rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-19
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-19
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 400/19
KIO 400/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2019 r. przez wykonawcę NRR Grupa
POLDIM Sp. z o. o. z siedzibą w Żabnie,
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o.
w Krakowie,
przy udziale wykonawcy
Kopalnia Soli "Kłodawa" S.A. z siedzibą w Kłodawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2019 r. przez wykonawcę NRR Grupa
POLDIM Sp. z o. o. z siedzibą w Żabnie,
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o.
w Krakowie,
przy udziale wykonawcy
Kopalnia Soli "Kłodawa" S.A. z siedzibą w Kłodawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miejskiemu Przedsiębiorstwu
Oczyszczania Sp. z o.o. w Krakowie: (i) unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii) unieważnić czynność odrzucenia oferty wykonawcy NRR
Grupa POLDIM Sp. z o. o. z siedzibą w Żabnie; (iii) powtórzyć czynność badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy NRR Grupa POLDIM Sp. z o.
o. z siedzibą w Żabnie.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania Sp. z o.o. w Krakowie i :
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NRR Grupa
POLDIM Sp. z o. o. z siedzibą w Żabnie tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Sp. z o.o.
w Krakowie na rzecz wykonawcy
NRR Grupa POLDIM Sp. z o. o. z siedzibą w
Żabnie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………….……………
Sygn. akt: KIO 400/19
UZASADNIENIE
W dniu 4 marca 2019 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy NRR GRUPA POLDIM Sp. z o.o. w Sieradzy (dalej „Odwołujący”) zarzucając
z
amawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z o.o., z siedzibą w Krakowie
(dalej „Zamawiający”) naruszenie w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
„Zakup wraz z dostawą do siedziby Zamawiającego 3500 ton soli drogowej luzem z
antyzbrylaczem do zimowego utrzymania dróg dla MPO Sp. z o.o. w Krakowie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję;
2)
dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
3)
dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Kopalni Soli Kłodawa
S.A., Aleja 1000-lecia 2, 62-
650 Kłodawa z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawa Pzp.
Odwołujący wniósł o: (i) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Kopalni
Soli Kłodawa S.A., Aleja 1000-lecia 2, 62-650 Kłodawa; (ii) unieważnienie czynności
odrzucen
ia oferty Odwołującego; (iii) powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego; (iv) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (v)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; (vi) zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym w
szczególności wpisu oraz kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia
jest „Zakup wraz z dostawą do siedziby Zamawiającego 3500 ton soli drogowej luzem z
antyzbrylaczem do zimowego utrzymania dróg dla MPO Sp. z o.o. w Krakowie”. Jak wynika z
warunków udziału w postępowaniu (pkt. 6 SIWZ) „O udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust.
1b ustawy Pzp
, posiadają zdolność techniczna lub zawodową tj.: wykonali w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, co najmniej jedną dostawę soli drogowej na łączną ilość 3 500 ton wykonaną
na rzecz jednego Zamawi
ającego w ramach jednej umowy.” Na potwierdzenie spełnienia
warunku zapisanego w powo
łanym wyżej pkt 6 SIWZ Wykonawca powinien załączyć do oferty
oświadczenie, iż wykonał dostawy wskazane w treści pkt 6 SIWZ, a następnie w sytuacji, kiedy
Wykonawca złożył ofertę oceniona najwyżej na potwierdzenie posiadania zdolności
technicznych i zawodow
ych dowody potwierdzające, iż dostawy wymienione w oświadczeniu
zostały lub są wykonywane należycie. Odwołujący wskazał, że spełnił wszystkie powyższe
warunki.
Niemiej jednak, Zamawiający pismem z dnia 19 lutego 2019 r., działając w oparciu
o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego się do złożenia wyjaśnień gdzie będzie
zlokalizowana baza w której będzie składowana sól, gdyż Zamawiający żądał aby była ona
zlokalizowana w
odległość nie większej niż 60 km od siedziby Zamawiającego z pomiarów (nie
wiadomo jakich) według Zamawiającego odległość ta wynosi 81 km.
Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 21.02.2019 r. wyjaśnił, iż baza zlokalizowana w
miejscowości Sieradza znajduje się w odległości od siedziby Zamawiającego w linii prostej
51,59 km, natomiast licząc po najkrótszej trasie przejazdu 59,4 km, a czas przejazdu wynosi
58 minut. Na dowód czego przedstawił wydruk mapy z podaniem odległości. Dowód: wydruk
z pod
aniem odległości w portalu Google maps. Odwołujący wskazał, że Zamawiający podniósł
w wezwaniu z dnia 19 lutego br., zapis w umowie (§ 2 ust. 5) który wskazuje, iż „Wykonawca
zobowiązany jest zmagazynować w zadaszonym magazynie w odległości nie większej niż 60
km od siedziby Zamawiającego 1500 ton soli (...)".
Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisem zawartym w art. 41 Kodeksu cywilnego „Jeżeli
ustawa lub oparty na niej statut nie stanowi inaczej, siedziba osoby prawnej jest miejscowość,
w której ma siedzibę jej organ zarządzający.” Jak wynika z zapisów zawartych w rejestrze
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, siedzibą Miejskiego Przedsiębiorstwa
Oczyszczania Sp. z o.o. jest miejscowość Kraków (Rubryka 2 pkt 1 Centralnej Informacji
Krajowego Re
jestru Sądowego). Dowód: wydruk z KRS Zamawiającego.
Odwołującego zakwestionował sposób wyliczenia odległości z magazynu w Sieradzy do
siedziby Zamawiającego - 80,9 km, albowiem, w ocenie Odwołującego, nie może budzić
wątpliwości, że skoro Zamawiający zażyczył sobie, aby odległość pomiędzy magazynem soli
a siedzibą była mniejsza niż 60 km, to odległość ta powinna być mierzona do granicy miasta
Krakowa. Co więcej Zamawiający nie sprecyzowała w jaki sposób ma być mierzona ta
odległość, czy w linii prostej czy też po trasie przejazdu, a przy takim zapisie jaki jest aktualnie
można wywodzić, iż pomiar powinien być po linii prostej, jak bowiem wielokrotnie zwracała na
to uwagę Krajowa Izba Odwoławcza, w sytuacji niedookreślonych zapisów należy je
interpretować na korzyść Wykonawców. Odwołujący powołał się na orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej KIO 1127/18 z dnia 21.06.2018 oraz KIO 925/18 z dnia 30.05.2018.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z dnia 1.03.2019 r., informującym o
najkorzystniejszej oferc
ie oraz odrzuceniu oferty Odwołującego miał obowiązek precyzyjnie
skazać z jaką treścią SIWZ, treść oferty wykonawcy jest sprzeczna. W przywołanym piśmie;
„Zamawiający informuje, iż odrzuca ofertę wykonawcy NRR Grupa POLDIM Sp. z o.o.,
Sieradza 190, 33-240
Żabno na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych (tj. Dz.U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z § 2 ust 5 projektu umowy (załącznik nr 3 do SIWZ),
wyk
onawca zobowiązany jest zmagazynować w zadaszonym magazynie, zlokalizowanym w
odległości nie większej niż 60 km od siedziby Zamawiającego 1 500 ton soli drogowej luzem
z antyzbrylaczem do zimowego utrzymania dróg stanowiącej przedmiot zamówienia do
wykorzy
stania przez Zamawiającego w sytuacji awaryjnej. Ww. wykonawca w treści złożonych
wyjaśnień z dnia 21.02.2019 r. zaoferował zmagazynowanie ww. ilości soli w magazynie
zlokalizowanym w odległości większej niż 60 km od siedziby Zamawiającego, o której mowa
w
treści SIWZ:
•
tytule postępowania nadanym przez Zamawiającego,
•
w pkt. 1, pkt. 3, pkt. 14.2 SIWZ,
•
komparycji projektu umowy (załącznik nr 3 do SIWZ), § 1 umowy,
•
§2 ust 10 projektu umowy (załącznik nr 3 do SIWZ)
Mając powyższe na uwadze Zamawiający odrzuca ofertę ww. wykonawcy, gdyż jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
Odwołujący wskazał, że sięgając do wskazanych powyżej punktów:
tytuł postępowania nadany przez Zamawiającego - „Zakup wraz z dostawą do siedziby
Zamawiającego 3500 ton soli drogowej luzem z antyzbrylaczem do zimowego
utrzymania dróg dla MPO Sp. z o.o. w Krakowie” - odwołanie do siedziby
Zamawiającego miasto Kraków;
pkt 1 SIWZ -
Nazwa oraz adres Zamawiającego, - w ogóle nie ma odwołania do
siedziby
Zamawiającego;
pkt 3 SIWZ -
Miejsce dostawy przedmiotu zamówienia - Zamawiający sam rozróżnia
siedzibę od miejsca dostawy;
pkt 14.2 SIWZ -
Cenę oferty (podaną w złotych polskich) stanowi całkowity koszt
zakupu i dostawy do siedziby Zamawiającego 3 500 ton soli drogowej (...) - znów
odwo
łanie do siedziby Zamawiającego;
komparycji projektu umowy (załącznik nr 3 do SIWZ), § 1 umowy - Przedmiotem
umowy jest zakup wraz z dostawą do siedziby Zamawiającego 3 500 ton soli drogowej
luzem (...) -
znów odwołanie do siedziby Zamawiającego - art. 41 k.c. - siedzibą osoby
prawnej jest miejscowość;
§ 2 ust 10 projektu umowy (załącznik nr 3 do SIWZ) - Dostawa Przedmiotu Umowy do
siedziby Zamawiającego, Zbiornik do magazynowania soli drogowej MPO Sp. z o.o.,
ul. Nowohucka 1, 31-
580 Kraków (...) - skoro dla Zamawiającego siedziba jest tożsama
z adresem zakładu to po co w ogóle podają adres zlokalizowania zbiornika.
W ocenie Odwołującego z nieznanych dla niego przyczyn, naruszając przy tym zapisy Pzp,
Zamawiający próbuje przekonywać, iż ustawowa definicja „siedziby” nie ma zastosowania do
postępowania przetargowego prowadzonego przez Zamawiającego. Skoro jednak
Zamawiający chciał, aby baza składowa była zlokalizowana w odległości nie większej niż 60
km od posiadanego przez
Zamawiającego zbiornika do magazynowania to przecież mógł to
zapisać w SIWZ. Co więcej w SIWZ Zamawiający posługuje się definicją „Miejsca dostawy
przedmiotu zamówienia”.
Ponadto, w ocenie Odwołującego wymóg zlokalizowania bazy w odległości 60 km od siedziby
Zamawiającego, też nie wiadomo czym jest uwarunkowany, skoro zapisy umowy odwołują się
do dostaw w czasie 48 czy 72 godzina przy takim czasie dostawy praktycznie z każdego
dowolnego miejsca w Polsce można wykonać transport na dowolne inne miejsce w kraju.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wyrazem zachowania zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest m.in. precyzyjne i
niebudzące wątpliwości sporządzenie specyfikacji. Odwołujący wskazał na orzeczenie o sygn.
KIO/UZP 48/09.
Odwołujący podkreślił, iż powyżej przytoczone orzeczenia odwołują się do nieprecyzyjnych
zapisów w SIWZ a przecież w niniejszej sprawie mamy sytuację jeszcze bardzie oczywistą,
gdzie użycie zwrotu „siedziba” jest określone definicją ustawową zawartą w art. 41 k.c., a więc
nie może budzić żadnej wątpliwości co oznacza zwrot „siedziba Zamawiającego”.
W zakresie ostatniego z zarzutów tj. naruszenia dyspozycji art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, wedle
którego Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji odwołujący wskazuje, że w przypadku prawidłowego zastosowania
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych oferta
Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. W SIWZ Zamawiający określił, że
jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej ofe
rty będzie cena, a cena zaproponowana przez
odwołującego była ceną najniższą.
W ocenie Odwołującego kluczową kwestią jest problem postanowień w specyfikacji, które nie
w pełni odzwierciedlają intencje Zamawiającego. Jak wskazuje, w tym przedmiocie, jednolite
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający nie może wyciągać negatywnych
skutków z omyłek zaistniałych w specyfikacji, a także ogłoszeniu. Odwołujący wskazał, że
postępowanie prowadzone w ramach zamówień publicznych powinno zmierzać do wyboru
najkorzystniejszej oferty,
a nie służyć do wykluczenia ofert z błahych, nieistotnych powodów,
W niniejszym przypadku należy również wskazać na znaczącą różnice cenową pomiędzy
oferentami uczestniczącymi w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Zaoferowane
bowiem przez Odwołującego ceny brutto na cały zakres zamówienia wynosi 1.048.267,50 zł.
Tymczasem oferta Kopalni Soli „Kłodawa” S.A. opiewa na kwotę 1.097.775,00 PLN. Różnica
wynosi zatem aż: 49.507,50 PLN.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia
przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) protokół postępowania
przetargowego n
a okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (iii) ofertę Odwołującego
oraz wykonawcy Kopalnia Soli „Kłodawa” S.A. (dalej „Przystępujący”) na okoliczność
ustalenia ich
treści; (iv) wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 19 lutego 2019 r. oraz
wyjaśnienia Odwołującego z dnia 21 lutego 2019 r. na okoliczność ustalenia ich treści. Izb
wzięła również pod uwagę odpowiedź na odwołanie złożoną przez Zamawiającego podczas
posiedzenia z udziałem stron oraz stanowiska zaprezentowane podczas rozprawy.
Na podstawie
powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup wraz z dostawą do siedziby Zamawiającego
3500 ton soli drogowej luzem z antyzbrylaczem do zimowego utrzymania dróg dla MPO Sp. z
o.o. w
Krakowie.”
Izba ustaliła, że w Rozdziale 3 SIWZ, Zamawiający wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został zamieszony w załączniku nr 1 do SIWZ. W jego treści Zamawiający
zamieścił wymagania dotyczące parametrów technicznych oraz wymagań dotyczących
pojazdów z pomocą których wykonawca będzie realizował zamówienie.
W Rozdziale 6 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający
wskazał m.in., iż „O udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego mogą ubiegać się
Wykonawcy,
którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, posiadają
zdolność techniczna lub zawodową tj.: wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej
jedną dostawę soli drogowej na łączną ilość 3 500 ton wykonaną na rzecz jednego
Zamawiającego w ramach jednej umowy.” Na potwierdzenie spełnienia warunku zapisanego
w powołanym wyżej pkt 6 SIWZ Wykonawca powinien załączyć do oferty oświadczenie, iż
wykonał dostawy wskazane w treści pkt 6 SIWZ, a następnie w sytuacji, kiedy Wykonawca
złożył ofertę oceniona najwyżej na potwierdzenie posiadania zdolności technicznych i
zawodowych dowody potwierdzające, iż dostawy wymienione w oświadczeniu zostały lub są
wykonywane należycie.
W załączniku nr 3 do SIWZ Zamawiający zawarł wzór umowy. Zgodnie z § 2 ust 5 projektu
umowy
wykonawca zobowiązany jest zmagazynować w zadaszonym magazynie,
zlokalizowanym w odległości nie większej niż 60 km od siedziby Zamawiającego 1 500 ton soli
drogowej luzem z antyzbrylaczem do zimowego utrzymania dróg stanowiącej przedmiot
zamówienia do wykorzystania przez Zamawiającego w sytuacji awaryjnej.
Izba ustaliła, iż postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Ofertą Odwołującego, który za
realizację zamówienia zaoferował cenę brutto 1.048.267,50 zł. oraz Przystępujący, którego
oferta opiewa na kwotę 1.097.775,00 PLN.
Izba ustalił, iż Zamawiający pismem z dnia 19 lutego 2019 r. wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie lokalizacji bazy w celu spełnienia
zapisu zawartego w §2 ust. 5 projektu umowy. Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 lutego 2019
r. Odwołujący złożył wyjaśnienia.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 1 marca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach postępowania przetargowego. Oferta Przystępującego została uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwo
łującego Zamawiający powołał się na
§2 ust. 5 projektu umowy i wskazał, że baza Odwołującego do przechowywania soli nie spełnia
wymagania wskazanego w §2 ust. 5 projektu umowy.
I
zba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący
jako wykonawca, którego oferta, w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza
spełnia
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj.
ma interes w uzyskaniu zam
ówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu
zamówienia.
Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnianie. W ocenie Izby w okolicznościach
faktycznych rozpozna
wanej sprawy Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym
przepisem, Zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może
polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do
treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art.
89 ust.1 pkt 2 Pz
p musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega,
czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi
i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. O
niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ.
W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający przygotował szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia (dalej „OPZ”), który stanowił załącznik nr 1 do SIWZ. W załączniku tym
Zamawiający zawarł szereg wymagań dotyczących parametrów technicznych soli drogowej
stanowiącej przedmiot zamówienia. Określił również wymagania dotyczące pojazdów, z
pomocą których wykonawca będzie dostarczał przedmiot zamówienia. Podkreślić w tym
miejscu należy, że w OPZ Zamawiający nie sprecyzował żadnych wymagań dotyczących
odległości zadaszonego magazynu do przechowywania soli od siedziby Zamawiającego.
Takiego
wymagań nie sposób również odnaleźć w opisie warunków udziału w postępowaniu
zawartych w SIWZ.
Zamawiający wymagał wyłącznie wykazaniem się przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia doświadczeniem w realizacji co najmniej jednej
dostawy soli drogowej na łączną ilość 3 500 ton wykonaną na rzecz jednego zamawiającego
w ramach jednej umowy. Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert posiadania przez
wykonawców zadaszonego magazynu zlokalizowanego nie więcej niż 60 km od siedziby
Zamawiającego.
Wskazać w tym miejscu należy na art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że
zamawiający zobowiązany jest podać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne
dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Ustawa Prawo zamówień publicznych przyznaje więc zamawiającym
możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości
wykonawców. Nie oznacza to jednak, iż obowiązki czy wymagania Zamawiającego zawarte
we wzorze umowy muszą być spełnione przez wykonawców na etapie składania ofert. Takie
założenie byłoby nieracjonalne i wymuszałoby niejednokrotnie na wykonawcach
zaangażowania znacznych środków finansowych na etapie składania oferty, bez pewności
uzyskania zamówienia. Stąd też zadaniem Zamawiającego jest określenie w SIWZ warunków
udziału w postępowaniu, które wykonawca musi spełnić na etapie składania oferty.
Jednocześnie Zamawiający ma możliwość poinformowania wykonawców poprzez załączenie
do SIWZ wzoru umowy jakie szczegółowe warunki realizacji zamówienia będą wymagane od
wykonawcy po podpisa
niu umowy. W ocenie Izby, warunki zawarte we wzorze umowy dotyczą
etapu realizacji umowy. Jeżeli, w ocenie Zamawiającego, określone warunki realizacji
zamówienia zawarte we wzorze umowy mają być spełnione przez wykonawcę na etapie
składania ofert, to zamawiający winien w treści SIWZ w sposób jednoznaczny wskazać takie
wymagania. Podkreślić należy, że przywołany przepis art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp mówi
wyłącznie o przekazaniu wykonawcom istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do
treści zawieranej umowy, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. W ocenie Izby, z przywołanego zapisu nie sposób wywieść, jak chciałby
Zamawiający, iż na etapie składania oferty wykonawca ma spełnić wszystkie wymagania
zawarte we wzorze umowy. Przepis ten wyłącznie odnosi się to etapu zawierania umowy z
wykonawcą, nie zaś etapu składania ofert. To, iż wzór umowy stanowi część SIWZ oznacza
wyłącznie, iż składając ofertę wykonawca akceptuje i zobowiązuje się, w przypadku wyboru
jego oferty jako najkorzystniejszej, d
o zawarcia umowy na warunkach określonych we wzorze
umowy i do
realizacji zamówienia na zasadach określonych we wzorze umowy. W treści art.
36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp ustawodawca odnosi się wyłącznie do etapu zawierania umowy.
Podkreślić jeszcze raz należy, że to w gestii Zamawiającego leży, które w istotnych wymagań
zawartych we wzorze umowy zamieścić w warunkach udziału w postępowaniu
weryfikowanych
na etapie składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie
określił w SIWZ w warunkach udziału w postępowaniu wymogu dotyczącego odległości
zadaszonego magazynu od siedziby Zamawiającego. Wymaganie to zostało wyłącznie
zawarte
we wzorze umowy i jego weryfikacja będzie następować na etapie podpisania i
realizacji umowy.
W ocenie Izby wezwanie Zamawiającego z dnia 19 lutego 2019 r. do złożenia wyjaśnień co do
lokalizacji zadaszonego magazynu do przechowywania soli było wezwaniem przedwczesnym
i nieprawidłowym. Zamawiającego w treści wezwania odwołuje się do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Jednakże, jak Izba wskazała powyżej, jedyny
warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego
postępowania przetargowego dotyczył wykonania co najmniej jednej dostawy soli drogowej na
łączną ilość 3 500 ton. Innych warunków udziału w postępowaniu Zamawiający nie zawarł w
treści SIWZ. Tym samy, badania przez Zamawiającego czy wykonawca spełnia określone
wymagania, które nie zostały ujęte w warunkach udziału w postępowaniu Izba uznała za
nieprawidłowe.
Mając na uwadze powyższe rozstrzygniecie Izby, bez znaczenia na obecnym etapie
postępowania uznać należy rozważania dotyczące pojęcia „siedziby” Zamawiającego i
sposobu obliczenia wymaganej odległości zadaszonego magazynu od siedziby
Zamawiającego. Na marginesie Izba wskazuje jednakże, że wymaganie co do lokalizacji
zadaszonego magazyny zostało zawarte w §2 ust 4 wzoru umowy i właśnie w tym wzorze
umowy,
w jej komparycji określona jest siedziba Zamawiającego w sposób jasny i niebudzący
wątpliwości.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Dokonał bowiem odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, iż w treści warunków udziału
w postępowaniu nie określił wymagania dotyczącego lokalizacji zadaszonego magazynu do
przechowywania soli.
Tym samym za zasadne Izba nakazała unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
.
Przewodniczący: ………………….…
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miejskiemu Przedsiębiorstwu
Oczyszczania Sp. z o.o. w Krakowie: (i) unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii) unieważnić czynność odrzucenia oferty wykonawcy NRR
Grupa POLDIM Sp. z o. o. z siedzibą w Żabnie; (iii) powtórzyć czynność badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy NRR Grupa POLDIM Sp. z o.
o. z siedzibą w Żabnie.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania Sp. z o.o. w Krakowie i :
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NRR Grupa
POLDIM Sp. z o. o. z siedzibą w Żabnie tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Sp. z o.o.
w Krakowie na rzecz wykonawcy
NRR Grupa POLDIM Sp. z o. o. z siedzibą w
Żabnie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………….……………
Sygn. akt: KIO 400/19
UZASADNIENIE
W dniu 4 marca 2019 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy NRR GRUPA POLDIM Sp. z o.o. w Sieradzy (dalej „Odwołujący”) zarzucając
z
amawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z o.o., z siedzibą w Krakowie
(dalej „Zamawiający”) naruszenie w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
„Zakup wraz z dostawą do siedziby Zamawiającego 3500 ton soli drogowej luzem z
antyzbrylaczem do zimowego utrzymania dróg dla MPO Sp. z o.o. w Krakowie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję;
2)
dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
3)
dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Kopalni Soli Kłodawa
S.A., Aleja 1000-lecia 2, 62-
650 Kłodawa z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawa Pzp.
Odwołujący wniósł o: (i) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Kopalni
Soli Kłodawa S.A., Aleja 1000-lecia 2, 62-650 Kłodawa; (ii) unieważnienie czynności
odrzucen
ia oferty Odwołującego; (iii) powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego; (iv) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (v)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; (vi) zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym w
szczególności wpisu oraz kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia
jest „Zakup wraz z dostawą do siedziby Zamawiającego 3500 ton soli drogowej luzem z
antyzbrylaczem do zimowego utrzymania dróg dla MPO Sp. z o.o. w Krakowie”. Jak wynika z
warunków udziału w postępowaniu (pkt. 6 SIWZ) „O udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust.
1b ustawy Pzp
, posiadają zdolność techniczna lub zawodową tj.: wykonali w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, co najmniej jedną dostawę soli drogowej na łączną ilość 3 500 ton wykonaną
na rzecz jednego Zamawi
ającego w ramach jednej umowy.” Na potwierdzenie spełnienia
warunku zapisanego w powo
łanym wyżej pkt 6 SIWZ Wykonawca powinien załączyć do oferty
oświadczenie, iż wykonał dostawy wskazane w treści pkt 6 SIWZ, a następnie w sytuacji, kiedy
Wykonawca złożył ofertę oceniona najwyżej na potwierdzenie posiadania zdolności
technicznych i zawodow
ych dowody potwierdzające, iż dostawy wymienione w oświadczeniu
zostały lub są wykonywane należycie. Odwołujący wskazał, że spełnił wszystkie powyższe
warunki.
Niemiej jednak, Zamawiający pismem z dnia 19 lutego 2019 r., działając w oparciu
o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego się do złożenia wyjaśnień gdzie będzie
zlokalizowana baza w której będzie składowana sól, gdyż Zamawiający żądał aby była ona
zlokalizowana w
odległość nie większej niż 60 km od siedziby Zamawiającego z pomiarów (nie
wiadomo jakich) według Zamawiającego odległość ta wynosi 81 km.
Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 21.02.2019 r. wyjaśnił, iż baza zlokalizowana w
miejscowości Sieradza znajduje się w odległości od siedziby Zamawiającego w linii prostej
51,59 km, natomiast licząc po najkrótszej trasie przejazdu 59,4 km, a czas przejazdu wynosi
58 minut. Na dowód czego przedstawił wydruk mapy z podaniem odległości. Dowód: wydruk
z pod
aniem odległości w portalu Google maps. Odwołujący wskazał, że Zamawiający podniósł
w wezwaniu z dnia 19 lutego br., zapis w umowie (§ 2 ust. 5) który wskazuje, iż „Wykonawca
zobowiązany jest zmagazynować w zadaszonym magazynie w odległości nie większej niż 60
km od siedziby Zamawiającego 1500 ton soli (...)".
Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisem zawartym w art. 41 Kodeksu cywilnego „Jeżeli
ustawa lub oparty na niej statut nie stanowi inaczej, siedziba osoby prawnej jest miejscowość,
w której ma siedzibę jej organ zarządzający.” Jak wynika z zapisów zawartych w rejestrze
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, siedzibą Miejskiego Przedsiębiorstwa
Oczyszczania Sp. z o.o. jest miejscowość Kraków (Rubryka 2 pkt 1 Centralnej Informacji
Krajowego Re
jestru Sądowego). Dowód: wydruk z KRS Zamawiającego.
Odwołującego zakwestionował sposób wyliczenia odległości z magazynu w Sieradzy do
siedziby Zamawiającego - 80,9 km, albowiem, w ocenie Odwołującego, nie może budzić
wątpliwości, że skoro Zamawiający zażyczył sobie, aby odległość pomiędzy magazynem soli
a siedzibą była mniejsza niż 60 km, to odległość ta powinna być mierzona do granicy miasta
Krakowa. Co więcej Zamawiający nie sprecyzowała w jaki sposób ma być mierzona ta
odległość, czy w linii prostej czy też po trasie przejazdu, a przy takim zapisie jaki jest aktualnie
można wywodzić, iż pomiar powinien być po linii prostej, jak bowiem wielokrotnie zwracała na
to uwagę Krajowa Izba Odwoławcza, w sytuacji niedookreślonych zapisów należy je
interpretować na korzyść Wykonawców. Odwołujący powołał się na orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej KIO 1127/18 z dnia 21.06.2018 oraz KIO 925/18 z dnia 30.05.2018.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z dnia 1.03.2019 r., informującym o
najkorzystniejszej oferc
ie oraz odrzuceniu oferty Odwołującego miał obowiązek precyzyjnie
skazać z jaką treścią SIWZ, treść oferty wykonawcy jest sprzeczna. W przywołanym piśmie;
„Zamawiający informuje, iż odrzuca ofertę wykonawcy NRR Grupa POLDIM Sp. z o.o.,
Sieradza 190, 33-240
Żabno na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych (tj. Dz.U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z § 2 ust 5 projektu umowy (załącznik nr 3 do SIWZ),
wyk
onawca zobowiązany jest zmagazynować w zadaszonym magazynie, zlokalizowanym w
odległości nie większej niż 60 km od siedziby Zamawiającego 1 500 ton soli drogowej luzem
z antyzbrylaczem do zimowego utrzymania dróg stanowiącej przedmiot zamówienia do
wykorzy
stania przez Zamawiającego w sytuacji awaryjnej. Ww. wykonawca w treści złożonych
wyjaśnień z dnia 21.02.2019 r. zaoferował zmagazynowanie ww. ilości soli w magazynie
zlokalizowanym w odległości większej niż 60 km od siedziby Zamawiającego, o której mowa
w
treści SIWZ:
•
tytule postępowania nadanym przez Zamawiającego,
•
w pkt. 1, pkt. 3, pkt. 14.2 SIWZ,
•
komparycji projektu umowy (załącznik nr 3 do SIWZ), § 1 umowy,
•
§2 ust 10 projektu umowy (załącznik nr 3 do SIWZ)
Mając powyższe na uwadze Zamawiający odrzuca ofertę ww. wykonawcy, gdyż jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
Odwołujący wskazał, że sięgając do wskazanych powyżej punktów:
tytuł postępowania nadany przez Zamawiającego - „Zakup wraz z dostawą do siedziby
Zamawiającego 3500 ton soli drogowej luzem z antyzbrylaczem do zimowego
utrzymania dróg dla MPO Sp. z o.o. w Krakowie” - odwołanie do siedziby
Zamawiającego miasto Kraków;
pkt 1 SIWZ -
Nazwa oraz adres Zamawiającego, - w ogóle nie ma odwołania do
siedziby
Zamawiającego;
pkt 3 SIWZ -
Miejsce dostawy przedmiotu zamówienia - Zamawiający sam rozróżnia
siedzibę od miejsca dostawy;
pkt 14.2 SIWZ -
Cenę oferty (podaną w złotych polskich) stanowi całkowity koszt
zakupu i dostawy do siedziby Zamawiającego 3 500 ton soli drogowej (...) - znów
odwo
łanie do siedziby Zamawiającego;
komparycji projektu umowy (załącznik nr 3 do SIWZ), § 1 umowy - Przedmiotem
umowy jest zakup wraz z dostawą do siedziby Zamawiającego 3 500 ton soli drogowej
luzem (...) -
znów odwołanie do siedziby Zamawiającego - art. 41 k.c. - siedzibą osoby
prawnej jest miejscowość;
§ 2 ust 10 projektu umowy (załącznik nr 3 do SIWZ) - Dostawa Przedmiotu Umowy do
siedziby Zamawiającego, Zbiornik do magazynowania soli drogowej MPO Sp. z o.o.,
ul. Nowohucka 1, 31-
580 Kraków (...) - skoro dla Zamawiającego siedziba jest tożsama
z adresem zakładu to po co w ogóle podają adres zlokalizowania zbiornika.
W ocenie Odwołującego z nieznanych dla niego przyczyn, naruszając przy tym zapisy Pzp,
Zamawiający próbuje przekonywać, iż ustawowa definicja „siedziby” nie ma zastosowania do
postępowania przetargowego prowadzonego przez Zamawiającego. Skoro jednak
Zamawiający chciał, aby baza składowa była zlokalizowana w odległości nie większej niż 60
km od posiadanego przez
Zamawiającego zbiornika do magazynowania to przecież mógł to
zapisać w SIWZ. Co więcej w SIWZ Zamawiający posługuje się definicją „Miejsca dostawy
przedmiotu zamówienia”.
Ponadto, w ocenie Odwołującego wymóg zlokalizowania bazy w odległości 60 km od siedziby
Zamawiającego, też nie wiadomo czym jest uwarunkowany, skoro zapisy umowy odwołują się
do dostaw w czasie 48 czy 72 godzina przy takim czasie dostawy praktycznie z każdego
dowolnego miejsca w Polsce można wykonać transport na dowolne inne miejsce w kraju.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wyrazem zachowania zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest m.in. precyzyjne i
niebudzące wątpliwości sporządzenie specyfikacji. Odwołujący wskazał na orzeczenie o sygn.
KIO/UZP 48/09.
Odwołujący podkreślił, iż powyżej przytoczone orzeczenia odwołują się do nieprecyzyjnych
zapisów w SIWZ a przecież w niniejszej sprawie mamy sytuację jeszcze bardzie oczywistą,
gdzie użycie zwrotu „siedziba” jest określone definicją ustawową zawartą w art. 41 k.c., a więc
nie może budzić żadnej wątpliwości co oznacza zwrot „siedziba Zamawiającego”.
W zakresie ostatniego z zarzutów tj. naruszenia dyspozycji art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, wedle
którego Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji odwołujący wskazuje, że w przypadku prawidłowego zastosowania
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych oferta
Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. W SIWZ Zamawiający określił, że
jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej ofe
rty będzie cena, a cena zaproponowana przez
odwołującego była ceną najniższą.
W ocenie Odwołującego kluczową kwestią jest problem postanowień w specyfikacji, które nie
w pełni odzwierciedlają intencje Zamawiającego. Jak wskazuje, w tym przedmiocie, jednolite
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający nie może wyciągać negatywnych
skutków z omyłek zaistniałych w specyfikacji, a także ogłoszeniu. Odwołujący wskazał, że
postępowanie prowadzone w ramach zamówień publicznych powinno zmierzać do wyboru
najkorzystniejszej oferty,
a nie służyć do wykluczenia ofert z błahych, nieistotnych powodów,
W niniejszym przypadku należy również wskazać na znaczącą różnice cenową pomiędzy
oferentami uczestniczącymi w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Zaoferowane
bowiem przez Odwołującego ceny brutto na cały zakres zamówienia wynosi 1.048.267,50 zł.
Tymczasem oferta Kopalni Soli „Kłodawa” S.A. opiewa na kwotę 1.097.775,00 PLN. Różnica
wynosi zatem aż: 49.507,50 PLN.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia
przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) protokół postępowania
przetargowego n
a okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (iii) ofertę Odwołującego
oraz wykonawcy Kopalnia Soli „Kłodawa” S.A. (dalej „Przystępujący”) na okoliczność
ustalenia ich
treści; (iv) wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 19 lutego 2019 r. oraz
wyjaśnienia Odwołującego z dnia 21 lutego 2019 r. na okoliczność ustalenia ich treści. Izb
wzięła również pod uwagę odpowiedź na odwołanie złożoną przez Zamawiającego podczas
posiedzenia z udziałem stron oraz stanowiska zaprezentowane podczas rozprawy.
Na podstawie
powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup wraz z dostawą do siedziby Zamawiającego
3500 ton soli drogowej luzem z antyzbrylaczem do zimowego utrzymania dróg dla MPO Sp. z
o.o. w
Krakowie.”
Izba ustaliła, że w Rozdziale 3 SIWZ, Zamawiający wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został zamieszony w załączniku nr 1 do SIWZ. W jego treści Zamawiający
zamieścił wymagania dotyczące parametrów technicznych oraz wymagań dotyczących
pojazdów z pomocą których wykonawca będzie realizował zamówienie.
W Rozdziale 6 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający
wskazał m.in., iż „O udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego mogą ubiegać się
Wykonawcy,
którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, posiadają
zdolność techniczna lub zawodową tj.: wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej
jedną dostawę soli drogowej na łączną ilość 3 500 ton wykonaną na rzecz jednego
Zamawiającego w ramach jednej umowy.” Na potwierdzenie spełnienia warunku zapisanego
w powołanym wyżej pkt 6 SIWZ Wykonawca powinien załączyć do oferty oświadczenie, iż
wykonał dostawy wskazane w treści pkt 6 SIWZ, a następnie w sytuacji, kiedy Wykonawca
złożył ofertę oceniona najwyżej na potwierdzenie posiadania zdolności technicznych i
zawodowych dowody potwierdzające, iż dostawy wymienione w oświadczeniu zostały lub są
wykonywane należycie.
W załączniku nr 3 do SIWZ Zamawiający zawarł wzór umowy. Zgodnie z § 2 ust 5 projektu
umowy
wykonawca zobowiązany jest zmagazynować w zadaszonym magazynie,
zlokalizowanym w odległości nie większej niż 60 km od siedziby Zamawiającego 1 500 ton soli
drogowej luzem z antyzbrylaczem do zimowego utrzymania dróg stanowiącej przedmiot
zamówienia do wykorzystania przez Zamawiającego w sytuacji awaryjnej.
Izba ustaliła, iż postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Ofertą Odwołującego, który za
realizację zamówienia zaoferował cenę brutto 1.048.267,50 zł. oraz Przystępujący, którego
oferta opiewa na kwotę 1.097.775,00 PLN.
Izba ustalił, iż Zamawiający pismem z dnia 19 lutego 2019 r. wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie lokalizacji bazy w celu spełnienia
zapisu zawartego w §2 ust. 5 projektu umowy. Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 lutego 2019
r. Odwołujący złożył wyjaśnienia.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 1 marca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach postępowania przetargowego. Oferta Przystępującego została uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwo
łującego Zamawiający powołał się na
§2 ust. 5 projektu umowy i wskazał, że baza Odwołującego do przechowywania soli nie spełnia
wymagania wskazanego w §2 ust. 5 projektu umowy.
I
zba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący
jako wykonawca, którego oferta, w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza
spełnia
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj.
ma interes w uzyskaniu zam
ówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu
zamówienia.
Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnianie. W ocenie Izby w okolicznościach
faktycznych rozpozna
wanej sprawy Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym
przepisem, Zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może
polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do
treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art.
89 ust.1 pkt 2 Pz
p musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega,
czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi
i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. O
niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ.
W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający przygotował szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia (dalej „OPZ”), który stanowił załącznik nr 1 do SIWZ. W załączniku tym
Zamawiający zawarł szereg wymagań dotyczących parametrów technicznych soli drogowej
stanowiącej przedmiot zamówienia. Określił również wymagania dotyczące pojazdów, z
pomocą których wykonawca będzie dostarczał przedmiot zamówienia. Podkreślić w tym
miejscu należy, że w OPZ Zamawiający nie sprecyzował żadnych wymagań dotyczących
odległości zadaszonego magazynu do przechowywania soli od siedziby Zamawiającego.
Takiego
wymagań nie sposób również odnaleźć w opisie warunków udziału w postępowaniu
zawartych w SIWZ.
Zamawiający wymagał wyłącznie wykazaniem się przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia doświadczeniem w realizacji co najmniej jednej
dostawy soli drogowej na łączną ilość 3 500 ton wykonaną na rzecz jednego zamawiającego
w ramach jednej umowy. Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert posiadania przez
wykonawców zadaszonego magazynu zlokalizowanego nie więcej niż 60 km od siedziby
Zamawiającego.
Wskazać w tym miejscu należy na art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że
zamawiający zobowiązany jest podać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne
dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Ustawa Prawo zamówień publicznych przyznaje więc zamawiającym
możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości
wykonawców. Nie oznacza to jednak, iż obowiązki czy wymagania Zamawiającego zawarte
we wzorze umowy muszą być spełnione przez wykonawców na etapie składania ofert. Takie
założenie byłoby nieracjonalne i wymuszałoby niejednokrotnie na wykonawcach
zaangażowania znacznych środków finansowych na etapie składania oferty, bez pewności
uzyskania zamówienia. Stąd też zadaniem Zamawiającego jest określenie w SIWZ warunków
udziału w postępowaniu, które wykonawca musi spełnić na etapie składania oferty.
Jednocześnie Zamawiający ma możliwość poinformowania wykonawców poprzez załączenie
do SIWZ wzoru umowy jakie szczegółowe warunki realizacji zamówienia będą wymagane od
wykonawcy po podpisa
niu umowy. W ocenie Izby, warunki zawarte we wzorze umowy dotyczą
etapu realizacji umowy. Jeżeli, w ocenie Zamawiającego, określone warunki realizacji
zamówienia zawarte we wzorze umowy mają być spełnione przez wykonawcę na etapie
składania ofert, to zamawiający winien w treści SIWZ w sposób jednoznaczny wskazać takie
wymagania. Podkreślić należy, że przywołany przepis art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp mówi
wyłącznie o przekazaniu wykonawcom istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do
treści zawieranej umowy, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. W ocenie Izby, z przywołanego zapisu nie sposób wywieść, jak chciałby
Zamawiający, iż na etapie składania oferty wykonawca ma spełnić wszystkie wymagania
zawarte we wzorze umowy. Przepis ten wyłącznie odnosi się to etapu zawierania umowy z
wykonawcą, nie zaś etapu składania ofert. To, iż wzór umowy stanowi część SIWZ oznacza
wyłącznie, iż składając ofertę wykonawca akceptuje i zobowiązuje się, w przypadku wyboru
jego oferty jako najkorzystniejszej, d
o zawarcia umowy na warunkach określonych we wzorze
umowy i do
realizacji zamówienia na zasadach określonych we wzorze umowy. W treści art.
36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp ustawodawca odnosi się wyłącznie do etapu zawierania umowy.
Podkreślić jeszcze raz należy, że to w gestii Zamawiającego leży, które w istotnych wymagań
zawartych we wzorze umowy zamieścić w warunkach udziału w postępowaniu
weryfikowanych
na etapie składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie
określił w SIWZ w warunkach udziału w postępowaniu wymogu dotyczącego odległości
zadaszonego magazynu od siedziby Zamawiającego. Wymaganie to zostało wyłącznie
zawarte
we wzorze umowy i jego weryfikacja będzie następować na etapie podpisania i
realizacji umowy.
W ocenie Izby wezwanie Zamawiającego z dnia 19 lutego 2019 r. do złożenia wyjaśnień co do
lokalizacji zadaszonego magazynu do przechowywania soli było wezwaniem przedwczesnym
i nieprawidłowym. Zamawiającego w treści wezwania odwołuje się do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Jednakże, jak Izba wskazała powyżej, jedyny
warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego
postępowania przetargowego dotyczył wykonania co najmniej jednej dostawy soli drogowej na
łączną ilość 3 500 ton. Innych warunków udziału w postępowaniu Zamawiający nie zawarł w
treści SIWZ. Tym samy, badania przez Zamawiającego czy wykonawca spełnia określone
wymagania, które nie zostały ujęte w warunkach udziału w postępowaniu Izba uznała za
nieprawidłowe.
Mając na uwadze powyższe rozstrzygniecie Izby, bez znaczenia na obecnym etapie
postępowania uznać należy rozważania dotyczące pojęcia „siedziby” Zamawiającego i
sposobu obliczenia wymaganej odległości zadaszonego magazynu od siedziby
Zamawiającego. Na marginesie Izba wskazuje jednakże, że wymaganie co do lokalizacji
zadaszonego magazyny zostało zawarte w §2 ust 4 wzoru umowy i właśnie w tym wzorze
umowy,
w jej komparycji określona jest siedziba Zamawiającego w sposób jasny i niebudzący
wątpliwości.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Dokonał bowiem odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, iż w treści warunków udziału
w postępowaniu nie określił wymagania dotyczącego lokalizacji zadaszonego magazynu do
przechowywania soli.
Tym samym za zasadne Izba nakazała unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 366/19 z dnia 2019-03-22
