rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-25
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-25
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 392/19
KIO 392/19
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 22 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawcę ERBUD
Operations Sp. z o.o., Jasionka 942, 36-002 Jasionka
w postępowaniu prowadzonym
przez
Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie, ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin
przy udziale wykonawcy
Konsorcjum: TEXOM Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców),
AJ PROFIBUD Sp. z o.o., z siedzibą pełnomocnika al. Pokoju 1, 31-548 Kraków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawcę ERBUD
Operations Sp. z o.o., Jasionka 942, 36-002 Jasionka
w postępowaniu prowadzonym
przez
Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie, ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin
przy udziale wykonawcy
Konsorcjum: TEXOM Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców),
AJ PROFIBUD Sp. z o.o., z siedzibą pełnomocnika al. Pokoju 1, 31-548 Kraków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwo
łanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę ERBUD Operations Sp. z o.o. z
siedzibą w Jasionce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 392/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie prowadzi w trybie przetargu
n
ieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane
polegające na budowie garażu wraz z częścią obsługową dla KTO w m. Rzeszów, ul.
Dąbrowskiego 22 oraz uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, nr sprawy
4.002/19/PN/WB (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 stycznia 2019 r., numer ogłoszenia 507585-N-
2019 .
Odwołujący: ERBUD OPERATIONS Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka wniósł
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań
Zamawiającego w postępowaniu, tj. od zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum
firm: TEXOM Sp. z o.o., Al. Pokoju 1, 31-
548 Kraków oraz AJ Profibud Sp. z o.o. Sp. k.,
Chmielnik 277B, 36-
016 Chmielnik (dalej łącznie jako: „Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD")
w postępowaniu.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia zarzuty zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD z uwagi na niewniesienie
wadium lub wniesienie go w sposób nieprawidłowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
1.
unieważnił czynność wyboru oferty Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD jako
najkorzystniejszej;
2. dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego oraz Konsorcjum
TEXOM/AJ PROFIBUD;
3. dokonał czynności odrzucenia oferty Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD z uwagi na
niewniesienie wadium lub wniesienie go w sposób nieprawidłowy.
Odwołujący w dniu 26 lutego 2019 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną (e-
mail) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Niniejsze odwołanie jest wnoszone w
dniu 4 marca 2019 r. K
opia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu przed
upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego
treścią przed upływem tego terminu.
Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości
zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w takim postępowaniu
odwołanie przysługuje wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z
orzecznictwem KIO jak i uchwałą Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP
58/17, dotyczącą problematyki wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, nie ma wątpliwości,
że odwołanie uznać należy za dopuszczalne. W ww. uchwale w odpowiedzi na zapytanie
prawne:
„Czy w pojęciu "wybór najkorzystniejszej oferty" z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164, z późń. zm.)
mieści się prawo wniesienia odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, którego
wadliwość polega na zaniechaniu odrzucenia oferty podlegającej odrzuceniu?" Sąd
Najwyższy
udzielił
następującej
odpowiedzi:
„Zarzuty
odwołania
od
wyboru
najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art.180 ust 2 pkt 6 ustawy Pzp mogą obejmować
także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez
zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu."
Identyczne stanowisko Sąd Najwyższy wyraził w uchwale z dnia 17 listopada 2017 r. sygn.
akt III CZP 56/17.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
1.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TEXOM/AJ
PROFIBUD z uwagi na niewniesienie wadium lub wniesie go w sposób nieprawidłowy
a)
Wadium wystawione jedynie na rzecz jednego członka konsorcjum
Zamawiający w Rozdziale XVI SIWZ wymagał wniesienia wadium w wysokości 117 350,00
zł. Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD do złożonej przez siebie oferty załączyło dwie
gwarancję ubezpieczeniowe zapłaty wadium:
•
Gwarancję ubezpieczeniową nr 02GG26/0385/19/0002 wystawioną na zlecenie AJ
PROFIBUD Sp. z o.o. Sp. k. w związku z udziałem w postępowaniu przez Konsorcjum
TEXOM oraz
•
Gwarancję ubezpieczeniową nr 908573215631 wystawioną na zlecenie TEXOM.
Po pierwsze wskazać należy, że w treści gwarancji TEXOM/AJ PROFIBUD jako
zleceniodawcę wskazano jedynie TEXOM/AJ PROFIBUD i brak jest jakiejkolwiek informacji
aby podmiot ten zamierzał ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie z innym
wykonawcą. Powyższe sprzeczne jest z treścią gwarancji wadialnej wystawionej na zlecenie
drugiego z konsorcjantów, gdzie jako wykonawcę wskazano Konsorcjum TEXOM/AJ
PROFIBUD. Tym samym przedłożone zabezpieczenie wystawiona na zlecenie TEXOM/AJ
PROFIBUD dotyczyć będzie tylko i wyłącznie jednego z konsorcjantów.
Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1417/17: „W
przypadku udziału w konsorcjum okoliczności, na skutek których może powstać obowiązek
zapłaty sumy gwarancyjnej mogą dotyczyć każdego z członków konsorcjum.
Wspomnieć tylko należy, że każdy z członków konsorcjum jest zobowiązany do złożenia
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 w postaci dokumentu JEDZ, a brak jego
złożenia na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy, skutkuje koniecznością wystąpienia Zamawiającego z roszczeniem o
zapłatę wadium. W konsekwencji, jeżeli zakres podmiotowy udzielonej gwarancji obejmuje
tylko jednego spośród wykonawców wspólnie składających ofertę, zamawiający nie może
być pewny, czy gwarant nie odmówi wypłaty wadium, jeżeli zaistnienie przesłanek
zatrzymania wadium związane było z okolicznościami dotyczącymi innego wykonawcy niż
podmiot oznaczony w liście gwarancyjnym. Innymi słowy, jeżeli odmowa podpisania lub
niemożność zawarcia umowy, niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, nieuzupełnienie wymaganych dokumentów lub oświadczeń albo
niewyrażenie zgody na poprawienie omyłki wynikły z przyczyn dotyczących wykonawcy
wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia z wykonawca wymienionym w liście
gwarancyjnym, gwarant może uznać, że wykracza to poza zakres zobowiązań, które na
siebie przyjął względem beneficjenta. Niezasadnym w tym względzie jest odwoływanie się do
solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Solidarna odpowiedzialność powstaje bowiem dopiero z związku z wniesieniem
zabezpieczenia należytego wykonania umowy i odpowiedzialnością za wykonanie umowy.",
Podkreślenia wymaga także fakt, ze gwarancje wadialne posiadają różną treść, dotyczą
także różnych okresów ważności oraz nakładają rożne terminy i zasady wypłaty. W
przypadku konieczności wypłaty, Zamawiający naraża się na ryzyko ograniczenia swoich
praw z tytułu wadialnego zabezpieczenia. Ubezpieczyciel działając jedynie na zlecenie
TEXOM będzie miał możliwość bronić się, ze jego odpowiedzialność dotyczy tylko
obowiązków związanych z TEXOM.
b)
Nieważność gwarancji ubezpieczeniowej
Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 806 §1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp,
gwarancja wystawiona na rzecz jednego tylko członka konsorcjum winna zostać uznana jako
niew
ażna bowiem nie może dojść do sytuacji w niej wymienionych, tj. np. wyboru oferty
wykonawcy TEXOM, bowiem nie bierze on udziału w Postępowaniu samodzielnie.
c)
Brak umocowania agenta do wystawienia gwarancji wadialnej na rzecz TEXOM/AJ
PROFIBUD
W ocenie O
dwołującego Zamawiający w żaden sposób nie potwierdził, że wystawca
gwarancji wadialnej, tj. p. P.Z.
był upoważniony do wydania gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium wystawionej na zlecenie TEXOM/AJ PROFIBUD. Powyższe powinno być
ocenione zarówno pod kątem posiadanego pełnomocnictwa jak i Ogólnych Warunków
Ubezpieczenia. W ocenie Odwołującego osoba podpisująca gwarancję ubezpieczeniową nie
miała umocowania do działania na rzecz TUiR WARTA S.A. w związku z czym wniesiona
przez TEXOM gwarancja jest nieważna, a co najmniej nieprawidłowa.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że gwarancja zapłaty wadium wystawiona tylko
i wyłącznie na jednego członka konsorcjum nie zabezpiecza oferty w sposób prawidłowy i
zastosowanie znajdzie w tym zakresie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, wnosi, jak na wstępie.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy pzp z
uwagi na nieprzesłanie mu kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy tj. w terminie
umożliwiającym zapoznanie się z treścią przed upływem terminu do wniesienia odwołania,
nieprzesłanie kopii odwołania w całości tj. bez załączników.
Jako kolejną podstawę odrzucenia odwołania wskazano art. 189 ust. 2 pkt 6 pzp wskazując
że odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 pzp.
Uzasadniając wnioski powyższe zamawiający wskazał, że otrzymał kopię odwołania dnia 4
marca o godz. 22:04 po godzinach urzędowania, opisanych w postanowieniach w siwz tj.
7:00
– 15:00. Z uwagi na warunki funkcjonowania zamawiającego, w tym zasady
bezpieczeństwa cybernetycznego zapoznanie się z treścią przesyłki było możliwe dopiero w
dniu następnym tj, po upływie terminu do wniesienia odwołania. Zamawiający potwierdził
nadto, że nie otrzymał załączników do odwołania.
Zauważył, że odwołanie w postępowaniu, z uwagi na wartość zamówienia, mogło być
wniesione wyłącznie od czynności wyboru oferty dokonanego niezgodnie z kryteriami oceny
ofert określonymi w siwz, a nie od zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy lub
zaniechania odrzucenia oferty.
Zamawiający wskazał także na braki formalne odwołania, w którym nie podano numeru
telefonu zamawiającego i odwołującego oraz brak jest wskazania jednoznacznych
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów
na poparcie przytoczonych okoliczności, w tym przez brak wskazania dokumentu, który
zdaniem odwołującego jest wystawiony nieprawidłowo oraz nie zawiera umocowania do
wystawienia gwarancji, co uniemożliwia zidentyfikowanie tego dokumentu.
W razie nie podzielenia powyższego stanowiska zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
z uwagi na jego bezzasadność.
Podniósł brak wskazania przez odwołującego interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
pzp, w szczególności brak wykazania w odwołaniu szkody, jaką może ponieść odwołujący.
W zakresie wadium wystawionego na jednego członka konsorcjum zamawiający wskazał na
wymogi ogłoszenia i siwz dotyczące wadium wymaganego w wysokości 117 350 zł.
Do oferty konsorcjum przystępującego załączono dwa oryginały gwarancji ubezpieczeniowej
na łączną kwotą zgodnie z wymogami tj.
1/ gwarancja ubezpieczeniowa nr 02GG26/0385/19/0002 wystawiona na zlecenie AJ
PROFIBUD sp. z o.o. sp. k. oraz
2/ gwarancja ubezpieczeniowa nr 908573215631 wystawiona na zlecenie TEXOM sp. z o.o.
W ocenie zamawiającego gwarancje zawierały wszystkie przesłanki zatrzymania wadium, o
których mowa w art. 46 ustawy pzp, jak również warunki formalne określone w R. XVI pkt 4
siwz.
Zamawiający wskazuje, że w zakresie wadium nie wprowadzał żadnych ograniczeń, w
szczególności nie wymagał, aby w treści gwarancji przetargowej wskazani byli wszyscy
konsorcjanci. W pkt XVI.5 siwz stwierdzono, ze w przypadku składania oferty wspólnej,
wadium wniesione przez jednego z wykonawców uważa się za wniesione prawidłowo.
Wskazał także, ze zgodnie z art. 23 pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zatem obowiązki
wykonawcy dotyczyć będą wszystkich wykonawców.
Na poparcie stanowiska o p
rawidłowym wniesieniu wadium wskazał na wyrok SO w
Warszawie z 14 października 2015 r. XXII Ga 1313/15, zgodnie z którym „gwarancja
bankowa wystawiona na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, nawet bez wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu istnienia
konsorcjum i wielości wykonawców składających razem ofertę, spełnia wymogi ustawowe i
nie stanowi powodu, dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Poznaniu w
wyroku z dnia 12 maja 2006 r. II CA 489/06.
Zamawiający stwierdził, że w przypadku, gdy którykolwiek członek konsorcjum spowoduje
okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp, to
skutki tego działania rozciągają się na wszystkich jego członków. Przedmiotem obowiązków,
których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium są świadczenia niepodzielne. Ubieganie
się o udzielenie zamówienia przez konsorcjum jest równoznaczne z zaciągnięciem
zobowiązania w rozumieniu art. 370 kc, powodującym powstanie solidarnej
odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Odpowiedzialność odnosi się także do obowiązku podpisania umowy oraz
pokrycia szkody (
utraty wadium) w przypadku jej niepodpisania z przyczyn dotyczących
uczestnika oferty wspólnej, który nie był podmiotem wnoszącym wadium.
Jako nie mające znaczenia uznał zarzut dotyczący rożnej treści, okresów, terminów i zasad
wypłaty w dokumentach gwarancyjnych wobec faktu, że postanowienia te były zgodne z
siwz.
Podkreślił, że nie naruszył przepisów ustawy pzp, a zarzut naruszenia przepisów innych
ustawy w tym art. 806 kc nie może prowadzić do odmiennego wniosku w szczególności co
do nieważności gwarancji ubezpieczeniowej.
Zamawiający wskazał na uchwałę SN w składzie siedmiu sędziów z 16 kwietnia 1993 r. (III
CZP 16/93) zgodnie z którą, „Bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami
„nieodwołalnie”, „bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” nie może skutecznie powołać
się w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty – na zarzuty
wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została wystawiona.
Zatem gwarancje wadialne opatrzone takimi klauzulami
– a w niniejszym stanie faktycznym
zamawiający takie gwarancje posiada – tworzą abstrakcyjne zobowiązanie gwaranta wobec
beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących gwaranta z wykonawcą
oraz wykonawcę z beneficjentem (zamawiającym). Gwarant nie może zatem przedstawić
beneficjentowi zarzutów wynikających ze stosunku podstawowego jak jest zawarta na
okoliczność udzielenia gwarancji umowa. W swej istocie bowiem taka gwarancja jest umową
samodzielną nieakcesoryjną i abstrakcyjną.
Odnosząc się do zarzutów braku umocowania agenta do wystawienia gwarancji wadialnej,
zamawiający zauważa brak wymogów w tym zakresie zawartych w ustawie pzp lub siwz.
Wskazał także na domniemanie z art. 97 kc co do skuteczności czynności prawnych.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło przystąpienie
konsorcjum, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Przystępujący wniósł o
odrzucenie odwołania jako spóźnionego, ewentualnie oddalenie w całości z uwagi na jego
bezzasadność.
Wskazał na przepisy 182 ust. 1 pkt 2 i 180 ust. 5 pzp. Zarzucił, że odwołanie wniesiono po
terminie, gdyż brak jest dowodów na to, że odwołanie wniesiono w terminie z art. 182 ust. 1
pkt 2 ustawy pzp. Dodatkowo zauważył, że nie dochowano terminu do przesłania
zamawiającemu kopii odwołania. Z prezentaty, którą została opatrzona korespondencja
zawierająca odwołanie wynika data 5.03.2019 r., co oznacza przekroczenie terminu.
Następnie przystępujący stwierdził, że wbrew twierdzeniom odwołania wadium zostało
wniesione i zostało to dokonane w sposób zgodny z przepisami ustawy pzp. Przystępujący
dokonali tego wnosząc ważną i zgodną z postanowieniami siwz ubezpieczeniową gwarancję
zapłaty wadium nr 02GG26/0385/19/0002 wystawioną przez InterRisk Towarzystwo
Ubezpiecze
ń S.A. Vienna Insurance Group w Warszawie.
Przystępujący podkreśla, że zgodnie z najnowszym orzecznictwem gwarancja wadialna
wystawiona po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stanowi skuteczne zabezpieczenie
oferty wspólnej i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu. W
wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17, wskazano, że „jeżeli wadium
wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji
decyduje
– jak wyjaśniono – treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika
(zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia
zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców
u
biegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny
uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5
ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna
mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust.
5 pkt 3). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza
ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy określenie to obejmuje sytuacje, w
których przyczyna uzasadniające zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w
zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony
również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga
rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamiane z
pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności
złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny
aktualizuj
ące zobowiązanie gwaranta – także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca
zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji
– a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty.”
Zacytowane w odwołaniu orzeczenie KIO jest nieaktualne i zostało wydane na innym stanie
faktycznym, który nie ma żadnego przełożenia na ocenę ważności wniesienia przez
przystępujących wadium, a przede wszystkim nie potwierdza zarzutów odwołującego w tym
zakresie.
Gwarancja ubezpieczeniowa przedłożona przez przystępujących w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego spełnia wszystkie wskazane wyżej przesłanki i obejmuje
wszystkie sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w
niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Ponadto bezpośrednio
w treści odnosi się do faktu, że o udzielenie zamówienia ubiegają się obaj przystępujący jako
konsorcjum firm.
Odwołujący uzupełnił argumentację zawartą w odwołaniu w piśmie złożonym do akt
postępowania. W szczególności, za wyrokiem SN z 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17
podkreślił znaczenie treści dokumentu wadialnego, w tym potrzeby rozważenia, w świetle
czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki
ubezpieczeniowej)
– czy określenie „z przyczyn leżących po jego stronie” (art. 46 ust. 4a i
ust. 5 pkt 3 pzp) obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium
tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże
wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej
mówią, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być
utożsamione z pojęciem „za które odpowiada”.
Odwołujący wskazał, że w wyniku powyższego wskazania Sądu Najwyższego Sąd
Okręgowy w Gdańsku dnia 27 lutego 2019 r. wydał wyrok XII Ga 555/18, w którym uznał, że
przesłanki jw. nie powinny być utożsamiane.
W trakcie posiedzenia i rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia:
Odwołujący wyjaśnił, że zarzuty odwołania dotyczą gwarancji ubezpieczeniowej opiewającej
na kwotę 50000 zł wystawionej na wniosek wykonawcy TEXOM dnia 11 lutego 2019 r.
Odnosząc się do stanowiska przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie wskazał na
argumenty własne w złożonym piśmie, w szczególności powołany wyrok SN z dnia 15 lutego
2018 r.
, w którym podkreślono znaczenie treści gwarancji i jej literalnej wykładni.
Przypomniał treść dokumentu gwarancyjnego, w szczególności pkt 4.1c, gdzie określono
przesłankę zaistnienia roszczenia w sytuacji gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publiczne
go stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zauważył, że w
tym punkcie nie odwołano się do przepisów PZP. Przypomniał treść wyroku SO w Gdańsku
wskazanego w złożonym piśmie. Stwierdził, że rozstrzygające znaczenie dla skuteczności
wad
ium ma treść złożonej gwarancji, co potwierdził SN w wyroku. Nie kwestionuje przy tym
dopuszczalności wniesienia wadium przez jednego spośród wykonawców. W tej sytuacji
jednak podstawowe znaczenie ma treść gwarancji. Stwierdził, że zamawiający nie powinien
dokonywać wykładni treści gwarancji poza analizą zawartych w dokumencie sformułowań i
nie ma podstaw do powoływania w tym przedmiocie art. 23 PZP. W treści dokumentu
wymieniono wprost jeden podmiot i przesłanki dotyczące tego podmiotu. Na poparcie
stanowi
ska powołał orzeczenia KIO 1659/09, KIO 2273/10, a także SN III CSK 25/06 i SA w
Poznaniu I ACA 761/05.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał stanowisko zawarte w złożonej
odpowiedzi, zarówno co do zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, jak i jego
oddalenia.
Wskazał na brak interesu odwołującego w rozumieniu art. 179 PZP. Stwierdził, że
prowadząc postępowanie nie naruszył żadnego przepisu prawa. Wskazał, że w SIWZ w pkt
XVI określa warunki dla wadium, w szczególności 4 i 5, gdzie ustalono, iż wadium wniesione
przez jednego wykonawcę w przypadku składania oferty wspólnej uważa się za wniesione
prawidłowo. Stwierdził, iż treść spornego dokumentu gwarancyjnego prawidłowo wymienia
przesłanki realizacji gwarancji zgodnie z przepisami PZP. Zauważył, że odwołujący określił
wadliwie zarzuty i argumentację odwołania nie wskazując precyzyjnie, jakiego dokumentu
one dotyczą, co może rodzić ryzyko doprowadzenia do orzeczenia niezgodnie i ponad
żądanie. Stwierdził, iż obydwa dokumenty gwarancyjne łącznie zabezpieczają interesy
zamawiającego, tak co do kwoty, jak i terminu ważności. Stwierdził, że świadczenie
konsorcjum jest niepodzielne i w razie zajścia przesłanki zatrzymania wadium z przyczyn
leżących po stronie któregokolwiek członka, roszczenie podlega realizacji. Przypomniał treść
przepisu art. 23 PZP wskazując na rozumienie pojęcia wykonawcy w sytuacji wspólnego
ubiegania się o zamówienie w postępowaniu, wskazuje przy tym na określenie „z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy” jako rozumiane zgodnie z przepisem. Stwierdził, iż ocena
fragmentu treści ogólnych warunków umów TU Warta S.A. dokonana przez odwołującego w
piśmie procesowym nie ma znaczenia w sprawie. Podtrzymał stwierdzenie, iż dokument
gwarancyjny zabezpiecza interesy zamawiającego, jest zgodny z SIWZ, zapewnia
bezwarunkową i nieodwracalną realizację w razie zajścia opisanych przesłanek. Podkreślił
poprawność złożonych dokumentów wadialnych tak w świetle wymogów PZP, jak i treści
SIWZ.
Przystępujący podkreślił znaczenie odpowiedzialności solidarnej wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zauważył, że złożenie oferty wspólnej jest jedną
czynnością, a obowiązki wykonawców mają charakter niepodzielny. Za uchybienie każdego
z wykonawców odpowiadają wszyscy. Dotyczy to także zdarzeń przewidzianych w art. 46
PZP. Na poparcie argumentacji wskazał także na stanowisko prezesa UZP zamieszczone na
stronie internetowej. Podkreślił znaczenie relacji między zamawiającym jako beneficjentem,
a gwarantem i zauważył, że stosunek miedzy wykonawcą – wnioskodawcą udzielenia
gwarancji, a ubezpieczycielem ma charakter wewnętrzny. Przypomniał treść SIWZ w
zakresie dotyczącym wadium.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika
postępowania, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z
uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego
przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, w szczególności
wskazanych przez zamawiającego i przystępującego do postępowania odwoławczego.
Niesporne jest, że zamawiający otrzymał kopię odwołania w ostatnim dniu terminu
przewidzianego na wniesienie odwołania w godzinach wieczornych tj. w czasie po godzinach
urzędowania zamawiającego, co spowodowało, że faktycznie z treścią odwołania na
podstawie otrzymanej kopii zapoznał się dnia następnego wraz z początkiem godzin
urzędowania, które były stronom znane na podstawie zapisów siwz. W ocenie Izby
odwołujący nie uchybił terminowi na przekazanie kopii odwołania, zważywszy, że termin ten
liczony jest w dniach i nie został przekroczony. Ponadto, wobec zachowania formy
przesłania z użyciem środków komunikacji elektronicznej skuteczne prawnie jest
domniemanie przewidziane w art. 180 ust. 5 zdanie 2 o możności zapoznania się przez
zamawiającego z treścią odwołania w momencie doręczenia kopii. Należy nadto stwierdzić,
że pojęcie kopii odwołania odnosić należy do merytorycznej treści odwołania, dokument
tożsamy z oryginałem co do treści, mimo iż nie zawiera załączników w postaci potwierdzenia
uiszczenia wpis, pełnomocnictw, dokumentów rejestrowych nie pozbawia go waloru kopii
odwołania, o jakiej mowa w art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy pzp.
Nie zachodzi również w sprawie przesłanka odrzucenia odwołania oparta na art. 189 ust. 2
pkt 6 pzp przez wskazanie,
że odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180
ust. 2 pzp.
W tym zakresie skład orzekający w pełni przyznaje rację odwołującemu, który zasadnie
wskazał, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w takim postępowaniu odwołanie
przysługuje wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z orzecznictwem KIO
jak i uchwałą Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17, dotyczącą
problematyki wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, nie ma wątpliwości, że odwołanie
uznać należy za dopuszczalne. W uchwale Sądu w odpowiedzi na zapytanie prawne: „Czy
w pojęciu "wybór najkorzystniejszej oferty" z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164, z późń. zm.) mieści się
prawo wniesienia odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, którego wadliwość polega
na zaniechaniu odrzucenia oferty podlega
jącej odrzuceniu?" Sąd Najwyższy udzielił
następującej odpowiedzi: „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym
mowa w art.180 ust 2 pkt 6 ustawy Pzp mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia
wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia
oferty, która powinna podlegać odrzuceniu." Identyczne stanowisko Sąd Najwyższy wyraził w
uchwale z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 56/17.
Pozostałe braki formalne odwołania wskazane przez zamawiającego nie stanowią
przeszkody do rozpatrzenia odwołania w niniejszej sprawie.
Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez
Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii
posiadania
legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej
przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z
urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej
odwołujący
ma
legitymację
do
wniesienia
odwołania
stanowiącą
przesłankę
materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Jest oczywiste, że niemożność
uzyskania zamówienia wskutek udzielenia go konkurentowi prowadzić do realnej szkody po
stronie wykon
awcy, który nie będzie realizował umowy na przewidywanych korzystnych dla
siebie warunkach.
W wyniku sprecyzowania
przez odwołującego w trakcie posiedzenia i rozprawy skład
orzekający stwierdza, że źródłem zarzutów odwołania jest treść ubezpieczeniowej gwarancji
przetargowej z dnia 11 lutego 2019 r.
, w której jako Beneficjent wskazany jest zamawiający,
wykonawca
– TEXOM z siedzibą w Krakowie, a Gwarantem TUiR WARTA S.A. z siedzibą w
Warszawie działający przez agenta ubezpieczeniowego Ubezpieczenia P.Z. na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 23-04-2018 r.
W treści dokumentu stwierdzono:
1.
Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek
Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta
przetargiem nieograniczonym
na „Budowa garażu wraz z częścią obsługową dla KTO
w m. Rzeszów, ul. Dąbrowskiego 22 oraz uzyskanie decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie” (zwanym dalej przetargiem). Zgodnie z warunkami tego przetargu
Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium.
2. Gwarant
zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w
niniejszym dokumencie, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości nieprzekraczającej
sumy gwarancyjnej 50.000 zł (słownie: xxx), stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze
pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi w okresie ważności Gwarancji.
3.
Suma gwarancyjna zmniejsza się o każdą wypłatę z tytułu niniejszej Gwarancji.
4.
Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy:
1/ wykonawca, którego oferta została wybrana:
a/ odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
b/ nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c/ zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
2/ Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a
ustawy pzp, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy pzp, pełnomocnictw lub
nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę
jako najkorzystniejszej.
5. Wyp
łata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, w
terminie ważności Gwarancji:
1/ oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie
wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4 stanowiącą podstawę
roszczenia Beneficjenta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do
działania w imieniu Beneficjenta, których podpisy na wezwaniu zostały poświadczone
notarialnie lub przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta.
2/ dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie.
6.
Niniejsza Gwarancja ważna jest od dnia 11-02-2019 do dnia 15-04-2019 (termin
ważności gwarancji)
7.
Wierzytelność z tytułu niniejszej gwarancji nie może być przedmiotem przelewu na
rzecz osoby trzeciej.
8. Do rozstrzyga
nia wszelkich sporów, jakie mogłyby wyniknąć w związku z treścią lub
realizacją niniejszej gwarancji, zastosowanie będzie miało prawo polskie, a sądem
właściwym do ich rozstrzygania będzie sąd powszechny, według przepisów o
właściwości ogólnej.
9. Adres korespondencyjny Gwaranta: TUiR WARTA S.A. oo-710 Warszawa Al. Witosa
31 (-
) stempel, pieczęć i podpis agenta.
Przytoczenie niemal w całości treści dokumentu potwierdzającego ustanowienie wadium na
rzecz zamawiającego jest w ocenie Izby uzasadnione faktem, iż dla oceny zarzutu znaczenie
kluczowe ma treść gwarancji ustalona przez gwaranta na wniosek wykonawcy, z której
należy wnioskować, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV
CSK 86/17 o skutkach prawnych. W orzeczeniu wskazano, że „jeżeli wadium wniesione
zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje treść
gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę,
oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w
gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają
się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy
wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących
po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3). Rozważenia wymaga – w świetle
czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki
ubezpieczeniowej)
– czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna
uzasadniające zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy
pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to
zan
iechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z
przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamiane z pojęciem „z przyczyn, za które
odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta
sto
sownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie
gwaranta
– także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia
formalnej przes
łanki zapłaty.”
W sprawie rozpatrywanej oceniając zarzut dotyczący skuteczności przedmiotowego wadium,
skład orzekający stwierdza, co następuje. Podstawą zarzutu odwołania i sporu stron jest
fakt, że w treści dokumentu gwarancji jako wnioskodawca wymieniony jest jeden
wykonawca.
W świetle treści dokumentu niesporne jest także określenie przedmiotu
zamówienia, kwota wadium oraz przesłanki nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty
wadium na rzecz beneficjenta na każde pierwsze pisemne żądanie, na zasadach
określonych w dokumencie. Wskazane przesłanki zapłaty odpowiadają w całości
wymienionym w przepisie art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp mimo nie powołania wprost tego
przepisu, wobec zacytowania w całości jego postanowień.
Izba zauważa, że podstawową funkcją wadium jest możliwość zaspokojenia zamawiającego
w razie ziszczenia się przesłanki wskazanej w treści dokumentu, a wynikającej z przepisów
ustawy pzp. W ocenie składu orzekającego przedstawione z ofertą wadium łączne, na które
składa się objęte sporem oraz wskazane w dokumencie nie objętym zarzutem odwołania, w
należyty sposób zabezpiecza ofertę i brak jest podstaw do odmiennego wniosku, w
szczególności formułowanej w odwołaniu tezie, iż wadium w ogóle nie zostało wniesione. W
ocenie składu orzekającego, potwierdzonej stanowiskiem Sądu Najwyższego (przywołanym
wyżej), nie jest konieczne wymienienie w dokumencie gwarancji wszystkich wykonawców,
którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. Ważny jest cel wadium, czyli
zabezpieczenie interesu zamaw
iającego, który ustala wymagania dotyczące wadium w siwz
(art. 36 ust. pkt 8 ustawy pzp).
Warto w tym miejscu zauważyć, że zamawiający
jednoznacznie wskazał w postanowieniach siwz w pkt XVII.5, iż w przypadku składania
oferty wspólnej, wadium wniesione przez jednego z Wykonawców uważa się za wniesione
prawidłowo. Powyższe postanowienie, podobnie jak i treść oświadczenia gwaranta
wymagają jednak, na co zwrócił uwagę Sąd Najwyższy stosownej wykładni treści, na
podstawie art. 65 kc. Uzasadnione i jedynie racjo
nalne jest stwierdzenie, że wadium
wskazane
w siwz jest również wadium wnoszonym wspólnie przez wykonawców niezależnie
od sposobu jego ustanowienia; wnosi się je jako element niezbędny wraz i łącznie z ofertą
wspólną. Oczywiste jest, że o tej ofercie mowa jest w dokumencie gwarancji w stwierdzeniu
o „Wykonawcy składającym ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem
nieograniczonym…” .
Również przepisy ustawy pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym, aby
wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum.
Izba podziela
także stanowisko zamawiającego, który przypomniał, iż świadczenia
obciążające wykonawców działających w konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu
o zamówienie publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o
zawarciu umowy, mają charakter świadczenia niepodzielnego i w tym zakresie znajdzie
zastosowanie art. 380 § 1 k.c.
W piśmiennictwie utrwalony jest również pogląd, że z uwagi na abstrakcyjny i samoistnych
charakter gwarancji ubezpieczyciel (gwarant)
nie może przedstawiać wierzycielowi
(beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego, a tym samym w stosunku
wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany, a nawet upoważniony, do badania
merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji.
W konsekwencji wobec jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia, podmiotu
zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który w postępowaniu złożył
ofertę - a fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie odbiera mu przymiotu oferenta
(wykonawcy) - powoduje
, że niezależnie od tego, po stronie którego z dwóch wykonawców
(
konsorcjantów) ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, gwarant będzie zobowiązany
do wypłaty kwoty zabezpieczenia uwidocznionej w dokumencie gwarancyjnym. Działania,
zaniechania czy cechy jednego wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne względem
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej
oferty oraz jej zabezpieczeń.
Potwierdzeniem
zasadności stanowiska Izby ma także znaczenie znana wieloletnia praktyka
na rynku ubezpieczeniowym, na którym wystawcy gwarancji przyjmują powszechnie, że w
przypadku,
gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona na zlecenie jednego członka
konsorcjum, a oferta jest złożona przez konsorcjum, którego jest on członkiem, to gwarancja
taka zabezpiecza ofertę złożoną wspólnie przez wykonawców działających na zasadzie art.
23 ustawy pzp. Składowi orzekającemu nie jest znany przypadek, by w analogicznej sytuacji,
w razie ziszczenia przesłanki wypłaty beneficjentowi kwoty wadium, spotkał się on z odmową
zapłaty.
Ewentualne domniemanie takiej potencjalnej odmowy wydaje si
ę być jedynie spotykane
niekiedy w orzecznictwie i piśmiennictwie, a nie praktyce rynku ubezpieczeniowego lub
bankowego.
Konkludując należy stwierdzić, że zamawiający prawidłowo dokonał czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zasadnie uznając, że oferta wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została skutecznie zabezpieczona
wadium wniesionym w postaci dwóch gwarancji ubezpieczeniowych udzielonych na zlecenie
każdego z wykonawców na łączną kwotę odpowiadającą wymogom określonym w siwz.
W takim stanie rzeczy zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów
wskazanych w odwołaniu nie znalazł potwierdzenia w toku postępowania odwoławczego.
Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
o
dwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1. oddala odwo
łanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę ERBUD Operations Sp. z o.o. z
siedzibą w Jasionce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 392/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie prowadzi w trybie przetargu
n
ieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane
polegające na budowie garażu wraz z częścią obsługową dla KTO w m. Rzeszów, ul.
Dąbrowskiego 22 oraz uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, nr sprawy
4.002/19/PN/WB (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 stycznia 2019 r., numer ogłoszenia 507585-N-
2019 .
Odwołujący: ERBUD OPERATIONS Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka wniósł
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań
Zamawiającego w postępowaniu, tj. od zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum
firm: TEXOM Sp. z o.o., Al. Pokoju 1, 31-
548 Kraków oraz AJ Profibud Sp. z o.o. Sp. k.,
Chmielnik 277B, 36-
016 Chmielnik (dalej łącznie jako: „Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD")
w postępowaniu.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia zarzuty zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD z uwagi na niewniesienie
wadium lub wniesienie go w sposób nieprawidłowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
1.
unieważnił czynność wyboru oferty Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD jako
najkorzystniejszej;
2. dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego oraz Konsorcjum
TEXOM/AJ PROFIBUD;
3. dokonał czynności odrzucenia oferty Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD z uwagi na
niewniesienie wadium lub wniesienie go w sposób nieprawidłowy.
Odwołujący w dniu 26 lutego 2019 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną (e-
mail) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Niniejsze odwołanie jest wnoszone w
dniu 4 marca 2019 r. K
opia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu przed
upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego
treścią przed upływem tego terminu.
Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości
zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w takim postępowaniu
odwołanie przysługuje wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z
orzecznictwem KIO jak i uchwałą Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP
58/17, dotyczącą problematyki wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, nie ma wątpliwości,
że odwołanie uznać należy za dopuszczalne. W ww. uchwale w odpowiedzi na zapytanie
prawne:
„Czy w pojęciu "wybór najkorzystniejszej oferty" z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164, z późń. zm.)
mieści się prawo wniesienia odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, którego
wadliwość polega na zaniechaniu odrzucenia oferty podlegającej odrzuceniu?" Sąd
Najwyższy
udzielił
następującej
odpowiedzi:
„Zarzuty
odwołania
od
wyboru
najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art.180 ust 2 pkt 6 ustawy Pzp mogą obejmować
także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez
zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu."
Identyczne stanowisko Sąd Najwyższy wyraził w uchwale z dnia 17 listopada 2017 r. sygn.
akt III CZP 56/17.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
1.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TEXOM/AJ
PROFIBUD z uwagi na niewniesienie wadium lub wniesie go w sposób nieprawidłowy
a)
Wadium wystawione jedynie na rzecz jednego członka konsorcjum
Zamawiający w Rozdziale XVI SIWZ wymagał wniesienia wadium w wysokości 117 350,00
zł. Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD do złożonej przez siebie oferty załączyło dwie
gwarancję ubezpieczeniowe zapłaty wadium:
•
Gwarancję ubezpieczeniową nr 02GG26/0385/19/0002 wystawioną na zlecenie AJ
PROFIBUD Sp. z o.o. Sp. k. w związku z udziałem w postępowaniu przez Konsorcjum
TEXOM oraz
•
Gwarancję ubezpieczeniową nr 908573215631 wystawioną na zlecenie TEXOM.
Po pierwsze wskazać należy, że w treści gwarancji TEXOM/AJ PROFIBUD jako
zleceniodawcę wskazano jedynie TEXOM/AJ PROFIBUD i brak jest jakiejkolwiek informacji
aby podmiot ten zamierzał ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie z innym
wykonawcą. Powyższe sprzeczne jest z treścią gwarancji wadialnej wystawionej na zlecenie
drugiego z konsorcjantów, gdzie jako wykonawcę wskazano Konsorcjum TEXOM/AJ
PROFIBUD. Tym samym przedłożone zabezpieczenie wystawiona na zlecenie TEXOM/AJ
PROFIBUD dotyczyć będzie tylko i wyłącznie jednego z konsorcjantów.
Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1417/17: „W
przypadku udziału w konsorcjum okoliczności, na skutek których może powstać obowiązek
zapłaty sumy gwarancyjnej mogą dotyczyć każdego z członków konsorcjum.
Wspomnieć tylko należy, że każdy z członków konsorcjum jest zobowiązany do złożenia
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 w postaci dokumentu JEDZ, a brak jego
złożenia na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy, skutkuje koniecznością wystąpienia Zamawiającego z roszczeniem o
zapłatę wadium. W konsekwencji, jeżeli zakres podmiotowy udzielonej gwarancji obejmuje
tylko jednego spośród wykonawców wspólnie składających ofertę, zamawiający nie może
być pewny, czy gwarant nie odmówi wypłaty wadium, jeżeli zaistnienie przesłanek
zatrzymania wadium związane było z okolicznościami dotyczącymi innego wykonawcy niż
podmiot oznaczony w liście gwarancyjnym. Innymi słowy, jeżeli odmowa podpisania lub
niemożność zawarcia umowy, niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, nieuzupełnienie wymaganych dokumentów lub oświadczeń albo
niewyrażenie zgody na poprawienie omyłki wynikły z przyczyn dotyczących wykonawcy
wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia z wykonawca wymienionym w liście
gwarancyjnym, gwarant może uznać, że wykracza to poza zakres zobowiązań, które na
siebie przyjął względem beneficjenta. Niezasadnym w tym względzie jest odwoływanie się do
solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Solidarna odpowiedzialność powstaje bowiem dopiero z związku z wniesieniem
zabezpieczenia należytego wykonania umowy i odpowiedzialnością za wykonanie umowy.",
Podkreślenia wymaga także fakt, ze gwarancje wadialne posiadają różną treść, dotyczą
także różnych okresów ważności oraz nakładają rożne terminy i zasady wypłaty. W
przypadku konieczności wypłaty, Zamawiający naraża się na ryzyko ograniczenia swoich
praw z tytułu wadialnego zabezpieczenia. Ubezpieczyciel działając jedynie na zlecenie
TEXOM będzie miał możliwość bronić się, ze jego odpowiedzialność dotyczy tylko
obowiązków związanych z TEXOM.
b)
Nieważność gwarancji ubezpieczeniowej
Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 806 §1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp,
gwarancja wystawiona na rzecz jednego tylko członka konsorcjum winna zostać uznana jako
niew
ażna bowiem nie może dojść do sytuacji w niej wymienionych, tj. np. wyboru oferty
wykonawcy TEXOM, bowiem nie bierze on udziału w Postępowaniu samodzielnie.
c)
Brak umocowania agenta do wystawienia gwarancji wadialnej na rzecz TEXOM/AJ
PROFIBUD
W ocenie O
dwołującego Zamawiający w żaden sposób nie potwierdził, że wystawca
gwarancji wadialnej, tj. p. P.Z.
był upoważniony do wydania gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium wystawionej na zlecenie TEXOM/AJ PROFIBUD. Powyższe powinno być
ocenione zarówno pod kątem posiadanego pełnomocnictwa jak i Ogólnych Warunków
Ubezpieczenia. W ocenie Odwołującego osoba podpisująca gwarancję ubezpieczeniową nie
miała umocowania do działania na rzecz TUiR WARTA S.A. w związku z czym wniesiona
przez TEXOM gwarancja jest nieważna, a co najmniej nieprawidłowa.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że gwarancja zapłaty wadium wystawiona tylko
i wyłącznie na jednego członka konsorcjum nie zabezpiecza oferty w sposób prawidłowy i
zastosowanie znajdzie w tym zakresie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, wnosi, jak na wstępie.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy pzp z
uwagi na nieprzesłanie mu kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy tj. w terminie
umożliwiającym zapoznanie się z treścią przed upływem terminu do wniesienia odwołania,
nieprzesłanie kopii odwołania w całości tj. bez załączników.
Jako kolejną podstawę odrzucenia odwołania wskazano art. 189 ust. 2 pkt 6 pzp wskazując
że odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 pzp.
Uzasadniając wnioski powyższe zamawiający wskazał, że otrzymał kopię odwołania dnia 4
marca o godz. 22:04 po godzinach urzędowania, opisanych w postanowieniach w siwz tj.
7:00
– 15:00. Z uwagi na warunki funkcjonowania zamawiającego, w tym zasady
bezpieczeństwa cybernetycznego zapoznanie się z treścią przesyłki było możliwe dopiero w
dniu następnym tj, po upływie terminu do wniesienia odwołania. Zamawiający potwierdził
nadto, że nie otrzymał załączników do odwołania.
Zauważył, że odwołanie w postępowaniu, z uwagi na wartość zamówienia, mogło być
wniesione wyłącznie od czynności wyboru oferty dokonanego niezgodnie z kryteriami oceny
ofert określonymi w siwz, a nie od zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy lub
zaniechania odrzucenia oferty.
Zamawiający wskazał także na braki formalne odwołania, w którym nie podano numeru
telefonu zamawiającego i odwołującego oraz brak jest wskazania jednoznacznych
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów
na poparcie przytoczonych okoliczności, w tym przez brak wskazania dokumentu, który
zdaniem odwołującego jest wystawiony nieprawidłowo oraz nie zawiera umocowania do
wystawienia gwarancji, co uniemożliwia zidentyfikowanie tego dokumentu.
W razie nie podzielenia powyższego stanowiska zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
z uwagi na jego bezzasadność.
Podniósł brak wskazania przez odwołującego interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
pzp, w szczególności brak wykazania w odwołaniu szkody, jaką może ponieść odwołujący.
W zakresie wadium wystawionego na jednego członka konsorcjum zamawiający wskazał na
wymogi ogłoszenia i siwz dotyczące wadium wymaganego w wysokości 117 350 zł.
Do oferty konsorcjum przystępującego załączono dwa oryginały gwarancji ubezpieczeniowej
na łączną kwotą zgodnie z wymogami tj.
1/ gwarancja ubezpieczeniowa nr 02GG26/0385/19/0002 wystawiona na zlecenie AJ
PROFIBUD sp. z o.o. sp. k. oraz
2/ gwarancja ubezpieczeniowa nr 908573215631 wystawiona na zlecenie TEXOM sp. z o.o.
W ocenie zamawiającego gwarancje zawierały wszystkie przesłanki zatrzymania wadium, o
których mowa w art. 46 ustawy pzp, jak również warunki formalne określone w R. XVI pkt 4
siwz.
Zamawiający wskazuje, że w zakresie wadium nie wprowadzał żadnych ograniczeń, w
szczególności nie wymagał, aby w treści gwarancji przetargowej wskazani byli wszyscy
konsorcjanci. W pkt XVI.5 siwz stwierdzono, ze w przypadku składania oferty wspólnej,
wadium wniesione przez jednego z wykonawców uważa się za wniesione prawidłowo.
Wskazał także, ze zgodnie z art. 23 pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zatem obowiązki
wykonawcy dotyczyć będą wszystkich wykonawców.
Na poparcie stanowiska o p
rawidłowym wniesieniu wadium wskazał na wyrok SO w
Warszawie z 14 października 2015 r. XXII Ga 1313/15, zgodnie z którym „gwarancja
bankowa wystawiona na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, nawet bez wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu istnienia
konsorcjum i wielości wykonawców składających razem ofertę, spełnia wymogi ustawowe i
nie stanowi powodu, dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Poznaniu w
wyroku z dnia 12 maja 2006 r. II CA 489/06.
Zamawiający stwierdził, że w przypadku, gdy którykolwiek członek konsorcjum spowoduje
okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp, to
skutki tego działania rozciągają się na wszystkich jego członków. Przedmiotem obowiązków,
których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium są świadczenia niepodzielne. Ubieganie
się o udzielenie zamówienia przez konsorcjum jest równoznaczne z zaciągnięciem
zobowiązania w rozumieniu art. 370 kc, powodującym powstanie solidarnej
odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Odpowiedzialność odnosi się także do obowiązku podpisania umowy oraz
pokrycia szkody (
utraty wadium) w przypadku jej niepodpisania z przyczyn dotyczących
uczestnika oferty wspólnej, który nie był podmiotem wnoszącym wadium.
Jako nie mające znaczenia uznał zarzut dotyczący rożnej treści, okresów, terminów i zasad
wypłaty w dokumentach gwarancyjnych wobec faktu, że postanowienia te były zgodne z
siwz.
Podkreślił, że nie naruszył przepisów ustawy pzp, a zarzut naruszenia przepisów innych
ustawy w tym art. 806 kc nie może prowadzić do odmiennego wniosku w szczególności co
do nieważności gwarancji ubezpieczeniowej.
Zamawiający wskazał na uchwałę SN w składzie siedmiu sędziów z 16 kwietnia 1993 r. (III
CZP 16/93) zgodnie z którą, „Bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami
„nieodwołalnie”, „bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” nie może skutecznie powołać
się w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty – na zarzuty
wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została wystawiona.
Zatem gwarancje wadialne opatrzone takimi klauzulami
– a w niniejszym stanie faktycznym
zamawiający takie gwarancje posiada – tworzą abstrakcyjne zobowiązanie gwaranta wobec
beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących gwaranta z wykonawcą
oraz wykonawcę z beneficjentem (zamawiającym). Gwarant nie może zatem przedstawić
beneficjentowi zarzutów wynikających ze stosunku podstawowego jak jest zawarta na
okoliczność udzielenia gwarancji umowa. W swej istocie bowiem taka gwarancja jest umową
samodzielną nieakcesoryjną i abstrakcyjną.
Odnosząc się do zarzutów braku umocowania agenta do wystawienia gwarancji wadialnej,
zamawiający zauważa brak wymogów w tym zakresie zawartych w ustawie pzp lub siwz.
Wskazał także na domniemanie z art. 97 kc co do skuteczności czynności prawnych.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło przystąpienie
konsorcjum, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Przystępujący wniósł o
odrzucenie odwołania jako spóźnionego, ewentualnie oddalenie w całości z uwagi na jego
bezzasadność.
Wskazał na przepisy 182 ust. 1 pkt 2 i 180 ust. 5 pzp. Zarzucił, że odwołanie wniesiono po
terminie, gdyż brak jest dowodów na to, że odwołanie wniesiono w terminie z art. 182 ust. 1
pkt 2 ustawy pzp. Dodatkowo zauważył, że nie dochowano terminu do przesłania
zamawiającemu kopii odwołania. Z prezentaty, którą została opatrzona korespondencja
zawierająca odwołanie wynika data 5.03.2019 r., co oznacza przekroczenie terminu.
Następnie przystępujący stwierdził, że wbrew twierdzeniom odwołania wadium zostało
wniesione i zostało to dokonane w sposób zgodny z przepisami ustawy pzp. Przystępujący
dokonali tego wnosząc ważną i zgodną z postanowieniami siwz ubezpieczeniową gwarancję
zapłaty wadium nr 02GG26/0385/19/0002 wystawioną przez InterRisk Towarzystwo
Ubezpiecze
ń S.A. Vienna Insurance Group w Warszawie.
Przystępujący podkreśla, że zgodnie z najnowszym orzecznictwem gwarancja wadialna
wystawiona po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stanowi skuteczne zabezpieczenie
oferty wspólnej i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu. W
wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17, wskazano, że „jeżeli wadium
wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji
decyduje
– jak wyjaśniono – treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika
(zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia
zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców
u
biegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny
uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5
ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna
mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust.
5 pkt 3). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza
ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy określenie to obejmuje sytuacje, w
których przyczyna uzasadniające zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w
zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony
również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga
rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamiane z
pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności
złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny
aktualizuj
ące zobowiązanie gwaranta – także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca
zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji
– a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty.”
Zacytowane w odwołaniu orzeczenie KIO jest nieaktualne i zostało wydane na innym stanie
faktycznym, który nie ma żadnego przełożenia na ocenę ważności wniesienia przez
przystępujących wadium, a przede wszystkim nie potwierdza zarzutów odwołującego w tym
zakresie.
Gwarancja ubezpieczeniowa przedłożona przez przystępujących w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego spełnia wszystkie wskazane wyżej przesłanki i obejmuje
wszystkie sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w
niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Ponadto bezpośrednio
w treści odnosi się do faktu, że o udzielenie zamówienia ubiegają się obaj przystępujący jako
konsorcjum firm.
Odwołujący uzupełnił argumentację zawartą w odwołaniu w piśmie złożonym do akt
postępowania. W szczególności, za wyrokiem SN z 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17
podkreślił znaczenie treści dokumentu wadialnego, w tym potrzeby rozważenia, w świetle
czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki
ubezpieczeniowej)
– czy określenie „z przyczyn leżących po jego stronie” (art. 46 ust. 4a i
ust. 5 pkt 3 pzp) obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium
tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże
wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej
mówią, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być
utożsamione z pojęciem „za które odpowiada”.
Odwołujący wskazał, że w wyniku powyższego wskazania Sądu Najwyższego Sąd
Okręgowy w Gdańsku dnia 27 lutego 2019 r. wydał wyrok XII Ga 555/18, w którym uznał, że
przesłanki jw. nie powinny być utożsamiane.
W trakcie posiedzenia i rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia:
Odwołujący wyjaśnił, że zarzuty odwołania dotyczą gwarancji ubezpieczeniowej opiewającej
na kwotę 50000 zł wystawionej na wniosek wykonawcy TEXOM dnia 11 lutego 2019 r.
Odnosząc się do stanowiska przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie wskazał na
argumenty własne w złożonym piśmie, w szczególności powołany wyrok SN z dnia 15 lutego
2018 r.
, w którym podkreślono znaczenie treści gwarancji i jej literalnej wykładni.
Przypomniał treść dokumentu gwarancyjnego, w szczególności pkt 4.1c, gdzie określono
przesłankę zaistnienia roszczenia w sytuacji gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publiczne
go stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zauważył, że w
tym punkcie nie odwołano się do przepisów PZP. Przypomniał treść wyroku SO w Gdańsku
wskazanego w złożonym piśmie. Stwierdził, że rozstrzygające znaczenie dla skuteczności
wad
ium ma treść złożonej gwarancji, co potwierdził SN w wyroku. Nie kwestionuje przy tym
dopuszczalności wniesienia wadium przez jednego spośród wykonawców. W tej sytuacji
jednak podstawowe znaczenie ma treść gwarancji. Stwierdził, że zamawiający nie powinien
dokonywać wykładni treści gwarancji poza analizą zawartych w dokumencie sformułowań i
nie ma podstaw do powoływania w tym przedmiocie art. 23 PZP. W treści dokumentu
wymieniono wprost jeden podmiot i przesłanki dotyczące tego podmiotu. Na poparcie
stanowi
ska powołał orzeczenia KIO 1659/09, KIO 2273/10, a także SN III CSK 25/06 i SA w
Poznaniu I ACA 761/05.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał stanowisko zawarte w złożonej
odpowiedzi, zarówno co do zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, jak i jego
oddalenia.
Wskazał na brak interesu odwołującego w rozumieniu art. 179 PZP. Stwierdził, że
prowadząc postępowanie nie naruszył żadnego przepisu prawa. Wskazał, że w SIWZ w pkt
XVI określa warunki dla wadium, w szczególności 4 i 5, gdzie ustalono, iż wadium wniesione
przez jednego wykonawcę w przypadku składania oferty wspólnej uważa się za wniesione
prawidłowo. Stwierdził, iż treść spornego dokumentu gwarancyjnego prawidłowo wymienia
przesłanki realizacji gwarancji zgodnie z przepisami PZP. Zauważył, że odwołujący określił
wadliwie zarzuty i argumentację odwołania nie wskazując precyzyjnie, jakiego dokumentu
one dotyczą, co może rodzić ryzyko doprowadzenia do orzeczenia niezgodnie i ponad
żądanie. Stwierdził, iż obydwa dokumenty gwarancyjne łącznie zabezpieczają interesy
zamawiającego, tak co do kwoty, jak i terminu ważności. Stwierdził, że świadczenie
konsorcjum jest niepodzielne i w razie zajścia przesłanki zatrzymania wadium z przyczyn
leżących po stronie któregokolwiek członka, roszczenie podlega realizacji. Przypomniał treść
przepisu art. 23 PZP wskazując na rozumienie pojęcia wykonawcy w sytuacji wspólnego
ubiegania się o zamówienie w postępowaniu, wskazuje przy tym na określenie „z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy” jako rozumiane zgodnie z przepisem. Stwierdził, iż ocena
fragmentu treści ogólnych warunków umów TU Warta S.A. dokonana przez odwołującego w
piśmie procesowym nie ma znaczenia w sprawie. Podtrzymał stwierdzenie, iż dokument
gwarancyjny zabezpiecza interesy zamawiającego, jest zgodny z SIWZ, zapewnia
bezwarunkową i nieodwracalną realizację w razie zajścia opisanych przesłanek. Podkreślił
poprawność złożonych dokumentów wadialnych tak w świetle wymogów PZP, jak i treści
SIWZ.
Przystępujący podkreślił znaczenie odpowiedzialności solidarnej wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zauważył, że złożenie oferty wspólnej jest jedną
czynnością, a obowiązki wykonawców mają charakter niepodzielny. Za uchybienie każdego
z wykonawców odpowiadają wszyscy. Dotyczy to także zdarzeń przewidzianych w art. 46
PZP. Na poparcie argumentacji wskazał także na stanowisko prezesa UZP zamieszczone na
stronie internetowej. Podkreślił znaczenie relacji między zamawiającym jako beneficjentem,
a gwarantem i zauważył, że stosunek miedzy wykonawcą – wnioskodawcą udzielenia
gwarancji, a ubezpieczycielem ma charakter wewnętrzny. Przypomniał treść SIWZ w
zakresie dotyczącym wadium.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika
postępowania, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z
uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego
przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, w szczególności
wskazanych przez zamawiającego i przystępującego do postępowania odwoławczego.
Niesporne jest, że zamawiający otrzymał kopię odwołania w ostatnim dniu terminu
przewidzianego na wniesienie odwołania w godzinach wieczornych tj. w czasie po godzinach
urzędowania zamawiającego, co spowodowało, że faktycznie z treścią odwołania na
podstawie otrzymanej kopii zapoznał się dnia następnego wraz z początkiem godzin
urzędowania, które były stronom znane na podstawie zapisów siwz. W ocenie Izby
odwołujący nie uchybił terminowi na przekazanie kopii odwołania, zważywszy, że termin ten
liczony jest w dniach i nie został przekroczony. Ponadto, wobec zachowania formy
przesłania z użyciem środków komunikacji elektronicznej skuteczne prawnie jest
domniemanie przewidziane w art. 180 ust. 5 zdanie 2 o możności zapoznania się przez
zamawiającego z treścią odwołania w momencie doręczenia kopii. Należy nadto stwierdzić,
że pojęcie kopii odwołania odnosić należy do merytorycznej treści odwołania, dokument
tożsamy z oryginałem co do treści, mimo iż nie zawiera załączników w postaci potwierdzenia
uiszczenia wpis, pełnomocnictw, dokumentów rejestrowych nie pozbawia go waloru kopii
odwołania, o jakiej mowa w art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy pzp.
Nie zachodzi również w sprawie przesłanka odrzucenia odwołania oparta na art. 189 ust. 2
pkt 6 pzp przez wskazanie,
że odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180
ust. 2 pzp.
W tym zakresie skład orzekający w pełni przyznaje rację odwołującemu, który zasadnie
wskazał, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w takim postępowaniu odwołanie
przysługuje wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z orzecznictwem KIO
jak i uchwałą Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17, dotyczącą
problematyki wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, nie ma wątpliwości, że odwołanie
uznać należy za dopuszczalne. W uchwale Sądu w odpowiedzi na zapytanie prawne: „Czy
w pojęciu "wybór najkorzystniejszej oferty" z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164, z późń. zm.) mieści się
prawo wniesienia odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, którego wadliwość polega
na zaniechaniu odrzucenia oferty podlega
jącej odrzuceniu?" Sąd Najwyższy udzielił
następującej odpowiedzi: „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym
mowa w art.180 ust 2 pkt 6 ustawy Pzp mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia
wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia
oferty, która powinna podlegać odrzuceniu." Identyczne stanowisko Sąd Najwyższy wyraził w
uchwale z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 56/17.
Pozostałe braki formalne odwołania wskazane przez zamawiającego nie stanowią
przeszkody do rozpatrzenia odwołania w niniejszej sprawie.
Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez
Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii
posiadania
legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej
przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z
urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej
odwołujący
ma
legitymację
do
wniesienia
odwołania
stanowiącą
przesłankę
materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Jest oczywiste, że niemożność
uzyskania zamówienia wskutek udzielenia go konkurentowi prowadzić do realnej szkody po
stronie wykon
awcy, który nie będzie realizował umowy na przewidywanych korzystnych dla
siebie warunkach.
W wyniku sprecyzowania
przez odwołującego w trakcie posiedzenia i rozprawy skład
orzekający stwierdza, że źródłem zarzutów odwołania jest treść ubezpieczeniowej gwarancji
przetargowej z dnia 11 lutego 2019 r.
, w której jako Beneficjent wskazany jest zamawiający,
wykonawca
– TEXOM z siedzibą w Krakowie, a Gwarantem TUiR WARTA S.A. z siedzibą w
Warszawie działający przez agenta ubezpieczeniowego Ubezpieczenia P.Z. na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 23-04-2018 r.
W treści dokumentu stwierdzono:
1.
Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek
Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta
przetargiem nieograniczonym
na „Budowa garażu wraz z częścią obsługową dla KTO
w m. Rzeszów, ul. Dąbrowskiego 22 oraz uzyskanie decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie” (zwanym dalej przetargiem). Zgodnie z warunkami tego przetargu
Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium.
2. Gwarant
zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w
niniejszym dokumencie, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości nieprzekraczającej
sumy gwarancyjnej 50.000 zł (słownie: xxx), stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze
pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi w okresie ważności Gwarancji.
3.
Suma gwarancyjna zmniejsza się o każdą wypłatę z tytułu niniejszej Gwarancji.
4.
Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy:
1/ wykonawca, którego oferta została wybrana:
a/ odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
b/ nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c/ zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
2/ Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a
ustawy pzp, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy pzp, pełnomocnictw lub
nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę
jako najkorzystniejszej.
5. Wyp
łata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, w
terminie ważności Gwarancji:
1/ oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie
wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4 stanowiącą podstawę
roszczenia Beneficjenta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do
działania w imieniu Beneficjenta, których podpisy na wezwaniu zostały poświadczone
notarialnie lub przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta.
2/ dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie.
6.
Niniejsza Gwarancja ważna jest od dnia 11-02-2019 do dnia 15-04-2019 (termin
ważności gwarancji)
7.
Wierzytelność z tytułu niniejszej gwarancji nie może być przedmiotem przelewu na
rzecz osoby trzeciej.
8. Do rozstrzyga
nia wszelkich sporów, jakie mogłyby wyniknąć w związku z treścią lub
realizacją niniejszej gwarancji, zastosowanie będzie miało prawo polskie, a sądem
właściwym do ich rozstrzygania będzie sąd powszechny, według przepisów o
właściwości ogólnej.
9. Adres korespondencyjny Gwaranta: TUiR WARTA S.A. oo-710 Warszawa Al. Witosa
31 (-
) stempel, pieczęć i podpis agenta.
Przytoczenie niemal w całości treści dokumentu potwierdzającego ustanowienie wadium na
rzecz zamawiającego jest w ocenie Izby uzasadnione faktem, iż dla oceny zarzutu znaczenie
kluczowe ma treść gwarancji ustalona przez gwaranta na wniosek wykonawcy, z której
należy wnioskować, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV
CSK 86/17 o skutkach prawnych. W orzeczeniu wskazano, że „jeżeli wadium wniesione
zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje treść
gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę,
oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w
gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają
się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy
wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących
po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3). Rozważenia wymaga – w świetle
czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki
ubezpieczeniowej)
– czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna
uzasadniające zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy
pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to
zan
iechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z
przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamiane z pojęciem „z przyczyn, za które
odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta
sto
sownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie
gwaranta
– także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia
formalnej przes
łanki zapłaty.”
W sprawie rozpatrywanej oceniając zarzut dotyczący skuteczności przedmiotowego wadium,
skład orzekający stwierdza, co następuje. Podstawą zarzutu odwołania i sporu stron jest
fakt, że w treści dokumentu gwarancji jako wnioskodawca wymieniony jest jeden
wykonawca.
W świetle treści dokumentu niesporne jest także określenie przedmiotu
zamówienia, kwota wadium oraz przesłanki nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty
wadium na rzecz beneficjenta na każde pierwsze pisemne żądanie, na zasadach
określonych w dokumencie. Wskazane przesłanki zapłaty odpowiadają w całości
wymienionym w przepisie art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp mimo nie powołania wprost tego
przepisu, wobec zacytowania w całości jego postanowień.
Izba zauważa, że podstawową funkcją wadium jest możliwość zaspokojenia zamawiającego
w razie ziszczenia się przesłanki wskazanej w treści dokumentu, a wynikającej z przepisów
ustawy pzp. W ocenie składu orzekającego przedstawione z ofertą wadium łączne, na które
składa się objęte sporem oraz wskazane w dokumencie nie objętym zarzutem odwołania, w
należyty sposób zabezpiecza ofertę i brak jest podstaw do odmiennego wniosku, w
szczególności formułowanej w odwołaniu tezie, iż wadium w ogóle nie zostało wniesione. W
ocenie składu orzekającego, potwierdzonej stanowiskiem Sądu Najwyższego (przywołanym
wyżej), nie jest konieczne wymienienie w dokumencie gwarancji wszystkich wykonawców,
którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. Ważny jest cel wadium, czyli
zabezpieczenie interesu zamaw
iającego, który ustala wymagania dotyczące wadium w siwz
(art. 36 ust. pkt 8 ustawy pzp).
Warto w tym miejscu zauważyć, że zamawiający
jednoznacznie wskazał w postanowieniach siwz w pkt XVII.5, iż w przypadku składania
oferty wspólnej, wadium wniesione przez jednego z Wykonawców uważa się za wniesione
prawidłowo. Powyższe postanowienie, podobnie jak i treść oświadczenia gwaranta
wymagają jednak, na co zwrócił uwagę Sąd Najwyższy stosownej wykładni treści, na
podstawie art. 65 kc. Uzasadnione i jedynie racjo
nalne jest stwierdzenie, że wadium
wskazane
w siwz jest również wadium wnoszonym wspólnie przez wykonawców niezależnie
od sposobu jego ustanowienia; wnosi się je jako element niezbędny wraz i łącznie z ofertą
wspólną. Oczywiste jest, że o tej ofercie mowa jest w dokumencie gwarancji w stwierdzeniu
o „Wykonawcy składającym ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem
nieograniczonym…” .
Również przepisy ustawy pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym, aby
wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum.
Izba podziela
także stanowisko zamawiającego, który przypomniał, iż świadczenia
obciążające wykonawców działających w konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu
o zamówienie publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o
zawarciu umowy, mają charakter świadczenia niepodzielnego i w tym zakresie znajdzie
zastosowanie art. 380 § 1 k.c.
W piśmiennictwie utrwalony jest również pogląd, że z uwagi na abstrakcyjny i samoistnych
charakter gwarancji ubezpieczyciel (gwarant)
nie może przedstawiać wierzycielowi
(beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego, a tym samym w stosunku
wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany, a nawet upoważniony, do badania
merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji.
W konsekwencji wobec jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia, podmiotu
zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który w postępowaniu złożył
ofertę - a fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie odbiera mu przymiotu oferenta
(wykonawcy) - powoduje
, że niezależnie od tego, po stronie którego z dwóch wykonawców
(
konsorcjantów) ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, gwarant będzie zobowiązany
do wypłaty kwoty zabezpieczenia uwidocznionej w dokumencie gwarancyjnym. Działania,
zaniechania czy cechy jednego wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne względem
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej
oferty oraz jej zabezpieczeń.
Potwierdzeniem
zasadności stanowiska Izby ma także znaczenie znana wieloletnia praktyka
na rynku ubezpieczeniowym, na którym wystawcy gwarancji przyjmują powszechnie, że w
przypadku,
gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona na zlecenie jednego członka
konsorcjum, a oferta jest złożona przez konsorcjum, którego jest on członkiem, to gwarancja
taka zabezpiecza ofertę złożoną wspólnie przez wykonawców działających na zasadzie art.
23 ustawy pzp. Składowi orzekającemu nie jest znany przypadek, by w analogicznej sytuacji,
w razie ziszczenia przesłanki wypłaty beneficjentowi kwoty wadium, spotkał się on z odmową
zapłaty.
Ewentualne domniemanie takiej potencjalnej odmowy wydaje si
ę być jedynie spotykane
niekiedy w orzecznictwie i piśmiennictwie, a nie praktyce rynku ubezpieczeniowego lub
bankowego.
Konkludując należy stwierdzić, że zamawiający prawidłowo dokonał czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zasadnie uznając, że oferta wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została skutecznie zabezpieczona
wadium wniesionym w postaci dwóch gwarancji ubezpieczeniowych udzielonych na zlecenie
każdego z wykonawców na łączną kwotę odpowiadającą wymogom określonym w siwz.
W takim stanie rzeczy zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów
wskazanych w odwołaniu nie znalazł potwierdzenia w toku postępowania odwoławczego.
Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
o
dwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 367/19 z dnia 2019-04-03
- Sygn. akt KIO 492/19 z dnia 2019-04-02
