferty, co do zasady nie może dokonać poprawienia.
Nie jest zasadne stanowisko Odwołującego podane na rozprawie, iż kwestia ceny lamp które
miały być montowane w strefie ochrony konserwatorskiej nie jest istotna, gdyż cena nie była
podstawa odrzucenia oferty Odwołującego. W tym zakresie wskazać należy, że w informacji
o odrzuceniu oferty Zamawiający w pkt 2 oraz 3; 3.2 i 4 jednoznacznie wskazał, że „oferta
obarczona jest nieusuwalną wadą, gdyż nie skalkulował w kosztorysie ofertowym oprawy
ozdobnej ROSA OW LED w ilości 174 sztuk” (…)Formularz kalkulacji ceny oferty nie zawiera
ani jednej oprawy ozdobnej aby możliwa była jej rzeczywista wycena, a co za tym idzie nie
ma możliwości oceny oferty zgodnie z przyjętymi w przetargu kryteriami oceny ofert”. Izba
stwierdza, że kwestia ceny ma nie tylko znaczenie dla ustalenia realności zaoferowanej
ceny, ale w szczególności służy do wyceny oferty i ustalenia określonej punktacji w ramach
przyjętego kryterium oceny ofert.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że brak było możliwości poprawy błędu/omyłki w
ofercie Odwołującego i zarzut podniesiony w tym zakresie oddaliła co skutkuje utrzymaniem
w mocy czynności Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty.
Kolejnym zarzutem jaki Odwołujący sformułował wobec czynności oceny jego oferty
był zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego w kryterium trwałość
strumienia oferowanych opraw ulicznych i przyznanie jej 2 pkt. zamiast 10 pkt. W tym
zakresie Odwołujący wskazał przede wszystkim, iż w formularzu oferty podał wartość
trwałości strumienia dla lamp w strefie ochrony konserwatorskiej. Zamawiający w tym
zakresie uznał, że zgodnie z postanowieniem Zał. nr 1 do SIWZ pkt 5.5. „Wymagane
minimalne parametry techniczno-
użytkowe opraw w obszarze ochrony konserwatorskiej”.
W mieście występuje obszar ochrony konserwatorskiej A/584, gdzie są ściśle określone
parametry geometryczne i kolorystyczne opraw oświetleniowych. Parametry te są określone
w decyzji nr IN.11.5142.164.1.2017. Decyzja Konserwatora Zabytków została dołączona do
niniejszego opracowani
a. Obszar ochrony zaznaczony jest na załączonej mapie.
Poniżej przedstawione są schematy opraw zatwierdzonych do instalacji w obszarze
chronionym.
Oprawy przeznaczone do instalacji w strefie ochrony konserwatorskiej nie będą
podlegały ocenie”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że wykonawcy w Formularzu ofertowym
winni byli podać trwałość strumienia lamp ulicznych - tych montowanych poza obszarem
objętym decyzją konserwatora zabytków, gdyż oprawy przeznaczone do instalacji w strefie
ochrony konserwator
skiej nie podlegały ocenie. Wykonawca podając parametry oceniane w
kryteriach oceny ofert powinien podać: trwałość strumienia światła oprawy ulicznej o
najniższej trwałości spośród oferowanych opraw ulicznych dla strefy poza ochrona
konserwatorską. Odwołujący, co przyznał na rozprawie, wskazał w Formularzu na lampy ze
strefy objętej ochrona konserwatorską, a więc popełnił błąd w tym zakresie. Podkreślić
należy, że oprawy ze strefy ochrony konserwatorskiej były ujęte w bilansie mocy ale ze
względu na brak swobody w ich doborze, koniecznym było ich wyłączenie z tej oceny, gdyż
w innym przypadku że względu na moc wskazana w decyzji konserwatora wszystkie oferty
w zakresie jakościowym miałyby z góry narzucony taki sam parametr tj. 100 000 godzin.
Pozostali wykonawcy zaoferowali w formularzu ofertowym
lampy L80B10 o trwałości 143 tys.
godzin i w związku z tym otrzymali po 10 pkt. Odwołujący zaoferował lampy o mniejszej
trwałości strumienia światła, to tym samym zasadnie uzyskał najniższa ocenę punktową tj. 2
pkt.
Podkreślić należy, że powyższe wskazanie jest elementem oświadczenia woli
wykonawcy mieszczące się w kryterium oceny ofert. Tym samym próba narzucenia innej
interpretacji treści SIWZ, a w szczególności pkt 5.5 zał. nr 1 do SIWZ jest niedopuszczalna, a
dążenie do zmiany wskazanego parametru poprzez uznanie jej jako innej omyłki jest
niezasadne, gdyż prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto stwierdzić należy,
że poprawa treści oferty w trybie poprawy innej omyłki (art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp)jest
dopuszczalna tylko wtedy, gdy
zawarty w ofercie błąd czy omyłka powoduje niezgodność
treści oferty z SIWZ. W tym przypadku złożone oświadczenie wykonawcy jest zgodne z
treścią SIWZ i nie może być zakwalifikowane jako inna omyłka w ofercie.
W kolejnych zarzutach tj.
1 i 2 Odwołujący podniósł, iż oferta Centrum Zaopatrzenia
Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu winna być odrzucona, gdyż wykonawca
nie złożył w ofercie obliczeń fotometrycznych i sprawozdania (raportu) z badania LM-80-08
źródeł światła LED dla opraw w strefie ochrony konserwatorskiej, a także nie zaoferował 174
opraw w st
refie ochrony konserwatorskiej. Powyższe zarzuty Izba uznała za niezasadne.
Jak Zamawiający słusznie wywodził na rozprawie, iż szereg kwestii podnoszonych w
zar
zutach odwołania wynika z faktu pominięcia przez Odwołującego ustaleń z Załącznika nr
1 do SIWZ. Niewątpliwym jest - co zostało wykazane w ww. zarzutach, że kwestia
oferowania określonych lamp o określonych parametrach w strefie ochrony konserwatorskiej
z
ostała wyłączona z oceny, ponieważ to konserwator zabytków w wydanej decyzji przyjął na
siebie odpowiedzialność za prawidłowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie lamp na tym
obszarze. W związku z tym brak było potrzeby wykonywania badań fotometrycznych dla tego
obszaru. Zauważyć należy iż Zamawiający w tej materii wskazał, że żaden z wykonawców
bada
ń fotometrycznych nie wykonywał. Odwołujący dane w tym zakresie zaczerpnął z
załącznika nr 1 do SIWZ i przedstawił te wyliczenia, które były niczym innym niż
skopiowaniem części tej dokumentacji projektowej”. Zamawiający nie wymagał w tym
zakresie dla obszaru konserwatorskiego, podawania wyliczeń fotometrycznych, gdyż to
zostało wskazane w decyzji konserwatora.
W zakresie braku wskazania w ofercie Przystępującego zaoferowania 174 opraw w
strefie ochrony konserwatorskiej, ewentualnie zaoferowane oprawy nie zostały określone
poprzez podanie ich nazwy, typu i producenta Izba w pewnej części podziela stanowisko
Odwołującego, że te informacje winny były znaleźć się już w Formularzu cenowym -
załączniku nr 2 do SIWZ. Zamawiający w tym zakresie wskazał, że mimo braku podania
nazwy lampy to jednak
Przystępujący złożył w pozycjach dotyczących strefy objętej ochrona
konserwatorską oferowanie 174 lamp, stwierdzając iż będą to lamy zgodne z projektem (a
więc wymienione w decyzji konserwatora) oraz podał ich wycenę. Ponadto Zamawiający dla
potwierdzenia prawidłowości zaoferowanych lamp wezwał wykonawcę pismem z 30 stycznia
2019 roku do przedłożenia kart katalogowych lamp oraz próbek- po 1 sztuce kompletu
oferowanych lamp, co otrzymał. Tym samym w świetle powyższego brak jest podstaw do
stwierdzenia, że oferta Przystępującego jest w zakresie merytorycznym niezgodna z treścią
SIWZ. Wobec powyższego Izba powyższe zarzuty uznała za niezasadne.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż treść SIWZ zawierała
niejednoznaczne zapisy, a wszelkie wątpliwości w tym zakresie winny być interpretowane na
korzyść wykonawcy, Izba uznała powyższe stanowisko za niezasadne. Otóż jeśli treść SIWZ
budzi wątpliwości to wykonawca winien wystąpić do Zamawiającego w trybie art. 38 Pzp do
wyjaśnienia ich treści. W tej materii zasadnym jest wskazanie na orzeczenie Sądu
Najwyższy, który w wyroku z 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13 wskazał, że
kwestia potrzeby zadawania pytań Zamawiającemu winna być postrzegana przez pryzmat
obowiązku wykonawcy należytego wykonania zamówienia i co się z tym wiąże złożenia
ważnej oferty. Po wyroku Sądu Najwyższego tracą na ostrości prezentowane poglądy, które
o
pierały się na założeniu, że ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień
SIWZ,
powinna ponieść zawsze strona, która ten SIWZ zredagowała, czyli Zamawiający.
Sąd Najwyższy w ww. wyroku w sposób odmienny ocenił pogląd że zadawanie pytań
Zamawiaj
ącemu należało uważać tylko za uprawnienie wykonawcy. SN wskazał, że art. 38
Pzp w związku z art. 354 § 2 k.c. w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego
nie tylko daje wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się
do
Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ.
Podobnie
orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 156/16; KIO 161/16, gdzie
wskazała, że w art. 38 Pzp w zw. z art. 354 § 2 k.c. ustanowiono zarówno uprawnienie, jak i
obowiązek zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu braku wezwania Odwołującego w trybie art. 87 ust.1 Pzp do
wyjaśnień, to Izba w tym zakresie zgadza się że stanowiskiem Zamawiającego, iż dokonane
wezwanie wiązałoby się z potrzebą złożenia nowego Formularza cenowego, czy ofertowego,
co prowadziłoby do zmiany, a nie poprawy treści oferty.
Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp wskazanych w
zarzutach odwołania.
Izba nie przyznała pełnomocnikowi Zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa
prawnego Zamawiającego przed KIO z powodu brak złożenia faktury/rachunku w tym
zakresie.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 1 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca
2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………….…
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Electronic Control Systems S.A. ul.
Krakowska 84, 32-
083 Balice i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15,000,00
(piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………….…
Sygn. akt KIO 425/19
UZASADNIENIE
Gmina Miejska Włodawa Al. J. Piłsudskiego 42 22 - 200 Włodawa, zwana dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na wymianę oświetlenia ulicznego w ramach projektu:
„Włodawa-miasto z energią-oświetlenie uliczne" („Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dz. U.U.E pod numerem 2018/S 239-545544 z dnia 12 grudnia
2018 roku.
Zamawiający w dniu 1 marca 2019 roku poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez Centrum Zaopatrzenia
Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z sie
dzibą w Radomiu. Od takiej czynności Zamawiającego
wykonawca Electronic Control Systems S.A. ul. Krakowska 84 32 - 083 Balice, dalej zwany
„Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ELTAST, mimo że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż wykonawca nie złożył w
ofercie obliczeń fotometrycznych i sprawozdania (raportu) z badania LM-80-08 źródeł światła
LED dla opraw w strefie ochrony konserwatorskiej,
2.
naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ELTAST, mimo że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż
wykonawca nie zaoferował 174 opraw w strefie ochrony konserwatorskiej, ewentualnie
zaoferowane oprawy nie zostały określone poprzez podanie ich nazwy, typu i producenta, co
było przez Zamawiającego w SIWZ wymagane,
3.
naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo zgodności jej treści z treścią SIWZ,
ewentualnie naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie wyjaśnienia jego
oferty w zakresie dotyczącym opraw zaoferowanych w pozycjach 40 - 46, 52, 54-61, 68,75-
76,78-80, 104-105 formularza kalkulacji ceny, ewentualnie naruszenie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty
Odwołującego i zaniechanie poprawienia omyłek w pozycjach 40 - 46, 52, 54-61, 68, 75-76,
78-80, 104-
105 formularza kalkulacji ceny Odwołującego na podstawie przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp,
4.
naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.1 ustawy
Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w kryterium trwałość strumienia
oferowanych opraw ulicznych i przyznanie jej 2 pkt. zamiast 10 pkt., ewentualnie poprzez
nieprawidłową ocenę ofert ELTAST i SPIE Elbud Gdańsk S.A. i przyznanie tym ofertom 10
pkt. zamiast 2 pkt.
Podnosząc powyższe Odwołujący wniósł żądania o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty ELTAST jako
najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert i:
-
odrzucenie oferty ELTAST,
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i przyznanie odpowiednio
Odwołującemu 10 punktów w kryterium dotyczącym trwałości strumienia światła (kryterium 3)
bądź 2 punktów wykonawcom ELTAST i SPIE Elbud Gdańsk S.A.,
-
z ostrożności wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w zakresie dotyczącym pozycji
40 - 46, 52, 54-61, 68,75-76,78-80,104-105 formularza kalkulacji ceny,
-
z ostrożności poprawienia omyłek w ww. pozycjach formularza kalkulacji ceny
Odwołującego,
Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
ELTAST, mimo że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ, podał, ze wykonawca nie złożył w
ofercie obliczeń fotometrycznych i sprawozdania (raportu) z badania LM-80-08 źródeł światła
LED dla opraw w strefie ochrony konserwatorskiej. Zgodnie z Rozdziałem 10 pkt 10.1) SIWZ
(k. 29) wykonawcy zobowiązani byli wraz z formularzem oferty złożyć obliczenia
fotometryczne dla oferowanych opraw. Obliczenia dotyczące oferowanych opraw „stanowią
integralną część oferty (treść oferty) i nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Brak w złożonej ofercie obliczeń fotometrycznych wraz z danymi technicznymi
właściwości opraw oświetleniowych oferty spowodowuje odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp". Natomiast stosownie do Rozdziału 10 pkt 10.3) (k. 29) SIWZ
wymagane było złożenie sprawozdania z badania LM-80-08 źródeł światła LED.
Natomiast
Przystępujący ELTAST nie przedstawił w ofercie obliczeń fotometrycznych
ani sprawozdania z badań dla opraw w strefie objętej ochroną konserwatorską, co powinno
skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
B
rzmienie Rozdziału 10 pkt 10.1) i 3) SIWZ jest jednoznaczne nie pozostawiając żadnych
wątpliwości, co do wymaganych od wykonawców dokumentów. Zauważenia przy tym
wymaga, iż - jak wynika z brzmienia Rozdziału 10 pkt 10. 1) i 3) SIWZ - Zamawiający nie
wyłączył obowiązku złożenia powołanych dokumentów dla opraw montowanych w strefie
ochrony konserwatorskiej. SIWZ jest jednoznaczna -
„do wypełnionego formularza oferty
(treść oferty) Wykonawca winien dołączyć”.
Dodał, że celem przedstawienia obliczeń fotometrycznych dla wszystkich lamp było
zweryfikowanie, czy of
erowane oprawy gwarantują wartości parametrów oświetleniowych na
poziomie nie mniejszym niż wymagania normy PN-EN 13201. Tylko na podstawie badań
Zamawiający mógł ustalić, czy oferowane oprawy (także te w strefie ochrony
konserwatorskiej) mają wystarczającą (zgodną z ww. normą) moc. W przypadku opraw OW
LED decyzja Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z 7 stycznia 2017 roku (nr
IN.II.5142.164.1.2017), dalej „Decyzja" wskazywała na 72W, podczas gdy badania
fotometryczne wykazały, że wystarczająca jest moc opraw OW LED 48W. Wszyscy
wykonawcy, w tym Odwołujący i ELTAST w formularzu kalkulacji ceny w pozycjach
dotyczących opraw ozdobnych w strefie objętej ochroną konserwatorską wskazali w
kolumnie mocy opraw 55W. Powołane obliczenia były także niezbędne do sprawdzenia
wiarygodności deklarowanej przez wykonawców łącznej mocy wszystkich oferowanych
opraw (co podlegało ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert).
Tym samym Zamawiający bezprawie zaniechał odrzucenia oferty ELTAST na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Kolejny zarzut dotyczył naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ELTAST, mimo że jej treść jest niezgodna z treścią
SIWZ, gdyż wykonawca nie zaoferował 174 opraw w strefie ochrony konserwatorskiej,
ewentualnie zaoferowane oprawy nie zostały określone poprzez podanie ich nazwy, typu i
producenta, co było przez Zamawiającego w SIWZ wymagane.
Podał, że w tym celu Zamawiający w SIWZ (załącznik nr 2) przygotował wzór formularza
kalkulacji ceny (w Excelu
). We wzorze podano opis dostawy z instalacją i ilości oraz
jednostki miary oraz moc rzeczywistą opraw. W pozostałym zakresie tabelę miał wypełnić
wykonawca.
Analiza oferty ELTAST, w szczególności formularza kalkulacji ceny skazuje, iż nie podano w
nim nazwy, typu i producenta opraw w pozycjach 36 - 37,40-47,49-61, 74-80,104 -105. W
powołanych pozycjach ELTAST wskazał „Oprawa z projektu". Zauważanie wymaga jednak,
że ani w SIWZ, ani w ofercie ELTAST nie został wskazany dokument określany jako
„projekt". Zatem w tym zakresie ELTAST nie podał żądanych nazw i typu oraz producenta
opraw w ww. pozycjach. Co więcej, wykonawcy mieli także obowiązek wypełnienia
pozostałych kolumn formularza kalkulacji ceny odnośnie wszystkich opraw. W SIWZ brak
jakieg
okolwiek wyłączenia w tym zakresie odnośnie opraw w obszarze konserwatorskim.
Zauważył, że Zamawiający dopiero w piśmie z 29 stycznia 2019 roku (a zatem po terminie
składania ofert) próbował nadać nową treść SIWZ wskazując, że odnośnie opraw dla terenu
obj
ętego ochroną konserwatorską brak jest obowiązku podania w formularzu kalkulacji ceny
parametrów techniczno - użytkowych opraw, jednak stanowisko to nie znajduje
potwierdzenia w treści SIWZ. Zarówno Zamawiającego, jak i wykonawców wiąże SIWZ w
brzmieniu ak
tualnym na dzień, w którym upływa termin składania ofert. Późniejsze zmiany są
bezskuteczne. Zamawiający uzasadnił swoje stanowisko tym że wykonawcy nie mogą
zaoferować innych opraw niż wskazane w Decyzji. Tym samym oferta ELTAST w
omawianym zakresie jest
niezgodna z SIWZ. Z żadnych dokumentów złożonych wraz z
oferta nie wynika, jaki typ, nazwę i producenta opraw w obszarze ochrony konserwatorskiej
zaoferował ELTAST. Oprawy te wskazuje Decyzja - są to dla słupów stylizowanych na
historyczne oprawy OW LED 72
W, a pozostałych - Cuddle Led 72W. Wskazane oprawy
jednak nie zostały w ogóle ujęte w ofercie ELTAST.
W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu
nie
zgodności złożonej oferty z treścią SIWZ, na wstępie stwierdził, że w sprawie nie jest
okolicznością sporną, że w pozycjach 37 - 38 formularza kalkulacji ceny Odwołujący wskazał
w kolumnie „Nazwa, typ oprawy, producent" (dalej „kolumna nr 3") oprawy Cuddle LED 72
(zgodnie z SIWZ), a w pozycjach 40-46, 52, 54-61, 68, 75-76, 78-80,104-105 oprawy Cuddle
LED 48, co nie odpowiada wymaganiom SIWZ. Wypełnił także pozostałe kolumny podając
ceny jednostkowe, liczbę sztuk oraz parametry techniczne oferowanych dla tych pozycji
opraw. Odwołujący zorientował się, iż w części pozycji formularza kalkulacji ceny kolumnie nr
3 podał omyłkowe nazwy opraw, o czym poinformował Zamawiającego pismem z 30 stycznia
2019 roku wyjaśniając m.in., że w pozycjach 40 - 46, 52, 54-61, 68, 75-76, 78-80, 104-105
zaoferował zgodnie z SIWZ oprawy ROSA OW LED omyłkowo podając w tych pozycjach
oprawy Cuddle LED 48. Argumentował, że stanowisko to potwierdza treść zawartych w
ofercie obliczeń fotometrycznych. Zamawiający pismem z 1 marca 2019 roku zawiadomił
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako
niezgodnej z treścią SIWZ oraz odrębnym pismem przedstawił informację o wyniku
Postępowania. W piśmie informującym o wyniku Postępowania Zamawiający uzasadniając
odrzucenie oferty Odwołującego (pkt 2 pisma) podał, że „kalkulacja ceny oferty nie jest
zgodna z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ, załącznik nr 1 zawiera błędy,
których nie można poprawić na gruncie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedłożona w ofercie przez Wykonawcę kalkulacja ceny oferty stanowiąca załącznik nr 2 do
SIWZ nie zawiera ani jednej oprawy ozdobnej z 174 sztuk przewidzianych do zainstalowania,
na obszarze ochrony konserwatorskiej. Kalkulacja ceny oferty ni
e obejmuje więc zgodnie z
przedłożonym dokumentem całego przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym nie
jest możliwe dokonanie oceny oferty w kryterium cena".
Zamawiający wskazał dalej w pkt. 3) pisma, że Odwołujący „nie skalkulował w kosztorysie
ofertow
ym oprawy ozdobnej ROSA OW LED w ilości 174 sztuk".
Następnie w pkt. 3.1) pisma odniósł się do złożonych z własnej inicjatywy wyjaśnień
Odwołującego z 30 stycznia 2019 roku, w których Odwołujący wskazał, iż w pozycjach 37 -
38, 40 - 47, 52, 54-61 68, 75, 76, 78-80, 104 -
105 formularza kalkulacji ceny omyłkowo podał
oprawy Rosa Cuddle 72W zamiast OW LED ROSA. Zamawiający wyraził pogląd, iż ww.
wyjaśnienie było niedopuszczalne, a nadto że oprawa Cuddle 72 została wpisana przez
Odwołującego w formularzu kalkulacji ceny tylko w pozycjach 37 i 38, a w pozostałych
wpisano Cuddle 48. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie podał także oprawy OW LED
ROSA w formularzu ofertowym, co w ocenie Zamawiającego uniemożliwia także poprawienie
omyłki w formularzu kalkulacji ceny. Zamawiający w pkt. 3.2) pisma także ocenił, że nie
można omyłek w ofercie Odwołującego poprawić także na podstawie przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Wskazał na brak w kalkulacji ceny oferty choćby jednej oprawy OW LED
ROSA, co nie daje możliwości poprawnego skalkulowania ceny oferty.
Zamawiający zatem przyjął, iż omyłka w formularzu kalkulacji ceny oferty nie może
zostać poprawiona ani na podstawie przepisu art. 87 ust 2 pkt 1, ani pkt. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie uznał także za zasadne wezwania Odwołującego do wyjaśnień oferty na
podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób
się zgodzić, gdyż faktem jest, że Odwołujący nie wskazał w formularzu ofertowym i w
pozycjach 40 -46, 52, 54-61, 68, 75-76, 78-80, 104 -105 formularza kalkulacji ceny (na co
sam zwrócił uwagę Zamawiającego w piśmie z 30 stycznia 2019 roku) opraw ROSA OW
LED, jednak -
czego Zamawiający nie dostrzega - opraw ROSA OW LED dotyczą obliczenia
fotometryczne złożone przez Odwołującego w ofercie (plik Rosa.Philips.Dialux.pdf), na co
Odwołujący zwrócił uwagę już w piśmie z 30 stycznia 2019 roku. I przykładowo analizując
treść tego dokumentu można wskazać na k. 46-48 (pkt 22), gdzie zaprezentowano
obliczenia dla ulicy 11 listopada, dla której wymieniono oprawę ROSA OW LED (w
formularzu kalkulacji ceny -
omyłkowo Cuddle LED). W kolejnych punktach (numerowanych
analogicznie jak pozycje w formularzu kalkulacji ceny), dotyczących zakwestionowanych
przez Zamawiającego pozycji formularza kalkulacji ceny, podano wymagane w SIWZ oprawy
ROSA OW LED.
Zarzucił Zamawiającemu, że jeśli ten uważał, iż niezbędne są dodatkowe
wyjaśnienia zobowiązany był o nie wystąpić na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
ewentualnie wystąpić do Odwołującego o zgodę na poprawę omyłek w trybie przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w kwestionowanych pozycjach (w kolumnie nr 3) poprzez przyjęcie
za prawidłowe danych zawartych w obliczeniach fotometrycznych.
Zasady doświadczenia życiowego jednoznacznie wskazują, iż trudno uznać za omyłkowe
skomplikowane obliczenia fotometryczne, dotyczące oferowanych wskazanych zgodnie z
SIWZ opraw, zawarte w ofercie Odwołującego. Zamawiający zobowiązany był wziąć je pod
uwagę oceniając ofertę Odwołującego. Tymczasem Zamawiający je pominął bezzasadnie
uznając, że Odwołujący nie zaoferował 174 opraw ROSA OW LED, w konsekwencji czego
odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W zakresie kolejnego zarzutu
– czwartego – Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową
ocenę oferty Odwołującego w kryterium trwałość strumienia oferowanych opraw ulicznych i
przyznanie jej 2 pkt. zamiast 10 pkt., ewentualnie poprzez nieprawidłową ocenę ofert
ELTAST i SPIE Elbud Gdańsk S.A. i przyznanie tym ofertom 10 pkt. zamiast 2 pkt.
Podał, ze jednym z kryteriów oceny ofert była trwałość strumienia oferowanych opraw
ulicznych o najniższej trwałości spośród oferowanych opraw ulicznych. W Rozdziale 13 pkt 5
(k. 37) Zamawiający wskazał w jaki sposób będzie oceniał oferty w tym kryterium. W
przypadku L80B10 wynoszącym 100 000 h wykonawca miał otrzymać 2 pkt., a jeśli liczba
godzin przekracza 140 000 -
10 punktów.
Odwołujący podał w formularzu ofertowym, że trwałość strumienia oferowanych opraw
ulicznych o najniższej trwałości spośród opraw oferowanych wynosi 100 000 h i otrzymał 2
pkt. w tym kryterium. ELTAST podał wartość 143 000 h i otrzymał 10 pkt.
Wskazał, że jak wynika ze stanowiska Zamawiający prezentowanego w piśmie z 29 stycznia
2019 roku ocenie nie podlegały oprawy w strefie objętej ochroną konserwatorską.
Zamawiający wywodzi powołane twierdzenie z brzmienia pkt. 5.5. załącznika nr 1 do SIWZ
(k. 14). Punkt 5.5. zatytułowany jest „Wymagane minimalne parametry techniczno - użytkowe
opraw w obszarze ochrony konserwatorskiej
". Zatem ewentualnie można przyjąć, iż ocena
opraw w strefie objętej ochroną konserwatorską nie będzie obejmowała wymagań w zakresie
parametrów techniczno - użytkowych, gdyż tylko tego dotyczy ten punkt (nie dotyczy
kryteriów oceny ofert). Należy przyjąć, że ocena ta jest wyłączona tylko wtedy, gdy
wykonawca zaoferuje oprawy identyczne ze wskazanymi w Decyzji (także co do mocy), a nie
oprawy o innej mocy, czy równoważne. W konsekwencji Zamawiający błędnie wywodzi, że
powołane postanowienie odnosi się także do kryteriów oceny ofert. W Rozdziale 13 SIWZ,
który dotyczy kryteriów oceny ofert oraz we wzorze formularza oferty, brak jakiegokolwiek
wyłączenia w omawianym zakresie.
Kryte
ria jakościowe brzmią następująco:
Kryterium 2: „Moc zainstalowana wszystkich opraw oświetleniowych oferowanych przez
Wykonawcę (suma mocy rzeczywistej wszystkich opraw bez uwzględnienia tzw. zmiennego
profilu mocy, tj. redukcji mocy oprawy w cyklu 24h)".
Kryterium 3: „Trwałość strumienia światła oprawy ulicznej o najniższej trwałości spośród
oferowanych opraw ulicznych. Następnie należy wskazać, iż w przypadku opraw
wskazanych w Decyzji trwałość strumienia światła wynosi 100 000 h, co przekłada się na
ocen
ę w kryterium trwałości strumienia światła oprawy ulicznej o najniższej trwałości spośród
oferowanych opraw na 2 pkt. ELTAST wskazał w formularzu ofertowy, że trwałość
strumienia światła oprawy ulicznej o najniższej trwałości spośród oferowanych opraw wynosi
143 000 h, a Odwołujący 100 000 h. Przywołane wyżej kryteria jednoznacznie wskazują na
wszystkie oferowane oprawy bądź jako punkt odniesienia wskazują „oferowane oprawy
uliczne", a zatem także te w strefie ochrony konserwatorskiej.
Podkreślił, że w stanie faktycznym sprawy mimo, że wszyscy wykonawcy zaoferowali
oprawy wskazane w Decyzji (o ile zostanie przyjęte, że takie oprawy zaoferował ELTAST) o
trwałości strumienia światła 100 000 h oraz wszyscy wykonawcy zaoferowali oprawy Philipsa
o trwałości strumienia światła 143 000 h dla pozostałego obszaru, to - jak wynika z pisma
Zamawiającego z 1 marca 2019 roku (tabela) - ELTAST i SPIE Elbud Gdańska S.A.
otrzymali 10 pkt., a Odwołujący 2 pkt.
Nadto pod
ał, że faktem jest, że Odwołujący w formularzu oferty wskazał w pkt. 3
trwałość strumienia światła na poziomie 100 000 h, bowiem uwzględnił w tym miejscu
oprawy dla strefy objętej ochroną konserwatorską. Tylko te oprawy spośród oferowanych
przez wszystkich wykonawców mają trwałość strumienia światła 100 000 h. Zamawiający nie
traktuje wykonawców w Postępowaniu równo, w sposób wymagany przepisem art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Gdyby oceniał oferty prawidłowo - jak już zostało zaznaczone - albo wszystkie
oferty powinny otrzymać w omawianym kryterium 2 pkt., albo 10 pkt. Działając inaczej
Zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako
niezasadnego.
W pierwszej kolejności Zamawiający odniósł się do zarzutu odwołania dotyczącego
niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego. W tym zakresie wskazał przede wszystkim
na treść odwołania, gdzie Odwołujący podał, iż we wskazanych punktach formularza, oferta
Odwołującego jest niezgodna z SIWZ. W ramach tego Odwołujący w dalszych miejscach
odwołania przyznaje, że kwestia niezgodności jego oferty z SIWZ jest poza sporem
interpretacyjnym. Ponadto na stronie 8/14 Odwołujący ponownie potwierdza, że w
kosztorysie ilościowo-wartościowo-parametrycznym dostawy (formularz ofertowy) dokonał
samowolnie zmiany treści kosztorysu w pozycjach 40 - 46, 52, 54-61, 68, 75-76, 78-80, 104 -
105 poprzez zaoferowanie i wycenę w miejsce opraw ozdobnych o nazwie O W LED opraw
ulicznych o nazwie Cuddle LED.
W takiej sytuacji Odwołujący stwierdził, że pozostaje poza jakimkolwiek sporem
interpretacyjnym Stron, iż:
1.
Formularz ofertowy, będący kosztorysem dostawy z instalacją zawiera w pozycjach
40-46, 52, 54-68, 75-76 oraz 78-
105 omyłki, czy inaczej błędy wprowadzone przez
Wykonawcę,
2.
Wprowadzone przez
Wykonawcę zmiany do kosztorysu ofertowego lub inaczej
specyfikacji dostawy z instalacją zmieniają w sposób zasadniczy treść oferty, w
konsekwencji czyniąc ją niezgodną w wymaganiami Zamawiającego, sprzeczną z treścią
SIWZ.
Wskazał, że Zamawiający wobec zaistniałej sytuacji, przeprowadził szczegółową
analizę możliwości dokonania poprawienia omyłek w ofercie (specyfikacji dostawy)
Odwołującego, kierując się dyspozycją art. 87 Ustawy Pzp. Stwierdził, że Zamawiający
uznał, iż nie zachodzą żadne przesłanki, aby uznać istotną zmianę treści specyfikacji
dostawy, jako kwalifikująca się na podstawie art. 87 ust. 2 do poprawienia przez
Zamawiającego. Nadto uznanie, jak żąda tego Odwołujący, w piśmie z 30.01.2019 r., za
oczywistą omyłkę pisarską [art. 87 ust. 2 pkt 1)] zmian dokonanych w treści oferty przez
Odwołującego, zdaniem Zamawiającego nie jest możliwe, ponieważ Zamawiający nie
posiada wszelkich danych niezbędnych do samodzielnego poprawienia omyłki.
Podkreślił, że w szczególności w wyniku braku w kalkulacji ceny oferty - nie jest
znana cena jednostkowa oprawy ozdobnej O W LED, która została usunięta przez
Odwołującego z kosztorysu ofertowego dostawy, a winna być objęta ofertą. Argumentacja
podnoszona przez Odwołującego w pismach do Zamawiającego, utwierdzała
Z
amawiającego tylko w opinii, że Odwołujący bardzo swobodnie interpretuje szczegółową
specyfikację dostawy i ani razu, do samego finału, nie potwierdził jej zgodności z
wymaganiami SIWZ. Zważywszy, że oprawy ozdobne są zazwyczaj droższe od zwykłych
opraw ul
icznych różnica w cenie mogłaby istotnie zmienić treść oferty. Gdyby wystąpiła
omyłka w ilości opraw podlegających wycenie, Zamawiający poprawiłby kosztorys kierując
się art. 87 ust. 2 pkt 2). Ale ilości opraw ulicznych były zawyżone a oprawy ozdobne nie
w
ystępują w ofercie Odwołującego w ogóle. Taki stan faktyczny uniemożliwia poprawienie
kosztorysu na tej postawie prawnej.
Zakwalifikowanie tej omyłki jako innej omyłki polegającej
na niezgodności oferty ze SIWZ niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, również nie
może zostać zastosowane. Ponieważ Zamawiający musiałby dokonać zmiany treści
kosztorysu na zgodny z SIWZ oraz dokonać na własne ryzyko wyceny opraw ozdobnych,
których nie ujął w swojej ofercie Odwołujący. W istocie to Zamawiający stałby się autorem
oferty,
a w konsekwencji prowadziłoby to do istotnej zmiany treści oferty, co jest
niedopuszczalne. Autorem oferty, poza wszelką wątpliwością musi być Wykonawca a nie
Zamawiający.
Nadto dodał, iż ewentualne wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień z art. 87
ust. 1 ustawy Pzp musiałyby w tej sytuacji doprowadzić de facto do złożenia nowego
formularza kalkulacji ceny oferty, a jest to niedopuszczalne, gdyż narusza podstawą zasadę
równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zauważył, że Odwołujący żąda, aby Zamawiający uznał, że karty katalogowe
opraw ozdobnych załączone do oferty w celu potwierdzenia spełnienia przez
zaproponowane oprawy cech technicznych użytkowych były uznane za poświadczenie
intenc
ji Odwołującego w kwestii dostawy. Rzecz w tym, że kwestia sporną nie może być
intencja, ale konkretne zaproponowane i wycenione w kosztorysie ofertowym produkty
(oprawy oświetleniowe) a właśnie tego brakuje w ofercie Odwołującego. Atrybutem
wyłącznym produktu (oprawy) jest cena jednostkowa, która jest podstawą określenia ceny
całkowitej dostawy-ceny oferty. Kwestie techniczne i poświadczenie parametrów
technicznych stanowią kwestię odrębną. Wobec braku jednoznacznego przyporządkowania
konkretnym oprawom oz
dobnym ceny jednostkowej poprzez samowolną zmianę treści
kosztorysu ofertowego, ten parametr, którego waga w kryteriach oceny była określona na
60% nie został należycie wykazany.
Odnosząc się do zarzutu ozn nr 1 i 2 dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez „zaniechanie odrzucenia oferty ELTAST,
mimo że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż wykonawca nie złożył w ofercie
obliczeń fotometrycznych i sprawozdania (raportu) z badania LM-80-08 źródeł światła LED
dla opraw w strefie ochrony konserwatorskiej”, Zamawiający przywołuje treść załącznika nr 1
do SIWZ strona 14 punkt 5.5., że „oprawy przeznaczone do instalacji w obszarze ochrony
konserwatorskiej nie będą podlegały ocenie”
Odwołujący złożył obliczenia fotometryczne wykonane dla opraw z obszaru ochrony
konserwatorskiej tożsame z obliczeniami zawartymi w załączonym do SIWZ załączniku nr 1,
przyjmując również tożsame moce. Wobec faktu, że Wykonawcy nie mieli praktycznie żadnej
swobody w doborze opraw dla obszaru ochrony konserwatorskiej oraz zgodnie z treścią
punktu 5.5. zal. nr 1 do SIWZ oprawy te były wyłączone w całości z kryteriów oceny,
Wykonawcy więc nie mieli obowiązku składać tych obliczeń. Załączenie przez Odwołującego
tożsamych obliczeń fotometrycznych, które były załączone przez Zamawiającego do SIWZ w
zał. nr 1, z których wynikają z góry założone przez Zamawiającego moce opraw, w istocie
nie było konieczne, ponieważ te obliczenia były w SIWZ i tylko powtórnie zostały załączone.
Na szczególną uwagę zasługuje bardzo odmienny sposób opisania wymogów techniczno-
użytkowych opraw poza ochrona konserwatorska i w obszarze ochrony konserwatorskiej.
W tym zakresie wskazał, że dla obszaru poza ochroną konserwatorską wymagania
techniczno-
użytkowe zostały szczegółowo ujęte w załączniku nr 1 do SIWZ w tabelach:
tab.Nr 4, tab.Nr 5 oraz tabela nr 6 na stronach od 10 do 13. W przypadku opraw w obszarze
ochrony konserwatorskiej jest całkowity brak wymagań techniczno-użytkowych w formie
parametrów ujętych w tabelach. Na uwagę, zdaniem Zamawiającego zasługuje również
wiersz nr 2 w tabeli nr 1, z którego wynika obowiązek załączenia obliczeń fotometrycznych
dla dobieranych
przez wykonawcę opraw, w obszarze, gdzie mógł swobodnie dobierać sobie
oprawy i producenta. W kolumnie 4 jest wymóg sporządzenia dla dobieranych opraw
obliczeń fotometrycznych. Dla opraw na obszarze ochrony konserwatorskiej takiego wymogu
brak. W obszarze ochrony konserwatorskiej, Wykonawca nie mógł dobierać opraw,
ponieważ te oprawy zostały narzucone arbitralnie przez konserwatora w decyzji
konserwatorskiej. Wymogu sporządzenia przez Wykonawcę obliczeń fotometrycznych, na
mocy treści załącznika nr 1 do SIWZ nie było.
Wykazane zostało według Zamawiającego, że SIWZ oraz załączniki nie zawierały takiego
wymogu a wymóg ten został wprowadzony samowolnie przez Odwołującego, tak samo jak
samowolnie Odwołujący dokonał zmiany w specyfikacji kosztorysu dostawy z instalacją.
Wymagania Zamawiającego od początku zawarte są w SIWZ z załącznikami, a Odwołujący
konsekwentnie próbuje narzucić swoje warunki dostawy na co Zamawiający konsekwentnie
nie wyraża zgody. Wszystko wskazuje, że Odwołujący przy sporządzaniu oferty nie zapoznał
się lub zapoznał się bardzo pobieżnie z treścią załącznika nr 1 do SIWZ, który szczegółowo
precyzuje wymagania przedmiotowe. Odwołujący zdaje się opierać swoje racje tylko na
ogólnych zapisach SIWZ. W świetle przywołanych okoliczności faktycznych oferta wybrana
przez Zmawiającego jest zgodna z SIWZ i nie podlega odrzuceniu. Ten zarzut
Odwołującego, zdaniem Zamawiającego podlega oddaleniu.
W zakresie zarzutu 2 dotyczącego„ naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89
ust.
1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ELTAST, mimo że jej treść jest niezgodna
z treścią SIWZ, gdyż wykonawca nie zaoferował 174 opraw w strefie ochrony
konserwatorskiej, ewentualnie zaoferowane oprawy nie zostały określone poprzez podanie
ich nazw
y, typu i producenta, co było przez Zamawiającego w SIWZ wymagane” również
podlega oddaleniu. Zgodnie z treścią zarzutu:” ... , ewentualnie zaoferowane oprawy nie
zostały określone poprzez podanie ich nazwy, typu i producenta...” Zamawiający podał, że
Odwo
łujący zmanipulował treść oferty Wykonawcy Centrum Zaopatrzenia Energetyki
ELTAST Sp. z o. o., ponieważ faktyczny zapis brzmi dla opraw w obszarze ochrony
konserwatorskiej: ”zgodnie z projektem” co jednoznacznie określa, że oprawy w kosztorysie
oferty uzna
nej za najkorzystniejszą są zgodne z zestawieniem projektowym oraz tabelą
danych wsadowych do obliczeń fotometrycznych, w której znajduje się wykaz tych opraw.
Jednoznaczne jest dla Zamawiającego oświadczenie woli wykonawcy Centrum Zaopatrzenia
Energetyki
ELTAST sp. z o. o., że dokonał wyceny i zamierza realizować dostawę z
instalacją zgodnie z wytycznym Zamawiającego i nie zamierza w obszarze ochrony
konserwatorskiej wprowadzać żadnych zmian. Zatem i ten zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie i podlega oddaleniu.
W zakresie zarzut nr 4 podał, że zdaniem Odwołującego: „naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.1 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w kryterium trwałość strumienia oferowanych
opraw uliczn
ych i przyznanie jej 2 pkt. zamiast 10 pkt., ewentualnie poprzez nieprawidłową
ocenę ofert ELTAST i SPIE Elbud Gdańsk S.A. i przyznanie tym ofertom 10 pkt. zamiast 2
pkt
”., w opinii Zamawiającego również nie zasługuje na uwzględnienie. Powodem tego jest
to
, że parametr trwałości strumienia światła oprawy o nazwie L90B10 stanowi oświadczenie
woli wykonawcy i nie może być sprzeczny z projekcją trwałości uzyskaną w raporcie TM21-
11 dla źródeł światła LED. Oznacza to, że jeśli źródła światłą mają trwałość wg TM 21-11 np.
120 000 godzin to L90B10 dla oprawy nie może wynosić 130 000 lub więcej. Może być
maksymalnie 120 000 lub mniej. Odwołujący złożył w ofercie oświadczenie woli, że L90B10
to 100 000 godzin i nie jest to sprzeczne z TM21-
11 i taka trwałość została oceniona wg
trzeciego kryterium oceny ofert. Zamawiający, analogicznie do zarzutu 3 nie miał żadnych
podstaw, aby kwestionować oświadczenie woli Odwołującego złożone w ofercie i dokonać w
trybie art. 87 ust 2 poprawie
nia treści oferty, uznając, że Odwołujący popełnił np. inną omyłkę
nie powodującą istotnej zmiany treści oferty, ponieważ taka poprawka prowadziłaby do
istotnej zmiany treści oferty.
Reasumując swoje stanowisko w sprawie Zamawiający podał, że stan faktyczny
sprawy jest pomiędzy stronami jest niesporny, ale strony w sposób bardzo odmienny
interpretują, dokonane ustalenia. Zdaniem Zamawiającego wszystkie zarzuty Odwołującego
są bezzasadne i podlegają oddaleniu. Na uwagę zasługuje fakt, że w czasie tak długiej
procedury Odwołujący nie skorzystał w odróżnieniu od innych wykonawców, z możliwości
zadawania pytań do SIWZ, w wyniku których mógł rozwiać swoje wątpliwości, upewnić się co
do metodyki oceny ofert lub innych wątpliwych jego zdaniem kwestii. Podkreślił, że pozostałe
oferty, które wpłynęły w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone w tym zakresie w
sposób zgodny z postanowieniami SIWZ, żaden z pozostałych wykonawców nie
zinterpretował postanowień SIWZ z załącznikami w sposób odmienny od stanowiska i
intencji Zamawiającego, który jest twórcą dokumentacji przetargowej.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawca, którego oferta została wybrana do realizacji tego przedmiotu zamówienia,
poparł stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, a nadto dodał, że z
dokumentacji przetargowej, w szczególności z załącznika nr 1 wynika, że w zakresie obszaru
objętego ochroną konserwatorską, nie było wymagane badanie fotometryczne oferowanych
lamp, a takie badanie miało być tylko dokonane do lamp znajdujących tylko poza tym
obszarem. Podkreślił, że wszystkie dokumenty, które wiążą się z realizację tego zamówienia
zostały określone jako projekt, i tym samym jeśli Przystępujący oferuje lampy takie jak
wynikają z decyzji konserwatorskiej to jest oprawa z projektu.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, złożonych dowodów oraz stanowiska stron postępowania i
przystępującego, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co
następuje,
Odwołanie jest niezasadne i w związku z tym zostało oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek
posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również Przystępujący zdaniem
Izby wypełnił przesłanki interesu występowania w sprawie po stronie Zamawiającego.
Ponadto wskazać należy, że Odwołujący kwestionował prawidłowość przystąpienia
wykonawcy
Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. ul. Toruńska, 26-600
Radom do postępowania po stronie Zamawiającego wskazując, że nie otrzymał kopii
przystąpienia. Odnosząc się do powyższego Przystępujący przedstawił Izbie – który okazano
także Przystępującemu, dowód przesłania kopii przystąpienia na adres e-mailowy
Odwołującego wskazany w odwołaniu. Fakt przesłania na wskazany adres został
potwierdzon
y przez Izbę. Nadto Przystępujący wskazał w oparciu o ewidencję
przeprowadzonych rozmów iż w dniu 13.03.2019 r dwukrotnie wykonał telefon do
Odwołującego na nr (887-300-310), prosząc o przesłanie potwierdzenia – czego mimo
obietnicy że strony pracownika Odwołującego nie uzyskał.
Izba biorąc powyższe pod uwagę uznała, że Przystępujący w sposób wystarczający wykazał,
iż przesłał Odwołującemu kopię przystąpienia i tym samym stwierdziła prawidłowość
przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego.
Przechodząc do oceny zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego z tego powodu, że Zamawiający zaniechał poprawy błędów w ofercie jako
omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pk 1 i 3 Pzp na wstępie wskazać należy, że zgodnie z
treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. Stosownie natomiast do treści art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający poprawia w ofercie następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki
pisarskie; 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek; 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zanim zatem Zamawiający dokona odrzucenia oferty jako nieodpowiadającej treści SIWZ,
obowiązany jest dokonać jej analizy, przez pryzmat obowiązku poprawienia jej niezgodności
z treścią SIWZ. Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie
brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi
wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do
ist
otnych zmian w treści oferty.
Odnosząc się do powyższego zwrócenia uwagi wymaga kwestia, że omyłki w ofercie
nie należy utożsamiać z popełnionym w niej błędem. Wyraźną różnicę pomiędzy omyłką a
błędem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 27 października 2016 r. (KIO
1889/16)
. Ponadto wskazać należy, że Zamawiający ustalił w tym postępowaniu
wynagrodzenie kosztorysowe, gdzie każda z pozycji Formularza cenowego winna być
wyceniona w sposób prawidłowy, gdyż przy tego rodzaju wynagrodzeniu kosztorys stanowi
treść oferty w rozumieniu prawa cywilnego i stanowi podstawę do ostatecznego rozliczenia
kosztu wykonanych robót. Inna jest sytuacja w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego,
gdzie kosztorysy mają charakter wyłącznie pomocniczy.
Przechodząc do oceny zasadności przedmiotowego zarzutu wskazać należy iż
błąd/omyłka w ofercie dotyczyła zaoferowania w obszarze ochrony konserwatorskiej 174 szt.
lamp innych niż ustalone w decyzji nr IN.11.5142.164.1.2017 Konserwatora zabytków oraz
dokonania wyceny w ofercie la
mp oferowanych, podkreślając jednocześnie, że w wskazanej
w ofercie cenie za te 174 lampy
jest w stanie nabyć lampy, które chciał zaoferować.
Powyższa kwestia niezgodności była niesporna pomiędzy stronami.
Izba dokonując analizy treści odwołania, stanowiska Zamawiającego oraz treść
dokumentacji postępowania przychyla się do stanowiska Odwołującego, a także
Zamawiającego(str. 4 odp. na odwołanie), iż możliwa byłaby zmiana formularza Kalkulacji
C
eny w kolumnie nr 3 gdzie wykonawca miał podać oferowaną nazwę, typ oprawy i
producenta.
Zdaniem Izby ta możliwość wypływa z faktu, że w tym zakresie wykonawcy nie
mieli możliwości wyboru, jakie lampy mogą zostać zaoferowane, gdyż to zostało ustalone w
ww. decyzji Konserwatora Zabytków. Natomiast Izba uznała, że w przedmiotowej sytuacji
brak było możliwości poprawy całości wymagań, jakie miały zostać podane w Formularzu
Kalkulacji Ceny z tego powodu, że wycenione zostały nie te lampy które winny być
zaoferowane, lecz te oferowane
przez Odwołującego. Zwrócenia uwagi w tym zakresie
wymaga treść pisma z 30 stycznia 2019 roku, gdzie Odwołujący odnosząc się do pisma
Zamawiającego o błędach w jego ofercie w zakresie lamp w pkt. 2 podał, że „Wykonawca
oświadcza, że w swojej ofercie zawarł wymagane przez Zamawiającego 174 sztuki oprawy
OW LED ROSA co Wykonawca potwierdził załączeniem do SIWZ obliczeń fotometrycznych
dla punktów objętych montażem ww. opraw. W obliczeniach fotometrycznych została
dokładnie sprecyzowana nazwa i typ oprawy, w tym przypadku: ZPSO ROSA 222333/4/DW
Cuddle 48W 4000K DW
”, jednakże w żadnej mierze nie odniósł się do ceny lamp które winny
być zaoferowane. Wyjaśnienia w zakresie ceny lamp wynikających z decyzji Konserwatora
podane do protokołu rozprawy, po pierwsze, nie zasługują na danie im wiary gdyż stanowią
element taktyki procesowej Odwołującego, a po drugie, wprowadzałyby do oferty nowy
element zmieniający treść oferty – nowa cenę jednostkowa lamp, co najprawdopodobniej
doprowadziłoby do zmiany ceny oferty.
Podkreślić należy, że poprawa „innej omyłki” może być dokonana w ofercie tylko w sytuacji,
kiedy Zamawiający ma o ofercie dane w oparciu o które może poprawy dokonać. W tej
sytuacji Zamawiający takiej możliwości niemiał. Zgodzić się należy że stanowiskiem
Zamawiającego, że w tej sytuacji, aby dokonać poprawy treści Formularza cenowego w
oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp to Zamawiający musiałby sam na własne ryzyko
dokonać wyceny opraw ozdobnych dla strefy ochrony konserwatorskiej, której ani jednej
sztuki Odwołujący nie ujął w Formularzu i nie wycenił w żadnym miejscu oferty. Brak
wskazania ceny lamp, które winny być zaoferowane nie mógł być kwalifikowany, jako inna
omyłka o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W zakresie możliwości poprawy omyłki
wskazać należy na orzeczenie KIO z 13 października 2013 r., sygn. akt KIO 1975/14 gdzie
Izba uznała, że Zamawiający aby poprawić omyłkę musi w sposób nie podlegający
wątpliwościom wiedzieć jak to zrobić. Jeżeli nie jest w stanie odtworzyć właściwej,
niezniekształconej treści oferty, co do zasady nie może dokonać poprawienia.
Nie jest zasadne stanowisko Odwołującego podane na rozprawie, iż kwestia ceny lamp które
miały być montowane w strefie ochrony konserwatorskiej nie jest istotna, gdyż cena nie była
podstawa odrzucenia oferty Odwołującego. W tym zakresie wskazać należy, że w informacji
o odrzuceniu oferty Zamawiający w pkt 2 oraz 3; 3.2 i 4 jednoznacznie wskazał, że „oferta
obarczona jest nieusuwalną wadą, gdyż nie skalkulował w kosztorysie ofertowym oprawy
ozdobnej ROSA OW LED w ilości 174 sztuk” (…)Formularz kalkulacji ceny oferty nie zawiera
ani jednej oprawy ozdobnej aby możliwa była jej rzeczywista wycena, a co za tym idzie nie
ma możliwości oceny oferty zgodnie z przyjętymi w przetargu kryteriami oceny ofert”. Izba
stwierdza, że kwestia ceny ma nie tylko znaczenie dla ustalenia realności zaoferowanej
ceny, ale w szczególności służy do wyceny oferty i ustalenia określonej punktacji w ramach
przyjętego kryterium oceny ofert.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że brak było możliwości poprawy błędu/omyłki w
ofercie Odwołującego i zarzut podniesiony w tym zakresie oddaliła co skutkuje utrzymaniem
w mocy czynności Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty.
Kolejnym zarzutem jaki Odwołujący sformułował wobec czynności oceny jego oferty
był zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego w kryterium trwałość
strumienia oferowanych opraw ulicznych i przyznanie jej 2 pkt. zamiast 10 pkt. W tym
zakresie Odwołujący wskazał przede wszystkim, iż w formularzu oferty podał wartość
trwałości strumienia dla lamp w strefie ochrony konserwatorskiej. Zamawiający w tym
zakresie uznał, że zgodnie z postanowieniem Zał. nr 1 do SIWZ pkt 5.5. „Wymagane
minimalne parametry techniczno-
użytkowe opraw w obszarze ochrony konserwatorskiej”.
W mieście występuje obszar ochrony konserwatorskiej A/584, gdzie są ściśle określone
parametry geometryczne i kolorystyczne opraw oświetleniowych. Parametry te są określone
w decyzji nr IN.11.5142.164.1.2017. Decyzja Konserwatora Zabytków została dołączona do
niniejszego opracowani
a. Obszar ochrony zaznaczony jest na załączonej mapie.
Poniżej przedstawione są schematy opraw zatwierdzonych do instalacji w obszarze
chronionym.
Oprawy przeznaczone do instalacji w strefie ochrony konserwatorskiej nie będą
podlegały ocenie”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że wykonawcy w Formularzu ofertowym
winni byli podać trwałość strumienia lamp ulicznych - tych montowanych poza obszarem
objętym decyzją konserwatora zabytków, gdyż oprawy przeznaczone do instalacji w strefie
ochrony konserwator
skiej nie podlegały ocenie. Wykonawca podając parametry oceniane w
kryteriach oceny ofert powinien podać: trwałość strumienia światła oprawy ulicznej o
najniższej trwałości spośród oferowanych opraw ulicznych dla strefy poza ochrona
konserwatorską. Odwołujący, co przyznał na rozprawie, wskazał w Formularzu na lampy ze
strefy objętej ochrona konserwatorską, a więc popełnił błąd w tym zakresie. Podkreślić
należy, że oprawy ze strefy ochrony konserwatorskiej były ujęte w bilansie mocy ale ze
względu na brak swobody w ich doborze, koniecznym było ich wyłączenie z tej oceny, gdyż
w innym przypadku że względu na moc wskazana w decyzji konserwatora wszystkie oferty
w zakresie jakościowym miałyby z góry narzucony taki sam parametr tj. 100 000 godzin.
Pozostali wykonawcy zaoferowali w formularzu ofertowym
lampy L80B10 o trwałości 143 tys.
godzin i w związku z tym otrzymali po 10 pkt. Odwołujący zaoferował lampy o mniejszej
trwałości strumienia światła, to tym samym zasadnie uzyskał najniższa ocenę punktową tj. 2
pkt.
Podkreślić należy, że powyższe wskazanie jest elementem oświadczenia woli
wykonawcy mieszczące się w kryterium oceny ofert. Tym samym próba narzucenia innej
interpretacji treści SIWZ, a w szczególności pkt 5.5 zał. nr 1 do SIWZ jest niedopuszczalna, a
dążenie do zmiany wskazanego parametru poprzez uznanie jej jako innej omyłki jest
niezasadne, gdyż prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto stwierdzić należy,
że poprawa treści oferty w trybie poprawy innej omyłki (art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp)jest
dopuszczalna tylko wtedy, gdy
zawarty w ofercie błąd czy omyłka powoduje niezgodność
treści oferty z SIWZ. W tym przypadku złożone oświadczenie wykonawcy jest zgodne z
treścią SIWZ i nie może być zakwalifikowane jako inna omyłka w ofercie.
W kolejnych zarzutach tj.
1 i 2 Odwołujący podniósł, iż oferta Centrum Zaopatrzenia
Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu winna być odrzucona, gdyż wykonawca
nie złożył w ofercie obliczeń fotometrycznych i sprawozdania (raportu) z badania LM-80-08
źródeł światła LED dla opraw w strefie ochrony konserwatorskiej, a także nie zaoferował 174
opraw w st
refie ochrony konserwatorskiej. Powyższe zarzuty Izba uznała za niezasadne.
Jak Zamawiający słusznie wywodził na rozprawie, iż szereg kwestii podnoszonych w
zar
zutach odwołania wynika z faktu pominięcia przez Odwołującego ustaleń z Załącznika nr
1 do SIWZ. Niewątpliwym jest - co zostało wykazane w ww. zarzutach, że kwestia
oferowania określonych lamp o określonych parametrach w strefie ochrony konserwatorskiej
z
ostała wyłączona z oceny, ponieważ to konserwator zabytków w wydanej decyzji przyjął na
siebie odpowiedzialność za prawidłowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie lamp na tym
obszarze. W związku z tym brak było potrzeby wykonywania badań fotometrycznych dla tego
obszaru. Zauważyć należy iż Zamawiający w tej materii wskazał, że żaden z wykonawców
bada
ń fotometrycznych nie wykonywał. Odwołujący dane w tym zakresie zaczerpnął z
załącznika nr 1 do SIWZ i przedstawił te wyliczenia, które były niczym innym niż
skopiowaniem części tej dokumentacji projektowej”. Zamawiający nie wymagał w tym
zakresie dla obszaru konserwatorskiego, podawania wyliczeń fotometrycznych, gdyż to
zostało wskazane w decyzji konserwatora.
W zakresie braku wskazania w ofercie Przystępującego zaoferowania 174 opraw w
strefie ochrony konserwatorskiej, ewentualnie zaoferowane oprawy nie zostały określone
poprzez podanie ich nazwy, typu i producenta Izba w pewnej części podziela stanowisko
Odwołującego, że te informacje winny były znaleźć się już w Formularzu cenowym -
załączniku nr 2 do SIWZ. Zamawiający w tym zakresie wskazał, że mimo braku podania
nazwy lampy to jednak
Przystępujący złożył w pozycjach dotyczących strefy objętej ochrona
konserwatorską oferowanie 174 lamp, stwierdzając iż będą to lamy zgodne z projektem (a
więc wymienione w decyzji konserwatora) oraz podał ich wycenę. Ponadto Zamawiający dla
potwierdzenia prawidłowości zaoferowanych lamp wezwał wykonawcę pismem z 30 stycznia
2019 roku do przedłożenia kart katalogowych lamp oraz próbek- po 1 sztuce kompletu
oferowanych lamp, co otrzymał. Tym samym w świetle powyższego brak jest podstaw do
stwierdzenia, że oferta Przystępującego jest w zakresie merytorycznym niezgodna z treścią
SIWZ. Wobec powyższego Izba powyższe zarzuty uznała za niezasadne.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż treść SIWZ zawierała
niejednoznaczne zapisy, a wszelkie wątpliwości w tym zakresie winny być interpretowane na
korzyść wykonawcy, Izba uznała powyższe stanowisko za niezasadne. Otóż jeśli treść SIWZ
budzi wątpliwości to wykonawca winien wystąpić do Zamawiającego w trybie art. 38 Pzp do
wyjaśnienia ich treści. W tej materii zasadnym jest wskazanie na orzeczenie Sądu
Najwyższy, który w wyroku z 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13 wskazał, że
kwestia potrzeby zadawania pytań Zamawiającemu winna być postrzegana przez pryzmat
obowiązku wykonawcy należytego wykonania zamówienia i co się z tym wiąże złożenia
ważnej oferty. Po wyroku Sądu Najwyższego tracą na ostrości prezentowane poglądy, które
o
pierały się na założeniu, że ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień
SIWZ,
powinna ponieść zawsze strona, która ten SIWZ zredagowała, czyli Zamawiający.
Sąd Najwyższy w ww. wyroku w sposób odmienny ocenił pogląd że zadawanie pytań
Zamawiaj
ącemu należało uważać tylko za uprawnienie wykonawcy. SN wskazał, że art. 38
Pzp w związku z art. 354 § 2 k.c. w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego
nie tylko daje wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się
do
Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ.
Podobnie
orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 156/16; KIO 161/16, gdzie
wskazała, że w art. 38 Pzp w zw. z art. 354 § 2 k.c. ustanowiono zarówno uprawnienie, jak i
obowiązek zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu braku wezwania Odwołującego w trybie art. 87 ust.1 Pzp do
wyjaśnień, to Izba w tym zakresie zgadza się że stanowiskiem Zamawiającego, iż dokonane
wezwanie wiązałoby się z potrzebą złożenia nowego Formularza cenowego, czy ofertowego,
co prowadziłoby do zmiany, a nie poprawy treści oferty.
Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp wskazanych w
zarzutach odwołania.
Izba nie przyznała pełnomocnikowi Zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa
prawnego Zamawiającego przed KIO z powodu brak złożenia faktury/rachunku w tym
zakresie.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 1 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca
2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 367/19 z dnia 2019-04-03
