rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-27
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 420/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21
marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum UTI POLAND Sp. z o.o. w Warszawie,
„DSV Road” Sp. z o.o. w Duchnicach, DSV AIR & SEA Sp. z o.o. w Duchnicach
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia
w Warszawie

przy udziale wykonawcy Fights On Logistics Sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy Fights On Logistics
Sp. z o.o. i
wykluczenie tego wykonawcy z postępowania,

2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,

3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Skarb Państwa –
Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum
UTI
POLAND Sp. z o.o. w Warszawie, „DSV Road” Sp. z o.o. w Duchnicach, DSV
AIR & SEA Sp. z o.o. w Duchnicach.
3.2.
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Inspektoratu Uzbrojenia
w Warszawie
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego konsorcjum UTI POLAND Sp. z o.o. w Warszawie, „DSV
Road” Sp. z o.o. w Duchnicach, DSV AIR & SEA Sp. z o.o. w Duchnicach kwotę
w
wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pe
łnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
…………………………

Członkowie:
…………………………
…………………………
U z a s a d n i e n i e

do wyroku z dnia 27 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 420/19

Zamawiający Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7 w Warszawie,
prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.:” „Świadczenie usług celno-
spedycyjnych no rzecz Inspektoratu Uzbrojenia i wskazanych jednostek wojskowych
”,
o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 maja 2017 r., pod numerem 2017/S 091-181081, zwane dalej jako
„postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie, wszczęte 12 maja 2017 r., jest prowadzone w oparciu
o przepisy Działu III Rozdziału 4a – zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa,
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.),
zwanej dalej jako „p.z.p.”
W dniu 26
lutego 2019 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu informację o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i wykazaniu braku
podstaw do wykluczenia z postępowania przez wykonawcę Fights On Logistics Sp. z o.o.
w Warszawie.
W dniu 8 marca 2019 r., wobec
czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu,
odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum:
UTI POLAND Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39b, 02-672 Warszawa,
„DSV Road” Sp. z o.o.,
ul.
Ożarowska 40/42, Duchnice, 05-850 Ożarów Mazowiecki i DSV AIR & SEA Sp. z o.o.,
ul.
Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice, zwani dalej jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP oraz art. 24 ust.
1 pkt 14 PZP w zw. z art. 51 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez ocenę, że
FoL spełnia warunki udziału w Postępowaniu i wykazany został (w stosunku do CEVA
Fre
ight LLC) brak podstaw do wykluczenia, podczas gdy złożone przez wykonawcę
FoL dokumenty w żaden sposób tego nie wykazały, a wykonawca FoL winien
w
związku z tym podlegać wykluczeniu z Postępowania, a już na pewno nie powinien
zostać zaproszony do składania ofert w Postępowaniu,
2.
art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP, alternatywnie art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 51 ust.
1
PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez przyjęcie dokumentów i informacji składanych
przez wykonawcę FoL w zakresie braku podstaw do wykluczenia wobec CEVA Freight
LLC, podczas gdy wykonawca FoL świadomie przedstawił informację nieprawdziwe,
mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, w tym
w
zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu, co
w konsekwencji
powinno prowadzić do tego, że wykonawca FoL winien podlegać
wykluczeniu z Postępowania, a już na pewno nie powinien zostać zaproszony do
składania ofert w Postępowaniu,
3.
na wypadek przyjęcia przez Izbę, że FoL wykazał spełnienie warunków udziału
w
Postępowaniu i brak zaistnienia przesłanek wykluczenia (z czym Odwołujący się nie
zgadza), zarzucam naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w dniu 28 czerwca 2018 r. przez FoL w sytuacji
kiedy wyk
onawca mógł zostać zaproszony do składania ofert najwcześniej po dacie
26
lutego 2019 r., a tym samym w dniu złożenia oferty był podmiotem nieuprawnionym
do składania ofert, natomiast okoliczności w jakich wykonawca ten mógł wymagane
dokumenty uzupełnić dały mu przewagę konkurencyjną nad Odwołującym, ponieważ
posiadał on już wiedzę w zakresie złożonych w Postępowaniu ofert, co stanowi
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

O
dwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołania przez Izbę i jego
uwzględnienie w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji
postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wykonawcy FoL oraz jego wykluczenie, a także nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności, z dnia 18 maja 2018 r., zaproszenia wykonawcy
FoL do składania ofert. Wniesiono również o odrzucenie oferty złożonej w postępowaniu przez
tego wykonawcę.
Ponadto, z zaznaczeniem, iż wniosek ten postawiony został z daleko posuniętej
ostrożności, w razie uwzględnienia zarzutu nr 3, wniesiono o nakazanie zamawiającemu
odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę FoL, unieważnienie wszelkich
czynności dokonanych przez zamawiającego, po pierwotnej ocenie wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności zaproszenia do składania ofert
w p
ostępowaniu.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych,
zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.

W uzasadnieniu środka ochrony prawnej odwołujący, po przytoczeniu stanu
faktycznego sprawy,
wskazał co następuje.
W zakresie zarzutu nr 1
, dotyczącego niewykazania braku przesłanek wykluczenia
w
stosunku do podmiotu trzeciego wykonawcy FoL, podniesiono jak niżej.
Zgodnie z treścią sekcji III. 2. 1 pkt 3.1.1 ogłoszenia o zamówieniu, w celu wykazania
braku podstaw do wykluczenia wykonawcy, z
amawiający żądał złożenia, wraz z wnioskiem
o
dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, informacji z Krajowego Rejestru Karnego,
w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 p.z.p., wystawionej nie wcześniej niż
6
miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczeniu do udziału
w
postępowaniu; w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – ww. dokument każdy składa osobno (dowód: ogłoszenie o zamówieniu).
Równocześnie w treści wezwania do uzupełnienia dokumentów z 19 listopada 2018 r.,
z
amawiający jednoznacznie wskazał, że wykonawca FoL ma złożyć informację – o której
mowa w sekcji III. 2.
1. pkt 4.1 ogłoszenia (dokumenty podmiotów zagranicznych – przyp.
o
dwołującego) z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny
równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju,
w
którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma
osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art 24 ust. 1 pkt
13 i 14 p.z.p.
– wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (dowód: wezwanie do uzupełnienia
dokumentów z 19 listopada 2018 r.). Zamawiający zatem jednoznacznie wskazał na
dokument, jaki ma zostać przedłożony przez wykonawcę FoL, na potwierdzenie braku
podstaw do wykluczenia z p
ostępowania – czyli warunku koniecznego do zaproszenia do
złożenia oferty w postępowaniu.
W odpowiedzi na to wezwanie, wykonawca FoL, 14 grudnia 2018 r. dokonał
uzupełnienia dokumentów składając oświadczenie w zakresie niekaralności osób będących
członkami zarządu, jednocześnie wskazując, iż w przypadku gdyby zamawiający uznał
powyższe oświadczenia za niewystarczające, może on zwrócić się bezpośrednio do Szefa
Biura FBI w Polsce
– pana J. L. K. (email:
K.J@state.gov
) oraz do Biura Współpracy
Wojskowej przy Ambasadzie USA w Polsce (Aleje Ujazdowskie 29/31, 00-540 Warszawa, tel.:
+48 22 504 2000), w celu potwierdzenia niekaralności ww. osób (dowód: uzupełnienie
dokumentów z 14 grudnia 2018 r.).
Następne wskazano, że w odpowiedzi na powyższe, zamawiający 11 stycznia 2019 r.
wystosował wezwanie do uzupełnienia, do wykonawcy FoL, zaś w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, wykonawca dnia 23 stycznia 2019 r., dokonał uzupełnienia dokumentów,
przedkładając w powyższym zakresie informacje z FBI dla wszystkich członków zarządu
(dowód: informacja z CJIS FBI dla wszystkich członków zarządu Ceva Freight LLC).
W ocenie odwołującego, w treści pisma dotyczącego uzupełnienia dokumentów
wykonawca FoL podnosi, że fakt wystawienia dokumentu w dacie zdecydowanie późniejszej
niż termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (12 lipca 2017 r. –
termin składania wniosków, 12 grudnia 2018 r. – termin wydania informacji z FBI dla członków
zarządu Ceva Freight LLC) nie przeczy temu, że dane osoby nie spełniałyby przesłanki
wykluczenia wykonawcy FoL z p
ostępowania.
Zdaniem
odwołującego zaznaczyć również należy, że zamawiający w postępowaniu
wykluczył już jednego z wykonawców za to, że nie potwierdził on braku przesłanek do
wykluczenia,
na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dla
odwołującego oznacza to, że zamawiający nierówno traktuje wykonawców uczestniczących
w p
ostępowaniu – w zakresie tożsamego stanu faktycznego przyjmuje różne rozwiązania
wobec różnych wykonawców – jednego wyklucza z postępowania, a innego ocenia jako
spełniającego warunki udziału w postępowaniu i nie znajduje przesłanek do wykluczenia
(dowód: uzupełnienie dokumentów z 23 stycznia 2019 r., informacja o wykluczeniu wykonawcy
Kuehne+Nagel Sp. z o.o. z
postępowania z dnia 20 lutego 2018 r.).
Dalej odwołujący podniósł, że z dokumentów przedłożonych przez wykonawcę FoL nie
wynika,
aby wykonawca ten potwierdził brak podstaw do wykluczenia.
Po pierwsze,
dla odwołującego treść dokumentu wskazuje, że nie wyklucza to
dodatkowej historii karalności na poziomie stanowym lub lokalnym (oryg. this does not
preclude further criminal history at the State or local level,
tłumaczenie odwołującego).
Dodatkowo, w dokumencie wskazane zostało, że wynik powyższej odpowiedzi jest ważny
wyłącznie na dzień złożenia wniosku (oryg. the result of the above response is only effectwe
for the datę the submission was originally completed, tłumaczenie odwołującego).
Nie sposób zatem nie zauważyć, że dokument ten, wbrew twierdzeniom wykonawcy
FoL, nie potwierdza, że na dzień składania wniosków, że dana osoba nie wypełniałaby
przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 14 p.z.p. Odmiennie zaś, niż starał się to przekazać
wykonawca FoL w swoich uzupełnieniach, żaden ze złożonych dokumentów przez wykonawcę
FoL nie potwierdza, że na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w p
ostępowaniu nie były spełnione przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 14 p.z.p.
Wskazano też na wyroki Izby sygn. akt: KIO 2056/17 i KIO 109/18.
O
dwołujący argumentował również, że z treści art. 26 ust. 3 p.z.p. nie wynika, by
dokumenty składane w zamówieniach obronnych mogły potwierdzać stan późniejszy niż na
dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku
zamówień udzielanych w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, w przeciwieństwie do
zamówień klasycznych, potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania odbywa się jak w stanie prawnym
obowiązującym przed nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z czerwca 2016 r., za
pomocą oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawców wraz z wnioskiem
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą, potwierdzających wykazywane
okoliczności, nie później niż na dzień składania ofert lub wniosków.
Ponadto, w
kwestii możliwości wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 p.z.p. do którego
odsyła art. 131e ust. 1 pkt 1 p.z.p., więcej niż jednym dokumentem (oświadczenie wykonawcy
FoL oraz informacja z CJIS FBI) podkreślić należy, iż zamawiający obowiązany jest w sposób
równy traktować wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego.
W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający nie mógł odstąpić od stosowania
powyższej zasady względem wykonawcy FoL, tylko dlatego, że wykonawca ten nie uzyskał
właściwego zaświadczenia w odpowiednim terminie, przez co pozbawił się możliwości
skutecznego wykazania braku podstaw wykluczenia z p
ostępowania. Odwołujący następnie
przywołał wyrok Izby sygn. akt: KIO 258/18, 263/18.
W ocenie odwołującego niewykazanie braku podstaw do wykluczenia w przypadku
wykonawcy FoL (a w zasadzie w stosunku do podmiotu trzeciego, na zasobach których polegał
wykonawca FoL) dotyczy również informacji o niezaleganiu z opłacaniem podatków.
Zgodnie z
sekcją III.2.1 pkt 3.3.1 (a) ogłoszenia o zamówieniu, wykonawca FoL miał
przedłożyć zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzającego, że
w
ykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub
innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym
organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub
grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu.
Wykonawca FoL,
w wyniku uzupełnienia z dnia 14 grudnia 2018 r., przedłożył
z
amawiającemu dokument Tax Certification, datowany na dzień 5 listopada 2018 r.
(dowód: Tax Certification dla Ceva Freight LLC).
Z
daniem odwołującego, wykonawca, w uzupełnieniu z 14 grudnia 2018 r., twierdził, że
brak zaległości w płatności podatków oraz składek potwierdza także dokument pn. «Tax
Certification». Choć dokument ten został wydany w dniu 5 listopada 2018 r., to potwierdza on
również stan na dzień 12 lipca 2017 r., o czym jednoznacznie świadczy wniosek, który został
złożony przez Ceva Freight LLC w celu jego uzyskania - pn. «Autorization to Release Tax
lnformation» (ZAŁĄCZNIK#15). We wniosku tym, w wierszu «Other» (ang. <<lnne») w części
zatytułowanej zbiorczo «Tax lnformation» (ang. «lnformacja Podatkowa»), wyraźnie
zaznaczono, iż informacje, o które wnioskowano, powinny być aktualne na dzień 12 lipca
2017 r. (zob. zaznaczenie).
Według odwołującego fragment, który nie został przetłumaczony przez wykonawcę,
powoduje, że stanowisko to jest błędne, bowiem w rzeczonym dokumencie tym brakuje
przetłumaczenia fragmentu outstanding against the abo\ze named as of November 5, 2018.
W
opinii odwołującego gdyby wykonawca FoL dokonał całościowego tłumaczenia tego
dokumentu, to uzyskałby następujące tłumaczenie: Niniejszym zaświadczam, że CEVA
Freight, LLC, posiadająca Federalny Numer Identyfikacyjny 20-5473032, nie ma, w niniejszej
dacie, żadnych zaległości podatkowych, ani też nie ma w stosunku do niej ustanowionych
żadnych zabezpieczeń w odniesieniu do zaległych zobowiązań podatkowych, naliczonych
stosownie do przepisów Tytułu 30, występujące wobec wskazanych powyżej na dzień
5 listopada 2018 r. Wbrew zatem twierdzeniom wykonawcy FoL, dokument ten,
według
odwołującego, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw
do wykluczenia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
O
dwołujący podniósł również, że wykonawca FoL, w załączeniu do uzupełnienia
z 14 grudnia 2018 r.,
dołączył dokument, który został sporządzony w języku angielskim, ale
nie został przetłumaczony na język polski, w związku z czym nie może być on traktowany jako
dokument w p
ostępowaniu (dowód: załącznik nr 15 do uzupełnienia z dnia 14 grudnia 2018 r.).
W
konsekwencji powyższego wykonawca FoL nie wykazał, za pomocą wymaganych
przez z
amawiającego dokumentów, że na dzień składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, że nie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 p.z.p.
i j
est to o tyle istotne, że zamawiający nie może już wezwać wykonawcy FoL do uzupełnienia
dokumentów, gdyż tę procedurę już w pełni wykorzystał. Zatem wykonawca FoL powinien
podlegać wykluczeniu na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
12 p.z.p. oraz art. 24 ust. 1 pkt 14 p.z.p.
Zaś zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy
FoL z p
ostępowania, czym naruszył ww. przepisy p.z.p.
Ponadto,
w ocenie odwołującego, powyżej opisane naruszenia doprowadziły
w konsekwencji do dalszyc
h naruszeń przepisów p.z.p., w tym art. 51 ust. 1 p.z.p. Zgodnie
z
treścią tego przepisu, zamawiający zaprasza do składania ofert jednocześnie wykonawców,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Do etapu składania ofert dopuszczeni mogą
być zatem tylko ci wykonawcy, którzy spełniają podmiotowe warunki udziału w postępowaniu.
Odnosząc zatem powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego uznać należy, że do
składania ofert (a zatem i w konsekwencji do złożenia oferty) został zaproszony podmiot
nieuprawniony. Jest to oczywiste naruszenie przepisu art. 51 ust. 1 p.z.p. i nie ulega
wątpliwości, że wykonawca FoL nie posiadał zdolności ofertowania, a mimo to złożył ofertę
w p
ostępowaniu, która została zbadana przez zamawiającego. Dodatkowo wykonawca FoL
wpływał na treść SIWZ w postępowaniu, poprzez zadawanie pytań do SIWZ, uczestniczył więc
w etapie p
ostępowania, w którym nie mógł uczestniczyć, zaś zamawiający doprowadził do
sytuacji, w której wpływ na wynik postępowania miał i ma podmiot, który nie powinien mieć już
przymiotu „wykonawcy" na tym etapie postępowania.
Mając na uwadze powyższą argumentację, według odwołującego, zamawiający
dopuścił się również naruszenia art. 51 ust. 1 w zw. z art. 131h ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.
Dalej
odwołujący podkreślił, że złożył ofertę w pewnej specyficznej sytuacji faktycznej
– wiedząc, że jest oprócz niego jeszcze jeden wykonawca zaproszony do składania ofert, który
to brał czynny udział w kształtowaniu ostatecznej treści SIWZ, złożył konkurencyjną ofertę
i w
dalszym ciągu uczestniczy na prawach wykonawcy w postępowaniu – natomiast gdyby
z
amawiający postępował prawidłowo w postępowaniu, odwołujący byłby jedynym wykonawcą
prawidłowo zaproszonym do składania ofert.
Zarzut nr 2 co
do przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd
uzasadniono w sposób następujący.
W opinii odwołującego historia uzupełnień dokonywanych przez wykonawcę FoL miała
na celu takie przedstawienie sytuacji, w której zamawiający musiałby uznać, że wykonawca
FoL spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, a przedkładane przez
tego wykonawcę dokumenty tylko to potwierdzają. Zdaniem odwołującego w pierwszej
odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 14 grudnia 2018 r.) wykonawca Fo
L przedłożył
oświadczenia o niekaralności członków zarządu Ceva Freight LLC. Dalej odwołujący
zacytował fragment pisma i dodał, że w odpowiedzi na styczniowe wezwanie okazało się
jednak, że wykonawca FoL jest w posiadaniu wymaganych dokumentów, które rzekomo były
niemożliwe przez niego do zdobycia. Ponadto, w opinii odwołującego, wykonawca był
w posiadaniu
dokumentów 12 grudnia 2018 r., tj. przed datą uprzedniego uzupełniania
dokumentów w postępowaniu (którego dokonał 14 grudnia 2018 r.), przy czym w grudniu
2018 r.
twierdził, że nie jest możliwe uzyskanie odpowiedniej informacji z właściwego organu,
w zakresie niekaralności i że wystarczające powinno być oświadczenie wykonawcy,
jednocześnie posiadając wymagany i pożądany dokument.
W ocenie odwołującego również nietłumaczenie fragmentów dokumentów z języka
angielskiego na język polski, które miałyby nie potwierdzać narracji wykonawcy FoL oraz nie
potwierdzać, że wykonawca ten spełniał warunki udziału na dzień składania wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. 12 lipca 2017 r.) świadczy o tym, że
wykonawca FoL
działał w pełni świadomie, wprowadzając zamawiającego w błąd, w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia z p
ostępowania. Chociaż nie jest to istotne z punktu
widzenia wypełnienia przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 p.z.p., to
z
amawiający dał się wprowadzić w błąd, przez co doprowadzony został do podjęcia
określonych decyzji – uznania, że wykonawca FoL nie podlega wykluczeniu z postępowania.
O
dwołujący wskazał również na wyroki Izby sygn. akt: KIO 2345/18, KIO 899/19, KIO 1978/17.
W dalszej części uzasadnienia zarzutu odwołujący podniósł, że dla zastosowania art.
24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.
muszą zostać kumulatywnie spełnione wymienione w nim przesłanki,
tj.
przedstawienie przez wykonawcę nieprawdziwej informacji, która wprowadziła
zamawiającego w błąd i w jej wyniku zamawiający uznał, iż wykonawca nie podlega
wykluczeniu, przy czym przedstawienie przez wykonawcę nieprawdziwej informacji było
wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Wszystkie ww. elementy
skutkujące wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., zaistniały
w tym p
ostępowaniu.
Według odwołującego wykonawca FoL świadomie nie przedstawiał informacji o tym,
że nie posiada wymaganych przez zamawiającego dokumentów, budując jednocześnie obraz,
że przedkładane przez niego dokumenty potwierdzają brak podstaw do wykluczenia.
Dodatkowo, z
amawiający pozostał w błędnym przekonaniu co do braku podstaw do
wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy FoL, gdyż uznał on, że wykonawca ten spełnia
warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Taka decyzja zamawiającego
wynika wprost z działania i zachowania wykonawcy FoL. Nie sposób zatem, w opinii
odwołującego, nie zauważyć, że wykonawca FoL winien zostać wykluczony z postępowania,
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.
Ponadto, w ocenie odwołującego, wykonawca FoL nie dochował należytej staranności
w tym względzie, gdyż nie jest w posiadaniu dokumentów, które potwierdzałyby brak podstaw
do wykluczenia z p
ostępowania – jednocześnie wiedząc, w jakiej konfiguracji wniosek
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie składał.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący stwierdził, że wykonawca FoL winien
podlegać również wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., niemniej jednak,
z
ostrożności procesowej, odwołujący podnosi, że gdyby wykonawca FoL nie podlegał
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., to
winien podlegać wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.
zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności (tj. wykonawca jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe,
ale bezpodstawnie sądzi, że do tego nie dojdzie) lub niedbalstwa (tj. podaje nieprawdziwe
informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd
z
amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W opinii odwołującego z zestawienia informacji przedstawionych przez wykonawcę
FoL z oczekiwaniami zamawiającego, wynika, że działający z należytą starannością
wykonawca powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie
odpowiadają, a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną, co bez wątpienia stanowi
podst
awę przypisania wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa. Zatem wykonawca FoL
winien podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., a uwagi poczynione
przez odwołującego w kontekście zarzutu nr 1 znajdują także swoje pełne zastosowanie w tym
miejscu.
Wskazano również na wyroki Izby o sygn. akt: KIO 1085/17, KIO 1747/18 i KIO
1401/18.
Postawiony w pkt nr 3 petitum
odwołania „zarzut ewentualny prowadzący do
konieczności odrzucenia wykonawcy FoL”, odwołujący uzasadnił w sposób poniższy.
Nawet w przypadku przyjęcia przez Izbę, że zarzuty nr 1 oraz nr 2 nie znajdują
potwierdzenia w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym, a zatem że wykonawca FoL
wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a także nie wprowadził w jakikolwiek
sposób zamawiającego w błąd (z czym odwołujący się nie zgadza), to wciąż jego oferta,
złożona w postępowaniu, pozostaje wadliwa.
Zdaniem odwołującego w świetle art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. zamawiający powinien
odrzucić ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert.
Przepis ten wskazuje na wagę czynności zaproszenia do składania ofert oraz chroni interes
zamawiającego, polegający na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wyłącznie
wykonawców, którzy zostali przez niego ocenieni jako zdolni do realizacji zamówienia –
spełniający warunki udziału w postępowaniu i nie podlegający wykluczeniu. Zaproszenie do
złożenia oferty stanowi zdarzenie prawne – oświadczenie woli zamawiającego skierowane do
oznaczonego kręgu wykonawców zmierzające do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zatem skoro z
amawiający potwierdziłby (z czym odwołujący się nie zgadza)
spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę FoL dopiero 26 lutego 2019 r.,
to tym samym w dacie wcześniejszej (tj. w dniu 28 czerwca 2018 r.) wykonawca ten zdolności
do złożenia oferty jeszcze nie posiadał.
W świetle powyższego, w ocenie odwołującego, oferta wykonawcy FoL powinna
podlegać odrzuceniu.
Dalej odwołujący podniósł, że zamawiający powinien w takiej sytuacji (przy przyjęciu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę FoL w dniu
26
lutego 2019 r.) unieważnić wszystkie czynności, dokonane po wadliwie dokonanej
pierwotnej ocenie wniosków w postępowaniu, i ponowić czynność zaproszenia do składania
ofert w p
ostępowaniu.
Powyższy wniosek uzasadniony jest według odwołującego tym, że podmiot, który nie
powinien w ogóle zostać zaproszony do złożenia oferty w postępowaniu, korzystał z uprawnień
przysługujących wykonawcy zaproszonemu do składania ofert, m.in. poprzez zadawanie pytań
i wpływanie na treść SIWZ oraz załączników do niej, w szczególności wzoru umowy, co
o
znacza to, że ta część postępowania obarczona jest wadą i należy unieważnić wszystkie
czynności, które miały miejsce od poprzedniego zaproszenia do składania ofert.
Ponadto,
unieważnienie wadliwych czynności uzasadnione jest także tym, że
uzupełnienia wniosku wykonawcy FoL, zakończone w lutym 2019 r., doprowadziły
w
konsekwencji do tego, że doszło do zmiany w strukturze ubiegania się o zamówienie,
w
porównaniu do wniosku złożonego pierwotnie przez FoL (gdzie CEVA Freight LLC w ogóle
nie był wskazany jako podmiot trzeci).
W konsekwencji
powyższego, odwołujący stwierdził, że tylko ponowienie czynności
zaproszenia do składania ofert dałoby możliwość zagwarantowania wykonawcom równych
szans w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie, w przeciwnym razie doszłoby do
potwierdzenia prawidłowości sytuacji, w której wykonawca FoL uzupełniając swoje dokumenty
posiada pełną wiedzę o złożonych w postępowaniu ofertach. Powyższe dla odwołującego
byłoby nie do pogodzenia z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi oddalenie odwołania
w
całości oraz o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Fights On
Logistics Sp. z o. o. w Warszawie, ul. 1 Sierpnia 6a, 02-134 Warszawa,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zwanego dalej jako
„przystępujący”. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym
z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawioną
w uwierzytelnionej kopii
przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami
ogłoszenia o zamówieniu, złożonymi wnioskami o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu, korespondencją prowadzoną w toku postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego pomiędzy zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się
o
udzielenie zamówienia, oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali
stanowiska
złożone pisemnie, zaś przystępujący poparł twierdzenia zamawiającego,
ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający ustalił, iż rozpoznawana sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych
przez
odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które
ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony oraz dotyczy materii określonej
w art.
179 ust. 1 p.z.p., a także art. 180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej.
Następnie Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust.
1
p.z.p., a także ustalono, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art.
189 ust. 2 p.z.p
., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem
od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia
przesłanek wskazanych w art. 179 p.z.p., które warunkują możliwość skorzystania ze środków
ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak wskazał odwołujący posiada on interes w uzyskaniu zamówienia, a także może
ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p. wskazanych
w petitum
odwołania, bowiem gdyby zamawiający prawidłowo zweryfikował spełnienie
warunków udziału w postępowaniu przystępującego, to wówczas wykonawca ten powinien
zostać wykluczony z postępowania, a złożona przez niego oferta powinna w konsekwencji
podlegać odrzuceniu. Nawet jednak zakładając, że zamawiający prawidłowo zweryfikował
spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez przystępującego (zarzut nr 3), to złożona
wcześniej przez tego wykonawcę oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ została ona
złożona przez podmiot, który wówczas nie powinien zostać zaproszony do składania ofert.
Przyjęcie odmiennego poglądu prowadzi do wniosku, że przystępujący uzupełniając
dokumenty wymagane przez z
amawiającego był uprawniony do tego, aby posiadać wiedzę na
temat złożonych w postępowaniu ofert. Tym samym interes odwołującego, niezależnie od
uwzględnionych zarzutów (zarzuty nr 1 – 2, czy zarzut nr 3) przejawia się w tym, że w każdym
z tych przypadków oferta odwołującego będzie jedyną ofertą złożoną w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, odwołujący wykazał, a zamawiający nie
zakwestionował interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przejawiającego się
możliwością poniesienia przez odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów p.z.p. Odwołujący zatem posiada legitymację materialną do
wniesienia odwołania.

W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:
I.
W
ogłoszeniu o zamówieniu nr 2017/S 091-181081 zamawiający zawarł informacje
dotyczące wymaganej sytuacji podmiotowej wykonawców:
Zgodnie z sekcją III.2.1.3 nie będzie dopuszczony do udziału w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia wykonawca, który:
1)
„3.1. jest wykluczony na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, to jest:
a)
w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP – Wykonawca, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia;
b)
w związku z art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy PZP – Wykonawca będący osobą
fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo:
i.
o którym mowa w art. 165a, art. 218-221, art. 228-230a, art. 250a,
art. 258 lub art. 270-309 ustawy z dnia 6.6.1997 r. - Kodeks karny
(Dz.
U. poz. 553, z późn. zm.) lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia
25 czerwca 2010r. o sporcie (Dz. U. z 2016 r. poz. 176),
ii.
o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 ustawy
z dnia 6.6.1997 r.
– Kodeks karny,
iii.
skarbowe,
iv.
o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15.6.2012 r.
o skutkach
powierzania
wykonywania
pracy
cudzoziemcom
przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczpospolitej
Polskiej (Dz. U. poz. 769);
c)
w związku z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP – jeżeli urzędującego członka
organu zarządzającego lub nadzorczego Wykonawcy, wspólnika spółki
w
spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce
komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta Wykonawcy
prawomocnie skazano za p
rzestępstwo, o którym mowa w lit. a;”
2)
„3.3. jest wykluczony na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c ustawy PZP, to
jest
– w związku z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy PZP – który naruszył obowiązki
dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne
lub zdrowotne, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt
15,
chyba że Wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub
grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.”
II.
Wobec postawienia powyższych wymogów żądano złożenia oświadczeń
i
dokumentów, wskazanych w sekcji III.2.1 ogłoszenia

–
adekwatnie do sytuacji
podmiotowej wykonawcy.
III.
Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składano 12.07.2017 r.
IV.
Wezwanie przystępującego do złożenia oświadczeń i dokumentów:
1)
p
ismem z 19.11.2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia (lit.
c i d wezwania) m.in.: informacji z odpowiedniego rejestru, albo w przypadku
braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu – zgodnie z treścią
sekcji III.2.1 pkt 4.1
ogłoszenia o zamówieniu, a także do złożenia dokumentu
lub dokumentów – zgodnie z treścią z sekcji III.2.1 pkt 4.2 ogłoszenia
o
zamówieniu.
2)
przystępujący złożył odpowiedź na powyższe wezwanie pismem
z 14.12.2018
r. Do pisma dołączono dokumenty i oświadczenia, m.in.
w postaci:
a)
oświadczenie Ceva Freight LCC o niezaleganiu z opłacaniem podatków
i
opłat lokalnych (pkt 2.3), a także „dokumenty, o których mowa w pkt
III.2.1
pkt 4.2 ogłoszenia potwierdzające, iż Ceva Freight LCC nie zalega
z
opłaceniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub
zdrow
otne (…), tj.: a. „Certificate of Good Standing”, b. „Tax Certification”,
oświadczenie złożone przed notariuszem” (pkt 2.6),
b) 5
oświadczeń złożonych przez notariuszem, w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 14 p.z.p., przez osoby, będące członkami organu
zarządzającego Ceva Freight LCC (pkt 2.5),
c) stanowisko Biura FBI;
3)
pismem z 11.01.2019 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., wezwał
przystępującego do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu o (pkt 6 i 7 wezwania): informacje z odpowiedniego rejestru,
albo w braku takiego rejestru
, innych równoważnych dokumentów – w związku
z wymogiem sekcji III.2.1 pkt 3.1.1, pkt 4.1, pkt 5.3, pkt 6.4.1 i (co do formy
informacji) sekcji VI.3 pkt 7 i
8 ogłoszenia, a także dokumentu, wydanego przez
właściwe władze USA – w związku z wymogiem sekcji III.2.1 pkt 3.1.1 lit. a, pkt
4.2, pkt 5.1, pkt 6.4.1 i (co do formy dokumentu) sekcji VI.3 pkt
6, 7 i 8
ogłoszenia.
4)
przystępujący złożył odpowiedź na powyższe wezwanie pismem
z 23.01.2019
r. Do pisma dołączono dokumenty i oświadczenia, m.in.
w postaci:
a)
5 zaświadczeń „Identity History Summary”, wydanych przez FBI (pkt 6),
b)
opinię ws. braku zatarcia skazania (pkt 6.6),
c)
dokument, wydany przez właściwe władze USA, zaświadczający, że Ceva
Freight LCC
nie zalega z podatkami (…) dokument ten w postaci „Certificate
of Good Standing” został przedłożony zamawiającemu w dniu 14.12.2018 r.
Dodatkowo, w celu potwierdzenia ww. okoliczności, wykonawca
14.12.2018
r. przedłożył zamawiającemu „Tax Certification” i oświadczenie
własne (pkt 7).
V.
W dniu 26.02.2019 r. zamawiający poinformował wykonawców, iż przystępujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wykazał brak podstaw do wykluczenia.
Stan faktyczny rozpoznawanej
sprawy nie był pomiędzy stronami sporny. Postawione
przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę
sprawy do
dwóch osi sporu:


do
weryfikacji czy ocena środków dowodowych, złożonych przez przystępującego,
w zakresie braku podstaw do wykluczenia, w stosunku do podmiotu Ceva Freight LCC,
została dokonana przez zamawiającego w sposób prawidłowy, a także czy
zamawiający nie został w tym przedmiocie wprowadzony przez przystępującego
w
błąd, który wypełnia hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 p.z.p.,


do oceny czy
zamawiający w sposób właściwy ocenił, że przystępujący mógł złożyć
ofertę w postępowaniu w dniu 28.06.2018 r., kiedy w ocenie odwołującego wykonawca
ten mógł być zaproszony do jej złożenia najwcześniej po 26.02.2019 r., a więc czy
zamawiający nie powinien dokonać odrzucenia oferty przystępującego, zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia".
Skład orzekający – uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w
szczególności po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, dostarczonej przez zamawiającego oraz dowodów przedłożonych przez strony,
zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, że sformułowane
przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym
i prawnym. T
ym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie z powodu
zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie
wykazał – w stosunku do podmiotu Ceva Freight LCC – braku podstaw do wykluczenia
z
postępowania, dokumentami z właściwego rejestru, zgodnie z miejscem zamieszkania osób,
będących członkami organu zarządzającego Ceva Freight LCC. Zatem zamawiający wadliwie
ocenił, że przystępujący wykazał brak podstaw do wykluczenia, czym naruszono art. 131e ust.
1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 p.z.p.
W
ocenie Izby działanie przystępującego wypełniło również hipotezę art. 24 ust. 1 pkt
17 p.z.p., bowiem złożone przez przystępującego dowody, w postać informacji
z
Departamentu Sprawiedliwości USA – Federalnego Biura Śledczego, wskazują, że
wykonawca, w wyniku niedbalstwa,
wprowadził zamawiającego w błąd, skutkiem czego
zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że przystępujący wykazał brak podstaw do
wykluczenia.
Konsekwencją uwzględnienia odwołania jest nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności badania wniosku przystępującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
wykluczenie tego wykonawcy
z postępowania.

Wypełniając wymóg art. 196 ust. 4 p.z.p. skład orzekający wskazuje, że zgodnie z art.
131e ust. 1 pkt 1 p.z.p. z
postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności
i
bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt
12 i 13, z
wyłączeniem wykonawców skazanych za przestępstwo, o którym mowa w art. 181-
188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. -
Kodeks karny, i pkt 14, gdy osoba o której
mowa w tym przepisie, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt
13, z
wyjątkiem przestępstw, o których mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia
6 czerwca 1997 r. -
Kodeks karny, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane
w
ogłoszeniu o zamówieniu.
Ponadto, na kanwie art. 24 ust. 1 pkt 12, 13 i 14 p.z.p., z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się:
12)
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia;
13)
wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za
przestępstwo:
a.
o którym mowa w art. 165a, art. 181-188, art. 189a, art. 218-221, art. 228-230a,
art. 250a, art. 258 lub art. 270-309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks
karny (Dz. U.
poz. 553, z późn. zm.) lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia
25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2016 r. poz. 176),
b.
o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 ustawy z dnia
6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny,
c.
skarbowe,
d.
o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach
powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew
przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769);
14)
wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub
nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo
komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta
prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13.
Dalej skład orzekający wskazuje, że zgodnie z art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c p.z.p.
w
postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, o którym mowa w art. 24 ust. 5 p.z.p.
W
postępowaniu objętym sporem zamawiający, w ogłoszeniu o zamówieniu (vide pkt
I ppkt 2
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), przewidział, że wykluczy wykonawcę, który
naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że
wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie
w sprawie spłaty tych należności (24 ust. 5 pkt 8 p.z.p.).
Wskazać również należy, że w oparciu o art. 131e ust. 2 p.z.p., wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio,
nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub
składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do
wyklucz
enia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1.

W ramach uwag natury ogólnej Izba wskazuje, że obowiązkiem zmawiającego jest
badanie i ocena czy wykonawca posiada wszystkie cechy podmiotowe, wymagane do
wykonania zamówienia, kiedy przez pryzmat określonych wymagań weryfikuje się, czy
przedłożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty potwierdzają ich spełnianie. Tym
niemniej ustawodawca ustanowił ciężar wykazania posiadania określonych cech na
podmiocie, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego – wykonawca zobowiązany
jest wykazać, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Zatem przedsiębiorcy, dążący do
uzyskania zamówienia, powinni – adekwatnymi środkami dowodowymi – jednoznacznie
wykazać zamawiającemu, że posiadają wszystkie cechy podmiotowe wymagane przepisami
p.z.p. Przy czym ocena
każdego działania wykonawcy, jako profesjonalnego uczestnika obrotu
gospodarczego,
dokonywana jest z uwzględnieniem podwyższonego miernika staranności,
wynikającego z zawodowego charakteru działalności wykonawcy (art. 14 p.z.p. w zw. z art.
355 § 1 i 2 k.c.).
Istotą obowiązku wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał, że nie istnieją w stosunku
do niego podstawy do wykluczenia z postępowania, jest konieczność eliminacji podmiotów,
nie posiadających wymaganych przez ustawodawcę warunków do prawidłowego
wykonywania zamówienia. Nie sposób również nie dostrzec, że ustanowione w p.z.p.
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania służą ochronie interesu publicznego,
przez wyeliminowanie wykonawców, którzy rodzą istotne ryzyko dla osiągnięcia celu przyszłej
umowy i prawidłowości wydatkowania środków publicznych. Ponadto, w zamówieniu
rozpoznawanym sporem, z racji jego przedmiotu, zawierającego się w dziedzinie obronności
i
bezpieczeństwa, zamawiający posiada dodatkowe powody, uzasadnione specyfiką
zamówienia, aby rzetelnie zweryfikować, czy wykonawca udowodnił, że nie podlega
wykluczeniu z postępowania.
Środki dowodowe, jakimi wykonawca wykaże brak podstaw do wykluczenia zostały
określone, w oparciu o art. 25 ust. 2 p.z.p., w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126), dalej zwanym jako
„rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”. Zwięźle wskazać należy, że brak podstaw
do wykluczenia winien być wykazany wskazanymi przez ustawodawcę dowodami, których
treść, w sposób odpowiedni i wyraźny, potwierdzi wymagane warunki podmiotowe
wykonawcy.
Ponadto,
złożone dowody, w postaci oświadczeń lub dokumentów, powinny
wykazywać stan nie późniejszy niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu (art. 131e ust. 2 p.z.p). Zatem, w ocenie składu orzekającego, data
wystawienia dokumentu
bądź oświadczenia, jest wtórna, wobec wymagań, które ustawodawca
stawia dla
określonej treści dowodów. Istotnym jest, aby przedłożone dowody, w sposób
prawidłowy, potwierdzały niekaralność i niezaleganie z opłaceniem podatków, opłat i składek
– czego dotyczy spór w rozpoznawanym odwołaniu – w dacie nie późniejszej niż wyznaczony
przez zamawiającego dzień składania wniosków w postępowaniu, przy zachowaniu wymogów
wskazanych w
rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów.
Należy zauważyć również, iż w zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia
w stosunku
do wymogu niekaralności, że dowody w postaci zaświadczeń z Krajowego
Rejestru Karnego,
nie potwierdzają stanu przed dniem ich wystawienia. Jest to istotne,
ponieważ z uwagi na możliwość zatarcia skazania, które powoduje usunięcie wpisu
o
przestępstwie z rejestru, zaświadczenie wystawione po terminie na składanie wniosków nie
udowodni w sposób właściwy stanu niekaralności. Z treści takiego zaświadczenia, wydanego
w konkretnym dniu, nie wynika bowiem
, że osoba nie figurowała w rejestrze przed
wystawieniem dowodu. Zatem, co do zasady,
wobec możliwości zatarcia skazania, z treści
zaświadczenia z KRK, które zostanie wystawione po terminie na składanie wniosków, nie
będzie wynikało, czy dana osoba nie znajdowała się w rejestrze karnym, w dniu, w którym
składano wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła co następuje.
Izba stwierdziła, że zarzutu nr 1 z petitum odwołania, naruszenia przez zamawiającego
art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. oraz art. 24 ust. 1 pkt
14 p.z.p. w zw. z art. 51 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.
– poprzez ocenę, że wykonawca
Fights On Logistics Sp. z o. o. w Warszawie
spełnia warunki udziału w postępowaniu
i
wykazany został (w stosunku do podmiotu CEVA Freight LLC) brak podstaw do wykluczenia,
podczas gdy złożone przez wykonawcę dokumenty w żaden sposób tego nie wykazały,
a wykonawca ten winien w
związku z tym podlegać wykluczeniu z postępowania, a już na
pewno nie powinien zostać zaproszony do składania ofert w postępowaniu – posiada
uzasadnione podstawy,
a więc zarzut ten został przez Izbę częściowo uwzględniony.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprawidłową ocenę dowodów, złożonych przez
przystępującego, w stosunku do podmiotu Ceva Freight LCC, w zakresie wykazania braku
podstaw do wykluczenia
dotyczących niekaralności osób, będących członkami organu
zarządzającego Ceva Freight LCC, a także wadliwą ocenę co do wykazania niezalegania
z
płatnościami podatków przez ten podmiot.
Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała podniesione zarzuty, w ramach okoliczności
faktycznych wskazanych
w odwołaniu.
W zakresie
braku wykazania przesłanki wykluczenia, wskazanej w art. art. 131e ust.
1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14
p.z.p., dotyczącej niekaralności członków organu
zarządzającego Ceva Freight LCC, odwołujący podnosił, iż treść złożonych dokumentów
wskazuje, że „nie wyklucza to dodatkowej historii karalności na poziomie stanowym lub
lokalnym”, a dodatkowo w dokumencie wskazano, że „wynik powyższej odpowiedzi jest ważny
wyłącznie na dzień złożenia wniosku”, zatem dokument ten nie potwierdza, że na dzień
składania wniosków dana osoba nie wypełniłaby przesłanki wykluczenia wskazanej w art.
24 ust. 1 pkt 14 p.z.p.
Izba
ustaliła, że podnoszone przez odwołującego okoliczności faktyczne stawianych
zarzutów mają odzwierciedlenie w materiale dowodowym. Przystępujący złożył, na wezwanie
do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów (vide pkt IV ppkt 4 okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia), pięć zaświadczeń z Departamentu Sprawiedliwości USA – Federalnego Biura
Śledczego, Wydziału ds. informacji o sprawach karnych (CJIS). W każdym z zaświadczeń
widnieje treść „Nie wyklucza to karalności na poziomie stanowym lub lokalnym.”
Zatem
, ocenie składu orzekającego, przedłożone zaświadczenia potwierdzają jedynie
brak karalności na poziomie federalnym, nie potwierdzają natomiast, że osoby w nich
ujawnione nie były karane, a jedynie, że nie były karane federalnie, za czyny penalizowane na
poziomie federalnym. Nie można więc w konsekwencji uznać, iż z dowodu wynika, że
przystępujący wykazał braku podstaw do wykluczenia w zakresie niekaralności osób,
będących członkami organu zarządzającego Ceva Freight LCC.
Dla dokonania dalszej oceny materiału procesowego należy poczynić kilka uwag natury
ogólnej. Izba wskazuje, że zawisły w sprawie spór dotyczy kwestii wykazywania okoliczności
urzędowych przez podmiot mający siedzibę na terenie Stanów Zjednoczonych Ameryki (ang.
United States of America
, skrót USA), a także członków organów tego podmiotu, mających na
terenie USA miejsce zamieszkania. Okolicznością notoryjną, a zatem nie wymagającą
żadnego dowodu jest fakt, iż USA jest państwem federacyjnym, w którym system prawny dzieli
się na prawo ustawowe (statutory law) i prawo precedensowe (case albo common law).
Pierwsze, obok konstytucji federalnych i stanowych,
składa się z szeregu różnych
aktów prawa stanowionego, w szczególności ustaw (statute). Natomiast common law jest
tworzone na podstawie rozstrzygnięć uprzednio przyjętych we wcześniejszych wyrokach
sądowych. Z uwagi na federacyjny charakter państwa system prawny ma charakter
dwustopniowy, w którym stanowe systemy prawne współistnieją z ogólnokrajowym systemem
prawa (pluralizm prawa).
W USA prawo karne
jest również pluralistyczne – to znaczy, istnieje prawo karne
federalne (federal criminal law) oraz prawo karne poszczególnych stanów (state criminal law),
które niejednokrotnie może być od siebie radykalnie różne, w zależności od stanu.
Istnieje także możliwość, że dany czyn zabroniony będzie podlegał kwalifikacji
prawnokarnej prawa federalnego w zbiegu z prawem stanowym
– mając na uwadze, że system
oskarżenia publicznego w USA kieruje się oportunizmem, nie zaś legalizmem procesowym –
jest możliwe, że za czyn podlegający karze na poziomie tak stanowym, jak i federalnym,
sprawca zostanie pociągnięty do odpowiedzialności tylko na jednym z tych poziomów i nie jest
z góry możliwe przesądzenie jaki to będzie poziom.
Powyższe ma krytyczne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, mając na uwadze, że
Krajowa Izba Odwoławcza prawo obce ustala i stosuje tylko o tyle, o ile jest to możliwe na
podstawie art. 185 ust. 7 p.z.p., a zatem o tyle, o ile regulacje prawa obcego są w sprawie
notoryjne
– art. 190 ust. 5 p.z.p. (warto zwrócić uwagę na brak w przepisach ustrojowych
regulujących działalność Izby odpowiednika art. 51a ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo
o
ustroju sądów powszechnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 52 ze zm.), a w szczególności na brak
regulacji stanowiącej odpowiednik art. 51a § 3 tej ustawy oraz okoliczność, iż ustawodawca
nie uznał za celowe uwzględniania jej odpowiednika w art. 190 ust. 3 i 4 p.z.p.).
W niniejszej sprawie jednak wskazany zakres notoriów oraz ustalenie przez skład
orzekający treści prawa obcego miał dla rozstrzygnięcia znaczenie drugorzędne, ponieważ
fundamentem stała się ocena dokumentów zgromadzonych w toku postępowania – spór
dotyczył przede wszystkim ich treści i wadliwej oceny, dokonanej przez zamawiającego.
Aby przejść do oceny tego, jaką treść musi nieść w sobie sporny dokument, aby
wykazać niekaralność – brak podstaw do wykluczenia z art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art.
24 ust. 1 pkt 12 i 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 p.z.p.
– należy ustalić, czy w danym państwie
dany katalog czynów podlega karze i jeśli tak, to na jakim poziomie jest karany
(z
uwzględnieniem specyficznego dla postępowań w dziedzinie obronności wyjątku, gdzie
pominięto obowiązek wykluczenia z uwagi na skazanie za czyny, o których mowa w art. 181–
188 oraz 189a k.k., tj.
za przestępstwa przeciwko środowisku oraz handel ludźmi).
Omawiany katalog dotyczy czynów, za implementacją art. 57 dyrektywy 2014/24/UE,
obejmujących:
1)
finansowania terroryzmu (art. 165a k.k.),
2)
naruszenia
praw pracowniczych (art. 218 k.k.), zakazu handlu w niedzielę i święta
(art.
218a k.k.), naruszeń przepisów o ubezpieczeniach społecznych (art. 219 k.k.),
BHP
(art. 220 k.k.) oraz obowiązkowi zgłoszenia wypadku przy pracy lub choroby
zawodowej (art. 221 k.k.),
3)
korupcję (art. 228 k.k.), łapownictwo (art. 229 k.k.), płatną protekcję (art. 230 i art.
230a k.k.),
4)
handel
głosem (art. 250a k.k.),
5)
udział w zorganizowanej grupie przestępczej (art. 258 k.k.),
6)
fałszerstwo (art. 270 k.k.), fałszerstwo fakturowe (art. 270a k.k.), poświadczenie
nieprawdy (art. 271 k.k.), podawanie nieprawdy w fakturze (art. 271a k.k.), wyłudzenie
poświadczenia nieprawdy w dokumencie (art. 272 k.k.), użycia dokumentu
potwierdzającego nieprawdę (art. 273 k.k.), handel dokumentem tożsamości
(art. 275 k.k.), niszczenie lub ukrywanie dokumentu bez prawa do jego
rozporządzaniem (art. 276 k.k.), niszczenie, przesuwanie lub usuwanie znaków
granicznych (art. 277
k.k.), fałszowanie faktury lub używanie sfałszowanej faktury
z
kwotą określającą mienie wielkiej wartości (art. 277a k.k.),
7)
kradzież (art. 278 k.k.), kradzież z włamaniem (art. 279 k.k.), rozbój (art. 280 k.k.),
kradzież rozbójniczą (art. 281 k.k.), wymuszenie rozbójnicze (art. 282 k.k.),
przywłaszczenie (art. 284 k.k.), uruchomienie na cudzy rachunek impulsów
telefonicznych (art. 285 k.k.), oszustwo (art. 286 k.k.), oszustwo komputerowe
(art. 287
k.k.), zniszczenie cudzej rzeczy (art. 288 k.k.), zabór pojazdu mechanicznego
w
celu krótkotrwałego użycia (art. 289 k.k.), kradzież drzewa (art. 290 k.k.), paserstwo
umyślne (art. 291 k.k.) i nieumyślne (art. 292 k.k.) oraz komputerowe (art. 293 k.k.),
8)
wyrządzenie szkody w obrocie gospodarczym (art. 296 k.k.), łapownictwo na
stanowisku kierowniczym (art. 296a k.k.), wyłudzenie kredytu (art. 297 k.k.),
wyłudzenie odszkodowania (art. 298 k.k.), pranie brudnych pieniędzy (art. 299 k.k.),
utrudnianie zaspokojenia wierzyciela (art. 300 k.k.), pokrzywdzenie wierzyciela (art.
301 k.k.), dowolne zaspokajanie wierzycieli (art. 302 k.k.), nieprowadzenie
lub
niezgodne z prawdą prowadzenie dokumentacji działalności gospodarczej
(art. 303
k.k.), wyzysk kontrahenta (art. 304 k.k.), zakłócanie przetargu publicznego
(art. 305 k.k.) oraz usuwanie, podrabianie lub przerabianie znaków identyfikacyjnych
(art. 306 k.k.).
Z powyższych czynów wiele jest karanych na podstawie wprowadzonego w roku
1856 Kodeksu Karnego S
tanu Teksas (Texas Penal Code), zmienionego w roku 1974, który
na poziomie stanowym, przewiduje karalność:
1)
w tytule 4, rozdział 16 – przechwytywania komunikacji, w tym nieautoryzowanego
dostępu do sieci komputerowej,
2)
w tytule 5, rozdział 22 – przestępstw na osobie, przy czym karalne są czyny, które
wchodzą w zakres niektórych przestępstw, które w polskim systemie prawnym mają
charakter majątkowy (rozbój, wymuszenie rozbójnicze),
3)
w tytule 7 ujęto przestępstwa przeciw mieniu, w tym w rozdziale 28 dotyczące
zniszczenia mienia (odpowiednik rodzimego art. 288 k.k.),
4)
w tytule 7 rozdział 29, 30 i 31 ujęto przestępstwa rabunkowe, włamania oraz kradzież,
a także odpowiednik rodzimego oszustwa, wyłudzenia, wymuszenia, paserstwa itp.,
5)
w tytule 7 rozdział 32 ujęto – z relewantnych – fałszerstwo, przerabianie i podrabianie
dokumentów, oszustwo bankowe (wyłudzenie kredytu),
6)
w tytule 7, rozdział 33 ujęto przestępstwa komputerowe,
7)
w tytule 7, rozdział 34 ujęto pranie brudnych pieniędzy,
8)
w tytule 7, rozdział 35 ujęto oszustwo ubezpieczeniowe,
9)
w tytule 8, rozdział 36 ujęto korupcję, łapownictwo i handel wpływami,
10)
w tytule 11 ujęto zorganizowane grupy przestępcze.
Wyżej wskazane czyny są w Tekasie karane, jako zabronione czyny stanowe,
niezależnie od ewentualnych regulacji prawa federalnego.
Ponadto n
iektóre czyny, ujęte w polskim kodeksie karnym, takie jak art. 218-221 k.k.
oraz przestępstwa szczególnego w zakresie obrotu gospodarczego mogą być także karane
lokalnie (tak też Houston, Texas – Code of Ordinances, gdzie przewidziano kary za naruszenia
praw pracowniczych, m.in. kradzież wynagrodzenia, a także przestępstwa skarbowe
w
odniesieniu do podatków lokalnych).
Zatem nie budzi wątpliwości i w istocie nie stanowiło sporu pomiędzy stronami, że
w S
tanie Teksas istnieje cały szereg czynów penalizowanych przez prawo stanowe oraz
lokalne, które mogą być karane i prowadzić do wykluczenia wykonawcy na zasadzie art.
131e ust. 1 pkt 1
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 p.z.p. (żadna ze stron
nie wskazała na okoliczność przeciwną, jak również ani zamawiający, ani przystępujący
w
ogóle nie odnieśli się do wskazania przez skład orzekający, na etapie posiedzenia, ww.
okoliczności jako notoryjnych, znanych Izbie z urzędu).
Nie budzi również wątpliwości, że aby wykazać brak podstaw do wykluczenia,
wykonawca funkcjonujący na terenie USA, musi wykazać, że nie był karany za omawiane
czyny, niezależnie na jakim poziomie są one penalizowane (federalnym, czy stanowym, czy
lokalnym). Istotą bowiem omawianych zabezpieczeń przewidzianych przez ustawodawcę jest
eliminacja podmiotów ryzykownych z perspektywy zamówień publicznych – zwłaszcza
w dziedzinie obronno
ści, niezależnie od formuły prawnej, w jakiej ich ewentualne czyny
zabronione były penalizowane w kraju macierzystym.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie składu rozpoznającego spór, treść zaświadczeń
złożonych przez przystępującego, zgodnie z którą FBI nie wyklucza karalności na poziomie
stanowym lub lokalnym, powoduje, że nie wykazano w sposób prawidłowy niekaralności osób,
będących członkami organu zarządzającego Ceva Freight LCC.
Izba zwraca przy tym uwagę, że odwołujący nie kwestionował, iż złożone oświadczenia
są wystawione przez nieprawidłowy organ, czy mają wadliwą formę. Odwołujący kwestionował
wyłącznie merytoryczną treść złożonych oświadczeń, która nie potwierdza braku podstaw do
wykluczenia.
Trudno zatem
uchwycić prawidłowość argumentacji zamawiającego, który zapytany,
w toku rozprawy, czy
treść złożonych dowodów nie budziła jego wątpliwości, wskazał, że obaj
wykonawcy złożyli dokumenty, pochodzące z FBI, a więc zamawiający potraktował w sposób
równy obu wykonawców i stwierdził, że spełniają oni warunki udziału w postępowaniu.
Zasadności takiemu tokowi rozumowania przeczy treść zaświadczeń obu wykonawców,
bowiem dokumenty odwołującego i przystępującego są diametralnie różne. W tym – co
najistotniejsze dla rozpoznawanego sporu
– w treści dokumentów złożonych przez
odwołującego FBI nie wskazało, że nie potwierdza karalności na poziomie stanowym
i
lokalnym. Ta kluczowa różnica umknęła zamawiającemu, który zamiast skupić się na treści
dokumentu, skupił się na jego rodzaju oraz organie, który go wystawił, nie poddając treści
zaświadczeń przystępującego analizie, co doprowadziło do potwierdzenia naruszenia prawa,
które zarzucał odwołujący.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że przeczy doświadczeniu życiowemu i logice
przyjęcie, że zamawiający, oceniając złożony dowód, pominie jego treść, ponieważ co do
zasady, zaświadczenie wystawione przez FBI powinno wykazywać brak podstaw do
wykluczenia w
zakresie niekaralności. Jasnym jest, że zamawiający, weryfikując złożone
dokumenty,
rozpocznie od sprawdzenia czy mają właściwą formę i czy pochodzą od podmiotu
uprawnionego do ich wystawienia, tym niemniej trudno przyjąć, że na tym zamawiający
poprzestał i wywnioskował, że zaświadczenia są prawidłowe, bez przeczytania ich zawartości
– w szczególności, że treść zaświadczeń w innym zakresie, tj. w przedmiocie aktualności
dokumentu, była przez zamawiającego sprawdzana. Z bliżej niewiadomych powodów zbadano
treść dokumentu w przedmiocie jego aktualności, ale pominięto jego brzmienie i zastrzeżenie
FBI, że dokument nie wyklucza karalności na poziomie lokalnym i stanowym.
Stanowisko zamawiającego, że linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej uznaje
rzeczone dokumenty za prawidłowe do wykazania braku niekaralności – czego odwołujący nie
kwestionował, a więc jest to okoliczność bezsporna – również nie potwierdza, że dokumenty
te są prawidłowe. Skoro nie kwestionowano rodzaju zaświadczenia, czy podmiotu od którego
pochodzi
, a wyłącznie jego merytoryczną treść, która nie potwierdza wykazania braku
niekaralności, nieodgadnionym pozostało jak sam fakt, że zaświadczenie pochodzi z FBI
miałby skutkować automatyzmem przyjęcia (z pominięciem jego treści), że jest ono
prawidłowe. Innymi słowy, trudno uchwycić zasadność toku myślowego, gdzie powołanie się
na fakt wystawienia zaświadczenia przez właściwy organ, jakim jest FBI, miałby konwalidować
jego merytoryczną treść.
Izba nie znalazła również podstaw do podzielenia stanowiska przystępującego, że jego
zaświadczenia z FBI są kompletne i potwierdzają niekaralność na wszystkich poziomach,
tj. federalnym, stanowym i lokalnym, o
czym miałaby świadczyć, co do zasady, największa
kompletność zaświadczeń z FBI do wykazania niekaralności. Wystarczy jednak przeczytać
treść zaświadczenia przystępującego, która nakazuje przyjąć, że wszystkie podnoszone przez
niego argumenty są nieudolną polemiką, poczynioną na potrzeby postępowania
odwoławczego, która jest wprost sprzeczna z jednoznaczną treścią złożonych przez
przystępującego zaświadczeń.
S
kład orzekający wskazuje również, że w Stanie Teksas prowadzone są odpowiednie
rejestry dotyczące karalności na poziomie stanowym i lokalnym, ponadto właściwe organy
sądowe, zgodnie z miejscem zamieszkania członków organu zarządzającego Ceva Freight
LCC, wydają odpowiednie dokumenty w tym zakresie. Zamawiający zatem prawidłowo nie
uznał jako adekwatnych dowodów, oświadczeń złożonych przez przystępującego, na pierwsze
wezwanie do złożenia dokumentów i oświadczeń z 19 listopada 2018 r. (vide pkt IV ppkt
1 i 2
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), bowiem ustawodawca dopuścił możliwość
składania oświadczeń przed notariuszem lub organem sądowym, jedynie w wyjątkowych
sytuacjach
, a w niniejszej sprawie żadna z tych sytuacji nie wystąpiła, co było bezsporne.
Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, w zakresie
wykazania niekaralności, wykonawca jest zobligowany do złożenia informacji z odpowiedniego
rejestru, natomiast kiedy nie ma takiego rejestru wykonawca może złożyć inny, równoważny
dokument, wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny. Zatem dopiero kiedy
wykonawca jest w stanie wykazać, że nie wydaje się ww. dokumentów, może złożyć
odpowiednie oświadczenie, przed notariuszem lub organem sądowym.
Jeśli zatem wykonawca, zachowując już nawet nie staranność wymaganą od
profesjonalisty działającego w obrocie, a minimalny stopień staranności, wymagany od każdej
osoby posiadającej umiejętność czytania, uzyskuje z organu zaświadczenie, z którego wprost
wynika,
że nie potwierdza ono całości wymaganych okoliczności (tu: braku karalności na
poziomie stanowym i lokalnym), to należało wykorzystać sądowe rejestry skazań (conviction
records), bądź prowadzony przez Departament Bezpieczeństwa Publicznego Stanu Teksas
(Texas Department of Public Safety) rejestr CCH (Computerized Criminal History System),
bądź zwrócić się do FBI o wydanie zaświadczenia uwzględniającego czyny karane na
poziomie stanowym i lokalnym, co jest co do zasady możliwe (jak wskazują inne
zaświadczenia potwierdzające tą okoliczność, np. te złożone przez odwołującego). Nie sposób
zatem założyć – przy wielości opcji wykazania właściwym dokumentem urzędowym braku
karalności na poziomie stanowym i lokalnym – że zastąpienie dokumentu oświadczeniem
w tym za
kresie byłoby uprawnione.
W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że rozpoznawany zarzut
posiada uzasadnione podstawy, bowiem znalazło potwierdzenie w materiale procesowym, że
przystępujący nie wykazał – w stosunku do podmiotu Ceva Freight LCC – braku podstaw do
wykluczenia z
postępowania, dokumentami z właściwego rejestru, zgodnie z miejscem
zamieszkania osób, będących członkami organu zarządzającego tego podmiotu.
Ponadto, mając na względzie, że przystępujący był wzywany do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia i przedstawił dokumenty
wadliwe, a
zamawiający pomimo ich wadliwości dał wiarę twierdzeniom przystępującego o ich
prawidłowości i zaniechał wykluczenia wykonawcy, doszło w sprawie do naruszenia prawa,
które na obecnym etapie nie może być konwalidowane. Zatem wobec stwierdzenia naruszenia
przez zamawiającego art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 14 w zw. z art.
24 ust. 1 pkt 13 p.z.p. Kra
jowa Izba Odwoławcza nakazała wykluczenie przystępującego
z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W zakresie podnoszonego przez odwołującego braku wykazania niekaralności
członków zarządu Ceva Freight LCC, na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, co miało miejsce 12.07.2017 r., skład orzekający stwierdził co następuje.
Izba ustaliła, iż również w tym zakresie okoliczności faktyczne, podnoszone przez
odwołującego, znalazły odzwierciedlenie w materiale dowodowym – zgodnie
z
zaświadczeniami przystępującego z Wydziału ds. informacji o sprawach karnych (CJIS):
„Odpowiedź na powyższy wniosek jest ważna wyłącznie w odniesieniu do daty pierwszego
złożenia wniosku”.
Tym niemniej, w tym przedmiocie,
zamawiający zweryfikował treść zaświadczenia
przystępującego, na dowód czego przedłożono tłumaczenie korespondencji elektronicznej
z panem J.M.,
znajdującej się w aktach sprawy. Skład orzekający ustalił, że wiadomość
elektroniczn
a jest odpowiedzią na pismo zamawiającego z 22 lutego 2019 r. do Szefa
Federalnego Biura Śledczego. W odpowiedzi na rzeczone pismo potwierdzono, że
zaświadczenia przystępującego obejmują stan na dzień składania wniosków.
Zaznaczyć należy, że z odpowiedzi pana J.M. i pisma zamawiającego z 22 lutego
2019 r.
wynika, że zamawiający prosił o potwierdzenie, „że załączone dokumenty reprezentują
stan rejestrów karnych tych osób w przeszłości, w szczególności w dniu 12 lipca 2017 r.”.
Nie
pytano zaś o karalność wskazanych osób na poziomie lokalnym i stanowym. Natomiast
pan J.M. stan aktualności zaświadczeń, na dzień 12 lipca 2017 r., potwierdził.
Powyższe jest spójne z brakiem możliwości zatarcia skazania w Stanie Teksas, czego
dowodzi opinia przedstawiona
zamawiającemu przez przystępującego, w toku badania jego
oświadczeń i dokumentów (w aktach sprawy).
Odwołujący nie zdecydował się na zakwestionowanie opinii złożonej przez
przystępującego, Izba również nie znalazła podstaw, aby treść tej opinii kwestionować, mając
na uwadze fakt, że notoryjną okolicznością jest, że w systemie prawnym USA zatarcie
skazania z zasady nie istnieje
– jest to instytucja wyjątkowa, dostępna tylko w niektórych
stanach dla niektórych kategorii czynów i zwykle wymaga upadku orzeczenia skazującego
(np. w trybie kontroli nadzwyczajnej)
lub ułaskawienia – na poziomie federalnym przez
Prezydenta, a na poziomie stanowym
– przez Gubernatora.
W przeciwieństwie zatem do rodzimego systemu prawa, który zatarcie przewiduje jako
zasadę, w odniesieniu do dokumentacji pochodzącej z USA, nie jest tak istotne na jaką datę
dokumentuje ona stan karalności, albowiem istnieje możliwość wykazania, że dane kategorie
przestępstw nie podlegają zatarciu, bądź, że nie wystąpiły przesłanki do zatarcia, np. dana
osoba nie była ułaskawiana.
W konsekwencji powyższego skład orzekający przyjął, iż przedstawione przez
przystępującego dowody, w postaci zaświadczeń z CJIS, potwierdzają niekaralność pięciu
członków zarządu Ceva Freight LCC na poziomie federalnym na dzień 12 lipca 2017 r., zaś
odwołujący, obarczony ciężarem dowodu, nie wykazał okoliczności przeciwnej.

W zakresie braku wykazania przesłanki wykluczenia, wskazanej w art. art. 131e ust.
1b lit. c w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p.,
dotyczącej niezalegania z opłacaniem podatków
przez Ceva Freight
LCC odwołujący podnosił, że przedłożony przez przystępującego
dokument Tax Certi
fication został wadliwie przetłumaczony, zatem nie potwierdza stanu na
dzień 12 lipca 2017 r.
Izba ustaliła, że okoliczność, iż dokument Tax Certification przedłożony przez
p
rzystępującego potwierdza stan na dzień wydania, tj. 5 listopada 2018 r., nie była sporna.
Na
rozprawie zamawiający wskazał, że nie prosił przystępującego o tłumaczenie wniosku
o wydanie dokumentu
Tax Certification i nie badał tego dokumentu, ponieważ z jego treści
wynika, że jest on nieaktualny na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu.
Ponadto, w odpowiedzi na odwołanie, zamawiający wskazał, że dokonując analizy
dokumentów
przedłożonych
przez
przystępującego
stwierdził,
iż
dokumentem
potwierdzającym okoliczność braku zaległości w opłacaniu podatków, innych niż opłaty
i podatki lokalne,
jest również dokument Certificate of Good Standing, wydawany przez
Sekretarza Stanu Delaware. W
ocenie zamawiającego jest to dokument równorzędny do Tax
Certification,
wydawanego przez Departament Finansów Stanu Delawere, co wynika
z regulacji prawnych Stanu Delaware
– zgodnie z którymi nie wydaje się Certificate of Good
Standing w Stanie Delaware, jeżeli spółka zalega, zaniedbuje m.in. płacenie podatków.
Na
dowód czego zamawiający przedłożył wyciąg z Kodeksu Stanu Delaware. Zatem, według
zamawiającego, w przypadku istnienia zaległości podatkowych, Sekretarz Stanu Delawere nie
wydałby spółce odpowiedniego certyfikatu, potwierdzającego dobrą kondycję firmy.
Skład rozpoznający spór nie znalazł podstaw do podważenia argumentacji
zamawiającego, popartej również dowodem w postaci odpisu pisma z Ambasady
Rzeczypospolitej Polskiej w Waszyngtonie,
a także przedłożoną przez przystępującego
korespondencją elektroniczną.
O
dwołujący na rozprawie podnosił, że dokument Certificate of Good Standing
przedkłada się, aby wykazać brak stanu upadłości, czy likwidacji, na dowód czego odwołujący
powołał się na swój certyfikat, znajdujący się w aktach sprawy. Skład rozpoznający spór
zauważa, że brak jest powyższych twierdzeń w treści odwołania, tym niemniej z materiału
procesowego,
w postaci certyfikatu odwołującego, wynika, że dokument ten dotyczy również
podatków (franczyzowych), zatem trudno uznać ten dokument za wykazujący naruszenie
prawa przez zamawiającego.
Natomiast złożona przez odwołującego odpowiedź zamawiającego na odwołanie
w sprawie o sygn. akt KIO 410/18 nie dotyczy
dokumentów ze Stanu Delawere, tylko ze Stanu
Nowy York,
zatem nie ma związku ze sporem rozpoznawanym przez Izbę.
Izba wskazuje
również, że we wniesionym odwołaniu wykonawca nie kwestionował, iż
złożony przez przystępującego Certificate of Good Standing nie jest dokumentem właściwym
do wykazania braku zaległości podatkowych. Ponadto z treści tego dokumentu wynika, że jest
on
aktualny na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
tj. na 12 lipca 2017 r.
Skład orzekający ustalił również, że stanowisko zamawiającego, badającego ten
konkretny dokument
– Certificate of Good Standing – co do faktu wykazania okoliczności
niezalegania z podatkami, ma odzwierciedlenie w piśmie przystępującego, będącego
odpowiedzią na wezwanie do uzupełnienia z dnia 11 stycznia 2019 r., gdzie w pkt 7 pisma
wskazano, że dokumentem, wydanym przez właściwe władze USA, zaświadczającym, że
Ceva Freight LCC nie zalega z podatkami,
jest Certificate of Good Standing, zaś
Tax Certification i
oświadczenie własne, są przedłożone dodatkowo (vide lit. c ppkt 4 pkt
IV
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia).
Należy zauważyć, że odwołujący był w posiadaniu ww. pisma przystępującego,
ponieważ otrzymał je od zamawiającego, w ramach udostępnienia dokumentacji. Tym
niemniej
odwołujący nie zdecydował się objąć zarzutami odwołania faktu, że przystępujący
wykazywał niezaleganie z uiszczeniem podatków dokumentem w postaci Certificate of Good
Standing. W
odwołaniu podnoszono wyłącznie wadliwość dokumentu Tax Certification.
W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że zarzuty dotyczące dokumentu
Tax
Certification nie mogły zostać uwzględnione, bowiem poza sporem było, że dokument ten
nie potwierdza wykazania braku zaległości podatkowych na dzień składania wniosków, tylko,
że zamawiający – wbrew stanowisku odwołującego – nie dokonywał weryfikacji tych
okoliczności rzeczonym dowodem. Skład orzekający nie znalazł również podstaw, aby
podważyć stanowisko zamawiającego, że sporny dokument został przez niego pominięty,
natomiast
odwołujący, obarczony ciężarem dowodu, nie wykazał, aby wadliwy dokument Tax
Certification miał lub mógł mieć jakikolwiek wpływ na ocenę wniosku przystępującego.
W ramach rozpoznawanego zarzutu
odwołujący podniósł również, że zamawiający
narusz
ył zasady ogólne p.z.p., w postaci art. 7 ust. 1 p.z.p.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący doszukiwał się naruszenia dyrektywy ogólnej, ponieważ w jego ocenie
zamawiający wykluczył z postępowania jednego z wykonawców, w tożsamym stanie
faktycznym, pr
zyjmując różne rozwiązania, wobec różnych wykonawców.
W ocenie Izby brak jest jakichkolwiek podstaw do zrównywania stanu faktycznego
rozpoznawanego odwołania, do okoliczności wykluczenia wykonawcy Kuchne+Nagel
Sp. z o.o., na
co wskazuje informacja o wykluczeniu z 20 lutego 2018 r., zaś odwołujący nie
wykazał okoliczności przeciwnej.
Ponadto, na rozprawie, odwołujący podnosił, iż upatruje naruszenia zasad ogólnych
z
powodu pozyskiwania przez zamawiającego dokumentów, potwierdzających niekaralność
przystępującego.
Po pierwsze,
Izba wskazuje, że brak jest takiej argumentacji w odwołaniu. Po wtóre,
budzi poważną wątpliwość stawianie zamawiającemu zarzutu naruszenia prawa, kiedy
korzysta on ze swoich
uprawnień, ustanowionych w § 7 ust. 4 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, zgodnie z którym, jeżeli zamawiający ma wątpliwości co do treści
dokumentu, złożonego przez wykonawcę może zwrócić się do właściwych organów,
o
udzielenie niezbędnych informacji.
O
dwołujący podnosił, że zamawiający pozyskiwał dokumenty – kiedy, zgodnie
z ustalonym
przez Izbę stanem rzeczy, zamawiający wyjaśniał treść posiadanych
dokumentów, a nie je pozyskiwał – w sposób naruszający art. 7 ust. 1 p.z.p. i na tym
poprzestano. Zatem k
rótko wskazać należy, że wobec tak postawionego zarzutu Izba
stwierdziła, że nie wykazano naruszenia przez zamawiającego dyrektyw naczelnych p.z.p.,
określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Odwołujący zarzucił również zamawiającemu naruszenie art. 51 ust. 1 p.z.p., który
stanowi, iż zamawiający zaprasza do składania ofert jednocześnie wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu zapewniającej
konkurencję, nie mniejszej niż 5 i nie większej niż 20.
Skład orzekający stwierdził, że czynność zamawiającego – zaproszenia do złożenia
oferty przystępującego, który winien być wykluczony z postępowania, była wadliwa. Tym
niemniej art. 51 ust. 1 p.z.p. obejmuje swoją hipotezą warunki udziału w postępowaniu, a nie
brak
podstaw do wykluczenia, zatem zamawiający nie naruszył tej normy.

W zakresie zarzutu nr 2
– naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.,
alternatywnie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. w zw. z art. 51 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.,
poprzez przyjęcie dokumentów i informacji składanych przez wykonawcę Fights On Logistics
Sp. z o.o. w Warszawie, w zakresie braku podstaw do wykluczenia wobec CEVA Freight LLC,
podczas gdy wykonawca ten
świadomie przedstawił informację nieprawdziwe, mające istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w tym w zakresie potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do tego,
że wykonawca ten winien podlegać wykluczeniu z postępowania, a już na pewno nie powinien
zostać zaproszony do składania ofert w postępowaniu – Izba stwierdziła, jak niżej.
Dokonując kwalifikacji zachowania przystępującego, wypełniając wymóg z art. 196 ust.
4 p.z.p., Izba wskazuje
, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów.
Zatem wykazanie naruszenia tej normy wymaga kumulatywnego spełnienia
następujących przesłanek: 1) przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej
z
rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, 2) błąd polegał na przyjęciu
przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, 3) przedstawienie informacji
jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Natomiast w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. A więc dla zastosowania
24
ust. 1 pkt 17 p.z.p. zaistnieć łącznie muszą kolejne przesłanki: 1) przedstawienie przez
wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, wprowadzającej zamawiającego w błąd,
2)
przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacja ma
lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Na wstępie rozważań prawnych, odnoszących się do stwierdzonych okoliczności
faktycznych,
skład orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, co do interakcji pomiędzy
mającymi zastosowanie podstawami wykluczenia, że hipoteza art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.,
będąca kwalifikowanym wprowadzenie zamawiającego w błąd, absorbuje hipotezę art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy p.z.p.
Następnie Izba przyjmuje, że pierwszą i wspólną przesłanką stwierdzenia, że
zastosowanie znajdzie sankcja połączona z wyczerpaniem hipotezy obu ww. przepisów jest
wprowadzenie zamawiającego w błąd, które polega na przedstawieniu przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu
złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione
zostaną informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego
postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd,
czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie
brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła co następuje.
Odwołujący podnosił, że doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., względnie
art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., w zakresie
uzupełniania dokumentów przez przystępującego, w tym
co do zaświadczeń z Wydziału ds. informacji o sprawach karnych (CJIS) i Tax Certification.
Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała podniesione zarzuty, w ramach okoliczności
faktycznych wskazany w odwołaniu.
Z materiału procesowego wynika, że zamawiający nie dokonywał ustaleń co do braku
wykazania niezalegania z podatkami, w oparciu o dokument Tax Certification
przystępującego.
S
kład orzekający zatem nie znalazł podstaw do przyjęcia, że zamawiający został
wpro
wadzony w błąd na podstawie tego dokumentu, bowiem nie wykazano, aby go w ogóle
oceniano. Skoro zamawiający oceniał wniosek przystępującego o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu, w oparciu o dowód, co do braku zaległości podatkowych, w postaci
Certificate of Good Standing
, nie ma podstaw do przyjęcia, że pominięty przez zamawiającego
dokument wprowadził zamawiającego w błąd – czego wymaga pierwsza z przesłanek,
zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.
Następnie Izba wskazuje, że nie wykazano, aby przystępujący, wprowadził
zamawiającego w błąd w zakresie aktualności dokumentów zaświadczeń z Wydziału ds.
informacji o sprawach karnych (CJIS). Z materiału dowodowego wynika, że zaświadczenia te
potwierdzają niekaralność pięciu członków zarządu Ceva Freight LCC na poziomie
federalnym,
na dzień 12 lipca 2017 r., zatem w tym zakresie również nie potwierdziło się, aby
pierwsza z przesłanek wykluczenia, na kanwie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 p.z.p., została
spełniona, skoro zaświadczenia są aktualne na wymaganą datę.
W dalszej kolejności skład rozpoznający odwołanie wskazuje, że Krajowa Izba
Odwoławcza nie jest związana podstawą prawną wskazaną przez odwołującego, przy
dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego.
Jak podkreśla Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach sąd nie jest związany wskazaną
przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie, sąd jest obowiązany rozpatrzyć
sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny być
zastosowane w rozważanym przypadku (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 13.07.2005 r. sygn.
akt I CK 132/05, z 02.12. 2005 r. sygn. akt II CK 277/05, z 29.10.2008 r. sygn. akt IV CSK
260/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II CSK 524/07, z 12.12.2008 r. sygn. akt II CSK 367/08,
z 19.03.2012 r. sygn. akt II PK 175/11, z 28.03. 2014 r. sygn. akt III CSK 156/13).
Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą, w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius , Izba jest uprawniona do orzekania
w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis
czynności lub zaniechania zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie przepisów
ustawy. Zatem Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest upoważniona do oceny
odwołania w aspekcie przepisów prawnych, które powinny być zastosowane, jako mające
oparcie w ustalonych faktach, bowiem Izba nie jest związana podstawą prawną, wskazaną
przed odwołującego. Stanowisko to znalazło potwierdzenie w orzecznictwie Sądów
powszechnych, jak i
Krajowej Izby Odwoławczej.
Jak trafnie podnosi się w orzecznictwie Sądów powszechnych zakres zarzutów
wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami
ustawy (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r., sygn. akt XIII Ga 546/18, wyrok
Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt X Ga 110/09). Argumentacja ta znajduje
odzwierciedlenie w
orzecznictwie Izby, gdzie zaznacza się, iż „za zarzuty uznaje się
przedstawione przez wykonawcę okoliczności faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana
wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną zarzutów” (vide wyrok Izby z 30.05.2017 r.
sygn. akt KIO 993/17, por. też wyroki Izby z 02.08.2017 r. sygn. akt KIO 1488/17,
z 10.08.2018 r. sygn. akt KIO 1370/18, z 26.06.2018 r. sygn. akt KIO 1075/18).
Skład orzekający powyższe poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Krajowa Izba
Odwoławcza zatem związana jest zawartymi w odwołaniu zarzutami (art.
192 ust. 7 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną
okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w zarzucie. Warto tu zauważyć, że art.
180 ust. 3 p.z.p. wymaga wskazania
czynności lub zaniechania czynności zamawiającego,
która doprowadziła do naruszania ustawy oraz zwięzłego przedstawienie zarzutów.
W
odwołaniu należy też określić żądanie oraz wskazać okoliczności faktyczne i prawne,
uzasadniające wniesienie odwołania. Okoliczności faktycznych i prawnych nie można jednak
utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa – art.
192 ust. 2 p.z.p. stanowi bowiem, iż Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie w oparciu o przedstawione
zarzuty zostanie zakwalifikowane.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę sporu zakreślonego przez zakres
zarzutów rozpoznawanego odwołania Izba stwierdziła, że w postępowaniu doszło do
wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przystępującego, który niewątpliwie wywołał stan
błędu po stronie zamawiającego i z tego błędu skorzystał.
W zakresie braku wykazania przesłanki wykluczenia, wskazanej w art. art. 131e ust.
1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14
p.z.p., dotyczącej niekaralności członków organu
zarządzającego Ceva Freight LCC odwołujący podnosił, iż treść złożonych dokumentów
wskazuje, że „nie wyklucza to dodatkowej historii karalności na poziomie stanowym lub
lokalnym”, a dodatkowo w dokumencie wskazano, że „wynik powyższej odpowiedzi jest ważny
wyłącznie na dzień złożenia wniosku”, a więc dokument ten nie potwierdza, że na dzień
składania wniosków dana osoba nie wypełniłaby przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt
14 p.z.p.
Skład orzekający ustalił, że podany stan faktyczny poddaje się kwalifikacji przez
pryzmat art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.,
który stanowi o wykluczeniu wykonawcy, kiedy informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy
czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności – rozumianej
jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie może
naruszać prawo, lub niedbalstwa – kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku jakim jest
wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był
przewidzieć.
W ocenie składu rozpoznającego spór nie ulega wątpliwości, że stanowisko
zamawiającego o braku podstaw do wykluczenia, w zakresie niekaralności członków organu
zarządzającego Ceva Freight LLC, podyktowane było mylnym przekonaniem co do faktu, iż
złożone dokumenty tą niekaralność potwierdzają – podczas gdy w rzeczywistości tego
potwierdzenia ze złożonych dokumentów nie sposób było wyprowadzić i nie była to kwestia
oceny prawnej, a przeczytania tych dokum
entów i przyjęcia do wiadomości ich treści.
Powyższe było skutkiem daleko niedbałego działania przystępującego, który przy
zachowaniu nawet nie należytej, a minimalnej staranności, winien był mieć świadomość, że
w S
tanie Teksas, w którym członkowie organu Ceva Freight LLC mieli miejsca zamieszkania,
istnieje cały szereg przestępstw stanowych i lokalnych, które wymagały wykazania braku
karalności na tym poziomie. Pomimo tego, przystępujący twierdził, że dokumenty – z których
wprost wynikało, że nie potwierdzają one braku karalności na poziomie stanowym i lokalnym
– potwierdzają tą okoliczność, wbrew ich widocznej na pierwszy rzut oka treści. Działanie takie
było nie tylko dalece niedbałe, ale nastawione na uchylenie wcześniejszej bierności i braku
inicjatywy
przystępującego oraz przekonanie zamawiającego – wbrew treści dokumentów –
że są one prawidłowe. Tymczasem każdy starannie działający wykonawca, już po lekturze
tego dokumentu,
podjąłby działania, aby pozyskać dodatkowe dokumenty, potwierdzające
niekaralność w sposób właściwy, a na pewno nie twierdziłby, że dokumenty potwierdzają
okoliczności, których brak potwierdzenia wprost wynikał z ich treści.
Izba przyjęła, na podstawie art. 14 p.z.p., że do oceny czynności wykonawcy w tym
zakresie, stosuje się art. 355 § 1 k.c. dotyczący należytej staranności i przypisanie określonej
osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym
miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego miernika staranności, dodatkowo
uwzględniając, że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art.
355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Zaś, co do zasady, za takiego profesjonalistę należy uznać wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na względzie wywiedzione okoliczności, nie sposób jest przyjąć, że
postępowanie przystępującego nacechowane było w tym przypadku zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd w sposób świadomy i skalkulowany, typowy dla umyślności –
przystępujący złożył oświadczenia oraz dokumenty z FBI i bronił swojego stanowiska co do
nich,
wbrew ich treści, ale nie wykazano w postępowaniu, aby czynił to w realizacji z góry
powziętego zamiaru, lub chociaż godził się na to od początku – wynikało to raczej z dalekiej
niestaranności, braku zaangażowania i niechęci do pozyskiwania dokumentów urzędowych,
a
więc zaniechania dochowania staranności. Każdy bowiem należycie działający wykonawca
przewidywałby, że dokumenty niepotwierdzające niekaralności na poziomie stanowym
i lokalnym (
w sytuacji, gdy w danym stanie na tym poziomie istnieją czyny penalizowane, ujęte
w podstawach wykluczenia w sprawie)
nie będą wystarczające i twierdzenie, wbrew ich treści,
że wystarczające są, może doprowadzić zamawiającego do błędnego wyobrażenia o stanie
faktycznym i prawnym oraz zaistniałej sytuacji.
Takie zachowanie d
owodzi raczej, w świetle zasad doświadczenia życiowego, że
przystępujący – pomimo zawodowego charakteru swojej działalności, zaniechał dochowania
już nawet nie wymaganej w profesjonalnym obrocie, a jakiejkolwiek staranności w zakresie
wykazania podstaw wykluczenia, nie zadbał o własny interes i chciał „pójść na skróty” i w ten
sposób zachował się niedbale. Efektem tej bierności było przyjęcie przez przystępującego
następczej linii obrony, w której przekonywał on zamawiającego do tego, aby nie żądał innych
dokumentów, albowiem te przedstawione są wystarczające. Nie sposób jest jednak przyjąć,
przynajmniej w oparciu o
materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, aby wykonawca uczynił
to w
zamiarze bezpośrednim, bądź ewentualnym, wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Wywołanie błędu po stronie zamawiającego było w tym przypadku raczej pobocznym,
aczkolwiek istotnym skutkiem, b
ierności przystępującego w zakresie dbania o własne interesy,
niż z góry powziętym zamiarem – a przynajmniej nic innego nie wynika ze zgromadzonego
w
sprawie materiału dowodowego.
Należy przy tym zauważyć, że dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.
nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe – względnie jak łatwe
były – do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić
z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie –
istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji
celem wywołania tego błędu.
W konsekwencji powyższego, w ocenie składu orzekającego, działanie
przystępującego, będącego profesjonalnym uczestnikiem rynku, mając na uwadze stan rzeczy
ustalony w
postępowaniu, wypełniło hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., ponieważ było
niedbałe i miało wpływ na wynik postępowania, bowiem zamawiający uznał, że przystępujący
wykazał niekaralność na poziomie stanowym i lokalnym członków organu spółki dokumentami,
z których wprost wynikało, że tej okoliczności nie potwierdzają.
Izba wskazuje dodatkowo, że w ramach rozpoznawanego zarzutu odwołujący podniósł
naruszenie art. 51 ust. 1 p.z.p. i art. 7 ust. 1 p.z.p., tym niemniej nie wskazano
w odwołaniu,
co legło u podstaw naruszenia tychże norm przez zamawiającego, w ramach zarzutu nr
2 z petitum
odwołania.

W zakresie zarzutu postawionego w pkt 3 petitum
odwołania – naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej w dniu 28 czerwca 2018 r. przez wykonawcę Fights On Logistics
Sp. z o.o. w Warszawie, w
sytuacji kiedy wykonawca mógł zostać zaproszony do składania
o
fert najwcześniej po dacie 26 lutego 2019 r., a tym samym w dniu złożenia oferty był
podmiotem nieuprawnionym do składania ofert, natomiast okoliczności w jakich wykonawca
ten mógł wymagane dokumenty uzupełnić dały mu przewagę konkurencyjną nad
o
dwołującym, ponieważ posiadał on już wiedzę w zakresie złożonych w postępowaniu ofert,
co stanowi
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – Izba
stwierdziła co następuje.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu (z zaznaczeniem, że czyni to z ostrożności
procesowej, tj. na wypadek przyjęcia przez Izbę, że przystępujący wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu i brak zaistnienia przesłanek wykluczenia), iż zgodnie
z art. 85 ust. 1 pkt 5 p.z.p. winien od
rzucić ofertę przystępującego, bowiem dopiero na dzień
26 lutego 2019 r.
potwierdzono zdolność do realizacji zamówienia – spełnienie warunków
udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia, zaś w dacie wcześniejszej wykonawca
zdolności tej nie posiadał.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła dalej idące zarzuty odwołania i nakazała
zamawiającemu wykluczenie przystępującego z postępowania, bowiem przystępujący nie
wykazał braku podstaw do wykluczenia, nadto jego działanie wypełniło hipotezę art. 24 ust.
1 pkt 17 p.z.p.
, zatem oferta przystępującego powinna zostać odrzucona ex lege, zgodnie
z
dyspozycją art. 24 ust. 4 p.z.p.
Skład orzekający zwraca uwagę, że o ile jasnym jest, że norma 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
dotyczy odrzucenia oferty w postępowaniach wieloetapowych, gdzie zamawiający najpierw
prowadzi ocenę wniosków wykonawców o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a później
przeprowadza się ocenę złożonych ofert, a więc dotyczy postępowania objętego sporem,
prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, to przepis ten nie ma zastosowania
w ustalonym stanie rzeczy.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona
przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
niezaproszonego do
składania ofert.
Po pierwsze,
oferta zostanie odrzucona, ponieważ złożył ją wykonawca wykluczony –
do zastosowania tej przesłanki niezbędna jest ocena dokonana przez zamawiającego, zgodnie
z którą poinformuje on wykonawcę, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bądź
nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, co do zasady, z powodu negatywnej oceny
wniosku wykonawcy złożonego w postępowaniu, a pomimo zawiadomienia o wykluczeniu,
wykonawca
składa ofertę w postępowaniu.
Po wtóre, oferta zostanie odrzucona, gdyż złożył ją wykonawca niezaproszony do
składania ofert – przesłanka ta dotyczy oferty każdego wykonawcy, który nie dostał od
zamawiającego zaproszenia do złożenia oferty, kiedy takie zaproszenie jest wymagane
(np. w trybie z
apytania o cenę, czy negocjacji bez ogłoszenia).
W trybie przetargu ograniczonego dotyczy
to wykonawcy, który nie dostał zaproszenia
do składania ofert – bez względu na powód braku zaproszenia – jak również, niezaproszenie
do składania oferty może być bezpośrednio związane z przyczyną takiego stanu, tj. w praktyce
brak zaproszenia
do złożenia oferty będzie głównie spowodowany negatywną oceną wniosku
wykonawcy, dokonaną przez zamawiającego. Zatem ze względu na cechy trybu, przesłanka
druga przepisu
częściowo będzie pokrywać się z hipotezą pierwszej przesłanki zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
W ustalonym stanie rzeczy omawiana norma nie znajdzie zastosowania, bowiem
zgodnie z aktami sprawy,
zamawiający w sposób wadliwy ocenił, że przystępujący wykazał
brak podstaw do wykluczenia, zatem nie
została wypełniona hipoteza pierwszej z przesłanek
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p.,
która wymaga negatywnej oceny wniosku wykonawcy,
ponadto
zamawiający zaprosił wykonawcę do złożenia oferty, a więc i druga z przesłanek
rzeczonego przepisu się nie ziściła.
W
ocenie składu orzekającego, odwołujący nie wykazał również naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p., zaś twierdzenia o niebagatelnym wpływie przystępującego
na sytuację odwołującego w postępowaniu pozostały niewykazane. Jedynie na marginesie
Izba wskazuje, że odwołujący pomija, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i to
on,
jako odbiorca przedmiotu zamówienia, kształtuje przyszły stosunek zobowiązaniowy,
stosownie do w
łasnych uzasadnionych potrzeb, niezależnie od tego kto zadaje mu pytanie,
w trybie art. 38 p.z.p. Z
atem trudno podzielić pogląd o rzekomej wadzie postępowania, która
ani nie została udowodniona, ani nie ma podstawy w normach p.z.p.
Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut nr 3 z petitum
odwołania, jako bezzasadny, bowiem odwołujący nie wykazał, aby zarzut ten posiadał
uzasadnione podstawy.

Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że dowody przedłożone przez przystępującego,
w postaci
trzech ogłoszeń o udzieleniu zamówienia są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia
jakichkolwiek okoliczności istotnych dla rozpoznawanego sporu. Natomiast co do dowodów
złożonych przez strony i przystępującego, które dotyczyły wniosków wykonawców,
oświadczeń i dokumentów składanych zmawiającemu, korespondencji prowadzonej w toku
postępowania z zamawiającym i innymi podmiotami, Izba wskazuje, że dowody te już się
ex lege
w aktach sprawy znajdowały (§ 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z 22 marca 2010
r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 poz.
1092 ze zm.)
i zostały ocenione we wcześniejszej części uzasadnienia.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p., orzeczono jak
w sentencji. Zgodnie bowiem z
treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 2 p.z.p., ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy stwierdził, że
przystępujący nie powinien być wykluczony z postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na
wynik postępowania, które obecnie jest na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i
10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt
1 w zw.
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci
wpisu
od odwołania i kosztami wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze
złożoną fakturą VAT.
Przewodniczący:
…………………………

Członkowie:
…………………………
…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
• Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
• Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
• Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
• Sygn. akt KIO 367/19 z dnia 2019-04-03