rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-15
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-15
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 192/19
KIO 192/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2019 r. przez Wykonawcę – TOM-
INSTAL
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul.
Gimnazjalnej 6 (51-
170 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Prze
dsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Wiszni Małej, Strzeszów, ul. Lipowa 15 (55-114 Wisznia Mała)
przy udziale
Wykonawcy
– Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy przy ul. Towarowej 12-14 (58-
100 Świdnica) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2019 r. przez Wykonawcę – TOM-
INSTAL
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul.
Gimnazjalnej 6 (51-
170 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Prze
dsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Wiszni Małej, Strzeszów, ul. Lipowa 15 (55-114 Wisznia Mała)
przy udziale
Wykonawcy
– Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy przy ul. Towarowej 12-14 (58-
100 Świdnica) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę – TOM-INSTAL Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę TOM-INSTAL Sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Wykonawcy – TOM-INSTAL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz
Zamawiającego – Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Wiszni Małej
k
wotę 4.532 zł 14 gr. (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści dwa złote, czternaście
groszy),
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z dojazdem
pełnomocników na rozprawę oraz wynagrodzeniem pełnomocnika zawodowego.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 192/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Wiszni Małej na budowę sieci
kanalizacji sanitarnej wraz z przepompowniami ścieków w miejscowościach Krzyżanowice i
Szymanów, gmina Wisznia Mała – Etap II i Etap III wraz z usunięciem kolizji z linią
energetyczną nN 0,4kV oraz układem odwodnienia drogi w ul. Lotniczej w Szymanowice (nr
postępowania: 7/ZP/201), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
27.09.2018 r., 2018/S 421085, wobec
czynności dotyczących części 1 zamówienia -
polegających na wykluczeniu z postępowania, a w konsekwencji odrzuceniu oferty oraz
dokonania wyboru oferty konkurencyjnej, Wykonawca TOM-INSTAL Sp. z o.o. z/s we
Wrocławiu (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 4 lutego 2019 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO192/19).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 26 ust 3 i 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez naruszenie procedury
wezwania Wykonawcy do uzupełnienia braków w zakresie dokumentów dotyczących
kryterium podmiotowego co przybrało postać nieprawidłowego sformułowania wezwań
skierowanych do Wykonawcy w zakresie wątpliwości dotyczących wykazania warunku
dysponowania Specjalistą Kluczowym nr II o odpowiednich uprawnieniach oraz jego
niewystarczającego i wprowadzającego w błąd uzasadnienia, co w konsekwencji
doprowadziło do wykluczenia Wykonawcy z postępowania ze względu na rzekome
niewykazanie prz
ez niego przesłanek podmiotowych;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 26 ust. 3 PZP poprzez
wykluczenie Wykonawcy z naruszeniem procedury i podstawy prawnej wykluczenia co
przybrało postać w przywołaniu podstawy z art. 26 ust. 3 oraz zarzutu wielokrotnego
uzupełniania dokumentów podczas, gdy przepis ten i wynikająca z niego okoliczność nie
stanowią podstawy wykluczenia, jak również niewystarczająco precyzyjnego
uzasadnienia merytorycznego wykluczenia, dotyczącego niewykazania przez
Wykonawcę przesłanek podmiotowych, ponieważ do dnia złożenia odwołania
Wykonawca nie otrzymał wyjaśnienia od Zamawiającego, dlaczego zaoferowane osoby
na stanowisko Kluczowego Specjalisty II nie spełniały wymogów określonych w
dokumentacji;
3) art. 92 ust. 1 pkt 2 PZP oraz art. 7 PZP poprzez brak powiadomienia wykonawcy o
wykluczeniu oraz nieprawidłowe uzasadnienie prawne i faktyczne wykluczenia, jak
również nakładanie na Wykonawcę obowiązków i prowadzenia korespondencji w
sposób utrudniający konkurencję.
str. 4
Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności w zakresie części 1 zamówienia: wyboru oferty najkorzystniejszej
(Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych „Eko-Wod” Sp. z o.o.); wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty i nakazanie dokonania oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wykluczeniu z postępowania w dniu 23 stycznia 2019 r.
Uzasadnienie faktyczne i prawne
Po wstępnej ocenie ofert oferta Odwołującego uzyskała najwyższą liczbę punktów w części
nr 1 zamówienia, a Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie oświadczenia JEDZ, ewentualnie
złożenie poprawionego JEDZ oraz przedstawienie, na podstawie art. 26 ust. 1 PZP,
stosownych dokumentów i oświadczeń. Odwołujący przedłożył wykaz osób, w którym
wskazani zostali Specjaliści Kluczowi, mający pełnić funkcję Kierownika robót sanitarnych,
Kierownika robót elektroenergetycznych oraz Kierownika robót drogowych. Zamawiający
następnie pismem z dnia 21.12.2018 r. wystąpił na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 PZP o
przedstawienie informacji dotyczących Specjalisty Kluczowego nr II (A. C.) i wyjaśnienie,
ewentualnie sporządzenie i przedstawienie poprawnego wykazu osób. Zamawiający powziął
wątpliwość, czy uprawnienia osoby proponowanej na stanowisko Kierownika robót
elektroenergetycznych są równoważne do aktualnie wydawanych uprawnień do
wykonywania samodzielnej funkcji w budownictwie w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń.
Zamawiający nie sprecyzował, jaka jest przyczyna jego wątpliwości, a Odwołujący
przedstawił nową osobę, składając poprawiony wykaz osób. Zamawiający ponownie zgłosił
wątpliwość co do uprawnień nowej osoby, bez dalszego uzasadnienia swoich wątpliwości.
Nie mając pełnego obrazu co do kierowanych wezwań, w szczególności co do tego, czy na
pierwsze wezwanie należało przedstawić stanowisko prawne, czy też przedstawić
alternatywną osobę, Wykonawca dokonał kolejnej zmiany i wskazał nową osobę z
uprawnieniami. Kolejnym pismem jakie otrzymał od Zamawiającego była informacja o wyniku
postępowania, tj. o wykluczeniu z postępowania oraz wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący dokonał wykładni przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy prezentując we wnioskach, iż
Zamawiający powinien w wezwaniu wyraźnie wskazać okoliczności, które miały przemawiać
za uznaniem złożonych dokumentów za nieodpowiednie dla postawionych wymagań.
Zamawiający powinien dokładnie wskazać, jaką wadę stwierdza i czego oczekuje od
Wykonawcy. Rodzaj wezwania, tj. do uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia dokumentu,
powinien odpowiadać charakterowi wady, a o tym decyduje stanowisko Zamawiającego. Z
str. 5
tr
eści przepisu wynika obowiązek Zamawiającego do jednoznacznego określenia, na etapie
wezwania Wykonawcy, na czym polega wadliwość dokumentu oraz skorelowane z tym
obowiązkiem uprawnienie Wykonawcy do dokonania jednorazowej zmiany oferty przy
uwzględnieniu zakresu wezwania.
W odniesieniu do Specjalisty Kluczowego nr II, przyjmując, że Wykonawca nie złożył
dokumentu, powinien być on uzupełniony po uprzednim wezwaniu o jego uzupełnienie od
Zamawiającego. Zamawiający dwukrotnie wskazując na nieprawidłowy sposób wykazania
spełnienia warunku podmiotowego przez wskazane osoby (A. C. oraz J. J.), nigdy nie wyraził
wprost swoich wątpliwości, ograniczając się wyłącznie do stwierdzenia, iż w jego ocenie
dane uprawnienia budzą wątpliwości. W pierwszym wezwaniu z 21.12.2018 r. Zamawiający
miał zastrzeżenia wobec uprawnień wydanych przed wejściem w życie aktualnych
przepisów, wynikające z ograniczenia ich zakresu do „instalacji i sieci elektrycznych i
powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych”, co rodziło wątpliwość Zamawiającego co
do
możliwości uznania takich uprawnień za równoważne do aktualnie wydawanych
uprawnień bez ograniczeń. Zamawiający nie wskazał dokładnie, że tego typu uprawnienia
nie spełniają warunku podmiotowego, a wezwanie sformułował w sposób alternatywny
żądając wyjaśnienia treści, „względnie” złożenia poprawnego wykazu osób wraz z
informacjami o tej osobie.
Zamawiający nie wyjaśnił również, co miałoby oznaczać
sformułowanie „prawidłowy” dokument i czy owa „nieprawidłowość” ma charakter
merytoryczny czy
formalny. Z tych przyczyn należałoby uznać, iż wezwanie z 21.12.2018 r.
nie wywołało skutku prawnego.
Dążąc do uzyskania zamówienia Wykonawca wskazał alternatywną osobę. Zamawiający
analogicznie w wezwaniu z 10.01.2019 r. nie wezwał do złożenia „prawidłowych
dokumentów”, a jedynie do wyjaśnienia, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, treści złożonego
dokumentu.
Zamawiający ponownie wskazał na wątpliwość co do kwalifikacji, gdyż ze
złożonego dokumentu nie wynika, aby nowa osoba legitymowała się uprawnieniami
równoważnymi do uprawnień bez ograniczeń, co podważać miało możliwość uznania, że
uprawnienia te są równoważne aktualnie wydawanym uprawnieniom bez ograniczeń.
Zamawiający nie wskazał na czym miałaby polegać niezgodność i brak równoważności
uprawnień dawnych i obecnych.
Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do uprawnień budowlanych Specjalisty Kluczowego
nr II, musiał dysponować wiedzą, że uprawnienia dwóch pierwszych osób nie są
wystarczające, wobec tego bezpodstawne było wzywanie do ich wyjaśnienia.
Poniewa
ż wcześniejsze wezwania należało traktować jako niebyłe lub wadliwe, Wykonawca
wskazał trzecią osobę, niejako z własnej inicjatywy, domyślając się jedynie stanowiska
str. 6
Zamawiającego. Odwołujący dążył do możliwie najpełniejszego wykazania przesłanek
podmiotow
ych, a ostatecznie złożył dokument – do którego treści Zamawiający się nie
odniósł – który powinien być uwzględniony, jako prawidłowy.
W odpowiedzi na wezwanie z 10 stycznia 2019 r. Odwołujący złożył brakujący dokument.
Zamawiający uznał to działanie za niedopuszczalne wskazując w uzasadnieniu decyzji o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, iż
Wykonawca działał z przekroczeniem zakresu określonego w wezwaniu. W ocenie
Odwołującego nakaz jednokrotnego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest kierowany do
Zamawiającego i nie należy z tego wywodzić podstawy zarzutu stawianego Wykonawcy,
który kieruje korespondencję bez wezwania. Wykonawca nie może naruszyć normy, a w
razie skierowania pisma do zamawiającego bez wezwania, pismo to powinno zostać
pozostawione bez rozpoznania.
Zamawiający nie miał zatem podstaw do twierdzenia, iż
działania Wykonawcy należało potraktować, jako obejście zakazu wielokrotnego
uzupełnienia dokumentów. Swoją decyzję zasadniczo opierał na wykazaniu naruszenia
zakazu wielokrotnego uzupełniania dokumentów, nie odnosząc się merytorycznie do zakresu
uprawnień dwóch pierwszych osób.
Zachowanie Zamawiającego nie wypełniało również normy z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, w której
wskazano na obowiązek poinformowania wykonawców o wykluczeniu wraz z podaniem
uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Zamawiający ostatecznie dokonał wyboru oferty droższej, w sytuacji, gdy oferta
Odwołującego mieściła się w środkach przeznaczonych na realizację zamówienia, co może
rodzi
ć wątpliwości pod kątem przestrzegania art. 7 Pzp, jak i ogólnych zasad i celu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. racjonalnego i optymalnego
dysponowania środkami publicznymi.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego
Wykonawca
– Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy (dalej zwany Przystępującym lub
Uczestnikiem).
Zamawiający w piśmie z dnia 13.02.2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
str. 7
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986 z
późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego.
Z uwagi na skutek, jaki dla ofert
Odwołującego wywoływała decyzji o jego wykluczeniu z postępowania i dokonaniu wyboru
oferty konkurencyjnej,
Odwołujący posiadał interes we wniesieniu odwołania, którym dąży do
uchylenia podjętych w postępowaniu czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Stąd odwołanie, którego żądaniem jest między innymi przywrócenie oferty Odwołującego do
oceny, stanowi jedyny środek do uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz), oferty Odwołującego, a także jego wyjaśnień i
dokumentów złożonych w toku postępowania, Izba dokonała ustaleń faktycznych
stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych
zarzutów.
Przedmiot
zamówienia stanowi robota budowlana realizowana w ramach projektu pn.:
„Budowa systemu gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji Wrocław-Psary, Szymanów,
Krzyżanowice”, współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej z Funduszu Spójności w
ramach Programu
Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020. Zamówienie
podzielone zostało na dwie części, z których pierwsza obejmuje budowę sieci kanalizacji
sanitarnej wraz z odgałęzieniami kanalizacyjnymi do granic posesji w miejscowości
Krzyżanowice o długości około 7,1 km (w tym kanały grawitacyjne zbiorcze wraz z
odgałęzieniami kanalizacyjnymi do granic posesji – 6,7 km, przewody tłoczone – 0,4 km).
Zamawiający w siwz oddzielnie ustalił wymagania dla obu części. W pkt 9 ppkt 3 siwz dla
części 1 Zamawiający wymagał dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
tj.
: Specjalistą Kluczowym nr I – Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót sanitarnych (1
osoba), Specjalistą Kluczowym nr II – Kierownikiem robót elektroenergetycznych (1 osoba),
Specjalistą Kluczowym nr III – Kierownikiem robót drogowych (1 osoba). Dla każdego ze
specjalistów Zamawiający określił wymagania, w tym dla Specjalisty Kluczowego nr II – w
str. 8
zakresie kwalifikacji i umiejętności, osoba ma posiadać uprawnienia do wykonywania
samodzielnych fu
nkcji w budownictwie w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, a także co najmniej 3-
letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót.
Zama
wiający w pkt 10 siwz zastrzegł zastosowanie tzw. procedury odwróconej, w której
najpierw dokonywana jest ocena ofert, a następnie wykonawca, którego oferta zostanie
najwyżej oceniona, zostaje zbadany pod kątem braku podstaw do wykluczenia z
postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W tym celu Zamawiający
wskazał w pkt 10 ppkt 4 siwz dokumenty, jakie należy złożyć w wyznaczonym terminie,
aktualne na dzień złożenia, tj. między innymi wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę
do realizacji
zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia oraz wykształcenia tych osób, wraz z informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami, sporządzony w oparciu o wzór stanowiący
załącznik nr 5 do IDW.
Na część 1 zamówienia złożone zostały trzy oferty, z których najwyżej oceniona zostało
oferta Odwołującego (95 pkt).
Pismem z dnia 5.12.2018
r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 1
oraz 26 ust. 2f Ustawy do przedstawienia aktualn
ych na dzień złożenia oświadczeń i
dokumentów, w tym wykazu skierowanych do realizacji zamówienia osób.
Pismem z dnia 14.12.2018
r. Odwołujący przedstawił wykaz osób wskazując, jako
Specjalistę Kluczowego nr II – A. C. (zasób własny) wraz z opisem wykształcenia (technik
elektromechanik) i
uprawnień zawodowych stwierdzonych decyzją nr 644/94/UW. Wraz z
wykazem Wykonawca przedstawił kopię decyzji o stwierdzeniu przygotowania zawodowego
nr 644/94/UW z dnia 17.XII.1994r. wydanej na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra
Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.).
Decyzją ta nadaje upoważnienie do kierowania, nadzorowania i kontrolowania technicznego
budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania elementów konstrukcyjnych instalacji
oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie instalacji i sieci elektrycznych
– o
powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych (pkt 1); do sporządzenia projektów
instalacji elektrycznych w budownictwie jednorodzinnym zagrodowym oraz innych
budynkach o kubaturze do 1000 m
3
(pkt 2).
Pismem z dnia 21.12.2018
r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26 ust.
3 i 4 Ustawy, do
złożenia wyjaśnień dotyczących informacji o osobie wskazanej do pełnienia
funkcji Specjalisty Kluczowego nr II, względnie o sporządzenie i przedstawienie poprawnego
str. 9
wykazu osób. Zamawiający uzasadnił to wezwanie wskazując na zawarte w decyzji nr
644/94/UW swoiste ograniczenie zakresowe upraw
nień A. C., posiadającego średnie
wykształcenie techniczne, zawierające się w zwrocie „instalacji i sieci elektrycznych o
powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych”. Zamawiający wskazał na wątpliwość
czy uprawnienia te s
ą uprawnieniami, które mogą być uznane za równoważne do aktualnie
wydawanych uprawnień do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych bez ograni
czeń. Dodatkowo Zamawiający wskazał, iż w opisie
doświadczenia zawodowego tej osoby nie zostały określone zakresy czasowe inwestycji
podanych w załączniku nr 5, w związku z czym nie można wywieść, iż posiada ona co
najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego, rozumianego jako 36 miesięcy wykonywania
czynności na stanowisku kierownika budowy – kierownika robót.
W piśmie z dnia 4.01.2019 r. Odwołujący, wobec zastrzeżeń Zamawiającego, wskazał nową
osobę – J. J. z wykształceniem technik elektromechaniki posiadającego uprawnienia
stwierdzone decyzją nr. 146/UW/90, której kopię Wykonawca przedłożył, a także przedstawił
opis doświadczenia zawodowego zdobytego na stanowisku kierownika budowy. Przedłożona
decyzja wydana została 13.05.1990 r. na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra
Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.).
Decyzją ta nadaje upoważnienie do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i
robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcji elementów sieci i instalacji oraz
oceniania i badania stanu technicznego w zakresie sieci i instalacji elektrycznych
– o
powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych (pkt 1); do sporządzenia w
budownictwie osób fizycznych projektów sieci i instalacji elektrycznych – o powszechnie
znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych i schematach technicznych (pkt 2).
Pismem z dnia 10.01.2019 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 26
ust. 4 Ustawy o wyjaśnienie zakresu uprawnień nowej osoby proponowanej na stanowisko
kierownika robót elektroenergetycznych. Zamawiający wskazał, iż z przedłożonych
do
kumentów wynika, że osoba ta posiada około 37 miesięcy doświadczenia zawodowego
oraz posiada uprawnienia stwierdzone decyzją z dnia 13.05.1990 r., z której nie wynika, aby
posiadał uprawnienia bez ograniczeń. Zamawiający wskazał na wykształcenie średnie
te
chniczne oraz ujęte w treści uprawnień swoiste ograniczenie zawarte w opisie „Obywatel J.
J.
jest upoważniony do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania
i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów sieci i instalacji oraz oceniania i
badania stanu technicznego w zakresie sieci i instalacji elektrycznych
– o powszechnie
znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych”. Wobec powyższego Zamawiający wniósł o
str. 10
przedstawienie
wyjaśnień umożliwiających uznanie, iż osoba proponowana do pełnienia
funkcji Specjalisty Kluczowego nr II
– Kierownik robót elektroenergetycznych, tj. Pan J. J.
legitymuje się uprawnieniami równoważnymi do uprawnień wymaganych postanowieniami
SIWZ.
Pismem z dnia 14.01.2019 r. Odwołujący wskazał nową osobę – H. K. uprawnionego do
wykonywania samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-
inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych, co potwierdzać ma złożona decyzja nr
623/87/UW z 1987 r
. Z przedstawionej decyzji wynika, iż osoba ta posiada wyższe
wykształcenie – inżynier elektryk i jest upoważniona do kierowania, nadzorowania i
kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych
elementów instalacji oraz oceniania i budowy stanu technicznego w zakresie instalacji
elektrycznych (pkt 1); do sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów instalacji
elektrycznych (pkt 2).
W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, iż określenie w
decyzji, że osoba uprawniona jest do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
zakresie instalacji elektrycznych,
bez wyszczególnienia poszczególnych specjalizacji,
uzasadnia wniosek
, że posiada pełny zakres specjalności, wobec czego uprawnienia
nadane,
z uwzględnieniem różnic terminologicznych i zakresowych, wynikających z
obowiązujących uprzednio regulacji, są równoważne z obecnymi uprawnieniami „bez
ograniczeń”.
Pismem z dnia 23.01.2019 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyniku
postępowania, tj. wyborze w części 1 zamówienia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu z postępowania
Odwołującego (odrzuceniu oferty). W uzasadnieniu decyzji i wykluczeniu Zamawiający
przedstawił chronologicznie składane w odpowiedzi na jego wezwania pisma, które
uniemożliwiały uznanie, że Wykonawca w sposób prawidłowy wykazał spełnienie warunku
udziału w postępowaniu wobec Specjalisty Kluczowego nr II, bowiem wbrew kierowanym
wezwaniom, nie wykazał iż osoby proponowane na to stanowisko (A. C., J. J.), legitymowały
się uprawnieniami równoważnymi do aktualnie przyznawanych uprawnień do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności instalacyjnej w zakresie
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń. Zamawiający
wskazał jako niedopuszczalne uzupełnienie wykazu na wezwanie z dnia 10.01.2019 r., które
miało wyłącznie na celu umożliwienie złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu uprawnień
osoby wskazanej w uzupełnionym już raz wykazie osób (J. J.). Ponadto, Zamawiający
wskazał, iż tylko w odniesieniu do pierwszej osoby Pana A. C. Wykonawca złożył
oświadczenie o dysponowaniu osobą w momencie składania ofert. W związku z powyższym
str. 11
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy i nie
była ona brana pod uwagę przy ostatecznej kwalifikacji punktowej złożonych ofert.
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Zasadniczym dla rozstrzygnięcia pozostawało ustalenie, czy złożone w odpowiedzi na
wezwania Zamawiającego dokumentu dotyczące osoby wskazanej do pełnienia funkcji
Specjalisty Kluczowego nr II -
kierownika robót elektroenergetycznych, potwierdzały
posiadanie uprawnień wskazanych w IDW, jako uprawnienia do wykonywania
samod
zielnych funkcji w budownictwie w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń.
Zagadnieniem dalszym było natomiast ustalenie, czy wezwania, które Zamawiający kierował
do Wykonawcy
zawierały informację precyzyjną, tj. pozwalającą Wykonawcy na ustalenie
skąd wynikały wątpliwości dotyczące wskazanych osób i jakiego działania Zamawiający
oczekiwał.
Odnosząc się do pierwszej z kwestii należy przede wszystkim wskazać, iż Zamawiający
słusznie swoją uwagę skupił na ocenie wykazu złożonego na wezwanie z dnia 5.12.2018 r.
oraz dokumentu uzupełnionego za pismem Odwołującego z dnia 4.01.2019 r. Zamawiający
nie mógł natomiast przyjąć, jako wywołującego skutek prawny, uzupełnionego po raz drugi
w
ykazu osób, który został złożony w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia zakresu
uprawnień osoby wskazanej, w zastępstwie osoby ujętej w pierwszym wykazie osób.
Słusznie ujął to Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania, iż działanie Wykonawcy stanowiło próbę obejścia zakazu wielokrotnego
uzupełniania dokumentów, wywodzonego z wykładni art. 26 ust. 3 Ustawy w związku z art. 7
Ustawy.
Nie może budzić wątpliwości, iż Wykonawca miał możliwość złożenia wyjaśnień do
pierwotnego
wykazu osób, jak również złożenia prawidłowego dokumentu, gdyby same
wyjaśnienia dotyczące pierwszej osoby nie były wystarczające do wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Z takiej możliwości skorzystał wskazując nową osobę w
uzupełnionym wykazie osób. Ponieważ Zamawiający przy każdym z wezwań w sposób jasny
sygnalizował dlaczego uprawnienia danej osoby budziły jego wątpliwości, Wykonawca nie
powinien mieć kłopotów z ustaleniem, dlaczego Zamawiający kwestionuje przedłożone
dokumenty. Zarówno kwestia wykształcenia, jak i przepisów, na jakich wydane były
uprawnienia dla osób mających pełnić funkcję kierownika robót elektroenergetycznych,
powiązane były z oceną uprawnień, jako równoważnych do obecnie wydawanych uprawnień
bez ograniczeń. W dalszej części uzasadnienia Izba szerzej odniesie się do procedury i
wezwań kierowanych do Wykonawcy.
str. 12
W świetle dokonanego uzupełnienia dokumentu (wykazu osób), podstawą oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu były uprawnienia pan J. J., którego Odwołujący podał w
miejsce pana A. C., na co wskazuje nie tylko chronologia
działań, ale także brak
uzupełnienia opisu doświadczenia, które pozwalałoby uznać, iż Pan A. C. posiada co
najmniej 3-
letnie doświadczenie zawodowe. Wynik oceny przygotowania zawodowego osoby
wskazanej decydował o czynnościach, jakie Zamawiający zobowiązany był podjąć w
postępowaniu. Gdyby bowiem uznać, że uprawnienia nadane decyzją nr 146/UW/90 z
13.05.1990,
są równoważne dla wymaganych wobec Specjalisty Kluczowego nr II
uprawnień do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez
ograniczeń, wówczas upadła by podstawa decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania. Przy odmiennej ocenie zakresu uprawnień, decyzja o wykluczeniu z
postępowania miałaby natomiast uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący na rozprawie
nie przedstawił dalszych dowodów, które wykraczałyby poza treść decyzji przedłożonej wraz
z uzupełnionym wykazem osób, która stanowiła istotny dla rozstrzygnięcia element stanu
faktycznego.
Odnosząc się zatem do uprawnień osoby mającej pełnić funkcję przypisaną Specjaliście
Kluczowemu nr II, przy ich wykładni należało uwzględnić zarówno kwestię posiadanego
wykształcenia, jak i opis ich zakresu ujęty decyzją nr 146/UW/90 w pkt pierwszym, jako
uprawnienie do:
kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i
kontrolowania wytwarzania konstrukcji elementów sieci i instalacji oraz oceniania i badania
stanu technicznego w zakresie sieci i instalacji elektrycznych
– o powszechnie znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych. Analizy tej należało dokonać w świetle przepisów, na
podstawie,
których decyzja została wydana, czyli obowiązującego w dacie 13.05.1990 r.
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975
r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z
późn. zm.). Zgodnie z § 5 ust. 2 osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogą pełnić
funkcje techniczne, o których mowa w ustępie 1 (tj. kierowanie, nadzorowanie i
kontrolowanie techniczne budowy i robót), wyłącznie przy budowie budynków, budowli i
instalacji i powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną
specja
lnością techniczno-budowlaną, a osoby o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 – wyłącznie
przy wykonywaniu robót budowlanych objętych danym rzemiosłem. Podobne rozróżnienie
zakresu uprawnień wprowadzone zostało do pełnienia funkcji projektanta w § 2 ust. 2
rozpo
rządzenia, w którym dla osób ze średnim wykształceniem ograniczono możliwość
wykonywania samodzielnej funkcji projektanta w budownictwie osób fizycznych (dla
specjalności architektonicznej) oraz w obiektach budowlanych, budowli i instalacji o
str. 13
powszechnie z
nanych rozwiązaniach konstrukcyjnych (inne specjalności techniczno-
budowlane). Zwrot
„o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych” został
p
rzywołany w treści decyzji, co nie miało już miejsca w przypadku decyzji określającej
uprawnienia budowlane o
soby o wyższym wykształceniu – inżyniera elektryka, wydanej
również w czasie obowiązywania przepisów tego rozporządzenia. Już stąd pływnie wniosek,
iż użyty w opisie uprawnień zwrot „o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych”
oznacza, iż uprawnienia zostają ograniczone do tego rodzaju sieci i instalacji, a contrario nie
są uprawnieniami bez ograniczeń. Potwierdza to również przedłożona przez
Przystępującego opinia opublikowana na stronie
www.piib.org.pl
doty
cząca uprawnień
budowlanych w zakresie specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci
elektrycznych, w której wskazuje się cyt.: „Pierwotne brzmienie § 13 ust. 1 pkt 4 lit d)
wskazuje, że w specjalności „elektrycznej” uprawnienia budowlane nadawane były wyłącznie
do instalacji. W tym przypadku szczególnego znaczenia nabiera brzmienie cytowanego na
wstępie § 1 rozporządzenia. Jedynie zakres praktyki zawodowej, dokumentowanej przez
osobę ubiegającą się o nadanie uprawnień budowlanych decydował o tym, czy uprawnienia
obejmują instalację, sieci, czy łącznie instalacje i sieci elektryczne. Jeżeli w decyzji o
stwierdzeniu posiadania przygotowania zawodowego nie zawarto ograniczenia zakresu
uprawnień wynikającego z zakresu odbytej praktyki zawodowej, w przypadku osób z
wykształceniem wyższym, uprawnienia obejmują pełny zakres specjalności, w brzmieniu
określonym po zmianie przepisów w tym zakresie wprowadzonej w 1988 roku”.
Odnosząc powyższe do uprawnień budowlanych osoby mającej pełnić funkcję Specjalisty
Kluczowego nr II - ustalonych w decyzji nr 146/UW/90
, należy wskazać, iż nadawały one
upoważnienie do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i
kontrolowania wytwarzania konstrukcji elementów sieci i instalacji oraz oceniania i badania
stanu technicznego w zakresie sieci i instalacji elektrycznych
– o powszechnie znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych. Uwzględniając jednocześnie wykształcenie jakie osoba ta
posiadała w momencie wydania uprawnień, tj. średnie, jak również użyte w ostatnim
fragmencie cytowanego opisu sformułowanie „o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych”, w ocenie Izby nie można mówić, aby uprawnienia te były tożsame z
wymaganymi w postepowaniu uprawnieniami bez ograniczeń. Odwołujący nie przedstawił
od
miennej interpretacji uprawnień budowlanych, o jakie mógł wystąpić już na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a które mogłyby stanowić wiążący
dowód w sprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Mając zatem na uwadze jedynie
przepisy obowiązujące w dacie wydania uprawnień budowlanych, jak również dostępne na
stronie opinie Izba uznała, iż użycie w decyzji potwierdzającej uzyskanie uprawnień
budowlanych, jak również w treści przepisów, na podstawie których decyzja została wydana,
str. 14
zwrotu „o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych” wskazuje, iż osoba
wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót elektroenergetycznych posiada uprawnienia
budowlane w ograniczonym zakresie, a tym samym nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu.
W świetle powyższego Zamawiający w sposób prawidłowy uznał, iż Wykonawca podlegał
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy, a podnoszone w tym
zakresie zarzuty nie miały oparcia faktycznego oraz prawnego. Ponieważ Wykonawca nie
kwestion
ował treści warunku, jak również miał świadomość istniejących trudności w ocenie
dokumentów stwierdzających przygotowanie zawodowe, wydanych na gruncie
wcześniejszych regulacji prawnych, podnoszone w odwołaniu zarzuty, w których
kwestionował prawidłowość wezwań kierowanych do niego, Izba oceniała jako działanie
powodowane
potrzebą zmiany spojrzenia na decyzje Zamawiającego, niezależnie od
merytorycznej jej oceny
. Przede wszystkim, co zostało już odnotowane na wstępie,
Zamawiający sygnalizował w sposób jasny, iż wątpliwości dotyczą uprawnień nadanych
osobom o średnim wykształceniu, zawierających swoiste ograniczenie zakresowe uprawnień
zawierające się w zwrocie „instalacji i sieci elektrycznych o powszechnie znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych”. Dotyczy to zarówno wezwania z 21.12.2018 r., jak i z dnia
10.01.2019 r. Odwołujący dwukrotnie wskazał osoby ze średnim wykształceniem i
uprawnieniami wydanymi w oparciu o te same przepisy, w których treści wskazano na
„instalacje i sieci elektryczne o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych”.
Trudno było się dopatrzeć w tych okolicznościach błędu w działaniu Zamawiającego,
wątpliwości mogą natomiast dotyczyć dochowania przez Wykonawcę staranności. Brak było
logicznego uzasadnienia do tego, aby ponownie wskaz
ać osobę o identycznym zakresie
uprawnień, jak te które podważał Zamawiający, bez jednoczesnego wykazania, iż to
Zamawiający w sposób nieprawidłowy oceniał uprawnienia pierwszej osoby. Również na
rozprawie Odwołujący nie był przygotowany do tego, aby wykazać przed Izbą, iż
przedłożone dokumenty potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący zmierzał bowiem do podważenia skuteczności samej procedury wezwania o
uzupełnienie dokumentów, bez merytorycznej oceny uprawnień dwóch pierwszych osób,
jakie wskazał do pełnienia funkcji przewidzianej dla Specjalisty Kluczowego nr II. Gdyby
przyjąć ten kierunek działania, wówczas należałoby się zastanowić czy trzecia osoba już o
wyższym wykształceniu i uprawnieniach, w których treści nie było ograniczenia do instalacji i
sieci elektrycznych o powszechnienie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, spełnia
warunek udziału w postępowaniu. Ponieważ obiektywnie Zamawiający dochował staranności
wskazując w wezwaniach na okoliczności mające znaczenie dla oceny uprawnień, które
kwestionował jako odpowiednie, Izba nie miała podstaw do przyjęcia, że doszło do
str. 15
naruszenia trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 Ustawy dla
uzupełnienia dokumentów. Tym
samym trzeci wykaz osób i wskazana w nim osoba do pełnienia funkcji kierownika robót
elektroenergetycznych pozostawał poza zakresem oceny. Sam Odwołujący przyznał w
odwołaniu, iż dokument ten należało traktować jako niezłożony, a zatem pozostający bez
wpływu na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Ostatni z zarz
utów, jaki podniósł Odwołujący dotyczy naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Ustawy
oraz art. 7 Ustawy, do naruszenia których miało dojść przez brak powiadomienia Wykonawcy
o wykluczeniu oraz nieprawidłowe uzasadnienie prawne i faktyczne wykluczenia, jak również
nakładanie na Wykonawcę obowiązków i prowadzenia korespondencji w sposób
utrudniający konkurencję.
Odnosząc się do tak postawionego zarzutu Izba miała na uwadze treść zawiadomienia z
dnia 23.01.2019 r. o wyniku postępowania, tj. wyborze w części 1 zamówienia oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o.
oraz
wykluczeniu z postępowania Odwołującego (odrzuceniu oferty). W uzasadnieniu decyzji
i wykluczeniu Zamawiający przedstawił chronologicznie składane w odpowiedzi na jego
wezwania pisma, które uniemożliwiały uznanie, że Wykonawca w sposób prawidłowy
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu wobec Specjalisty Kluczowego nr II,
bowiem wbrew kierowanym wezwaniom, nie wykazał iż osoby proponowane na to
stanowisko (A. C., J. J.
), legitymowały się uprawnieniami równoważnymi do aktualnie
przyznawanych uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenerg
etycznych bez ograniczeń. Zamawiający wskazał, jako niedopuszczalne
uzupełnienie wykazu na wezwanie z dnia 10.01.2019 r., które miało wyłącznie na celu
umożliwienie złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu uprawnień osoby wskazanej w
uzupełnionym już raz wykazie osób (J. J.). Ponadto, Zamawiający wskazał, iż tylko w
odniesieniu do pierwszej osoby Pana A. C.
Wykonawca złożył oświadczenie o dysponowaniu
osobą w momencie składania ofert. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy i nie była ona brana pod uwagę przy
ostatecznej kwalifikacji punktowej złożonych ofert.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała zarzut za gołosłowny. Przede wszystkim nie można
mówić o braku uzasadnienia, czy też nieprawidłowym uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu z
postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający wprost odnosi się do okoliczności związanej z
oceną spełniania warunku udziału w postępowaniu, wcześniej sygnalizowaną w wezwaniach
o uzupełnienie dokumentów. Obiektywnie patrząc na podejmowane czynności związane z
oceną dokumentu, nie powinno być zaskoczeniem uzasadnienie jakie przedstawił
Zamawiający. Sam Odwołujący przyznał, że miał kłopot z ustaleniem faktycznego stanu
str. 16
uprawnień osób, które przedstawił Zamawiającemu do oceny, co jednak nie czyniło jeszcze
decyzji Zamawiającego niezasadną, czy też gołosłowną. Zamawiający związany był
wskazaniem Wykonawcy, a wynik postępowania odwoławczego nie zmienił dokonanej oceny
dokumentów.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. oraz uzasadnione
koszty Zamawiającego, stwierdzone rachunkami przedłożonymi przed zamknięciem
rozprawy
i obciążyła nim Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę – TOM-INSTAL Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę TOM-INSTAL Sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Wykonawcy – TOM-INSTAL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz
Zamawiającego – Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Wiszni Małej
k
wotę 4.532 zł 14 gr. (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści dwa złote, czternaście
groszy),
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z dojazdem
pełnomocników na rozprawę oraz wynagrodzeniem pełnomocnika zawodowego.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 192/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Wiszni Małej na budowę sieci
kanalizacji sanitarnej wraz z przepompowniami ścieków w miejscowościach Krzyżanowice i
Szymanów, gmina Wisznia Mała – Etap II i Etap III wraz z usunięciem kolizji z linią
energetyczną nN 0,4kV oraz układem odwodnienia drogi w ul. Lotniczej w Szymanowice (nr
postępowania: 7/ZP/201), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
27.09.2018 r., 2018/S 421085, wobec
czynności dotyczących części 1 zamówienia -
polegających na wykluczeniu z postępowania, a w konsekwencji odrzuceniu oferty oraz
dokonania wyboru oferty konkurencyjnej, Wykonawca TOM-INSTAL Sp. z o.o. z/s we
Wrocławiu (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 4 lutego 2019 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO192/19).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 26 ust 3 i 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez naruszenie procedury
wezwania Wykonawcy do uzupełnienia braków w zakresie dokumentów dotyczących
kryterium podmiotowego co przybrało postać nieprawidłowego sformułowania wezwań
skierowanych do Wykonawcy w zakresie wątpliwości dotyczących wykazania warunku
dysponowania Specjalistą Kluczowym nr II o odpowiednich uprawnieniach oraz jego
niewystarczającego i wprowadzającego w błąd uzasadnienia, co w konsekwencji
doprowadziło do wykluczenia Wykonawcy z postępowania ze względu na rzekome
niewykazanie prz
ez niego przesłanek podmiotowych;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 26 ust. 3 PZP poprzez
wykluczenie Wykonawcy z naruszeniem procedury i podstawy prawnej wykluczenia co
przybrało postać w przywołaniu podstawy z art. 26 ust. 3 oraz zarzutu wielokrotnego
uzupełniania dokumentów podczas, gdy przepis ten i wynikająca z niego okoliczność nie
stanowią podstawy wykluczenia, jak również niewystarczająco precyzyjnego
uzasadnienia merytorycznego wykluczenia, dotyczącego niewykazania przez
Wykonawcę przesłanek podmiotowych, ponieważ do dnia złożenia odwołania
Wykonawca nie otrzymał wyjaśnienia od Zamawiającego, dlaczego zaoferowane osoby
na stanowisko Kluczowego Specjalisty II nie spełniały wymogów określonych w
dokumentacji;
3) art. 92 ust. 1 pkt 2 PZP oraz art. 7 PZP poprzez brak powiadomienia wykonawcy o
wykluczeniu oraz nieprawidłowe uzasadnienie prawne i faktyczne wykluczenia, jak
również nakładanie na Wykonawcę obowiązków i prowadzenia korespondencji w
sposób utrudniający konkurencję.
str. 4
Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności w zakresie części 1 zamówienia: wyboru oferty najkorzystniejszej
(Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych „Eko-Wod” Sp. z o.o.); wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty i nakazanie dokonania oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wykluczeniu z postępowania w dniu 23 stycznia 2019 r.
Uzasadnienie faktyczne i prawne
Po wstępnej ocenie ofert oferta Odwołującego uzyskała najwyższą liczbę punktów w części
nr 1 zamówienia, a Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie oświadczenia JEDZ, ewentualnie
złożenie poprawionego JEDZ oraz przedstawienie, na podstawie art. 26 ust. 1 PZP,
stosownych dokumentów i oświadczeń. Odwołujący przedłożył wykaz osób, w którym
wskazani zostali Specjaliści Kluczowi, mający pełnić funkcję Kierownika robót sanitarnych,
Kierownika robót elektroenergetycznych oraz Kierownika robót drogowych. Zamawiający
następnie pismem z dnia 21.12.2018 r. wystąpił na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 PZP o
przedstawienie informacji dotyczących Specjalisty Kluczowego nr II (A. C.) i wyjaśnienie,
ewentualnie sporządzenie i przedstawienie poprawnego wykazu osób. Zamawiający powziął
wątpliwość, czy uprawnienia osoby proponowanej na stanowisko Kierownika robót
elektroenergetycznych są równoważne do aktualnie wydawanych uprawnień do
wykonywania samodzielnej funkcji w budownictwie w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń.
Zamawiający nie sprecyzował, jaka jest przyczyna jego wątpliwości, a Odwołujący
przedstawił nową osobę, składając poprawiony wykaz osób. Zamawiający ponownie zgłosił
wątpliwość co do uprawnień nowej osoby, bez dalszego uzasadnienia swoich wątpliwości.
Nie mając pełnego obrazu co do kierowanych wezwań, w szczególności co do tego, czy na
pierwsze wezwanie należało przedstawić stanowisko prawne, czy też przedstawić
alternatywną osobę, Wykonawca dokonał kolejnej zmiany i wskazał nową osobę z
uprawnieniami. Kolejnym pismem jakie otrzymał od Zamawiającego była informacja o wyniku
postępowania, tj. o wykluczeniu z postępowania oraz wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący dokonał wykładni przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy prezentując we wnioskach, iż
Zamawiający powinien w wezwaniu wyraźnie wskazać okoliczności, które miały przemawiać
za uznaniem złożonych dokumentów za nieodpowiednie dla postawionych wymagań.
Zamawiający powinien dokładnie wskazać, jaką wadę stwierdza i czego oczekuje od
Wykonawcy. Rodzaj wezwania, tj. do uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia dokumentu,
powinien odpowiadać charakterowi wady, a o tym decyduje stanowisko Zamawiającego. Z
str. 5
tr
eści przepisu wynika obowiązek Zamawiającego do jednoznacznego określenia, na etapie
wezwania Wykonawcy, na czym polega wadliwość dokumentu oraz skorelowane z tym
obowiązkiem uprawnienie Wykonawcy do dokonania jednorazowej zmiany oferty przy
uwzględnieniu zakresu wezwania.
W odniesieniu do Specjalisty Kluczowego nr II, przyjmując, że Wykonawca nie złożył
dokumentu, powinien być on uzupełniony po uprzednim wezwaniu o jego uzupełnienie od
Zamawiającego. Zamawiający dwukrotnie wskazując na nieprawidłowy sposób wykazania
spełnienia warunku podmiotowego przez wskazane osoby (A. C. oraz J. J.), nigdy nie wyraził
wprost swoich wątpliwości, ograniczając się wyłącznie do stwierdzenia, iż w jego ocenie
dane uprawnienia budzą wątpliwości. W pierwszym wezwaniu z 21.12.2018 r. Zamawiający
miał zastrzeżenia wobec uprawnień wydanych przed wejściem w życie aktualnych
przepisów, wynikające z ograniczenia ich zakresu do „instalacji i sieci elektrycznych i
powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych”, co rodziło wątpliwość Zamawiającego co
do
możliwości uznania takich uprawnień za równoważne do aktualnie wydawanych
uprawnień bez ograniczeń. Zamawiający nie wskazał dokładnie, że tego typu uprawnienia
nie spełniają warunku podmiotowego, a wezwanie sformułował w sposób alternatywny
żądając wyjaśnienia treści, „względnie” złożenia poprawnego wykazu osób wraz z
informacjami o tej osobie.
Zamawiający nie wyjaśnił również, co miałoby oznaczać
sformułowanie „prawidłowy” dokument i czy owa „nieprawidłowość” ma charakter
merytoryczny czy
formalny. Z tych przyczyn należałoby uznać, iż wezwanie z 21.12.2018 r.
nie wywołało skutku prawnego.
Dążąc do uzyskania zamówienia Wykonawca wskazał alternatywną osobę. Zamawiający
analogicznie w wezwaniu z 10.01.2019 r. nie wezwał do złożenia „prawidłowych
dokumentów”, a jedynie do wyjaśnienia, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, treści złożonego
dokumentu.
Zamawiający ponownie wskazał na wątpliwość co do kwalifikacji, gdyż ze
złożonego dokumentu nie wynika, aby nowa osoba legitymowała się uprawnieniami
równoważnymi do uprawnień bez ograniczeń, co podważać miało możliwość uznania, że
uprawnienia te są równoważne aktualnie wydawanym uprawnieniom bez ograniczeń.
Zamawiający nie wskazał na czym miałaby polegać niezgodność i brak równoważności
uprawnień dawnych i obecnych.
Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do uprawnień budowlanych Specjalisty Kluczowego
nr II, musiał dysponować wiedzą, że uprawnienia dwóch pierwszych osób nie są
wystarczające, wobec tego bezpodstawne było wzywanie do ich wyjaśnienia.
Poniewa
ż wcześniejsze wezwania należało traktować jako niebyłe lub wadliwe, Wykonawca
wskazał trzecią osobę, niejako z własnej inicjatywy, domyślając się jedynie stanowiska
str. 6
Zamawiającego. Odwołujący dążył do możliwie najpełniejszego wykazania przesłanek
podmiotow
ych, a ostatecznie złożył dokument – do którego treści Zamawiający się nie
odniósł – który powinien być uwzględniony, jako prawidłowy.
W odpowiedzi na wezwanie z 10 stycznia 2019 r. Odwołujący złożył brakujący dokument.
Zamawiający uznał to działanie za niedopuszczalne wskazując w uzasadnieniu decyzji o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, iż
Wykonawca działał z przekroczeniem zakresu określonego w wezwaniu. W ocenie
Odwołującego nakaz jednokrotnego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest kierowany do
Zamawiającego i nie należy z tego wywodzić podstawy zarzutu stawianego Wykonawcy,
który kieruje korespondencję bez wezwania. Wykonawca nie może naruszyć normy, a w
razie skierowania pisma do zamawiającego bez wezwania, pismo to powinno zostać
pozostawione bez rozpoznania.
Zamawiający nie miał zatem podstaw do twierdzenia, iż
działania Wykonawcy należało potraktować, jako obejście zakazu wielokrotnego
uzupełnienia dokumentów. Swoją decyzję zasadniczo opierał na wykazaniu naruszenia
zakazu wielokrotnego uzupełniania dokumentów, nie odnosząc się merytorycznie do zakresu
uprawnień dwóch pierwszych osób.
Zachowanie Zamawiającego nie wypełniało również normy z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, w której
wskazano na obowiązek poinformowania wykonawców o wykluczeniu wraz z podaniem
uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Zamawiający ostatecznie dokonał wyboru oferty droższej, w sytuacji, gdy oferta
Odwołującego mieściła się w środkach przeznaczonych na realizację zamówienia, co może
rodzi
ć wątpliwości pod kątem przestrzegania art. 7 Pzp, jak i ogólnych zasad i celu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. racjonalnego i optymalnego
dysponowania środkami publicznymi.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego
Wykonawca
– Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy (dalej zwany Przystępującym lub
Uczestnikiem).
Zamawiający w piśmie z dnia 13.02.2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
str. 7
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986 z
późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego.
Z uwagi na skutek, jaki dla ofert
Odwołującego wywoływała decyzji o jego wykluczeniu z postępowania i dokonaniu wyboru
oferty konkurencyjnej,
Odwołujący posiadał interes we wniesieniu odwołania, którym dąży do
uchylenia podjętych w postępowaniu czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Stąd odwołanie, którego żądaniem jest między innymi przywrócenie oferty Odwołującego do
oceny, stanowi jedyny środek do uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz), oferty Odwołującego, a także jego wyjaśnień i
dokumentów złożonych w toku postępowania, Izba dokonała ustaleń faktycznych
stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych
zarzutów.
Przedmiot
zamówienia stanowi robota budowlana realizowana w ramach projektu pn.:
„Budowa systemu gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji Wrocław-Psary, Szymanów,
Krzyżanowice”, współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej z Funduszu Spójności w
ramach Programu
Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020. Zamówienie
podzielone zostało na dwie części, z których pierwsza obejmuje budowę sieci kanalizacji
sanitarnej wraz z odgałęzieniami kanalizacyjnymi do granic posesji w miejscowości
Krzyżanowice o długości około 7,1 km (w tym kanały grawitacyjne zbiorcze wraz z
odgałęzieniami kanalizacyjnymi do granic posesji – 6,7 km, przewody tłoczone – 0,4 km).
Zamawiający w siwz oddzielnie ustalił wymagania dla obu części. W pkt 9 ppkt 3 siwz dla
części 1 Zamawiający wymagał dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
tj.
: Specjalistą Kluczowym nr I – Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót sanitarnych (1
osoba), Specjalistą Kluczowym nr II – Kierownikiem robót elektroenergetycznych (1 osoba),
Specjalistą Kluczowym nr III – Kierownikiem robót drogowych (1 osoba). Dla każdego ze
specjalistów Zamawiający określił wymagania, w tym dla Specjalisty Kluczowego nr II – w
str. 8
zakresie kwalifikacji i umiejętności, osoba ma posiadać uprawnienia do wykonywania
samodzielnych fu
nkcji w budownictwie w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, a także co najmniej 3-
letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót.
Zama
wiający w pkt 10 siwz zastrzegł zastosowanie tzw. procedury odwróconej, w której
najpierw dokonywana jest ocena ofert, a następnie wykonawca, którego oferta zostanie
najwyżej oceniona, zostaje zbadany pod kątem braku podstaw do wykluczenia z
postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W tym celu Zamawiający
wskazał w pkt 10 ppkt 4 siwz dokumenty, jakie należy złożyć w wyznaczonym terminie,
aktualne na dzień złożenia, tj. między innymi wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę
do realizacji
zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia oraz wykształcenia tych osób, wraz z informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami, sporządzony w oparciu o wzór stanowiący
załącznik nr 5 do IDW.
Na część 1 zamówienia złożone zostały trzy oferty, z których najwyżej oceniona zostało
oferta Odwołującego (95 pkt).
Pismem z dnia 5.12.2018
r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 1
oraz 26 ust. 2f Ustawy do przedstawienia aktualn
ych na dzień złożenia oświadczeń i
dokumentów, w tym wykazu skierowanych do realizacji zamówienia osób.
Pismem z dnia 14.12.2018
r. Odwołujący przedstawił wykaz osób wskazując, jako
Specjalistę Kluczowego nr II – A. C. (zasób własny) wraz z opisem wykształcenia (technik
elektromechanik) i
uprawnień zawodowych stwierdzonych decyzją nr 644/94/UW. Wraz z
wykazem Wykonawca przedstawił kopię decyzji o stwierdzeniu przygotowania zawodowego
nr 644/94/UW z dnia 17.XII.1994r. wydanej na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra
Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.).
Decyzją ta nadaje upoważnienie do kierowania, nadzorowania i kontrolowania technicznego
budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania elementów konstrukcyjnych instalacji
oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie instalacji i sieci elektrycznych
– o
powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych (pkt 1); do sporządzenia projektów
instalacji elektrycznych w budownictwie jednorodzinnym zagrodowym oraz innych
budynkach o kubaturze do 1000 m
3
(pkt 2).
Pismem z dnia 21.12.2018
r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26 ust.
3 i 4 Ustawy, do
złożenia wyjaśnień dotyczących informacji o osobie wskazanej do pełnienia
funkcji Specjalisty Kluczowego nr II, względnie o sporządzenie i przedstawienie poprawnego
str. 9
wykazu osób. Zamawiający uzasadnił to wezwanie wskazując na zawarte w decyzji nr
644/94/UW swoiste ograniczenie zakresowe upraw
nień A. C., posiadającego średnie
wykształcenie techniczne, zawierające się w zwrocie „instalacji i sieci elektrycznych o
powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych”. Zamawiający wskazał na wątpliwość
czy uprawnienia te s
ą uprawnieniami, które mogą być uznane za równoważne do aktualnie
wydawanych uprawnień do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych bez ograni
czeń. Dodatkowo Zamawiający wskazał, iż w opisie
doświadczenia zawodowego tej osoby nie zostały określone zakresy czasowe inwestycji
podanych w załączniku nr 5, w związku z czym nie można wywieść, iż posiada ona co
najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego, rozumianego jako 36 miesięcy wykonywania
czynności na stanowisku kierownika budowy – kierownika robót.
W piśmie z dnia 4.01.2019 r. Odwołujący, wobec zastrzeżeń Zamawiającego, wskazał nową
osobę – J. J. z wykształceniem technik elektromechaniki posiadającego uprawnienia
stwierdzone decyzją nr. 146/UW/90, której kopię Wykonawca przedłożył, a także przedstawił
opis doświadczenia zawodowego zdobytego na stanowisku kierownika budowy. Przedłożona
decyzja wydana została 13.05.1990 r. na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra
Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.).
Decyzją ta nadaje upoważnienie do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i
robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcji elementów sieci i instalacji oraz
oceniania i badania stanu technicznego w zakresie sieci i instalacji elektrycznych
– o
powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych (pkt 1); do sporządzenia w
budownictwie osób fizycznych projektów sieci i instalacji elektrycznych – o powszechnie
znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych i schematach technicznych (pkt 2).
Pismem z dnia 10.01.2019 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 26
ust. 4 Ustawy o wyjaśnienie zakresu uprawnień nowej osoby proponowanej na stanowisko
kierownika robót elektroenergetycznych. Zamawiający wskazał, iż z przedłożonych
do
kumentów wynika, że osoba ta posiada około 37 miesięcy doświadczenia zawodowego
oraz posiada uprawnienia stwierdzone decyzją z dnia 13.05.1990 r., z której nie wynika, aby
posiadał uprawnienia bez ograniczeń. Zamawiający wskazał na wykształcenie średnie
te
chniczne oraz ujęte w treści uprawnień swoiste ograniczenie zawarte w opisie „Obywatel J.
J.
jest upoważniony do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania
i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów sieci i instalacji oraz oceniania i
badania stanu technicznego w zakresie sieci i instalacji elektrycznych
– o powszechnie
znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych”. Wobec powyższego Zamawiający wniósł o
str. 10
przedstawienie
wyjaśnień umożliwiających uznanie, iż osoba proponowana do pełnienia
funkcji Specjalisty Kluczowego nr II
– Kierownik robót elektroenergetycznych, tj. Pan J. J.
legitymuje się uprawnieniami równoważnymi do uprawnień wymaganych postanowieniami
SIWZ.
Pismem z dnia 14.01.2019 r. Odwołujący wskazał nową osobę – H. K. uprawnionego do
wykonywania samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-
inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych, co potwierdzać ma złożona decyzja nr
623/87/UW z 1987 r
. Z przedstawionej decyzji wynika, iż osoba ta posiada wyższe
wykształcenie – inżynier elektryk i jest upoważniona do kierowania, nadzorowania i
kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych
elementów instalacji oraz oceniania i budowy stanu technicznego w zakresie instalacji
elektrycznych (pkt 1); do sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów instalacji
elektrycznych (pkt 2).
W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, iż określenie w
decyzji, że osoba uprawniona jest do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
zakresie instalacji elektrycznych,
bez wyszczególnienia poszczególnych specjalizacji,
uzasadnia wniosek
, że posiada pełny zakres specjalności, wobec czego uprawnienia
nadane,
z uwzględnieniem różnic terminologicznych i zakresowych, wynikających z
obowiązujących uprzednio regulacji, są równoważne z obecnymi uprawnieniami „bez
ograniczeń”.
Pismem z dnia 23.01.2019 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyniku
postępowania, tj. wyborze w części 1 zamówienia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu z postępowania
Odwołującego (odrzuceniu oferty). W uzasadnieniu decyzji i wykluczeniu Zamawiający
przedstawił chronologicznie składane w odpowiedzi na jego wezwania pisma, które
uniemożliwiały uznanie, że Wykonawca w sposób prawidłowy wykazał spełnienie warunku
udziału w postępowaniu wobec Specjalisty Kluczowego nr II, bowiem wbrew kierowanym
wezwaniom, nie wykazał iż osoby proponowane na to stanowisko (A. C., J. J.), legitymowały
się uprawnieniami równoważnymi do aktualnie przyznawanych uprawnień do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności instalacyjnej w zakresie
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń. Zamawiający
wskazał jako niedopuszczalne uzupełnienie wykazu na wezwanie z dnia 10.01.2019 r., które
miało wyłącznie na celu umożliwienie złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu uprawnień
osoby wskazanej w uzupełnionym już raz wykazie osób (J. J.). Ponadto, Zamawiający
wskazał, iż tylko w odniesieniu do pierwszej osoby Pana A. C. Wykonawca złożył
oświadczenie o dysponowaniu osobą w momencie składania ofert. W związku z powyższym
str. 11
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy i nie
była ona brana pod uwagę przy ostatecznej kwalifikacji punktowej złożonych ofert.
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Zasadniczym dla rozstrzygnięcia pozostawało ustalenie, czy złożone w odpowiedzi na
wezwania Zamawiającego dokumentu dotyczące osoby wskazanej do pełnienia funkcji
Specjalisty Kluczowego nr II -
kierownika robót elektroenergetycznych, potwierdzały
posiadanie uprawnień wskazanych w IDW, jako uprawnienia do wykonywania
samod
zielnych funkcji w budownictwie w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń.
Zagadnieniem dalszym było natomiast ustalenie, czy wezwania, które Zamawiający kierował
do Wykonawcy
zawierały informację precyzyjną, tj. pozwalającą Wykonawcy na ustalenie
skąd wynikały wątpliwości dotyczące wskazanych osób i jakiego działania Zamawiający
oczekiwał.
Odnosząc się do pierwszej z kwestii należy przede wszystkim wskazać, iż Zamawiający
słusznie swoją uwagę skupił na ocenie wykazu złożonego na wezwanie z dnia 5.12.2018 r.
oraz dokumentu uzupełnionego za pismem Odwołującego z dnia 4.01.2019 r. Zamawiający
nie mógł natomiast przyjąć, jako wywołującego skutek prawny, uzupełnionego po raz drugi
w
ykazu osób, który został złożony w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia zakresu
uprawnień osoby wskazanej, w zastępstwie osoby ujętej w pierwszym wykazie osób.
Słusznie ujął to Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania, iż działanie Wykonawcy stanowiło próbę obejścia zakazu wielokrotnego
uzupełniania dokumentów, wywodzonego z wykładni art. 26 ust. 3 Ustawy w związku z art. 7
Ustawy.
Nie może budzić wątpliwości, iż Wykonawca miał możliwość złożenia wyjaśnień do
pierwotnego
wykazu osób, jak również złożenia prawidłowego dokumentu, gdyby same
wyjaśnienia dotyczące pierwszej osoby nie były wystarczające do wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Z takiej możliwości skorzystał wskazując nową osobę w
uzupełnionym wykazie osób. Ponieważ Zamawiający przy każdym z wezwań w sposób jasny
sygnalizował dlaczego uprawnienia danej osoby budziły jego wątpliwości, Wykonawca nie
powinien mieć kłopotów z ustaleniem, dlaczego Zamawiający kwestionuje przedłożone
dokumenty. Zarówno kwestia wykształcenia, jak i przepisów, na jakich wydane były
uprawnienia dla osób mających pełnić funkcję kierownika robót elektroenergetycznych,
powiązane były z oceną uprawnień, jako równoważnych do obecnie wydawanych uprawnień
bez ograniczeń. W dalszej części uzasadnienia Izba szerzej odniesie się do procedury i
wezwań kierowanych do Wykonawcy.
str. 12
W świetle dokonanego uzupełnienia dokumentu (wykazu osób), podstawą oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu były uprawnienia pan J. J., którego Odwołujący podał w
miejsce pana A. C., na co wskazuje nie tylko chronologia
działań, ale także brak
uzupełnienia opisu doświadczenia, które pozwalałoby uznać, iż Pan A. C. posiada co
najmniej 3-
letnie doświadczenie zawodowe. Wynik oceny przygotowania zawodowego osoby
wskazanej decydował o czynnościach, jakie Zamawiający zobowiązany był podjąć w
postępowaniu. Gdyby bowiem uznać, że uprawnienia nadane decyzją nr 146/UW/90 z
13.05.1990,
są równoważne dla wymaganych wobec Specjalisty Kluczowego nr II
uprawnień do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez
ograniczeń, wówczas upadła by podstawa decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania. Przy odmiennej ocenie zakresu uprawnień, decyzja o wykluczeniu z
postępowania miałaby natomiast uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący na rozprawie
nie przedstawił dalszych dowodów, które wykraczałyby poza treść decyzji przedłożonej wraz
z uzupełnionym wykazem osób, która stanowiła istotny dla rozstrzygnięcia element stanu
faktycznego.
Odnosząc się zatem do uprawnień osoby mającej pełnić funkcję przypisaną Specjaliście
Kluczowemu nr II, przy ich wykładni należało uwzględnić zarówno kwestię posiadanego
wykształcenia, jak i opis ich zakresu ujęty decyzją nr 146/UW/90 w pkt pierwszym, jako
uprawnienie do:
kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i
kontrolowania wytwarzania konstrukcji elementów sieci i instalacji oraz oceniania i badania
stanu technicznego w zakresie sieci i instalacji elektrycznych
– o powszechnie znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych. Analizy tej należało dokonać w świetle przepisów, na
podstawie,
których decyzja została wydana, czyli obowiązującego w dacie 13.05.1990 r.
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975
r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z
późn. zm.). Zgodnie z § 5 ust. 2 osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogą pełnić
funkcje techniczne, o których mowa w ustępie 1 (tj. kierowanie, nadzorowanie i
kontrolowanie techniczne budowy i robót), wyłącznie przy budowie budynków, budowli i
instalacji i powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną
specja
lnością techniczno-budowlaną, a osoby o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 – wyłącznie
przy wykonywaniu robót budowlanych objętych danym rzemiosłem. Podobne rozróżnienie
zakresu uprawnień wprowadzone zostało do pełnienia funkcji projektanta w § 2 ust. 2
rozpo
rządzenia, w którym dla osób ze średnim wykształceniem ograniczono możliwość
wykonywania samodzielnej funkcji projektanta w budownictwie osób fizycznych (dla
specjalności architektonicznej) oraz w obiektach budowlanych, budowli i instalacji o
str. 13
powszechnie z
nanych rozwiązaniach konstrukcyjnych (inne specjalności techniczno-
budowlane). Zwrot
„o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych” został
p
rzywołany w treści decyzji, co nie miało już miejsca w przypadku decyzji określającej
uprawnienia budowlane o
soby o wyższym wykształceniu – inżyniera elektryka, wydanej
również w czasie obowiązywania przepisów tego rozporządzenia. Już stąd pływnie wniosek,
iż użyty w opisie uprawnień zwrot „o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych”
oznacza, iż uprawnienia zostają ograniczone do tego rodzaju sieci i instalacji, a contrario nie
są uprawnieniami bez ograniczeń. Potwierdza to również przedłożona przez
Przystępującego opinia opublikowana na stronie
www.piib.org.pl
doty
cząca uprawnień
budowlanych w zakresie specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci
elektrycznych, w której wskazuje się cyt.: „Pierwotne brzmienie § 13 ust. 1 pkt 4 lit d)
wskazuje, że w specjalności „elektrycznej” uprawnienia budowlane nadawane były wyłącznie
do instalacji. W tym przypadku szczególnego znaczenia nabiera brzmienie cytowanego na
wstępie § 1 rozporządzenia. Jedynie zakres praktyki zawodowej, dokumentowanej przez
osobę ubiegającą się o nadanie uprawnień budowlanych decydował o tym, czy uprawnienia
obejmują instalację, sieci, czy łącznie instalacje i sieci elektryczne. Jeżeli w decyzji o
stwierdzeniu posiadania przygotowania zawodowego nie zawarto ograniczenia zakresu
uprawnień wynikającego z zakresu odbytej praktyki zawodowej, w przypadku osób z
wykształceniem wyższym, uprawnienia obejmują pełny zakres specjalności, w brzmieniu
określonym po zmianie przepisów w tym zakresie wprowadzonej w 1988 roku”.
Odnosząc powyższe do uprawnień budowlanych osoby mającej pełnić funkcję Specjalisty
Kluczowego nr II - ustalonych w decyzji nr 146/UW/90
, należy wskazać, iż nadawały one
upoważnienie do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i
kontrolowania wytwarzania konstrukcji elementów sieci i instalacji oraz oceniania i badania
stanu technicznego w zakresie sieci i instalacji elektrycznych
– o powszechnie znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych. Uwzględniając jednocześnie wykształcenie jakie osoba ta
posiadała w momencie wydania uprawnień, tj. średnie, jak również użyte w ostatnim
fragmencie cytowanego opisu sformułowanie „o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych”, w ocenie Izby nie można mówić, aby uprawnienia te były tożsame z
wymaganymi w postepowaniu uprawnieniami bez ograniczeń. Odwołujący nie przedstawił
od
miennej interpretacji uprawnień budowlanych, o jakie mógł wystąpić już na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a które mogłyby stanowić wiążący
dowód w sprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Mając zatem na uwadze jedynie
przepisy obowiązujące w dacie wydania uprawnień budowlanych, jak również dostępne na
stronie opinie Izba uznała, iż użycie w decyzji potwierdzającej uzyskanie uprawnień
budowlanych, jak również w treści przepisów, na podstawie których decyzja została wydana,
str. 14
zwrotu „o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych” wskazuje, iż osoba
wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót elektroenergetycznych posiada uprawnienia
budowlane w ograniczonym zakresie, a tym samym nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu.
W świetle powyższego Zamawiający w sposób prawidłowy uznał, iż Wykonawca podlegał
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy, a podnoszone w tym
zakresie zarzuty nie miały oparcia faktycznego oraz prawnego. Ponieważ Wykonawca nie
kwestion
ował treści warunku, jak również miał świadomość istniejących trudności w ocenie
dokumentów stwierdzających przygotowanie zawodowe, wydanych na gruncie
wcześniejszych regulacji prawnych, podnoszone w odwołaniu zarzuty, w których
kwestionował prawidłowość wezwań kierowanych do niego, Izba oceniała jako działanie
powodowane
potrzebą zmiany spojrzenia na decyzje Zamawiającego, niezależnie od
merytorycznej jej oceny
. Przede wszystkim, co zostało już odnotowane na wstępie,
Zamawiający sygnalizował w sposób jasny, iż wątpliwości dotyczą uprawnień nadanych
osobom o średnim wykształceniu, zawierających swoiste ograniczenie zakresowe uprawnień
zawierające się w zwrocie „instalacji i sieci elektrycznych o powszechnie znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych”. Dotyczy to zarówno wezwania z 21.12.2018 r., jak i z dnia
10.01.2019 r. Odwołujący dwukrotnie wskazał osoby ze średnim wykształceniem i
uprawnieniami wydanymi w oparciu o te same przepisy, w których treści wskazano na
„instalacje i sieci elektryczne o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych”.
Trudno było się dopatrzeć w tych okolicznościach błędu w działaniu Zamawiającego,
wątpliwości mogą natomiast dotyczyć dochowania przez Wykonawcę staranności. Brak było
logicznego uzasadnienia do tego, aby ponownie wskaz
ać osobę o identycznym zakresie
uprawnień, jak te które podważał Zamawiający, bez jednoczesnego wykazania, iż to
Zamawiający w sposób nieprawidłowy oceniał uprawnienia pierwszej osoby. Również na
rozprawie Odwołujący nie był przygotowany do tego, aby wykazać przed Izbą, iż
przedłożone dokumenty potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący zmierzał bowiem do podważenia skuteczności samej procedury wezwania o
uzupełnienie dokumentów, bez merytorycznej oceny uprawnień dwóch pierwszych osób,
jakie wskazał do pełnienia funkcji przewidzianej dla Specjalisty Kluczowego nr II. Gdyby
przyjąć ten kierunek działania, wówczas należałoby się zastanowić czy trzecia osoba już o
wyższym wykształceniu i uprawnieniach, w których treści nie było ograniczenia do instalacji i
sieci elektrycznych o powszechnienie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, spełnia
warunek udziału w postępowaniu. Ponieważ obiektywnie Zamawiający dochował staranności
wskazując w wezwaniach na okoliczności mające znaczenie dla oceny uprawnień, które
kwestionował jako odpowiednie, Izba nie miała podstaw do przyjęcia, że doszło do
str. 15
naruszenia trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 Ustawy dla
uzupełnienia dokumentów. Tym
samym trzeci wykaz osób i wskazana w nim osoba do pełnienia funkcji kierownika robót
elektroenergetycznych pozostawał poza zakresem oceny. Sam Odwołujący przyznał w
odwołaniu, iż dokument ten należało traktować jako niezłożony, a zatem pozostający bez
wpływu na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Ostatni z zarz
utów, jaki podniósł Odwołujący dotyczy naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Ustawy
oraz art. 7 Ustawy, do naruszenia których miało dojść przez brak powiadomienia Wykonawcy
o wykluczeniu oraz nieprawidłowe uzasadnienie prawne i faktyczne wykluczenia, jak również
nakładanie na Wykonawcę obowiązków i prowadzenia korespondencji w sposób
utrudniający konkurencję.
Odnosząc się do tak postawionego zarzutu Izba miała na uwadze treść zawiadomienia z
dnia 23.01.2019 r. o wyniku postępowania, tj. wyborze w części 1 zamówienia oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o.
oraz
wykluczeniu z postępowania Odwołującego (odrzuceniu oferty). W uzasadnieniu decyzji
i wykluczeniu Zamawiający przedstawił chronologicznie składane w odpowiedzi na jego
wezwania pisma, które uniemożliwiały uznanie, że Wykonawca w sposób prawidłowy
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu wobec Specjalisty Kluczowego nr II,
bowiem wbrew kierowanym wezwaniom, nie wykazał iż osoby proponowane na to
stanowisko (A. C., J. J.
), legitymowały się uprawnieniami równoważnymi do aktualnie
przyznawanych uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenerg
etycznych bez ograniczeń. Zamawiający wskazał, jako niedopuszczalne
uzupełnienie wykazu na wezwanie z dnia 10.01.2019 r., które miało wyłącznie na celu
umożliwienie złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu uprawnień osoby wskazanej w
uzupełnionym już raz wykazie osób (J. J.). Ponadto, Zamawiający wskazał, iż tylko w
odniesieniu do pierwszej osoby Pana A. C.
Wykonawca złożył oświadczenie o dysponowaniu
osobą w momencie składania ofert. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy i nie była ona brana pod uwagę przy
ostatecznej kwalifikacji punktowej złożonych ofert.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała zarzut za gołosłowny. Przede wszystkim nie można
mówić o braku uzasadnienia, czy też nieprawidłowym uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu z
postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający wprost odnosi się do okoliczności związanej z
oceną spełniania warunku udziału w postępowaniu, wcześniej sygnalizowaną w wezwaniach
o uzupełnienie dokumentów. Obiektywnie patrząc na podejmowane czynności związane z
oceną dokumentu, nie powinno być zaskoczeniem uzasadnienie jakie przedstawił
Zamawiający. Sam Odwołujący przyznał, że miał kłopot z ustaleniem faktycznego stanu
str. 16
uprawnień osób, które przedstawił Zamawiającemu do oceny, co jednak nie czyniło jeszcze
decyzji Zamawiającego niezasadną, czy też gołosłowną. Zamawiający związany był
wskazaniem Wykonawcy, a wynik postępowania odwoławczego nie zmienił dokonanej oceny
dokumentów.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. oraz uzasadnione
koszty Zamawiającego, stwierdzone rachunkami przedłożonymi przed zamknięciem
rozprawy
i obciążyła nim Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
