rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-05
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-05
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 82/19
KIO 82/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2019 r. przez wykonawcę
„MEDLINE” Sp. z o. o. w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wojewódzką Stację Pogotowia Ratunkowego w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy Paramedica Polska Sp. z o. o. Sp. K. w Warszawie
zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2019 r. przez wykonawcę
„MEDLINE” Sp. z o. o. w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wojewódzką Stację Pogotowia Ratunkowego w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy Paramedica Polska Sp. z o. o. Sp. K. w Warszawie
zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę „MEDLINE” Sp. z o. o.
w
Zielonej Górze i:
2.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„MEDLINE” Sp. z o. o. w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy „MEDLINE” Sp. z o. o. w Zielonej Górze na rzecz
zamawiającego Wojewódzkiej Stacji Pogotowia Ratunkowego w Bydgoszczy
kwotę 4106 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące sto sześć złotych pięćdziesiąt groszy)
tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego strony poniesionych jako
koszty zw
iązane z dojazdem na rozprawę oraz wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 5 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 82/19
Zamawiający – Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w Bydgoszczy,
z
siedzibą przy ul. ks. R. Markwarta 7 w Bydgoszczy, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Dostawa 20 defibrylatorów na potrzeby Wojewódzkiej Stacji
Pogotowia Ratunkowego w Bydgoszczy”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 sierpnia 2018 r. pod
numerem
2018/S
155-355020
,
o
numerze
nadanym
przez
zamawiającego
DOZP.240.7.2018,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
dalej jako „p.z.p.”
W dniu 11 stycznia 2019 r.
zamawiający przekazał wykonawcy „MEDLINE” Sp. z o. o.
z siedzibą przy ul. Fabrycznej 17 w Zielonej Górze (dalej jako „odwołujący”) informację
o
wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu, odrzuceniu oferty i unieważnieniu
postępowania.
Od tej czynności zamawiającego odwołujący w dniu 21 stycznia 2019 r. wniósł środek
zaskarżenia, w którym postawił zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna):
1.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp w zw. z art. 24 ust. 4 pzp, poprzez bezpodstawne
wykluczenie Odwołującego i w konsekwencji odrzucenie jego oferty,
2.
naruszenie art.93 ust. 1 pkt 4 pzp,
poprzez bezpodstawne unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia, w konsekwencji naruszenia wskazanego
w pkt 1.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności z dnia 11 stycznia 2019 r. dot. wykluczenia
odwołującego i odrzucenia jego oferty, unieważnienie czynności z dnia 11 stycznia 2019 r.
dot.
unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności oceny ofert i w jej konsekwencji
wyb
ór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto wniesiono o obciążenie
z
amawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz odwołującego
kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący wskazał co
następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zakup
m.in. 20 defibrylatorów (znak sprawy: DOZP.240.7.2018). W dniu 11 stycznia 2019 r.
z
amawiający przekazał wykonawcom informację o unieważnieniu postępowania.
Unieważnienie postępowania było skutkiem tego, że zamawiający wykluczył odwołującego
i
odrzucił jego ofertę, w wyniku tego cena oferty najwyżej ocenionej przez zamawiającego
przekraczała kwotę jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia, kiedy oferta odwołującego cenowo mieści się w kwocie którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i jest ofertą najkorzystniejszą.
Zamawiający, dokonując wcześniej w postępowaniu oceny oferty odwołującego, nie
przyznał jej dodatkowo 4 punktów w kryterium określonym w pkt 38 załącznika nr 2 do
SIWZ),
w wyniku czego także unieważnił postępowanie, co miało miejsce w dniu
25
października 2018 r. Od tej czynności zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie.
Następnie odwołujący przytoczył zarzuty odwołania i podniósł, że wyrokiem sygn. akt
KIO 2284/18, Izba
w pkt 1 uwzględniła w części odwołanie i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności badania i oceny ofert, unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania oraz nakazała dokonanie czynności ponownego badania i oceny oferty przy
przyjęciu, iż oferta odwołującego winna uzyskać dodatkowe 4 punkty z tytułu spełniania
wymagania nr 38 z
ałącznika nr 2 do SIWZ, w pozostałym zaś zakresie zarzuty odwołania
oddaliła.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w wyniku ww. wyroku Izby zamawiający
dokonał ponownej oceny ofert, czego konsekwencją jest informacja z dnia 11 styczna 2019 r.
Od
wołujący przytoczył treść zawiadomienia i stwierdził, że się z nim nie zgadza.
W ocenie odwołującego na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania SIWZ
w
sposób jasny i czytelny dla wszystkich wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu tak
się jednak nie stało, o czym świadczy duża liczba pytań od wykonawców, którzy za ich
pomocą próbowali ustalić czego tak naprawdę oczekuje od nich zamawiający, zamawiający
w postępowaniu udzielał licznych wyjaśnień SIWZ.
Odwołujący przytoczył fragment wyroku Izby z 28 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO
110/15
i stwierdził, że Izba niejednokrotnie wyrażała opinię, że wyjaśnienia/modyfikacje
treści SIWZ dokonane przez zamawiającego na skutek pytań zadanych przez wykonawców
na etapie postępowania mają charakter wiążący i jako takie stanowią element SIWZ,
co
również potwierdzają wyroki z 8 marca 2011 r. sygn. akt KIO 368/11 i z 2 czerwca 2010 r.
sygn. akt KIO 917/10
, zaś w oparciu o wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia
2002 r. sygn. akt
V Ca 1311/02, wyjaśnienia do siwz stanowią rodzaj wykładni autentycznej
wiążącej zamawiającego i uczestników przetargu.
Z powyższego dla odwołującego wynika, że po pierwsze wykonawcy nie powinni
pomijać treści udzielonych wyjaśnień, przygotowując swoje oferty. Natomiast po drugie wraz
z podaniem
wyjaśnień do publicznej wiadomości zamawiający jest związany treścią
udzielonych wyjaśnień, i z tym momentem ustaje stan niepewności co do interpretacji
określonych zapisów SIWZ, a w konsekwencji wykonawcy są związani SIWZ
z
uwzględnieniem modyfikacji wynikających z udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi.
Po trzecie odmienne rozumienie przez wykonawców tych samych postanowień SIWZ wobec
braku nadania im znaczenia przez zamawiającego w dokumentacji postępowania nie może
prowadzić do stwierdzenia, iż wykonawca w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa
przedstawił informację wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania. Wszelkie wątpliwości,
niejasności czy też błędy wynikające z treści dokumentacji postępowania nie mogą być
odczytywane na niekorzyść wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie publiczne,
w
tym wpływać na jego status w postępowaniu. (tak Izba w wyroku sygn. akt KIO 1468/18).
Ponadto
, według odwołującego, w wyroku Izby z dnia 20 listopada 2018 r. (sygn. akt
KIO 2284/18),
jaki zapadł w postępowaniu pomiędzy zamawiającym i odwołującym się Izba
potwierdziła
wiążący
dla
z
amawiającego
charakter
udzielanych
odpowiedzi.
We
wspomnianym wyroku Izba oddaliła wprawdzie zarzut odwołania w zakresie wykazania
spełniania przez odwołującego wymagań technicznych w zakresie pkt 40 mimo, że jak
wskazano powołując się na treść pisma zamawiającego z dnia 12 października 2018 r.
również w tym zakresie zostało zaoferowane urządzenie spełniające postawione wymagania
techniczne. Podstawą oddalenia był fakt, że w tym zakresie aktualny w całości pozostał
wymóg postawiony w SIWZ, gdyż zamawiający nie dokonał modyfikacji poprzez udzielane
wyjaśnienia do SIWZ. Dopiero w wyniku w/w wyroku KIO, którego przedmiotem była
w
istocie analiza spełniania przez odwołującego warunków gwarantujących dodatkową
punktacje za spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego w pkt
38 i 40
załącznika nr 2 do SIWZ zamawiający stwierdził, że odwołujący wprowadził go w błąd
potwierdzając, że zaoferowany sprzęt spełnia parametry określone w pkt 40. Kiedy to
o
dwołujący nie tylko nie wprowadził w błąd zamawiającego, ale sam został w ten błąd
wprowadzony przez z
amawiającego. Zaś mające miejsce powtórne wykluczenie
odwołującego z postępowania można potraktować nawet jako próbę obejścia przez
z
amawiającego postanowień wskazanego wyżej rozstrzygnięcia Izby.
W dalszej części uzasadnienia odwołania odwołujący podniósł, że 20 września
2018 r. wykonawca Paramedica Polska Sp. z o.o.
w piśmie do zamawiającego zarzuciła
o
dwołującemu, że nie spełnia wymagań zawartych w punktach 18, 38, 40 załącznika nr 2 do
SIWZ. W dniu 21 września 2018 r. odwołujący został wezwana do złożenia wyjaśnień w tym
zakresie.
Po wyjaśnieniach odwołującego z dnia 25 września 2018 r. zamawiający pismem
z
dnia 12 października 2018 r. pozytywnie rozpatrzył wyjaśnienia odwołującego, nie
zgłaszając żadnych wątpliwości co do zasadności przyznania ofercie odwołującego
maksymalnej oceny w zakresie parametrów opisanych w poz. 18, 38 i 40 załącznika nr 2 do
SIWZ (
Dowód: pismo firmy Paramedica z 20 września 2018 r., wezwanie odwołującego się
do złożenia wyjaśnień z 21 września 2018 r., pismo wykonawcy z 25 września 2018 r., pismo
z
amawiającego z 12 października 2018 r.). Zamawiający ostatecznie jednak zmienił zdanie
i
nie przyznał odwołującemu punktów w parametrach technicznych w poz. 38 i 40, natomiast
w
wyniku rozstrzygnięcia Izby zamawiający przyznał odwołującemu punkty za parametr
w
poz. 38, nie przyznał ich jednak w poz. 40.
Z powyższego, w ocenie odwołującego, nie można, jak czyni to zamawiający,
wywodzić, że odwołujący przedstawił mu informacje wprowadzające w błąd. Co więcej
z
amawiający w piśmie z dnia 12 października 2018 r. potwierdził odwołującemu, że złożone
przez
niego informacje i sposób rozumienia zapisów SIWZ są prawidłowe. Zamawiający
powołując się na art. 24 ust. 1 pkt.17 p.z.p. zadziałał na zasadzie automatyzmu, co nie jest
prawidłowe, skoro bowiem sam zamawiający w jednym i tym samym postępowaniu
dwukrotnie odmiennie interpretuje ten sam zapis SIWZ,
co do parametrów opisanych w pkt
40 załącznika nr 2 do SIWZ, to nie może zarzucać niedbalstwa w tym zakresie
odwołującemu. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza, a nie zamawiający, dokonała
ostatecznie interpretacji spo
rnych zapisów SIWZ, określonych przez zamawiającego w pkt
38 i 40 załącznika nr 2 do SIWZ, co dobitnie świadczy o tym, że były one niejednoznaczne.
W takich okolicznościach zarzucanie odwołującemu, że próbował wprowadzić w błąd
z
amawiającego nie ma jakichkolwiek podstaw.
Jak
już wskazano wyżej wszelkie wątpliwości, niejasności czy też błędy wynikające
z
treści dokumentacji postępowania nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy
ubiegającego się o dane zamówienie publiczne, w tym wpływać na jego status
w
postępowaniu. Sam fakt powstania wątpliwości po stronie wykonawcy co do wymagań
z
amawiającego potwierdza niejednoznaczność tych wymagań.
Powoływanie się przez zamawiającego na art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. można w tych
okolicznościach uznać za nadużycie prawa w rozumieniu art. 5 kodeksu cywilnego, nie
można bowiem czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno –
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.
Zamawiający sam nie był pewien jak interpretować zapis poz. 40. Taką interpretacje
zrobiła dopiero Izba, co zauważyło, że wg. pisma zamawiającego z dnia 12 października
2018 r. oferowany produkt s
pełnia postawione wymagania techniczne. W tych
okolicznościach to zamawiającemu można zarzucać niedbalstwo w niejednoznacznych
formułowaniu zapisów SIWZ, skoro zamawiający sam nie potrafi ich jednoznacznie
zinterpretować to nie może wymagać aby uczynił to wykonawca (Dowód: pismo
z
amawiającego z 12 października 2018 r., wyrok KIO z 20 listopada 2018 r. sygn. akt KIO
2284/18).
Według odwołującego w wyroku Izby sygn. akt KIO 1417/18 wskazano, że art. 24 ust.
1 pkt 17 p.z.p. uzależnia wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu przypisać winę we
wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli się na
umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, cechującą się
niedołożeniem należytej staranności – niedbalstwem albo lekkomyślnością. Zaś
w
okolicznościach niniejszej sprawy odwołującemu nie można zarzucić ani niedbalstwa ani
lekkomyślności, skoro problem z interpretacją zapisu miał sam zamawiający. W podanym
wyroku sygn. akt
KIO 1417/18 stwierdzono także, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt
17 p.z.p. oznacza dla wykonawcy zastosowanie jednej z najbardziej dotkliwych sankcji
–
tj.
sankcję wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, stąd też powinno mieć
miejsce w sytuacji, gdy niezgodność oświadczeń wykonawcy z rzeczywistym stanem rzeczy
jest jednoznaczna.
Dalej, zdaniem odwołującego, w wyroku z 20.03.2017 r., sygn. akt KIO 382/17,
Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.
, zwróciła uwagę, że: na podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie
wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Przypisanie określonej
osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym
miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej
staranności. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert
działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie
zamawiającego w błąd. W wyroku sygn. akt IV Ca 683/12 Sąd Okręgowy uznał również, że
nie każda informacja nieprawdziwa musi być przyczyna wykluczenia wykonawcy, dlatego
konieczne j
est badanie przez zamawiających, czy podanie niezgodnych z rzeczywistością
informacji było świadomym działaniem wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe, dla odwołującego, zarówno przepisy kodeksu
cywilnego, jak i p
rawa zamówień publicznych, w przypadku wykluczenia z powodu
„nieprawdziwych informacji” kierują zamawiającego do po pierwsze zbadania należytej
staranności profesjonalisty, po drugie zbadania, czy wykonawca działał w sposób sprzeczny
z prawem lub dobrymi o
byczajami, a po trzecie co do wystąpienia winy we wprowadzeniu
w
błąd. Wszystkie powyżej cytowane przepisy wskazują na możliwość czy to wzruszenia
wyniku przetargu, czy to wykluczenia z postępowania w przypadku braku należytej
staranności, naruszenia dobrych obyczajów, czy to winy. Natomiast żaden z tych przepisów
nie wskazuje na możliwość automatyzmu czynności zamawiającego, organizatora przetargu
czy instytucji zamawiającej w przypadku „nieprawdziwej informacji”. Trudno z tych przepisów
wywieść odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka niczym nie ograniczonego bez
badania aktu staranności po stronie wykonawcy oraz wystąpienia winy.
Odwołujący stwierdził ponadto, że zamawiający zaniechał, podejmując swoją decyzję
o wykluczeniu wykonawcy, ustalenia badan
ia aktu staranności po stronie odwołującego się.
Ponieważ zamawiający nie wykazał po stronie odwołującego się lekkomyślności
lub
niedbalstwa, nie można w tym przypadku zastosować sankcji z art. 24 ust. 1 pkt
17
p.z.p., zaś sam fakt powołania się przez zamawiającego na okoliczność, że wykonawcy
w
przetargu wielokrotnie dopytywali się min. o parametr z poz. 40 nie jest tu dowodem, gdyż
z
amawiający nie wskazał na żadne konkretne pytania, ani swoją odpowiedź składaną
wykonawcom, która podważałaby jako nieprawdziwe oświadczenie wykonawcy. Analiza
pytań i odpowiedzi udzielanych w postępowaniu nie potwierdza, aby ich przedmiotem był pkt
40 w zakresie, w którym zamawiający zarzuca dziś odwołującemu wprowadzenia w błąd.
Wręcz przeciwnie w piśmie z dnia 12 października 2018 r. upewnił on odwołującego, że jego
oświadczenie było prawidłowe (Dowód: wyjaśnienia treści SIWZ z 5 września 2018 r.,
wyjaśnienia treści SIWZ z 11 września 2018 r., pismo zamawiającego z 12 października
2018 r.).
Zaistnienie w ofercie sprzeczności treści oświadczeń lub dokumentów i wynikające
z
nich wątpliwości nie mogą stanowić automatycznej podstawy do wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., a dokumenty zawierające wątpliwości, niepełne
informacje, które nie potwierdzają warunku udziału w postępowaniu bądź też zawierają
nieścisłości, podlegają wyjaśnieniu. Zamawiający skorzystał z procedury wyjaśnień czego
wynikiem było jego pismo z dnia 12 października 2018 r. Odwołujący nadal podtrzymuje
swoje wyjaśnienia dotyczące parametrów zawarte w piśmie z dnia 25 września 2018 r.
dot. min. poz. 40 (
Dowód: pismo odwołującego się z 25 września 2018 r.
do z
amawiającego).
Na zakończenie odwołujący zwrócił uwagę, że art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. wskazuje na
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem
nawet, jeśli odwołujący hipotetycznie wprowadziłby w błąd zamawiającego w zakresie pkt
40
(co nie miało miejsca) to nie mogło to istotnie wpłynąć na decyzje zamawiającego, bo
nawet bez punktów w tym zakresie za parametr z punktu 40 odwołujący i tak przedstawił
najkorzystniejsza ofertę. Brak jest zatem istotności decyzji koniecznej do stwierdzenia
zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie w/w przepisu,
ponieważ
z
amawiający niezależnie od tego czy przyznałby odwołującemu punktu za parametr z pkt
40 czy nie,
wybrałby jego ofertę, gdyby nie wykluczyłby go z postępowania.
W konsekwencji powyższego, według odwołującego, nie było podstaw do
wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art.2 4 ust. 1 pkt 17 p.z.p. i nie
ziściły się przesłanki do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 p.z.p., co z kolei
podważa zasadność czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości, przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz obciążenie
odwołującego kosztami strony poniesionymi z tytułu postępowania odwoławczego przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Ponadto, w
obec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p., Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Paramedica Polska Sp. z o. o. Sp. K.
z
siedzibą przy ul. Żołny 11 w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zwanego dalej jako
„przystępujący”. Przystępujący przedłożył stanowisko pisemne.
Tak określone, na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzuty i stanowiska stron
zakreśliły zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach
przedmiotowego postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario
musi orzec co do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zap
oznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego, po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska złożone pisemnie,
zaś przystępujący poparł twierdzenia zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez
odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją
zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy materii określonej
w art.
179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie
art.
187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189
ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., co
warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak podniósł odwołujący wskutek wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty,
zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ
kolejna oferta nie mieściła się w kwocie jaką zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Jednakże brak jest podstaw do wykluczenia odwołującego
z
postępowania i odrzucenia jego oferty, a uwzględnienie niniejszego odwołania
doprowadziłoby do udzielenia zamówienia odwołującemu, ponieważ jego cena mieści się
w
środkach zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający
nie zakwestionował interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przejawiającego się
możliwością poniesienia przez odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów p.z.p.
Stan faktyczny sprawy nie
był sporny, strony różniły się jedynie jego oceną prawną.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały
problematykę sprawy do oceny prawidłowości czynności zamawiającego z dnia 11 stycznia
2019 r.,
polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty,
a w konsekw
encji unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedłożony przez strony
i uczestnika
postępowania odwoławczego, opisany w dalszej części uzasadnienia, a także
ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania, przedłożonej przez
zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba
stwie
rdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, iż
w sprawie doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania
odwołania za uzasadnione. Przeciwnie, całość zebranego materiału dowodowego wskazuje,
w
sposób nie budzący wątpliwości, na prawidłowość zakwestionowanej przez odwołującego
czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty przez zamawiającego,
a zatem w
ocenie składu orzekającego odwołanie należało oddalić.
Izba ustaliła, że zgodnie z informacją z 11 stycznia 2019 r., której podstawą prawną
jest art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p., wskazano:
„Zamawiający stwierdza, że Wykonawca Medline Sp. z o. o. przedstawił informację co
do
spełniania przez niego wymagań określonych w pkt 40 jw. Prowadzone postępowanie
z
odwołania Medline Sp. z o. o. potwierdziło, że zaoferowany przez tego Wykonawcę
defibrylator Corpuls 3 nie spełnia parametrów wymaganych przywołanym punktem.
Zadeklarowane i oświadczone przez Medline Sp. z o. o. sposoby ujawniania i wykonywania
pomiaru (cyfrowa, rzeczywista wartość głębokości ucisku przy jednoczesnej graficznej
wizualizacji stanu relaksacji klatki piersiowej) nie została potwierdzona.
W konsekwencji, biorąc w szczególności pod uwagę to, że Wykonawca Medline
Sp. z o.
o jest profesjonalistą w obrocie defibrylatorami oraz okoliczność, że w toku zbierania
ofert zainteresowani Wykonawcy wielokrotnie i szczegółowo dopytywali między innymi o te
parametry z pkt 40 jw. Zamawiający uznaje, że składając ofertę Wykonawca
Medline Sp. z o.
o. działał świadomie i wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania
określonych pkt 40 wymagań, przez oferowany przez niego produkt Corpuls 3. Niewątpliwie
okoliczności wskazane wyżej stanowią co najmniej o lekkomyślności lub niedbalstwie tego
Wykonawcy, który przedstawił informacje niezgodne z rzeczywistością, a więc
wprowadzające Zamawiającego w błąd.
Z uwagi zaś na fakt, iż te informacje wprost wiązały się z ewentualną punktacją jaką
mógł Wykonawca uzyskać, nie budzi wątpliwości fakt, że sytuacja ta mogła mieć istotny
wpływ na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż bezpośrednio
przekładało się to na kwestię punktacji jako kluczowego elementu w całym postępowaniu.”
Następnie, przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy
stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 24 ust.
1
pkt 17 p.z.p. stanowi, że „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;”
Natomiast, zgodnie z art. 24 ust. 4 p.z.p.
ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za odrzuconą, co ma odzwierciedlenie w art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p., na podstawie którego
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego
z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert;”
Izba wskazuje, że dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. muszą zostać
kumulatywnie spełnione następujące przesłanki:
1.
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd,
2.
przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa,
3.
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Pierwszą przesłanką stwierdzenia, że zastosowanie znajdzie sankcja połączona
z
wyczerpaniem hipotezy omawianej normy jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, które
polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia
sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością.
Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje niezgodne z rzeczywistym stanem
rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji
zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie
faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.
W
ocenianym stanie faktycznym stan taki powstał z powodu wprowadzenia
zamawiającego przez odwołującego w błąd co do pozycji 40 – opis parametru: informacja
zwrotna na ekranie o prawidłowości uciśnięć klatki piersiowej: właściwego tempa
i
prawidłowej głębokości uciśnięć z prezentacją na ekranie cyfrowych wartości rzeczywistej
częstości i głębokości uciśnięć i wskaźnika prawidłowej relaksacji klatki piersiowej –
załącznika nr 2 do SIWZ.
Należy zaznaczyć, że parametry techniczne z załącznika nr 2 do SIWZ, zgodnie
z
rozdziałem XIII SIWZ, pkt 13.1.2 były przez zamawiającego oceniane w ramach kryterium
„jakość”. Za spełnienie wymogów z poz. 40 wykonawca mógł uzyskać 4 punkty.
W
formularzu ofertowym, złożonym przez odwołującego, wykonawca ten oświadczył, że
spełnia ww. wymóg. W opisie oferowanego parametru odwołujący wskazał „Tak, Informacja
zwrotna na ekranie o prawidłowości uciśnięć klatki piersiowej: właściwego tempa
i
prawidłowej głębokości uciśnięć z prezentacją na ekranie cyfrowych wartości rzeczywistej
częstości i głębokości uciśnięć i wskaźnika prawidłowej relaksacji klatki piersiowej” (kolumna
4
– parametry dodatkowo oceniane, poz. 40 z formularza parametrów technicznych z oferty
odwołującego). Ponadto w ofercie odwołującego dla pozycji 40 w kolumnie 5 i 6 formularza
odwołującego, wskazano, że wykonawca spełnia wymóg parametru dodatkowo ocenianego,
wg wagi punktowej 4 pkt.
Nie było spornym między stronami, że urządzenie zaoferowane przez odwołującego
nie spełnia przedmiotowego parametru, zatem oświadczenie z formularza ofertowego
odwołującego, że należy mu przyznać 4 punkty, było sprzeczne z rzeczywistością
i
wprowadzało zamawiającego w błąd. Odwołujący nie wykazywał w odwołaniu okoliczności
przeciwnych, tym niemniej i tak nie podlegałoby to rozpoznaniu przez skład rozpoznający
odwołanie. Ocena zamawiającego, że urządzenie odwołującego nie spełnia dodatkowo
punktowanego wymogu dla poz. 40 (vide zawiadomien
ie o unieważnieniu postępowania
z 25.10.18 r. i
informacja o szczegółowej punktacji w zakresie parametrów jakościowych
z
31.10.18 r.), została zweryfikowana przez Krajową Izbę Odwoławczą, w ramach odwołania
z 5.11.2018 r., gdzie wyrokiem z 20.11.2018 r. o sygn. akt: KIO 2284/18
Izba oddaliła w tym
zakresie zarzuty odwołania co do poz. 40 parametrów technicznych, potwierdzając
prawidłowość oceny zamawiającego. Zatem w tym zakresie zachodzi stan res iudicata
i
odwołanie podlegałoby odrzuceniu.
Natomiast sporn
ym było wyczerpanie przez odwołującego kolejnych dwóch
przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., tj. czy przedstawienie nieprawdziwych informacji było
wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, a także, ocena czy informacja ta ma lub może
mieć wpływ na decyzje zamawiającego, podejmowane przez niego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego.
W ramach uwag natury ogólnej należy zaznaczyć, że art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.
stanowi o
wykluczeniu wykonawcy kiedy informacje wprowadzające zamawiającego w błąd
przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie winy
nieumyślnej w postaci lekkomyślności – rozumianej jako brak zamiaru co do bezprawnego
działania, jednak przy świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub niedbalstwa –
kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku jakim jest wprowadzenie zamawiającego
w
błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć.
Izba przyjęła, na podstawie art. 14 p.z.p., że do oceny czynności wykonawcy w tym
zakresie, stosuje się standard oceny staranności wynikający z art. 355 § 1 k.c., gdy
przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego miernika
staranności, dodatkowo zaznaczając, że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega
podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Zaś, co do zasady, za takiego profesjonalistę
należy uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.
Należy również zauważyć, że dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie
jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe – względnie jak łatwe
były – do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd
wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej
stronie
– istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej
informacji celem wywołania tego błędu. Ustawodawca w zakresie tej regulacji nie wprowadza
bowiem cywilistycznej koncepcji „przyczynienia się” dla zróżnicowania skutków prawnych
wprowadzenia w błąd, a przewiduje dla nich absolutną sankcję w postaci wykluczenia
takiego wykonawcy.
Skład orzekający zweryfikował zgodność z prawem czynności zamawiającego
z 11
stycznia 2019 r., w oparciu o okoliczności podniesione w odwołaniu i stwierdził, co
następuje.
Odwołujący wskazywał, że nieprawidłowe sformułowanie treści SIWZ przez
zamawiającego, w sposób niejasny i nieczytelny, o czym świadczy duża liczba pytań
wykonawców i liczba udzielanych wyjaśnień, powoduje, że nie można wykonawcy przepisać
działania w sposób niedbały czy lekkomyślny.
W ocenie składu orzekającego, na obecnym etapie postępowania, po upływie terminu
na składanie ofert, nie ma już możliwości zmiany postanowień treści dokumentacji
postępowania. Tym samym nie ma też podstaw do rewidowania jej treści – uczestnicy
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również Krajowa Izba Odwoławcza
są związani opisem przedmiotu zamówienia i sposobem spełniania wymagań
zamawiającego zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.
Zatem w odniesieniu do ewentualnych
– pozornych bądź rzeczywistych – wątpliwości
co do treści bądź zakresu stawianych przez zamawiającego wymogów, wykonawcy mają
prawo zwrócić się do zamawiającego w trybie art. 38 p.z.p. o ich wyjaśnienie. Doktryna
i
orzecznictwo stanęło przy tym na stanowisku, nie budzącym obecnie żadnych wątpliwości
praktyków, że w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający
na rynku, uprawnienie, o którym mowa w art. 38 ust. 1 p.z.p. przeradza się – przez pryzmat
zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie – w obowiązek
wykonawcy. Wykonawca, który wątpliwości co do treści SIWZ nie wyjaśni, utraci możliwość
powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostały by
one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły.
Wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji jest niejasna i niejednoznaczna,
uw
zględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw.
z
art. 14 p.z.p.) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim
przypadku od przedsiębiorcy – powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości
wynik
ającej z art. 38 p.z.p., zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania
wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów, jakie mają spełniać urządzenia
w
kryterium jakość w pozycji 40 załącznika nr 2 do SIWZ (tu w zakresie w jakim odwołujący
wp
rowadził zmawiającego w błąd – co do cyfrowej rzeczywistej wartości głębokości ucisku
przy jednoczesnej graficznej wizualizacji stanu relaksacji klatki piersiowej). Ponadto, brak
zadania pytań w razie niejasności treści dokumentacji postępowania może świadczyć
o
niedochowaniu należytej staranności przez wykonawcę (por. wyrok Sądu Najwyższego
z 05.06.2014
r., sygn. akt IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie
z 28.02.2018 r., sygn. akt VIII Ga 554/17).
Odwołujący pytań, w zakresie spornym parametru 40 nie zadał. Pytał jedynie o ten
parametr, ale w kontekście czy informacja zwrotna dotyczy pacjentów dorosłych czy też
pediatrycznych (vide
pytania odwołującego z 31.08.2018 r.). Zatem nie w zakresie objętym
sporem
– pytanie nie dotyczyło okoliczności, co do których odwołujący wprowadził
zamawiającego w błąd.
W konsekwencji powyższego, w ocenie Izby działanie odwołującego, będącego
profesjonalnym uczestnikiem rynku urządzeń medycznych, mając na uwadze stan rzeczy
ustalony w
postępowaniu, wypełniło hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., ponieważ było
niedbałe i mogło mieć wpływ na wynik postępowania, o czym szerzej w dalszej części
uzasadnienia.
Zachowanie odwołującego, dowodzi, w świetle zasad doświadczenia
życiowego, że odwołujący – pomimo zawodowego charakteru swojej działalności, zaniechał
dochowania już nawet nie wymaganej w profesjonalnym obrocie, a jakiejkolwiek staranności
w zakresie zabezpieczenia spełniania spornego parametru 40 w kryterium oceny ofert przez
jego urządzenie, na moment złożenia oferty i niedbale potwierdził okoliczność nierzeczywistą
na moment składania oświadczenia w ofercie.
Natomiast okoliczność, że w postępowaniu zadano wiele pytań i wyjaśniano treść
SIWZ
nie może świadczyć na korzyść odwołującego, bowiem odwołujący nie wykazał, aby
pytania i wątpliwości co do rozumienia treści SIWZ w ogóle w jakikolwiek sposób dotyczyły
spełniania wymogów zamawiającego przez defibrylator Corpuls 3 zaoferowany przez
odwołującego. Zatem nawet w sposób luźny odwołujący nie powiązał pytań innych
wyko
nawców, którzy weryfikowali czy ich sprzęt spełnia wymagania zamawiającego,
z
urządzeniem odwołującego i jego parametrami, co do których wprowadził zamawiającego
w błąd.
Skład orzekający ponadto stwierdził, że argumentacja odwołującego, że to nie
zamawiający, a Izba dokonała interpretacji treści SIWZ w zakresie pkt 40 załącznika nr 2 do
SIWZ
daleko odbiega od rzeczywistej treści i zakresu przedmiotowego orzeczenia Izby
i w stanie stwierdzonym w sprawie
stanowi gołosłowne spekulacje strony, które ani nie
zna
lazły odzwierciedlenia w materiale procesowym, ani nie mogą stanowić o naruszeniu
prawa przez zamawiającego.
Stanowisko o rzekomych odmiennych interpretacjach SIWZ w trakcie badania i oceny
ofert
również się nie potwierdziło. Odwołujący pomija fakt, że właściwe zbadanie i dokonanie
oceny złożonych w postępowaniu ofert jest ustawowym obowiązkiem zamawiającego, który
– wykorzystując art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 p.z.p., jak miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu – wyjaśnia i bada oświadczenia wykonawcy, zaś dopiero zakończenie oraz
przekazanie wykonawcom tej oceny jest
czynnością, z którą można wiązać jakikolwiek
skutek prawny.
Tutaj zamawiający stwierdził, w wyniku badania oferty, że odwołujący wbrew
oświadczeniu z oferty nie może uzyskać punktów za pozycję 40 załącznika nr 2 do SIWZ, co
zostało zweryfikowane przez Krajową Izbę Odwoławczą, która potwierdziła ocenę
zamawiającego.
Zaś w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 5 k.c., zgodnie z którym „nie
można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno – gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta
z ochrony
”, Izba wskazuje, że art. 5 k.c. stanowi środek obrony przed nadużyciem prawa,
przez osobę uprawnioną (np. wyrok Sądu Najwyższego z 05.03.2002 r. sygn. akt I CKN
934/00). Przepis ten nie stanowi natomiast narzędzia pozwalającego na modyfikację
dyspozycji wynikających z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa (por. wyrok
Trybunału Konstytucyjnego z 17.10.2002 r. sygn. akt SK 5/99). Zatem sytuacja, w której
zamawiający nie realizuje żadnego uprawnienia, a wykonuje swój obowiązek wynikający
z
ustawy, nie może zostać zakwalifikowana jako wykorzystanie prawa w rozumieniu tego
przepisu, wobec czego zarzut w tym zakresie został przez Izbę oddalony.
Jedynie na
marginesie należy dodać, że odwołujący nie wykazał, aby w ustalonym stanie
rzeczy doszło do naruszenia art. 5 k.c.
Następnie zaznaczyć należy, że odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że
jego zachowanie nie było lekkomyślne czy niedbałe. We wniesionym środku zaskarżenia
s
zeroko opisano zadawanie pytań do SIWZ przez innych wykonawców i badanie ofert
dokonane przez zamawiającego, zaś w odwołaniu nie znajdują się jakiekolwiek okoliczności
wskazujące, że wprowadzenie przez odwołującego zamawiającego w błąd nie było wynikiem
jego
lekkomyślności lub niedbalstwa. Odwołujący w ten sposób konstruując zarzuty
odwołania de facto uniemożliwił Izbie pozytywne jego rozpoznanie.
Nie wykazano również, aby zamawiający wadliwie ocenił działanie odwołującego
w
ramach ostatniej z przesłanek koniecznej dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.,
tj. informacja
, która wprowadziła zamawiającego w błąd ma lub może mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że wprowadzenie w błąd dotyczyło
parametru ocenianego w kryterium „jakość” – co wskazano we wcześniejszej części
uzasadnienia
– zatem mogło mieć wpływ na decyzję zamawiającego co do wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W ocenie składu orzekającego badanie możliwego wpływu na wynik
postępowania następuje na moment przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji. W ustalonym stanie
rzeczy rozpoznawanego odwołania, informacja nieprawdziwa
o spełnieniu wymogu parametru 40, a co za tym idzie o przyznaniu dodatkowych punktów
odwołującemu, niewątpliwie mogła mieć bezpośredni wpływ na wynik postępowania,
ponieważ dotyczy wprost kryteriów oceny oferty, zatem czynności klasyfikacji wykonawcy
w rankingu i wyboru oferty najkorzystniejszej. Przy czym nie jest dopuszczalne zastosowanie
jakiejkolwiek innej sankcji (w tym brak przyznania
wykonawcy punktów w ramach oceny
ofert, na co wskazywał odwołujący), niż ta którą wskazał ustawodawca, czyli wykluczenie
takiego wykonawcy.
Jak również nie jest możliwe zastąpienie informacji nieprawdziwej
informacją prawdziwą – tu, że punktowanego wymogu poz. 40 urządzenie Corpuls 3 nie
spełnia (por. wyroki Izby z 04.05.2017 r. sygn. akt: KIO 734/17, z 07.06.2017 r. sygn. akt
KIO: 1004/17, z 19.06.2017 r. sygn. akt: KIO 1058/17, z 04.10.2017 r. sygn. akt: 1987/17,
z 10.10.2017 r. sygn. akt: KIO 2003/17, z 31.07.2018 r. sygn. akt KIO 1401/18).
Ponadto
Izba stwierdziła, że dowody przedłożone przez przystępującego, co zostało
poparte przez zamawiającego, w postaci wyciągu z treści SIWZ z załącznikiem nr 3 (poz. 18)
z
postępowania 1/ZP/2018 Szpitala Powiatowego w Złotowie i pytania nr 1 odwołującego
w
ww. postępowaniu, były przydatne dla wykazania stanu wiedzy odwołującego w zakresie
wymogu spełniania przez oferowane przez niego urządzenie wymogu rzeczywistej
głębokości uciśnięć. Dowody te potwierdzają również, że odwołujący jest profesjonalnym
uczestnikiem rynku urządzeń medycznych w zakresie defibrylatorów.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, aby
czynność zamawiającego z dnia 11 stycznia 2019 r. wykluczenia wykonawcy i odrzucenia
jego oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego była czynnością sprzeczną
z prawem. W konsekwencji Izba nie znalazła również podstaw, aby podważyć czynności
unieważnienia postępowania, w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p., ponieważ nie
podważono w sposób skuteczny wyboru przez zamawiającego oferty przystępującego, której
cena przekracza środki zamawiającego, przeznaczone na realizację zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem mając na uwadze
powyższe orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit.
a i pkt 2 lit. a i b
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972), obciążając odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu
oraz
uzasadnionymi kosztami zamawiającego, będącymi kosztem dojazdu na wyznaczoną
rozprawę i kosztem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą VAT.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę „MEDLINE” Sp. z o. o.
w
Zielonej Górze i:
2.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„MEDLINE” Sp. z o. o. w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy „MEDLINE” Sp. z o. o. w Zielonej Górze na rzecz
zamawiającego Wojewódzkiej Stacji Pogotowia Ratunkowego w Bydgoszczy
kwotę 4106 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące sto sześć złotych pięćdziesiąt groszy)
tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego strony poniesionych jako
koszty zw
iązane z dojazdem na rozprawę oraz wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 5 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 82/19
Zamawiający – Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w Bydgoszczy,
z
siedzibą przy ul. ks. R. Markwarta 7 w Bydgoszczy, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Dostawa 20 defibrylatorów na potrzeby Wojewódzkiej Stacji
Pogotowia Ratunkowego w Bydgoszczy”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 sierpnia 2018 r. pod
numerem
2018/S
155-355020
,
o
numerze
nadanym
przez
zamawiającego
DOZP.240.7.2018,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
dalej jako „p.z.p.”
W dniu 11 stycznia 2019 r.
zamawiający przekazał wykonawcy „MEDLINE” Sp. z o. o.
z siedzibą przy ul. Fabrycznej 17 w Zielonej Górze (dalej jako „odwołujący”) informację
o
wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu, odrzuceniu oferty i unieważnieniu
postępowania.
Od tej czynności zamawiającego odwołujący w dniu 21 stycznia 2019 r. wniósł środek
zaskarżenia, w którym postawił zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna):
1.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp w zw. z art. 24 ust. 4 pzp, poprzez bezpodstawne
wykluczenie Odwołującego i w konsekwencji odrzucenie jego oferty,
2.
naruszenie art.93 ust. 1 pkt 4 pzp,
poprzez bezpodstawne unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia, w konsekwencji naruszenia wskazanego
w pkt 1.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności z dnia 11 stycznia 2019 r. dot. wykluczenia
odwołującego i odrzucenia jego oferty, unieważnienie czynności z dnia 11 stycznia 2019 r.
dot.
unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności oceny ofert i w jej konsekwencji
wyb
ór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto wniesiono o obciążenie
z
amawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz odwołującego
kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący wskazał co
następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zakup
m.in. 20 defibrylatorów (znak sprawy: DOZP.240.7.2018). W dniu 11 stycznia 2019 r.
z
amawiający przekazał wykonawcom informację o unieważnieniu postępowania.
Unieważnienie postępowania było skutkiem tego, że zamawiający wykluczył odwołującego
i
odrzucił jego ofertę, w wyniku tego cena oferty najwyżej ocenionej przez zamawiającego
przekraczała kwotę jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia, kiedy oferta odwołującego cenowo mieści się w kwocie którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i jest ofertą najkorzystniejszą.
Zamawiający, dokonując wcześniej w postępowaniu oceny oferty odwołującego, nie
przyznał jej dodatkowo 4 punktów w kryterium określonym w pkt 38 załącznika nr 2 do
SIWZ),
w wyniku czego także unieważnił postępowanie, co miało miejsce w dniu
25
października 2018 r. Od tej czynności zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie.
Następnie odwołujący przytoczył zarzuty odwołania i podniósł, że wyrokiem sygn. akt
KIO 2284/18, Izba
w pkt 1 uwzględniła w części odwołanie i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności badania i oceny ofert, unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania oraz nakazała dokonanie czynności ponownego badania i oceny oferty przy
przyjęciu, iż oferta odwołującego winna uzyskać dodatkowe 4 punkty z tytułu spełniania
wymagania nr 38 z
ałącznika nr 2 do SIWZ, w pozostałym zaś zakresie zarzuty odwołania
oddaliła.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w wyniku ww. wyroku Izby zamawiający
dokonał ponownej oceny ofert, czego konsekwencją jest informacja z dnia 11 styczna 2019 r.
Od
wołujący przytoczył treść zawiadomienia i stwierdził, że się z nim nie zgadza.
W ocenie odwołującego na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania SIWZ
w
sposób jasny i czytelny dla wszystkich wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu tak
się jednak nie stało, o czym świadczy duża liczba pytań od wykonawców, którzy za ich
pomocą próbowali ustalić czego tak naprawdę oczekuje od nich zamawiający, zamawiający
w postępowaniu udzielał licznych wyjaśnień SIWZ.
Odwołujący przytoczył fragment wyroku Izby z 28 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO
110/15
i stwierdził, że Izba niejednokrotnie wyrażała opinię, że wyjaśnienia/modyfikacje
treści SIWZ dokonane przez zamawiającego na skutek pytań zadanych przez wykonawców
na etapie postępowania mają charakter wiążący i jako takie stanowią element SIWZ,
co
również potwierdzają wyroki z 8 marca 2011 r. sygn. akt KIO 368/11 i z 2 czerwca 2010 r.
sygn. akt KIO 917/10
, zaś w oparciu o wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia
2002 r. sygn. akt
V Ca 1311/02, wyjaśnienia do siwz stanowią rodzaj wykładni autentycznej
wiążącej zamawiającego i uczestników przetargu.
Z powyższego dla odwołującego wynika, że po pierwsze wykonawcy nie powinni
pomijać treści udzielonych wyjaśnień, przygotowując swoje oferty. Natomiast po drugie wraz
z podaniem
wyjaśnień do publicznej wiadomości zamawiający jest związany treścią
udzielonych wyjaśnień, i z tym momentem ustaje stan niepewności co do interpretacji
określonych zapisów SIWZ, a w konsekwencji wykonawcy są związani SIWZ
z
uwzględnieniem modyfikacji wynikających z udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi.
Po trzecie odmienne rozumienie przez wykonawców tych samych postanowień SIWZ wobec
braku nadania im znaczenia przez zamawiającego w dokumentacji postępowania nie może
prowadzić do stwierdzenia, iż wykonawca w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa
przedstawił informację wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania. Wszelkie wątpliwości,
niejasności czy też błędy wynikające z treści dokumentacji postępowania nie mogą być
odczytywane na niekorzyść wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie publiczne,
w
tym wpływać na jego status w postępowaniu. (tak Izba w wyroku sygn. akt KIO 1468/18).
Ponadto
, według odwołującego, w wyroku Izby z dnia 20 listopada 2018 r. (sygn. akt
KIO 2284/18),
jaki zapadł w postępowaniu pomiędzy zamawiającym i odwołującym się Izba
potwierdziła
wiążący
dla
z
amawiającego
charakter
udzielanych
odpowiedzi.
We
wspomnianym wyroku Izba oddaliła wprawdzie zarzut odwołania w zakresie wykazania
spełniania przez odwołującego wymagań technicznych w zakresie pkt 40 mimo, że jak
wskazano powołując się na treść pisma zamawiającego z dnia 12 października 2018 r.
również w tym zakresie zostało zaoferowane urządzenie spełniające postawione wymagania
techniczne. Podstawą oddalenia był fakt, że w tym zakresie aktualny w całości pozostał
wymóg postawiony w SIWZ, gdyż zamawiający nie dokonał modyfikacji poprzez udzielane
wyjaśnienia do SIWZ. Dopiero w wyniku w/w wyroku KIO, którego przedmiotem była
w
istocie analiza spełniania przez odwołującego warunków gwarantujących dodatkową
punktacje za spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego w pkt
38 i 40
załącznika nr 2 do SIWZ zamawiający stwierdził, że odwołujący wprowadził go w błąd
potwierdzając, że zaoferowany sprzęt spełnia parametry określone w pkt 40. Kiedy to
o
dwołujący nie tylko nie wprowadził w błąd zamawiającego, ale sam został w ten błąd
wprowadzony przez z
amawiającego. Zaś mające miejsce powtórne wykluczenie
odwołującego z postępowania można potraktować nawet jako próbę obejścia przez
z
amawiającego postanowień wskazanego wyżej rozstrzygnięcia Izby.
W dalszej części uzasadnienia odwołania odwołujący podniósł, że 20 września
2018 r. wykonawca Paramedica Polska Sp. z o.o.
w piśmie do zamawiającego zarzuciła
o
dwołującemu, że nie spełnia wymagań zawartych w punktach 18, 38, 40 załącznika nr 2 do
SIWZ. W dniu 21 września 2018 r. odwołujący został wezwana do złożenia wyjaśnień w tym
zakresie.
Po wyjaśnieniach odwołującego z dnia 25 września 2018 r. zamawiający pismem
z
dnia 12 października 2018 r. pozytywnie rozpatrzył wyjaśnienia odwołującego, nie
zgłaszając żadnych wątpliwości co do zasadności przyznania ofercie odwołującego
maksymalnej oceny w zakresie parametrów opisanych w poz. 18, 38 i 40 załącznika nr 2 do
SIWZ (
Dowód: pismo firmy Paramedica z 20 września 2018 r., wezwanie odwołującego się
do złożenia wyjaśnień z 21 września 2018 r., pismo wykonawcy z 25 września 2018 r., pismo
z
amawiającego z 12 października 2018 r.). Zamawiający ostatecznie jednak zmienił zdanie
i
nie przyznał odwołującemu punktów w parametrach technicznych w poz. 38 i 40, natomiast
w
wyniku rozstrzygnięcia Izby zamawiający przyznał odwołującemu punkty za parametr
w
poz. 38, nie przyznał ich jednak w poz. 40.
Z powyższego, w ocenie odwołującego, nie można, jak czyni to zamawiający,
wywodzić, że odwołujący przedstawił mu informacje wprowadzające w błąd. Co więcej
z
amawiający w piśmie z dnia 12 października 2018 r. potwierdził odwołującemu, że złożone
przez
niego informacje i sposób rozumienia zapisów SIWZ są prawidłowe. Zamawiający
powołując się na art. 24 ust. 1 pkt.17 p.z.p. zadziałał na zasadzie automatyzmu, co nie jest
prawidłowe, skoro bowiem sam zamawiający w jednym i tym samym postępowaniu
dwukrotnie odmiennie interpretuje ten sam zapis SIWZ,
co do parametrów opisanych w pkt
40 załącznika nr 2 do SIWZ, to nie może zarzucać niedbalstwa w tym zakresie
odwołującemu. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza, a nie zamawiający, dokonała
ostatecznie interpretacji spo
rnych zapisów SIWZ, określonych przez zamawiającego w pkt
38 i 40 załącznika nr 2 do SIWZ, co dobitnie świadczy o tym, że były one niejednoznaczne.
W takich okolicznościach zarzucanie odwołującemu, że próbował wprowadzić w błąd
z
amawiającego nie ma jakichkolwiek podstaw.
Jak
już wskazano wyżej wszelkie wątpliwości, niejasności czy też błędy wynikające
z
treści dokumentacji postępowania nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy
ubiegającego się o dane zamówienie publiczne, w tym wpływać na jego status
w
postępowaniu. Sam fakt powstania wątpliwości po stronie wykonawcy co do wymagań
z
amawiającego potwierdza niejednoznaczność tych wymagań.
Powoływanie się przez zamawiającego na art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. można w tych
okolicznościach uznać za nadużycie prawa w rozumieniu art. 5 kodeksu cywilnego, nie
można bowiem czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno –
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.
Zamawiający sam nie był pewien jak interpretować zapis poz. 40. Taką interpretacje
zrobiła dopiero Izba, co zauważyło, że wg. pisma zamawiającego z dnia 12 października
2018 r. oferowany produkt s
pełnia postawione wymagania techniczne. W tych
okolicznościach to zamawiającemu można zarzucać niedbalstwo w niejednoznacznych
formułowaniu zapisów SIWZ, skoro zamawiający sam nie potrafi ich jednoznacznie
zinterpretować to nie może wymagać aby uczynił to wykonawca (Dowód: pismo
z
amawiającego z 12 października 2018 r., wyrok KIO z 20 listopada 2018 r. sygn. akt KIO
2284/18).
Według odwołującego w wyroku Izby sygn. akt KIO 1417/18 wskazano, że art. 24 ust.
1 pkt 17 p.z.p. uzależnia wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu przypisać winę we
wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli się na
umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, cechującą się
niedołożeniem należytej staranności – niedbalstwem albo lekkomyślnością. Zaś
w
okolicznościach niniejszej sprawy odwołującemu nie można zarzucić ani niedbalstwa ani
lekkomyślności, skoro problem z interpretacją zapisu miał sam zamawiający. W podanym
wyroku sygn. akt
KIO 1417/18 stwierdzono także, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt
17 p.z.p. oznacza dla wykonawcy zastosowanie jednej z najbardziej dotkliwych sankcji
–
tj.
sankcję wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, stąd też powinno mieć
miejsce w sytuacji, gdy niezgodność oświadczeń wykonawcy z rzeczywistym stanem rzeczy
jest jednoznaczna.
Dalej, zdaniem odwołującego, w wyroku z 20.03.2017 r., sygn. akt KIO 382/17,
Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.
, zwróciła uwagę, że: na podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie
wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Przypisanie określonej
osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym
miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej
staranności. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert
działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie
zamawiającego w błąd. W wyroku sygn. akt IV Ca 683/12 Sąd Okręgowy uznał również, że
nie każda informacja nieprawdziwa musi być przyczyna wykluczenia wykonawcy, dlatego
konieczne j
est badanie przez zamawiających, czy podanie niezgodnych z rzeczywistością
informacji było świadomym działaniem wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe, dla odwołującego, zarówno przepisy kodeksu
cywilnego, jak i p
rawa zamówień publicznych, w przypadku wykluczenia z powodu
„nieprawdziwych informacji” kierują zamawiającego do po pierwsze zbadania należytej
staranności profesjonalisty, po drugie zbadania, czy wykonawca działał w sposób sprzeczny
z prawem lub dobrymi o
byczajami, a po trzecie co do wystąpienia winy we wprowadzeniu
w
błąd. Wszystkie powyżej cytowane przepisy wskazują na możliwość czy to wzruszenia
wyniku przetargu, czy to wykluczenia z postępowania w przypadku braku należytej
staranności, naruszenia dobrych obyczajów, czy to winy. Natomiast żaden z tych przepisów
nie wskazuje na możliwość automatyzmu czynności zamawiającego, organizatora przetargu
czy instytucji zamawiającej w przypadku „nieprawdziwej informacji”. Trudno z tych przepisów
wywieść odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka niczym nie ograniczonego bez
badania aktu staranności po stronie wykonawcy oraz wystąpienia winy.
Odwołujący stwierdził ponadto, że zamawiający zaniechał, podejmując swoją decyzję
o wykluczeniu wykonawcy, ustalenia badan
ia aktu staranności po stronie odwołującego się.
Ponieważ zamawiający nie wykazał po stronie odwołującego się lekkomyślności
lub
niedbalstwa, nie można w tym przypadku zastosować sankcji z art. 24 ust. 1 pkt
17
p.z.p., zaś sam fakt powołania się przez zamawiającego na okoliczność, że wykonawcy
w
przetargu wielokrotnie dopytywali się min. o parametr z poz. 40 nie jest tu dowodem, gdyż
z
amawiający nie wskazał na żadne konkretne pytania, ani swoją odpowiedź składaną
wykonawcom, która podważałaby jako nieprawdziwe oświadczenie wykonawcy. Analiza
pytań i odpowiedzi udzielanych w postępowaniu nie potwierdza, aby ich przedmiotem był pkt
40 w zakresie, w którym zamawiający zarzuca dziś odwołującemu wprowadzenia w błąd.
Wręcz przeciwnie w piśmie z dnia 12 października 2018 r. upewnił on odwołującego, że jego
oświadczenie było prawidłowe (Dowód: wyjaśnienia treści SIWZ z 5 września 2018 r.,
wyjaśnienia treści SIWZ z 11 września 2018 r., pismo zamawiającego z 12 października
2018 r.).
Zaistnienie w ofercie sprzeczności treści oświadczeń lub dokumentów i wynikające
z
nich wątpliwości nie mogą stanowić automatycznej podstawy do wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., a dokumenty zawierające wątpliwości, niepełne
informacje, które nie potwierdzają warunku udziału w postępowaniu bądź też zawierają
nieścisłości, podlegają wyjaśnieniu. Zamawiający skorzystał z procedury wyjaśnień czego
wynikiem było jego pismo z dnia 12 października 2018 r. Odwołujący nadal podtrzymuje
swoje wyjaśnienia dotyczące parametrów zawarte w piśmie z dnia 25 września 2018 r.
dot. min. poz. 40 (
Dowód: pismo odwołującego się z 25 września 2018 r.
do z
amawiającego).
Na zakończenie odwołujący zwrócił uwagę, że art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. wskazuje na
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem
nawet, jeśli odwołujący hipotetycznie wprowadziłby w błąd zamawiającego w zakresie pkt
40
(co nie miało miejsca) to nie mogło to istotnie wpłynąć na decyzje zamawiającego, bo
nawet bez punktów w tym zakresie za parametr z punktu 40 odwołujący i tak przedstawił
najkorzystniejsza ofertę. Brak jest zatem istotności decyzji koniecznej do stwierdzenia
zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie w/w przepisu,
ponieważ
z
amawiający niezależnie od tego czy przyznałby odwołującemu punktu za parametr z pkt
40 czy nie,
wybrałby jego ofertę, gdyby nie wykluczyłby go z postępowania.
W konsekwencji powyższego, według odwołującego, nie było podstaw do
wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art.2 4 ust. 1 pkt 17 p.z.p. i nie
ziściły się przesłanki do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 p.z.p., co z kolei
podważa zasadność czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości, przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz obciążenie
odwołującego kosztami strony poniesionymi z tytułu postępowania odwoławczego przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Ponadto, w
obec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p., Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Paramedica Polska Sp. z o. o. Sp. K.
z
siedzibą przy ul. Żołny 11 w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zwanego dalej jako
„przystępujący”. Przystępujący przedłożył stanowisko pisemne.
Tak określone, na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzuty i stanowiska stron
zakreśliły zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach
przedmiotowego postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario
musi orzec co do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zap
oznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego, po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska złożone pisemnie,
zaś przystępujący poparł twierdzenia zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez
odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją
zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy materii określonej
w art.
179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie
art.
187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189
ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., co
warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak podniósł odwołujący wskutek wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty,
zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ
kolejna oferta nie mieściła się w kwocie jaką zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Jednakże brak jest podstaw do wykluczenia odwołującego
z
postępowania i odrzucenia jego oferty, a uwzględnienie niniejszego odwołania
doprowadziłoby do udzielenia zamówienia odwołującemu, ponieważ jego cena mieści się
w
środkach zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający
nie zakwestionował interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przejawiającego się
możliwością poniesienia przez odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów p.z.p.
Stan faktyczny sprawy nie
był sporny, strony różniły się jedynie jego oceną prawną.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały
problematykę sprawy do oceny prawidłowości czynności zamawiającego z dnia 11 stycznia
2019 r.,
polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty,
a w konsekw
encji unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedłożony przez strony
i uczestnika
postępowania odwoławczego, opisany w dalszej części uzasadnienia, a także
ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania, przedłożonej przez
zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba
stwie
rdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, iż
w sprawie doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania
odwołania za uzasadnione. Przeciwnie, całość zebranego materiału dowodowego wskazuje,
w
sposób nie budzący wątpliwości, na prawidłowość zakwestionowanej przez odwołującego
czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty przez zamawiającego,
a zatem w
ocenie składu orzekającego odwołanie należało oddalić.
Izba ustaliła, że zgodnie z informacją z 11 stycznia 2019 r., której podstawą prawną
jest art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p., wskazano:
„Zamawiający stwierdza, że Wykonawca Medline Sp. z o. o. przedstawił informację co
do
spełniania przez niego wymagań określonych w pkt 40 jw. Prowadzone postępowanie
z
odwołania Medline Sp. z o. o. potwierdziło, że zaoferowany przez tego Wykonawcę
defibrylator Corpuls 3 nie spełnia parametrów wymaganych przywołanym punktem.
Zadeklarowane i oświadczone przez Medline Sp. z o. o. sposoby ujawniania i wykonywania
pomiaru (cyfrowa, rzeczywista wartość głębokości ucisku przy jednoczesnej graficznej
wizualizacji stanu relaksacji klatki piersiowej) nie została potwierdzona.
W konsekwencji, biorąc w szczególności pod uwagę to, że Wykonawca Medline
Sp. z o.
o jest profesjonalistą w obrocie defibrylatorami oraz okoliczność, że w toku zbierania
ofert zainteresowani Wykonawcy wielokrotnie i szczegółowo dopytywali między innymi o te
parametry z pkt 40 jw. Zamawiający uznaje, że składając ofertę Wykonawca
Medline Sp. z o.
o. działał świadomie i wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania
określonych pkt 40 wymagań, przez oferowany przez niego produkt Corpuls 3. Niewątpliwie
okoliczności wskazane wyżej stanowią co najmniej o lekkomyślności lub niedbalstwie tego
Wykonawcy, który przedstawił informacje niezgodne z rzeczywistością, a więc
wprowadzające Zamawiającego w błąd.
Z uwagi zaś na fakt, iż te informacje wprost wiązały się z ewentualną punktacją jaką
mógł Wykonawca uzyskać, nie budzi wątpliwości fakt, że sytuacja ta mogła mieć istotny
wpływ na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż bezpośrednio
przekładało się to na kwestię punktacji jako kluczowego elementu w całym postępowaniu.”
Następnie, przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy
stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 24 ust.
1
pkt 17 p.z.p. stanowi, że „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;”
Natomiast, zgodnie z art. 24 ust. 4 p.z.p.
ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za odrzuconą, co ma odzwierciedlenie w art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p., na podstawie którego
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego
z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert;”
Izba wskazuje, że dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. muszą zostać
kumulatywnie spełnione następujące przesłanki:
1.
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd,
2.
przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa,
3.
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Pierwszą przesłanką stwierdzenia, że zastosowanie znajdzie sankcja połączona
z
wyczerpaniem hipotezy omawianej normy jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, które
polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia
sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością.
Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje niezgodne z rzeczywistym stanem
rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji
zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie
faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.
W
ocenianym stanie faktycznym stan taki powstał z powodu wprowadzenia
zamawiającego przez odwołującego w błąd co do pozycji 40 – opis parametru: informacja
zwrotna na ekranie o prawidłowości uciśnięć klatki piersiowej: właściwego tempa
i
prawidłowej głębokości uciśnięć z prezentacją na ekranie cyfrowych wartości rzeczywistej
częstości i głębokości uciśnięć i wskaźnika prawidłowej relaksacji klatki piersiowej –
załącznika nr 2 do SIWZ.
Należy zaznaczyć, że parametry techniczne z załącznika nr 2 do SIWZ, zgodnie
z
rozdziałem XIII SIWZ, pkt 13.1.2 były przez zamawiającego oceniane w ramach kryterium
„jakość”. Za spełnienie wymogów z poz. 40 wykonawca mógł uzyskać 4 punkty.
W
formularzu ofertowym, złożonym przez odwołującego, wykonawca ten oświadczył, że
spełnia ww. wymóg. W opisie oferowanego parametru odwołujący wskazał „Tak, Informacja
zwrotna na ekranie o prawidłowości uciśnięć klatki piersiowej: właściwego tempa
i
prawidłowej głębokości uciśnięć z prezentacją na ekranie cyfrowych wartości rzeczywistej
częstości i głębokości uciśnięć i wskaźnika prawidłowej relaksacji klatki piersiowej” (kolumna
4
– parametry dodatkowo oceniane, poz. 40 z formularza parametrów technicznych z oferty
odwołującego). Ponadto w ofercie odwołującego dla pozycji 40 w kolumnie 5 i 6 formularza
odwołującego, wskazano, że wykonawca spełnia wymóg parametru dodatkowo ocenianego,
wg wagi punktowej 4 pkt.
Nie było spornym między stronami, że urządzenie zaoferowane przez odwołującego
nie spełnia przedmiotowego parametru, zatem oświadczenie z formularza ofertowego
odwołującego, że należy mu przyznać 4 punkty, było sprzeczne z rzeczywistością
i
wprowadzało zamawiającego w błąd. Odwołujący nie wykazywał w odwołaniu okoliczności
przeciwnych, tym niemniej i tak nie podlegałoby to rozpoznaniu przez skład rozpoznający
odwołanie. Ocena zamawiającego, że urządzenie odwołującego nie spełnia dodatkowo
punktowanego wymogu dla poz. 40 (vide zawiadomien
ie o unieważnieniu postępowania
z 25.10.18 r. i
informacja o szczegółowej punktacji w zakresie parametrów jakościowych
z
31.10.18 r.), została zweryfikowana przez Krajową Izbę Odwoławczą, w ramach odwołania
z 5.11.2018 r., gdzie wyrokiem z 20.11.2018 r. o sygn. akt: KIO 2284/18
Izba oddaliła w tym
zakresie zarzuty odwołania co do poz. 40 parametrów technicznych, potwierdzając
prawidłowość oceny zamawiającego. Zatem w tym zakresie zachodzi stan res iudicata
i
odwołanie podlegałoby odrzuceniu.
Natomiast sporn
ym było wyczerpanie przez odwołującego kolejnych dwóch
przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., tj. czy przedstawienie nieprawdziwych informacji było
wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, a także, ocena czy informacja ta ma lub może
mieć wpływ na decyzje zamawiającego, podejmowane przez niego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego.
W ramach uwag natury ogólnej należy zaznaczyć, że art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.
stanowi o
wykluczeniu wykonawcy kiedy informacje wprowadzające zamawiającego w błąd
przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie winy
nieumyślnej w postaci lekkomyślności – rozumianej jako brak zamiaru co do bezprawnego
działania, jednak przy świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub niedbalstwa –
kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku jakim jest wprowadzenie zamawiającego
w
błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć.
Izba przyjęła, na podstawie art. 14 p.z.p., że do oceny czynności wykonawcy w tym
zakresie, stosuje się standard oceny staranności wynikający z art. 355 § 1 k.c., gdy
przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego miernika
staranności, dodatkowo zaznaczając, że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega
podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Zaś, co do zasady, za takiego profesjonalistę
należy uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.
Należy również zauważyć, że dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie
jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe – względnie jak łatwe
były – do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd
wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej
stronie
– istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej
informacji celem wywołania tego błędu. Ustawodawca w zakresie tej regulacji nie wprowadza
bowiem cywilistycznej koncepcji „przyczynienia się” dla zróżnicowania skutków prawnych
wprowadzenia w błąd, a przewiduje dla nich absolutną sankcję w postaci wykluczenia
takiego wykonawcy.
Skład orzekający zweryfikował zgodność z prawem czynności zamawiającego
z 11
stycznia 2019 r., w oparciu o okoliczności podniesione w odwołaniu i stwierdził, co
następuje.
Odwołujący wskazywał, że nieprawidłowe sformułowanie treści SIWZ przez
zamawiającego, w sposób niejasny i nieczytelny, o czym świadczy duża liczba pytań
wykonawców i liczba udzielanych wyjaśnień, powoduje, że nie można wykonawcy przepisać
działania w sposób niedbały czy lekkomyślny.
W ocenie składu orzekającego, na obecnym etapie postępowania, po upływie terminu
na składanie ofert, nie ma już możliwości zmiany postanowień treści dokumentacji
postępowania. Tym samym nie ma też podstaw do rewidowania jej treści – uczestnicy
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również Krajowa Izba Odwoławcza
są związani opisem przedmiotu zamówienia i sposobem spełniania wymagań
zamawiającego zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.
Zatem w odniesieniu do ewentualnych
– pozornych bądź rzeczywistych – wątpliwości
co do treści bądź zakresu stawianych przez zamawiającego wymogów, wykonawcy mają
prawo zwrócić się do zamawiającego w trybie art. 38 p.z.p. o ich wyjaśnienie. Doktryna
i
orzecznictwo stanęło przy tym na stanowisku, nie budzącym obecnie żadnych wątpliwości
praktyków, że w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający
na rynku, uprawnienie, o którym mowa w art. 38 ust. 1 p.z.p. przeradza się – przez pryzmat
zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie – w obowiązek
wykonawcy. Wykonawca, który wątpliwości co do treści SIWZ nie wyjaśni, utraci możliwość
powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostały by
one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły.
Wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji jest niejasna i niejednoznaczna,
uw
zględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw.
z
art. 14 p.z.p.) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim
przypadku od przedsiębiorcy – powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości
wynik
ającej z art. 38 p.z.p., zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania
wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów, jakie mają spełniać urządzenia
w
kryterium jakość w pozycji 40 załącznika nr 2 do SIWZ (tu w zakresie w jakim odwołujący
wp
rowadził zmawiającego w błąd – co do cyfrowej rzeczywistej wartości głębokości ucisku
przy jednoczesnej graficznej wizualizacji stanu relaksacji klatki piersiowej). Ponadto, brak
zadania pytań w razie niejasności treści dokumentacji postępowania może świadczyć
o
niedochowaniu należytej staranności przez wykonawcę (por. wyrok Sądu Najwyższego
z 05.06.2014
r., sygn. akt IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie
z 28.02.2018 r., sygn. akt VIII Ga 554/17).
Odwołujący pytań, w zakresie spornym parametru 40 nie zadał. Pytał jedynie o ten
parametr, ale w kontekście czy informacja zwrotna dotyczy pacjentów dorosłych czy też
pediatrycznych (vide
pytania odwołującego z 31.08.2018 r.). Zatem nie w zakresie objętym
sporem
– pytanie nie dotyczyło okoliczności, co do których odwołujący wprowadził
zamawiającego w błąd.
W konsekwencji powyższego, w ocenie Izby działanie odwołującego, będącego
profesjonalnym uczestnikiem rynku urządzeń medycznych, mając na uwadze stan rzeczy
ustalony w
postępowaniu, wypełniło hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., ponieważ było
niedbałe i mogło mieć wpływ na wynik postępowania, o czym szerzej w dalszej części
uzasadnienia.
Zachowanie odwołującego, dowodzi, w świetle zasad doświadczenia
życiowego, że odwołujący – pomimo zawodowego charakteru swojej działalności, zaniechał
dochowania już nawet nie wymaganej w profesjonalnym obrocie, a jakiejkolwiek staranności
w zakresie zabezpieczenia spełniania spornego parametru 40 w kryterium oceny ofert przez
jego urządzenie, na moment złożenia oferty i niedbale potwierdził okoliczność nierzeczywistą
na moment składania oświadczenia w ofercie.
Natomiast okoliczność, że w postępowaniu zadano wiele pytań i wyjaśniano treść
SIWZ
nie może świadczyć na korzyść odwołującego, bowiem odwołujący nie wykazał, aby
pytania i wątpliwości co do rozumienia treści SIWZ w ogóle w jakikolwiek sposób dotyczyły
spełniania wymogów zamawiającego przez defibrylator Corpuls 3 zaoferowany przez
odwołującego. Zatem nawet w sposób luźny odwołujący nie powiązał pytań innych
wyko
nawców, którzy weryfikowali czy ich sprzęt spełnia wymagania zamawiającego,
z
urządzeniem odwołującego i jego parametrami, co do których wprowadził zamawiającego
w błąd.
Skład orzekający ponadto stwierdził, że argumentacja odwołującego, że to nie
zamawiający, a Izba dokonała interpretacji treści SIWZ w zakresie pkt 40 załącznika nr 2 do
SIWZ
daleko odbiega od rzeczywistej treści i zakresu przedmiotowego orzeczenia Izby
i w stanie stwierdzonym w sprawie
stanowi gołosłowne spekulacje strony, które ani nie
zna
lazły odzwierciedlenia w materiale procesowym, ani nie mogą stanowić o naruszeniu
prawa przez zamawiającego.
Stanowisko o rzekomych odmiennych interpretacjach SIWZ w trakcie badania i oceny
ofert
również się nie potwierdziło. Odwołujący pomija fakt, że właściwe zbadanie i dokonanie
oceny złożonych w postępowaniu ofert jest ustawowym obowiązkiem zamawiającego, który
– wykorzystując art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 p.z.p., jak miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu – wyjaśnia i bada oświadczenia wykonawcy, zaś dopiero zakończenie oraz
przekazanie wykonawcom tej oceny jest
czynnością, z którą można wiązać jakikolwiek
skutek prawny.
Tutaj zamawiający stwierdził, w wyniku badania oferty, że odwołujący wbrew
oświadczeniu z oferty nie może uzyskać punktów za pozycję 40 załącznika nr 2 do SIWZ, co
zostało zweryfikowane przez Krajową Izbę Odwoławczą, która potwierdziła ocenę
zamawiającego.
Zaś w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 5 k.c., zgodnie z którym „nie
można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno – gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta
z ochrony
”, Izba wskazuje, że art. 5 k.c. stanowi środek obrony przed nadużyciem prawa,
przez osobę uprawnioną (np. wyrok Sądu Najwyższego z 05.03.2002 r. sygn. akt I CKN
934/00). Przepis ten nie stanowi natomiast narzędzia pozwalającego na modyfikację
dyspozycji wynikających z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa (por. wyrok
Trybunału Konstytucyjnego z 17.10.2002 r. sygn. akt SK 5/99). Zatem sytuacja, w której
zamawiający nie realizuje żadnego uprawnienia, a wykonuje swój obowiązek wynikający
z
ustawy, nie może zostać zakwalifikowana jako wykorzystanie prawa w rozumieniu tego
przepisu, wobec czego zarzut w tym zakresie został przez Izbę oddalony.
Jedynie na
marginesie należy dodać, że odwołujący nie wykazał, aby w ustalonym stanie
rzeczy doszło do naruszenia art. 5 k.c.
Następnie zaznaczyć należy, że odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że
jego zachowanie nie było lekkomyślne czy niedbałe. We wniesionym środku zaskarżenia
s
zeroko opisano zadawanie pytań do SIWZ przez innych wykonawców i badanie ofert
dokonane przez zamawiającego, zaś w odwołaniu nie znajdują się jakiekolwiek okoliczności
wskazujące, że wprowadzenie przez odwołującego zamawiającego w błąd nie było wynikiem
jego
lekkomyślności lub niedbalstwa. Odwołujący w ten sposób konstruując zarzuty
odwołania de facto uniemożliwił Izbie pozytywne jego rozpoznanie.
Nie wykazano również, aby zamawiający wadliwie ocenił działanie odwołującego
w
ramach ostatniej z przesłanek koniecznej dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.,
tj. informacja
, która wprowadziła zamawiającego w błąd ma lub może mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że wprowadzenie w błąd dotyczyło
parametru ocenianego w kryterium „jakość” – co wskazano we wcześniejszej części
uzasadnienia
– zatem mogło mieć wpływ na decyzję zamawiającego co do wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W ocenie składu orzekającego badanie możliwego wpływu na wynik
postępowania następuje na moment przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji. W ustalonym stanie
rzeczy rozpoznawanego odwołania, informacja nieprawdziwa
o spełnieniu wymogu parametru 40, a co za tym idzie o przyznaniu dodatkowych punktów
odwołującemu, niewątpliwie mogła mieć bezpośredni wpływ na wynik postępowania,
ponieważ dotyczy wprost kryteriów oceny oferty, zatem czynności klasyfikacji wykonawcy
w rankingu i wyboru oferty najkorzystniejszej. Przy czym nie jest dopuszczalne zastosowanie
jakiejkolwiek innej sankcji (w tym brak przyznania
wykonawcy punktów w ramach oceny
ofert, na co wskazywał odwołujący), niż ta którą wskazał ustawodawca, czyli wykluczenie
takiego wykonawcy.
Jak również nie jest możliwe zastąpienie informacji nieprawdziwej
informacją prawdziwą – tu, że punktowanego wymogu poz. 40 urządzenie Corpuls 3 nie
spełnia (por. wyroki Izby z 04.05.2017 r. sygn. akt: KIO 734/17, z 07.06.2017 r. sygn. akt
KIO: 1004/17, z 19.06.2017 r. sygn. akt: KIO 1058/17, z 04.10.2017 r. sygn. akt: 1987/17,
z 10.10.2017 r. sygn. akt: KIO 2003/17, z 31.07.2018 r. sygn. akt KIO 1401/18).
Ponadto
Izba stwierdziła, że dowody przedłożone przez przystępującego, co zostało
poparte przez zamawiającego, w postaci wyciągu z treści SIWZ z załącznikiem nr 3 (poz. 18)
z
postępowania 1/ZP/2018 Szpitala Powiatowego w Złotowie i pytania nr 1 odwołującego
w
ww. postępowaniu, były przydatne dla wykazania stanu wiedzy odwołującego w zakresie
wymogu spełniania przez oferowane przez niego urządzenie wymogu rzeczywistej
głębokości uciśnięć. Dowody te potwierdzają również, że odwołujący jest profesjonalnym
uczestnikiem rynku urządzeń medycznych w zakresie defibrylatorów.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, aby
czynność zamawiającego z dnia 11 stycznia 2019 r. wykluczenia wykonawcy i odrzucenia
jego oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego była czynnością sprzeczną
z prawem. W konsekwencji Izba nie znalazła również podstaw, aby podważyć czynności
unieważnienia postępowania, w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p., ponieważ nie
podważono w sposób skuteczny wyboru przez zamawiającego oferty przystępującego, której
cena przekracza środki zamawiającego, przeznaczone na realizację zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem mając na uwadze
powyższe orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit.
a i pkt 2 lit. a i b
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972), obciążając odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu
oraz
uzasadnionymi kosztami zamawiającego, będącymi kosztem dojazdu na wyznaczoną
rozprawę i kosztem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą VAT.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
- Sygn. akt KIO 358/19 z dnia 2019-03-18
- Sygn. akt KIO 320/19 z dnia 2019-03-13
