rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-03
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-03
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2569/18
KIO 2569/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia
2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2018 r. przez Odwołującego –
JACK-
BUD sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – SP ZOZ Szpital Wojewódzki w Poznaniu, przy udziale Przystępującego po
stronie Zamawiającego – wykonawcy Constructo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Lubiczu,
2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2018 r. przez Odwołującego –
JACK-
BUD sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – SP ZOZ Szpital Wojewódzki w Poznaniu, przy udziale Przystępującego po
stronie Zamawiającego – wykonawcy Constructo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Lubiczu,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty Przystępującego;
1.2.
ponowne badanie i ocenę ofert, w tym nieprzyznanie ofercie Przystępującego
punktów w kryterium „Dodatkowe doświadczenie Kierownika Budowy (DK)” za
dodatkowe doświadczenie wskazane w załączonym do oferty Przystępującego
wykazie.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
23
.600,00 zł (słowienie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2569/18
Uzasadnienie
SP ZOZ Szpital Wojewódzki w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
pn.:
„Kompleksowa termomodernizacja budynków Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu”,
zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 21 sierpnia 2018 r., pod nr 2018/S 159-363705.
4 grudnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę
Constructo sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Lubiczu, zwanego dalej „Wykonawcą C”.
14 grudnia 2018 r
. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
wpłynęło odwołanie wykonawcy JACK-BUD Polska sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu
(dalej
„Odwołujący”), w którym, w związku z dokonanym wyborem, zarzucono Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy C pomimo przedstawienia przez niego
informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, które to informacje –
jako
podlegające ocenie w kryterium oceny ofert – miały istotny wpływ na decyzje
o
ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty podjęte przez Zamawiającego;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy C mimo nie wykazania przez nieg
o spełniania warunków udziału
w
Postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia w związku ze złożeniem
nieważnego oświadczenia JEDZ w formie elektronicznej kopii;
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 i art. 9 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
sporządzenia uzasadnienia prawnego i faktycznego wyboru najkorzystniejszej
oferty, wskazującego jednoznacznie, jakiego rodzaju doświadczenie przywołane
w
ofercie przez Wykonawcę C Zamawiający ocenił w ramach kryterium dodatkowe
doświadczenie kierownika budowy („kryterium DK”);
4. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp prz
ez wystąpienie do Wykonawcy C
z
wezwaniem do złożenia wyjaśnień treści oferty w sytuacji, w której postanowienia
SIWZ
nakazywały
Zamawiającemu
zaniechanie
przyznania
punktacji
w kryterium
DK, jeżeli opis tego doświadczenia byłby nieprecyzyjny lub nie pozwalał
na jego ocenę, co w konsekwencji doprowadziło w istocie do negocjowania treści
oferty w zakresie przedmiotowego kryterium i do istotnej zmiany treści złożonej
oferty w zakre
sie elementów podlegających ocenie w ramach przedmiotowego
kryterium;
5.
§ 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1026), zwane dalej
„Rozporządzeniem”, przez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, kiedy
należyta staranność w toku oceny i badania ofert nakazywałaby Zamawiającemu
zweryfikowanie prawdziwości złożonych przez Wykonawcę C informacji
podlegających ocenie w kryterium DK, a przez to mających istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego (wybór najkorzystniejszej oferty);
6.
art. 91 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie błędnej oceny oferty
złożonej przez Wykonawcę C i przyznanie mu 25 pkt w ramach kryterium DK,
podczas gdy oferta ta nie powinna w og
óle mieć przyznanej punktacji
w przedmiotowym kryterium.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
dokonania ponownej oceny spełniania przez Wykonawcę C przesłanek
niepodlegania wykluczeniu i wykluczenie z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i w konsekwencji
nakazanie Zamaw
iającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu;
albo
dokonania ponownej oceny oferty Wykonawcy C w kryterium DK i ustalenie w tym
kryterium punktacji oferty Wykonawcy C w zgodzie z postanowieniami ust. 18.1. lit.
c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), skutkujące brakiem
przyznania tej oferci
e punktów w tym kryterium z uwagi na wskazanie w ofercie do
oceny budów, które nie spełniały wymogów kryterium oceny pozwalających
w
obiektywnej ocenie na przyznanie punktów i powtórzenia wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem
zmienionej punktacji oferty Wykonawcy C.
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ważną
i
niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która w rankingu ocen uplasowała się na drugim miejscu
z łączną punktacją 96,18 pkt (56,18 pkt w kryterium „cena”; 15 pkt w kryterium
„skrócenie terminów wykonania zamówienia” oraz 25 pkt w kryterium DK). Różnica między
punktacją przyznaną ofercie Wykonawcy C wynosi zatem 3,82 pkt. (Wykonawca C uzyskał
w
kryterium „Cena” 60 pkt., w kryterium „skrócenie terminów wykonania" – 15 pkt,
zaś w kryterium: DK – 25 pkt). Rozstrzygnięcie KIO znoszące niezgodne z prawem czynności
i zaniechania Zamawiającego dokonanie w toku Postępowania, a w szczególności przy okazji
oceny okoliczności mających wpływ na niepodleganie wykluczeniu wykonawców, ewentualnie
ocenę ofert, doprowadzi do wykluczenia Wykonawcy C, którego oferta została wadliwie
wybrana i uznana za najkorzystniejszą, ewentualnie do zmiany punktacji tej wadliwie ocenionej
oferty i jej spade
k na trzecią lub czwartą pozycję rankingu ocenionych ofert. W przypadku
pozostawienia wyboru Zamawiającego bez zaskarżenia odwołaniem, Odwołujący poniósłby
szkodę w postaci nie uzyskania przedmiotowego zamówienia, co skutkowałoby pozbawieniem
go przychodów, referencji oraz zysku skalkulowanego w ofercie.
Odwołujący przedstawił następujące okoliczności stanu faktycznego.
W Rozdziale 18 SIWZ („Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert”)
Zamawiający wskazał m.in. na kryterium DK, w ramach którego kryterium punkty będą
przyznawane za doświadczenie osoby wskazanej w załączniku 8 do SIWZ
jako Kierownika budowy zgodne ze złożonym wykazem dodatkowego doświadczenia do
oceny w kryterium.
W przypadku wykazania, że osoba wskazana jako Kierownik budowy posiada
doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika budowy:
a)
dla 1 zadania obejmującego roboty budowlane polegające na budowie, rozbudowie,
przebudowie obiektu kubaturowego
o wartości min. 2.000.000 zł brutto prowadzone
w czynnym obiekcie szpitala lub czynnym zakładzie opieki medycznej (PKOB 1264)
– oferta otrzyma 5 pkt;
b)
dla 2 zadań obejmujących roboty budowlane polegające na budowie, rozbudowie,
przebudowie obiektu kubaturo
wego o wartości min. 2.000.000 zł brutto prowadzone
w czynnym obiekcie szpitala lub czynnym zakładzie opieki medycznej (PKOB 1264)
- oferta otrzyma 15 pkt;
c)
dla 3 zadań obejmujących roboty budowlane polegające na budowie, rozbudowie,
przebudowie obiektu kub
aturowego o wartości min. 2.000.000 PLN brutto
prowadzone w czynnym obiekcie szpitala lub czynnym zakładzie opieki medycznej
(PKOB 1264)
– oferta otrzyma 25 pkt.
W postanowieniach SIWZ Zamawiający dodatkowo wskazał, że wykonawca
zobowiązany jest wskazać doświadczenie ww. osoby na wzorze stanowiącym załącznik nr 8
do SIWZ w sposób precyzyjny. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że nie będzie
przyznawał punktów za opis doświadczenia, jeżeli byłby on niejednoznaczny lub
niepozwalający na jego ocenę.
Dodatkowo
Zamawiający określił status prawny wymaganego dokumentu w postaci
załącznika nr 8 do SIWZ, w którym wykonawcy mieli opisać dodatkowe doświadczenie
kierownika budowy, podlegające ocenie w tożsamym kryterium oceny ofert. Zamawiający
wskazał bowiem, że „Dokument złożony w celu poddania ocenie w ramach kryterium:
„doświadczenie kierownika budowy” nie należy do rodzaju dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 oraz art. 25a ust. 1 Pzp, a tym samym nie podlega przepisom art. 26 ust. 3 i w razie
jego nie złożenia, Zamawiający nie będzie wzywał wykonawcy do złożenia tego dokumentu.
W sytuacji nie złożenia tego dokumentu oferta Wykonawca w ramach przedmiotowego
kryterium oceny otrzyma 0 pkt”. Stwierdzić zatem należy, że Zamawiający w sposób
bezsprzeczny nadał ww. dokumentowi charakter elementu oferty sensu stricto zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem KIO.
Wykonawca C w złożonej przez siebie ofercie wskazał jako osobę skierowaną do
pełnienia funkcji kierownika budowy T.K. i powołał się w wykazie na następujące jego
d
oświadczenie jako kierownika budowy:
1.
Termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie Etap I – wartość robót
4.579,270,48 zł;
2.
Termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie Etap II – wartość robót
4.887.410,74 zł;
3.
Termomodernizacja obiektów Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o. oraz
wykorzystanie odnawialnych źródeł energii – wartość robót 4.285.326,21 zł.
Jeszcze w toku oceny i badania ofert Odwołujący, pismem z 14 listopada 2018 r.,
zwrócił uwagę Zamawiającemu na nieprawidłowości występujące w ww. wykazie złożonym
przez Wykonawcę C, skutkujące koniecznością uznania, że wykonawca ten przywołał
doświadczenie wskazanego kierownika budowy T.K. nie spełniające wymogów kryterium DK,
opisanego w ust. 18.1. lit. c) SIWZ. Z postawionego przez
Zamawiającego wymogu wynikało
bowiem jednoznacznie, że doświadczenie kierownika budowy miało dotyczyć robót o wartości
min. 2.000.000,00 zł dla jednego obiektu kubaturowego (nie zaś zespołu obiektów), co było
proporcjonalne i adekwatne do opisanego przedmi
otu zamówienia, stanowiącego jeden
obiekt. Tymczasem Wykonawca C powołał się na doświadczenie obejmujące dwa etapy
termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie, gdzie robotami budowlanymi
objętych było kilka obiektów, przy czym w żadnym z tych obiektów roboty nie przedstawiały
wartości powyżej kwoty 2.000.000 zł brutto. Odwołujący wiedzę o powyższym czerpał
z
własnego doświadczenia, gdyż to właśnie Odwołujący realizował powyższe inwestycje jako
Generalny Wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
natomiast T.K. był wówczas pracownikiem Odwołującego. Na poparcie powyższego
Odwołujący przedstawił plan sytuacyjny obiektów szpitalnych w Koszalinie, umowy na etap I
i
II wraz z załącznikami (kserokopie ofert) oraz referencje z tytułu wykonanych wyżej
inwestycji.
Z dokumentów jednoznacznie wynikało, że:
1.
w ramach I etapu termomodernizacji realizowane były roboty o wartościach niżej
wskazanych, obejmujące następujące budynki (7 obiektów):
Nr 5
– Budynek Oddziałów Dziecięcych (Pawilon Dziecięcy) wartość brutto: 1.039.351,53 zł
Nr 7
– Przychodnia Matki i Dziecka
wartość brutto: 650.860,04 zł
Nr 11
– Magazyn techniczno-medyczny
wartość brutto: 351.579,46 zł
Nr 14
– Budynek Działu Technicznego i Zaopatrzenia
wartość brutto: 740.563,46 zł
Nr 20
– Budynek Oddziału Zakaźnego i Kardiologicznego wartość brutto: 1.305.607,94 zł
Nr 23
– Budynek garażowo-warsztatowy
wartość brutto: 296.835,36 zł
Nr 24
– Zakład Patomorfofogii I
wartość brutto: 199.222,26 zł
SUMA:
4.584.020,05 zł
2.
w ramach II etapu termomodernizacji realizowane były roboty o wartościach niżej
wskazanych, obejmujące następujące budynki (6 obiektów):
Nr 2
– Budynek administracyjny
wartość brutto: 251.279,68 zł
Nr 12
– Budynek Oddziału Wewnętrznego „B”
wartość brutto: 682.903,01 zł
Nr 2B
– Budynek dawnego Laboratorium
wartość brutto: 393.100,92 zł
Nr 26 A
– Budynek Oddziałów Położniczych
wartość brutto: 550.878,49 zł
Nr 26 B
– Budynek Oddziałów Chirurgicznych
wartość brutto: 1.239.803,80 zł
Nr 28
– Główny
wartość brutto: 1.336.471,75 zł
Elewacja drewniana budynek nr 28
wartość brutto: 97.301,52 zł
Dach płaski przy budynkach
wartość brutto: 72.791,98 zł
Remont tarasów oraz montaż daszków
wartość brutto: 54.046,69 zł
Prace dodatkowe
wartość brutto: 79.101,41 zł
BUDOWLANKA (łącznie):
4.757.678,86 zł
Instalacje odgromowe budynku nr 2
wartość brutto: 22.972,91 zł
Instalacje odgromowe budynku nr 2B
wartość brutto: 5.388,05 zł
Remont instalacji odgromowej bud. nr 12
wartość brutto: 13.600,28 zł
Remont instalacji odgromowej bud. nr 26A
wartość brutto: 23.846,45 zł
Remont instalacji odgromowej bud. nr 26B
wartość brutto: 30.823,12 zł
Remont instalacji odgromowej bud. nr 28
wartość brutto: 33.101,11 zł
INSTALACJE ODGROMOWE (łącznie):
129.731,93 zł
W odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień Wykonawca C złożył pismo
datowane na 22 listopada 2018 r., w którym wskazał, że przez obiekt kubaturowy należy
rozumieć zespół powiązanych ze sobą przestrzennie i funkcjonalnie budynków oraz
podtrzymał, że „wykazana realizacja „termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego – etap II” to
obiekt szpitalny składający się z budynków nr 19, 28, 30, 34, 35, 26a i 26b, które są ze sobą
trwale połączone a wartość robót dla budynków 26a, 26b oraz 28 wynosi ponad 3,3 mln zł
brutto. Wykonawc
a C podtrzymał stanowisko co do uwzględnienia ww. inwestycji etapu II
termomodernizacji w Koszalinie przy ocenie oferty w ramach kryterium (DK), nie odnosząc się
zupełnie do etapu I termomodernizacji w Koszalinie. Dodatkowo, w ramach wyjaśnień i zajęcia
st
anowiska Wykonawca ten złożył nowy załącznik nr 8, z pominięciem pierwszej budowy
pierwotnego wykazu, tj. I etapu Termomodernizacji Szpitala
Wojewódzkiego w Koszalinie,
ale
z uwzględnieniem nowo wskazanych budów, wcześniej nie przywoływanych przez
Wykonawc
ę w pierwotnie złożonym wykazie. Poniżej fragment wykazu z zaznaczeniem
nowych treści:
1.
Termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie – etap II, wartość robót
brutto: 4.887.410,74zł (w tym wartość obiektu kubaturowego 26a, 26b, 28 –
3.312.226,24 zł);
2.
Termomodernizacja obiektów Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o. oraz
wykorzystanie odnawialnych źródeł energii – wartość robót brutto: 4.285.326,21 zł
(w
tym wartość obiektu kubaturowego: 2.713.901,52 zł brutto);
3. Wykonanie prac termomodernizacyjn
ych budynku głównego Dolnośląskiego
Centrum
Chorób Płuc we Wrocławiu w ramach programu System Zielonych Inwestycji
– wartość robót brutto: 6.185.999,36 zł jeden obiekt);
4.
Termomodernizacja części obiektów szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im. dr Jana Biziela
w Bydgoszczy
– wartość robót brutto: 4.957.450,61 zł (w tym wartość obiektu
kubaturowego 1C, 1D, 1F: 2.340.618.23 zł brutto);
5.
Przebudowa Oddziału Rehabilitacyjnego realizowane w ramach projektu pn.:
„Rozwój rehabilitacji w Szpitalu w Puszczykowie” – wartość robót brutto:
2.265.004,10
zł.
4 grudnia 2018 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,
informując o przyznanej poszczególnym wykonawcom punktacji w zakresie każdego
z
kryteriów oceny ofert. Zamawiający przyznał ofercie złożonej przez Wykonawcę C,
w
kryterium DK maksymalną liczbę 25 pkt.
I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie doszło do
przedstawienia przez Wykonawcę C informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd,
które to informacje – jako elementy oferty podlegające ocenie w kryterium oceny ofert –
miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego (wybór najkorzystniejszej
oferty). Należy zwrócić uwagę, że Wykonawca C w związku ze złożonymi wyjaśnieniami treści
oferty, dokonał radykalnej zmiany w opisie doświadczenia kierownika budowy, podlegającego
ocenie w ramach kryterium DK w porównaniu z treścią pierwotnie złożonego wykazu
(załącznik nr 8 do SIWZ).
Po pierwsze, w skorygowanym wykazie, na potwierdzenie dodatkowego
doświadczenia kierownika budowy, Wykonawca C usunął I etap termomodernizacji
Szpitala
Wojewódzkiego w Koszalinie, przyznając tym samym rację Odwołującemu, że
inwestycja ta nie spełnia wymogów Zamawiającego w zakresie przedmiotowego kryterium
(brak robót budowlanych o wartości min. 2.000.000,00 zł brutto w ramach obiektu
kubaturowego w tej budowie).
Po drugie, Wykonawca C zmienił istotnie w poprawionym wykazie opisy dwóch
pozostałych budów, zarówno co do ich zakresu rzeczowego, jak i wskazanej wartości (dotyczy
zarówno etapu II termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie, jak również
termomodernizacji obiektów Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o.). Oznacza to,
że wszystkie informacje dotyczące doświadczenia T.K. podane w pierwotnie złożonej ofercie
wprowadzały Zamawiającego w błąd, zarówno co do zakresu rzeczowego (wykonawca miał
bowiem skupić się na robotach obejmujących jeden obiekt kubaturowy), jak i wartości robót
(na danym obiekcie kubaturowym) w ramach danej budowy.
Bezspornym jest, że nie doszło do realizacji robót budowlanych o wartości min.
2.000.000,00 zł na jednym obiekcie kubaturowym przy realizacji etapu I termomodernizacji
w
Koszalinie. Ponadto Odwołujący ma wiedzę z „pierwszej ręki” i wykazał to Zamawiającemu
w korespondencji z 14 listopada 2018 r., że również przy realizacji etapu II Termomodernizacji
Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie nie było obiektu kubaturowego, przy którym roboty
budowlane realizowane w ramach te
j budowy osiągnęłyby wartość minimum 2.000.000,00 zł,
co pozwoliłoby przyznać Wykonawcy C punkty w kryterium DK. Wykonawca C składając ofertę
miał świadomość powyższego, o czym świadczy złożona korekta wykazu dodatkowego
doświadczenia wraz z wyjaśnieniami treści jego oferty, a nawet jeśli tej świadomości nie miał
faktycznie na etapie składania oferty, to podwyższony miernik staranności działania
przedsiębiorcy nie pozwala zwolnić go z odpowiedzialności za to podanie informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego przy ocenie ofert. W opinii Odwołującego podanie
tych nieprawdziwych informacji miało na celu wywołanie u Zamawiającego nieprawdziwego
ale korzystnego dla Wykonawcy C przeświadczenia o stanie faktycznym.
II. Zarzut naruszenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
Udostępnione Odwołującemu oświadczenie JEDZ złożone w postępowaniu przez
Wykonawcę C, stanowiące obligatoryjne oświadczenie wykonawcy, nie zostało złożone
w wymaganej formie, tj. w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Zgodnie art. 10a ust. 5 Pzp oświadczenie JEDZ, pod rygorem
nieważności, musi być złożone w oryginale, w postaci elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym.
Przedstawiony
przez
Zamawiającego
Odwo
łującemu JEDZ Wykonawcy C jest skanem dokumentu w formie pisemnej, który to skan
został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Taka postać dokumentu,
w
rozumieniu § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r.
w s
prawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
(Dz.U. z 2017 r., poz. 1320) stanowi elektroniczną kopię tego oświadczenia w formie pisemnej.
W związku z powyższym Zamawiający nie posiada JEDZ Wykonawcy C i z uwagi na ten brak
nie powinien procedować z uwzględnieniem jego oferty. Brak ten winien być bezwzględnie
sankcjonowany przez Zamawiającego wykluczeniem z Postępowania na postawie art. 24 ust.
1 pkt 12 Pzp, tj. z powodu niewykazania przez Wykonawcę C spełniania warunków udziału
w
Postępowaniu lub niewykazania braku podstaw do wykluczenia.
Wymóg złożenia JEDZ w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego
kwalifikowanym podpisem elektroniczn
ym wskazał sam Zamawiający w rozdziale 12 pkt 5
SIWZ. Ponadto, we wskazanym postanowieniu SIWZ Zamawiający zawarł również wymóg
złożenia oświadczeń JEDZ podwykonawców korzystając tym samym z uprawnienia zawartego
w art. 25a ust. 5 ustawy Pzp. Z elektronicz
nej kopii JEDZ Wykonawcy C wynika, że zamierza
on zatrudnić przy realizacji przedmiotowego zamówienia czterech podwykonawców (część II
sekcja D kopii JEDZ), których Zamawiający nie przekazał Odwołującemu. Odwołujący wywiódł
z powyższego, że oświadczenia JEDZ deklarowanych podwykonawców również nie zostały
przez Wykonawcę C złożone.
W normalnym toku procedowania Zamawiający byłby zobowiązany, na podstawie
art.
26 ust. 3 Pzp, wezwać Wykonawcę C do uzupełnienia takich braków. Odwołujący wskazał,
że nie ma wiedzy w kwestii, czy Zamawiający zadośćuczynił temu wezwaniu,
jednak w przedmiotowej sytuacji, tj. z uwagi na wypełnienie już przez Wykonawcę C przesłanki
wykluczenia wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, Zamawiający nie ma już takiego
obowiązku.
III. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Pzp
Odwołujący stwierdził, że przepisy Pzp nakładają na Zamawiającego konkretne
obowiązki informacyjne, zwłaszcza w zakresie przekazywania informacji z czynności wyboru
najkorzystniejsze
j oferty (art. 92 ust. 1 Pzp). Obowiązki te są konsekwencją zasad
przejrzystości i pisemności postępowania wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1 Pzp.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający zaniechał przekazania wykonawcom
uzasadnienia prawnego i fakt
ycznego wyboru najkorzystniejszej oferty, do czego obligują
Zamawiającego zapisy art. 92 ust. 1 Pzp i czego należało oczekiwać od Zamawiającego
w
kontekście istotnej okoliczności faktycznej związanej wyjaśnieniem i „samouzupełnieniem”
przez Wykonawcę C w toku oceny i badania ofert dokumentów, składających się na treść
oferty, które to uzupełnienie skutkowało najprawdopodobniej nieuprawnionym dokonaniem
istotnej zmiany treści oferty po terminie składnia ofert. W konsekwencji na podstawie
przekazanych informa
cji z czynności wyboru najkorzystniejszej oferty niejasne pozostaje,
które z przedstawionych przez Wykonawcę C zadań inwestycyjnych Zamawiający przyjął od
oceny i w efekcie przyznał maksymalna punktację.
Można się jedynie domyślać, że Zamawiający uwzględnił w całości nowy wykaz
doświadczenia kierownika budowy (załącznik nr 8 do SIWZ), który to wykaz został złożony
w
ramach wyjaśnienia treści oferty na wezwanie Zamawiającego (art. 87 ust. 1 Pzp) po
terminie składnia ofert. Gdyby bowiem Zamawiający nie uwzględnił tego wykazu, to albo nie
przyznałby temu Wykonawcy C żadnej punktacji w ramach przedmiotowego kryterium
(wychodząc z założenia, że doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty), albo przyznałby
punktację niższą (tj. z pominięciem wskazanej pierwotnie pierwszej budowy: etapu I
termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie) gdyż z wyjaśnień Wykonawcy C
można wnioskować, że wycofał on ww. pierwszą budowę z wykazu elementów podlegających
ocenie Zamawiającego w ramach kryterium DK.
Niedopuszczalne
jest pozostawienie powyższej okoliczności bez stosownego
uzasadnienia, szczególnie w tej sytuacji, kiedy przyznanie punktów wybranej ofercie
w
kryterium DK jest co najmniej wysoce kontrowersyjne, a ocena Odwołującego
bezpodstawna. Takie procedowanie stoi n
ie tylko w sprzeczności z zasadą pisemności
i
przejrzystości postępowania, ale również ma wpływ na uprawnienia wykonawców związane
z wnoszeniem środków odwoławczych. Wykonawcy bowiem powinni dysponować pełną
wiedzą co do działań Zamawiającego oraz jego motywacji prawnych, jeśli mogą być one
przedmiotem zaskarżenia.
IV. naruszenie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
Odwołujący wyjaśnił, że kwestionuje również zasadność wystąpienia przez
Zamawiającego z wezwaniem do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, dotyczącego
niejasnej, nieprecyzyjnej, bądź dwuznacznej treści oferty. Tymczasem Zamawiający,
po
pierwsze, wystąpił do Wykonawcy C nie o wyjaśnienie nieprecyzyjnej treści oferty,
lecz o potwierdzenie, czy zawarte w niej informacje
są zgodne z wymaganiami SIWZ.
W
przedmiotowym piśmie z 19 listopada 2018 r. Zamawiający bowiem wskazał, że „W związku
z wpływem korespondencji w sprawie (w załączeniu) Zamawiający zwraca się z prośbą
o
złożenie wyjaśnień i zajęcie stanowiska co do zgodności złożonych w ramach oferty
oświadczeń, dot. warunków zamówienia i opisem oceny w ramach kryterium oceny ofert dot.
dodatkowego doświadczenia Kierownika Budowy”. Po drugie, w treści SIWZ Zamawiający
z
góry założył, że w sytuacji, kiedy opis doświadczenia kierownika budowy byłby
niejednoznaczny lub nie pozwalał na jego ocenę, nie będą przyznawane punkty w kryterium
DK. Działanie Zamawiającego było zatem złamaniem własnych zasad oceny ofert dla
przedmiotowego kryterium opisanych przez Zamawiającego w SIWZ.
Ponadto, zgodnie z przepi
sami Pzp wyjaśnienia treści oferty nie mogą doprowadzić do
istotnej jej zmiany. Tymczasem Wykonawca C już po terminie składania ofert i w toku ich oceny
i badania złożył Zamawiającemu zupełnie nowy dokument, tj. nowy wykaz dodatkowego
doświadczenia kierownika budowy do oceny w kryterium DK. Uznać zatem należy,
że Wykonawca C we własnym zakresie (bez stosownego wezwania Zamawiającego w tym
zakresie) dokonał „samouzupełnienia” oferty, wytwarzając jednocześnie jej nową treść.
Tymczasem, w przedmiotowej sprawie
doszło do niedozwolonego na gruncie art. 87
ust. 1 Pzp negocjowania treści oferty i w wyniku tego do zmiany treści oferty po terminie
składnia ofert. Inaczej bowiem nie da się wytłumaczyć przyznania ofercie Wykonawcy C
w kryterium DK maksymalnej liczby 25 pkt w sytuacji, kiedy przynajmniej jedna wskazana
w
pierwotnym wykazie dodatkowego doświadczenia budowa (I etap termomodernizacji
Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie) nie spełniała warunków kryterium i Zamawiający nie
mógł przyznać za tą budowę punktów, jak przez uznanie przez Zamawiającego w punktowaniu
tej oferty w przedmiotowym kryterium na podstawie robót wskazanych w „poprawionym”
wykazie dodatkowego doświadczenia T.K.
V.
Zarzut naruszenia § 2 ust. 6 Rozporządzenia
W ocenie Odwołującego Zamawiający, dysponując w toku oceny i badania ofert
wiarygodną informacją, z którego wynikało, że Wykonawca C mógł wprowadzić
Zamawiającego w błąd przez podanie informacji mających istotny wpływ na wybór
najkorzystniejszej oferty
– winien był skorzystać z uprawnienia przewidzianego w § 2 ust. 6
Rozporządzenia, zgodnie z którym jeżeli wykaz, oświadczenie lub inne złożone przez
wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego może on zwrócić się bezpośrednio
do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były
wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych łub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe
informacje lub dokumenty w tym zakresie. Tymczasem Zamawiający zaniechał zastosowania
ww. uprawnienia, poprzestając wyłącznie na wezwaniu Wykonawcy C do złożenia wyjaśnień
treści oferty w przetargu na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Stwierdzić zatem należy,
że Zamawiający przy procedowaniu postępowania nie dochował należytej staranności w tym
zakresie -
tj. nie dołożył wszelkich starań, aby sprawę wyjaśnić możliwie obiektywnie.
VI. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że w tej sprawie Zamawiający dokonał
wyboru oferty, którą błędnie ocenił w ramach kryteriów oceny ofert. Zamawiający musiał zatem
uznać wszystkie trzy pierwotnie wskazane przez Wykonawcę C budowy za spełniające
wymogi kryterium DK, albo też przyjąć za wskazane w ramach „samouzupełnienia” nowo
wskazanie budowy, co stanowiłoby zabronioną art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp zmianę treści
ofert po terminie składnia ofert. Tymczasem żadne z wyżej opisanych rozwiązań nie jest
prawidłowe.
Pierwsza budowa wskazanie pierwotnym wykazie
– Etap I termomodernizacji Szpitala
Wojewódzkiego w Koszalinie nie spełniał wymogu SIWZ, tj. inwestycja nie obejmowała
żadnego obiektu kubaturowego, na którym prowadzone byłyby roboty o wartości
2.000.000,00
zł brutto. Biorąc pod uwagę tylko ten fakt Zamawiający oceniając ofertę
wykonawcy w kryterium dodatkowego doświadczenia kierownika budowy powinien był
prz
yznać jej 10 pkt mniej.
Podobnie jest z drugą budową wskazaną w pierwotnym wykazie tego Wykonawcy,
tj.
etap II termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie. Budowa ta nie obejmowała
żadnego obiektu kubaturowego, na którym prowadzone byłyby roboty o wartości minimum
2.000.000,00 zł brutto. Wykonawca C jest w błędzie twierdząc, że ta budowa obejmowała
trwale połączone ze sobą budynki nr 26a, 26b oraz 28, na których prowadzone były roboty
o
wartości łącznej ponad 3,3 mln zł brutto. Budynków tych nie można uznawać za jeden obiekt
kubaturowy, gdyż sam zamawiający – Szpital Wojewódzki w Koninie traktował te budynki jako
oddzielne obiekty budowlane w toku tamtego postępowania. Łączne traktowanie tych
budynków jako jeden obiekt jest zabiegiem sztucznym, mającym na celu wyłącznie próbę
uzyskania dodatkowych, nienależnych punktów w tym postępowaniu.
Nawet gdyby przyjąć, że etap II termomodernizacji w Koszalinie oraz wskazana
termomodernizacja w Strzelinie spełniają wymogi SIWZ opisane w kryterium DK,
to Wykona
wca C mógłby maksymalnie otrzymać 15 pkt. Niemniej jednak Odwołujący stoi na
stanowisku, że w przedmiotowym kryterium oferta Wykonawcy C w ogóle nie powinna mieć
przyznanej punktacji (abstrahując od możliwości wykluczenia wykonawcy z Postępowania na
podsta
wie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp). Niewątpliwie doszło bowiem do zmiany oferty na skutek
„samouzupełnienia” wykazu, stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ, który to wykaz został
Zamawiającemu złożony w ramach składanych przez Wykonawcę C wyjaśnień treści oferty.
Odnosząc się natomiast do trzeciej budowy wskazanej przez Wykonawcę C w wykazie
dodatkowego doświadczenia punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert
(Termomodernizacja obiektów Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o. oraz wykonanie
odnawialnych źródeł energii – wartość robót 4.285.326,21 zł) Odwołujący wskazał, że z ww.
opisu tej budowy nie można wywnioskować z pewnością o tym, że roboty budowlane
prowadzone w ramach tej budowy w przynajmniej jednym obiekcie kubaturowym miały
wartość minimum 2.000.000,00 zł. Tak więc, zgodnie z własną dyrektywą ocenną zawartą
w
ust. 18.1 lit. c) SIWZ Zmawiający nie powinien był przyznawać punktów za opis
doświadczenia, który jest niejednoznaczny i niepozwalający na ocenę.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania argumentując jak niżej.
Zarzut I
W ocenie Zamawiającego Wykonawca C nie przekazał informacji wprowadzających
w
błąd uczestników Postępowania. Stanowisko Odwołującego wynika wyłącznie z odmiennej
oceny stanu faktycznego. Zamawiający dokonując oceny ofert w ramach podnoszonego
kryterium oceny opierał się wyłącznie na dokumentach złożonych w ramach oferty.
Zamawiający przyznał punkty w ramach kryterium zgodnie z wykazem dodatkowego
doświadczenia, zawartym w ofercie.
Zarzut II
W ocenie Zamawiającego Wykonawca C wykazał brak podstaw do wykluczenia oraz
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu przez złożenie prawidłowego oświadczenia
w
formie JEDZ oraz dokumentów na wezwanie Zamawiającego. Przepis art. 10a ust. 5 Pzp
wskazuje, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o
którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności,
w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Oświadczenie JEDZ Wykonawcy C czyni zadość ww. wymogom i zostało sporządzone
w
postaci elektronicznej, a także zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Forma podważanego dokumentu nie narusza wskazanego przepisu Pzp i § 5 ust. 1 i 2
przywołanego w odwołaniu rozporządzenia.
Dodatkowo, twierdzenie Odwołującego dotyczące wymogu złożenia oświadczenia
w
formie JEDZ w odniesieniu do podwykonawców przewidzianych do udziału w realizacji
zamówienia w oparciu o postanowienia SIWZ jest nieprawdziwe. Zamawiający wyraźnie
wskazał i wymagał w pkt 10.1.5. SIWZ, aby wykonawca, który powołuje się na zasoby innych
podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz
spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału
w
Postępowaniu, składa także oświadczenia dotyczące tych podmiotów
Zgodnie z Pzp Zamawiający miał prawo i korzystając z tego prawa nie wymagał
oświadczeń JEDZ w odniesieniu do podwykonawców, których doświadczenie nie służy
potwierdzaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut III
Zdaniem Zamawiającego stanowisko Odwołującego wynika wyłącznie z odmiennej
oceny stanu faktycznego. Zamawiający dokonując oceny ofert w ramach spornego kryterium
opierał się na dokumentach złożonych w ramach oferty. Zamawiający przekazał informację
dotyczącą wyniku Postępowania zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przekazany wynik nie
zawierał dodatkowych elementów podnoszonych w odwołaniu, gdyż nie odnosił się i nie musiał
odnosić do korespondencji Odwołującego, nie mającej jakiegokolwiek oparcia i uzasadnienia
w przepisach Pzp. Zamawiający przyznał punkty w ramach kryterium odwołując się do ilości
prac w doświadczeniu zgodnie z oświadczeniami wykonawców zawartymi w złożonych
ofertach.
Zarzut IV
Wskazane w odwołaniu stanowisko wynika wyłącznie z odmiennej oceny stanu
faktycznego. Zamawiający wystąpił do Wykonawcy C z wnioskiem o złożenie wyjaśnień
dotyczących złożonej oferty wyłącznie po przesłaniu nieprzewidzianej w Pzp korespondencji
Odwołującego. W ocenie Zamawiającego brak dopuszczenia możliwości złożenia wyjaśnień
przez wykonawcę składającego ofertę potencjalnie najkorzystniejszą stanowiłby rażące
naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Pierwotnie
złożona oferta nie budziła wątpliwości po stronie Zamawiającego –
wątpliwości powstały
jedynie
po
nieuprawnionej,
z
punktu
widzenia
Pzp,
korespondencji
Odwołującego. Zamawiający zapoznał się ze złożonymi wyjaśnieniami
i w ramach oceny oferty punktował wyłącznie prace wskazane w ramach oferty.
Zarzut V
Zamawiający stwierdził, że opierając się na dokumentach złożonych w ramach oferty
oraz korespondencji Odwołującego posiadał pełną wiedzę na temat okoliczności,
zakresu i rodzaju prac podważanych przez Odwołującego. Ewentualna korespondencja
z
Zamawiającym dla którego wykonywane były podważane prace, nie wniosłaby jakichkolwiek
nowych przesłanek, gdyż Odwołujący i Zamawiający różnią się wyłącznie w odniesieniu do
interpretacji rodzaju wykonanych prac, a nie ich faktycznych szczegółów czy tła, które mógłby
znać Zamawiający, który zlecał prace.
Zarzut VI
Zamawiający
podkreślił
prawidłowość
skonstruowania
warunków
udziału
w
Postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz przeprowadzonej weryfikacji spełniania tych
warunków przez wykonawców i punktowania złożonych ofert w przeprowadzonej procedurze.
Zamawiający stoi na stanowisku, że przyjęty przez Odwołującego tryb podważania rzetelności
złożonych ofert oraz działań Zamawiającego w ramach prowadzonej procedury był niezgodny
z Pzp i wymuszał określone działania na Zamawiającym.
Zamawiający wyjaśnił, że w dokumentacji stanowiącej podstawę prowadzonej
procedury, tj. w ogłoszeniu o zamówieniu i SSIWZ nie zdefiniował i nie odwołał się do
jakiejkolwiek obowiązującej definicji „obiektu kubaturowego”. Wykonawcy nie prosili również
o
jej określenie czy wskazanie jej podstaw. Dlatego też weryfikacja czy użycie definicji
„obiektu kubaturowego” nie powinny być zawężające czy ograniczające konkurencję,
a
powinny mieć charakter interpretacji celowościowej i funkcjonalnej.
Zgodnie z ww. założeniem Zamawiający uznał, że do celów oceny spełniania
warunków w postępowaniu oraz oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert należy przyjąć,
że obiekt kubaturowy to jeden lub kilka powiązanych ze sobą funkcjonalnie budynków
tworzących określoną objętość w przestrzeni.
Zamawiający dodatkowo zwrócił uwagę, że w odpowiednim warunku udziału i opisie
kryterium oceny ofert świadomie nie użył określenia „budowie, rozbudowie,
przebudowie
jednego obiektu kubaturowego”, gdyż zgodnie z Pzp (gdzie jedną z zasad jest
dopuszczalność i logiczna zasada sumowania doświadczenia) i uwzględniając ograniczoną
podaż rynkową specyficznych zamówień na rynku robót budowlanych dotyczących czynnych
obiektów szpitali lub czynnych zakładów opieki medycznej, jego intencją było wskazanie w tym
miejscu wyłącznie rodzaju wykonanych robót (kubaturowych – jako przeciwieństwo
(wykluczenie) robót liniowych – drogowych i innych nie odpowiadających rodzajem robotom
w
zamówieniu). Powyższe wyjaśnienie potwierdza konstrukcja warunku i kryteriów
w
prowadzonym
równolegle
postępowaniu
pn.
„Remont
układu
drogowego
Szpitala
Wojewódzkiego w Poznaniu wraz z remontem sieci wodociągowej i oświetlenia
zewnętrznego”.
Na potwierdzenie ww. stanowiska, a w przeciwieństwie do nierzetelnej interpretacji
Odwołującego, Zamawiający wskazał powołane w korespondencji Odwołującego z dnia
14
listopada 2018 r. referencje dotyczące robót wykonanych w ramach etapu I i Il prac
w
Szpitalu w Koszalinie, w których do określenia każdego z zakresów zrealizowanych prac
użyto wyłącznie jednego obmiaru i jednej łącznej ceny – analogicznie jak dla jednego obiektu
kubaturowego (wyróżniając w innym miejscu jedynie poszczególne budynki bez określenia
szczegółowych zakresów prac).
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca C, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy C
(dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.
W piśmie procesowym z 24 grudnia 2018 r. Przystępujący uzasadnił swoje stanowisko
w sprawie w następujący sposób.
Zarzut I
Na wstępie Wykonawca C zwrócił uwagę na przedmiot Postępowania. Zgodnie z pkt
3.2. SIWZ zadanie miało polegać na termomodernizacji następujących budynków szpitalnych
Zamawiającego: budynek łóżkowy, budynek diagnostyczny wraz z łącznikami nr I, III, IV
i budynek Przychodni Wielospecjalistycznej.
Zamawiający w rozdziale 9 SIWZ wskazał warunki udziału w Postępowaniu, natomiast
w rozdziale 18 SIWZ wskazał kryteria, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty.
Jednym
z nich było kryterium DK o wadze 25%. Dodatkowe punkty miały być przyznawane za
doświadczenie osoby wskazanej w załączniku nr 8 do SIWZ jako Kierownika budowy zgodnie
ze złożonym dodatkowo Wykazem dodatkowego doświadczenia. Najwyższą liczbę punktów,
tj. 25, otrzymać miał wykonawca, który wykaże się doświadczeniem Kierownika budowy dla
3
zadań obejmujących roboty budowlane polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie
obiektu kubaturowego o wartości min. 2.000.000 zł brutto prowadzonych w czynnym obiekcie
szpitala lub czynnym zakładzie opieki medycznej.
Wykonawc
a C wyjaśnił, że wraz z ofertą złożył Załącznik nr 8 do SIWZ, w którym
wskazał, że Kierownik budowy T.K. posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji
Kierownika
budowy dla następujących zadań obejmujących roboty budowlane polegające na
budowie, rozbudowie, pr
zebudowie obiektu kubaturowego o wartości min. 2.000.000 zł brutto
prowadzone w czynnym obiekcie szpitala lub czynnym z
akładzie opieki medycznej
(PKOB 1264):
termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie, Etap I –
wartość 4.579.270,48 zł;
termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie, Etap II –
wartość 4.887.410,74 zł;
termomodernizacja obiektów Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o. wraz
z
wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii – wartość robót 4.285.326,21 zł.
W świetle wymagań SIWZ oraz mając na uwadze przedmiot zamówienia Zamawiający
słusznie przyznał Przystępującemu 25 pkt w kryterium DK.
Wykonawca C podkreślił, że pojęcie obiektu kubaturowego nie zostało zdefiniowane w
SIWZ, próżno go także szukać w przepisach prawa budowlanego czy też normach
europejskich. Jednak z uwagi na posiadane doświadczenie w zakresie robót budowlanych,
niedopuszczalnym, w opinii Przystępującego, jest mylenie obiektu kubaturowego z definicją
obiektu budowlanego, jak to robi Odwołujący.
Zgodnie z przepisami ustawy z 7 lipca 1994 r.
– Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r.,
poz. 1202 j.t. ze zm.
), zwanej dalej „PrBud”, budynek to obiekt budowlany, który jest trwale
związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada
fundament i dach. Natomiast obiekt kubaturowy charakteryzuje się wydzieleniem pewnej
objętości z przestrzeni, a zatem obiektem kubaturowym może być np. zespół budynków
stanowiących jedną całość. Ponadto należy również zauważyć, że pod względem
administracyjnym taki zespół obiektów może stanowić jedną całość i być w gruncie rzeczy
jednym podmiotem w obrocie gospodarczym. Po
dkreślenia wymaga również, że na etapie
ogłoszonej SIWZ pojęcie obiektu kubaturowego nie budziło niczyich zastrzeżeń,
ponieważ żaden z wykonawców w drodze zadawanych Zamawiającemu pytań nie żądał
doprecyzowania, co de facto
Zamawiający rozumie pod pojęciem obiektu kubaturowego.
Brak
definicji zarówno w SIWZ, jak i w przepisach powszechnie obowiązujących nie może
prowadzić do negatywnych skutków dla wykonawców. Jest wręcz odwrotnie, brak takiej
definicji należy poczytywać na korzyść Wykonawców i nie można już po złożeniu ofert
dokonywać wykładni zawężającej, co próbuje uczynić Odwołujący w swoim odwołaniu.
W tym miejscu należy również zauważyć, że Odwołujący dokonuje nieuprawnionej
modyfikacji SIWZ w argumentacji przedstawionej w odwołaniu. Zgodnie bowiem z rozdziałem
18.1 lit a-
c) SIWZ wykazane przez wykonawców doświadczenie dodatkowe miało dotyczyć
odpowiednio jednego, dwóch albo trzech zadań, które obejmowały roboty budowlane
polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie obiektu kubaturowego o wartości
2.000.000
zł, a nie tak jak stwierdził Odwołujący, że owe doświadczenie miało dotyczyć robót
o wartości 2.000.000 dla jednego obiektu kubaturowego.
Mając powyższe na uwadze należy zauważyć, że wykaz doświadczenia dodatkowego
Przystępującego został oceniony przez Zamawiającego w sposób właściwy i czynił zadość
wymaganiom SIWZ, a przede wszystkim nie wprowadzał Zamawiającego w błąd.
Mając na względzie treść załącznika nr 8 złożonego wraz z ofertą, Zamawiający słusznie
przyznał Wykonawcy C 25 pkt. Wszelkie wątpliwości dotyczące rozumienia pojęcia obiektu
kubaturowego winny być wyjaśniane przed złożeniem ofert, a nie na etapie postepowania
odwoławczego.
Podkreślenia wymaga fakt, że prace objęte przedmiotem zamówienia dotyczyć mają
również obiektu, złożonego de facto z kilku budynków, a zatem doświadczenie kierownika
budowy na tożsamym obiekcie jest niezwykle istotne dla Zamawiającego.
Zarzut II
Zgodnie z rozdziałem 12 pkt 6) lit a-b) SIWZ: „Zamawiający dopuszcza w szczególności
format przesłanych danych: pdf, doc, docx, rtf, odt. Wykonawca wypełnia JEDZ tworząc
dokument elektroniczny korzystając z narzędzia ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub
oprogramowania, które umożliwia wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu
elektronicznego”.
Odwołujący użył do wypełnienia narzędzia Microsoft Word, a następnie stworzył plik
pdf., co jest jak najbardziej dopuszczalne. Tak stworzony dokument został podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Wykonawcę C i złożony za pośrednictwem
poczty elektronicznej. Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do złożonego dokumentu
JEDZ, w przeciwieństwie do dokumentu JEDZ złożonego przez Odwołującego.
Ponadto Przystępujący zauważył, że celem JEDZ jest przyspieszenie procedury
przetargowej, a nie jej utrudnienie. Podkreślenia wymaga również fakt, że Wykonawca C
wypełnił dyspozycję zawartą w wezwaniu do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
z dnia 8 listopada 2018 r., zatem Zamawiający dysponował kompletem dokumentów.
Nawet gdyby przyjąć, że JEDZ złożony został złożony w niewłaściwej formie, to zarzut
postawiony przez Odwołującego jest zarzutem daleko idącym. Co najwyżej Zamawiający
winien wezwać Przystępującego do złożenia dokumentu JEDZ, jednak na obecnym etapie
Postępowania tj. już po złożeniu dokumentów na wezwanie w trybie art 26 ust. 1 Pzp takie
wezwanie byłoby przejawem nadmiernego formalizmu, ponieważ w pierwszej kolejności
Zamawiający musiałby unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej, następnie powrócić do
ponownego badania i oceny ofert, następnie wezwać do złożenia JEDZ i ponownie wybrać
ofertę Wykonawcy C, ponieważ jego oferta spełnia wymagania Zamawiającego i nie podlega
odrzuceniu.
Reasumując, kwestionowanie JEDZ na tym etapie Postępowania zmierza jedynie do
jego przedłużenia i nie ma żadnego wpływu na wynik Postępowania w świetle złożonych
następnie dokumentów.
Zarzut III
Zarzut zmierza jedynie do przedłużenia Postępowania, ponieważ Odwołujący
dysponował protokołami Postępowania oraz wszelkimi dokumentami przedstawionymi przez
Przystępującego. W związku z tym mógł na tej podstawie dokonać oceny jego oferty.
Zarzut IV
Odwołujący bezzasadnie twierdzi, że doszło do negocjowania treści oferty, co z kolei
doprowadziło do zmiany jej treści już po terminie składania. Odwołujący kilkukrotnie składał
Zamawiającemu pisma w toku Postępowania, które miały na celu jego wydłużenie.
Pierwsze
pismo zostało złożone przez Odwołującego w dniu 14 listopada 2018 r. i dotyczyło
przede wszystkim mylnego rozumienia przez Odwołującego definicji obiektu kubaturowego.
W
wyniku wpłynięcia tego pisma Zamawiający zwrócił się zapytaniem o udzielenie wyjaśnień
w zakresie załącznika nr 8 złożonego przez Wykonawcę C. Wyjaśnienia z jedynie potwierdziły
stanowisko, jakie od samego początku zajmował zarówno Zamawiający jak i Przystępujący,
a dotycz
yło to głównie właściwej interpretacji pojęcia obiektu kubaturowego.
W rozdziale 18 SIWZ rzeczywiście stwierdzono, że „w przypadku, gdy opis
doświadczenia będzie niejednoznaczny lub niepozwalający na jego ocenę Zamawiający nie
będzie przyznawał punktów za taki opis”. Jednak nie można z tego wysnuć wniosku
o
niemożliwości zwracania się do wykonawców w toku postępowania z prośbą złożenia
wyjaśnień co do treści ofert. Przepis art 87 ust. 1 Pzp należy rozpatrywać w kategorii
uprawnień Zamawiającego, który korzystając z tego prawa wyjaśnia treść złożonej oferty.
Sam
fakt, że Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z prośbą o złożenie wyjaśnień nie
może prowadzić do wniosku, że doszło do negocjowania oferty czy też, że złożone
oświadczenie były dla Zamawiającego nieprecyzyjne, niejednoznaczne albo niejasne.
Zarzut V
Zgodnie z przepisami Rozporządzenia, jak zauważa sam Odwołujący, w przypadku
gdy złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwość Zamawiającego może skorzystać
z prawa zwrócenia się do właściwego podmiotu o dodatkowe informacje w danym zakresie.
Dokumenty Przystępującego nie budziły wątpliwości Zamawiającego. Ponadto Zamawiający
dokonuje samodzielnie oceny ofert. Przepisy Rozporządzenia dają Zamawiającemu jedynie
możliwość zwrócenia się do podmiotów z prośbą o udzielenie dodatkowych wyjaśnień a nie
stanowią jego obowiązku z tym zakresie.
Zarzut VI
Zamawiający dokonał wyboru oferty, którą ocenił właściwie, na podstawie złożonych
wraz z ofertą dokumentów. Zamawiający słusznie uznał wszystkie trzy wskazane roboty przez
Wykonawcę C jako roboty spełniające wymogi kryterium dodatkowego.
W tym miejscu należy zauważyć, że sam Odwołujący, w zakresie powołanego zarzutu
przyznaje, że Etap II z wykazu dodatkowego doświadczenia kierownika budowy można by
uznać za spełniający wymagania Zamawiającego i w takiej sytuacji należałoby
Przystępującemu przyznać co najwyżej 15 pkt. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na
rzeczywiste usytuowanie budynków objętych Etapem nr II, tj. budynków 26a i 26b oraz
budynku 28. Zgodnie z
przedstawionym przez Odwołującego planem budynki te są również
budynkami odrębnymi, jednak już w tym przypadku w opinii Odwołującego wypełniającymi
definicję obiektu kubaturowego. Natomiast w przypadku Etapu nr I Odwołujący rozumie już
nieco odmiennie poj
ęcie obiektu kubaturowego i dostosowuje je do sytuacji mogącej rzekomo
uzasadniać jego stanowisko.
Na rozprawie Strony postępowania odwoławczego i Przystępujący podtrzymali
przedstawione powyżej stanowiska w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści korespondencji
poczty elektronicznej pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a pracownikiem
Szpitala
Wojewódzkiego w Koszalinie z 10 grudnia 2018 r., na okoliczność, że budynki tego
podmiotu leczniczego, objęte I etapem termomodernizacji, nie spełniają warunków
niezbędnych do przyznania punktów w kryterium DK.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Wykonawcy C zawarte
w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ;
2. JEDZ Wykonawcy C;
3.
wykazu dodatkowego doświadczenia załączonego przez Przystępującego do oferty,
sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ;
4.
pisma Odwołującego z 14 listopada 2018 r. z załącznikami;
5.
wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 16 listopada 2018 r.;
6.
odpowiedzi Wykonawcy C na ww. wezwanie z 22 listopada 2018 r. z załącznikami;
7.
wezwania Wykonawcy C do wyjaśnienia treści oferty z 19 listopada 2018 r.;
8.
wyjaśnień Przystępującego z 22 listopada 2018 r. z załącznikami;
9. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 3 grudnia 2018 r.;
10.
wydruku korespondencji poczty elektronicznej złożonego przez Odwołującego na
rozprawie.
Skład orzekający stwierdził, że przedstawione powyżej stanowiska Stron
i
Przystępującego są zgodne ze stanem faktycznym wynikającym ze zgromadzonego
materiału dowodowego.
Biorąc to pod uwagę Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie,
wobec potwierdzenia się zarzutów III i VI.
Zarzuty III i VI
Zarzut nieprawidłowej oceny oferty Wykonawcy C w kryterium DK (zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp) był zasadny, z tym zastrzeżeniem, że wobec
niepotwierdzenia się zarzutów zmierzających do wykluczenia Przystępującego
z
Postępowania (zarzuty I i II – patrz dalsza część uzasadnienia) Zamawiający zasadnie
poddał ofertę Wykonawcy C ocenie w kryterium DK, jednak nieprawidłowo ustalił wynik tej
oceny, przyznając ofercie komplet punktów. Zdaniem Izby oferta Przystępującego nie powinna
otrzymać punktów we wspomnianym kryterium pozacenowym z następujących względów.
Kluczowe dla rozstrzygnięcia o prawidłowości oceny dodatkowego doświadczenia
kierownika budowy przedstawionego przez Wykonawcę C w dokumencie sporządzonym
według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ była interpretacja pojęcia
„obiektu kubaturowego”, użytego w opisie kryterium DK (zob. pkt 18.1.c. SIWZ). Nie ulega
wątpliwości, że przepisy PrBud, nie definiują tego pojęcia, wobec czego uprawnione jest
poszukiwanie
językowego znaczenia dla tego terminu. Omawiane pojęcie referuje do jednego
z parametrów obiektu, tj. kubatury. Zgodnie z internetowym słownikiem języka polskiego
(www.sjp.pl
) „kubatura” to (1) pojemność zbiornika, pomieszczenia lub przedmiotu
przestrzenn
ego wyrażona zwykle w metrach sześciennych, (2) wyznaczanie objętości bryły
geometrycznej
. Z powyższego wynika zatem, że kubatura dotyczy parametru pojemności
(objętości). Potwierdzeniem tego wniosku jest przepis § 3 pkt 24 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1422 j.t. ze zm.), zgodnie z którym
kubaturą brutto budynku jest suma kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiąca iloczyn
powierzchni całkowitej (…) i wysokości kondygnacji brutto.
Pojęcie „obiektów kubaturowych” zostało z kolei wprost użyte, choć bez bliższego
sprecyzowania, w załączniku do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 18 maja 2004 r.
w
sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego,
obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót
budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. z 2004 r., Nr 130, poz.
1389). W pkt 1.4 wzmiankowa
nego załącznika dokonano podziału obiektów kubaturowych na
6 kategorii złożoności, w opisie których wskazano budynki o różnym stopniu skomplikowania.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że pod użytym przez Zamawiającego
pojęciem „obiektu kubaturowego” należy rozumieć budynek o określonej objętości (kubaturze).
W konsekwencji, zważywszy na sposób skonstruowania opisu kryterium
[przyznawanie
punktów za określonej wartości roboty budowlane polegające na budowie,
rozbudowie, przebudowie obiektu kubaturowego (
podkreślenie Izby), nie zaś obiektów
kubaturowych, bądź zespołu takich obiektów], skład orzekający doszedł do wniosku, że ww.
roboty budowlane miały dotyczyć pojedynczego budynku. Wyłącza to wskazywaną przez
Zamawiającego i Przystępującego możliwość sumowania wartości robót wykonywanych
w
(na) różnych budynkach, niezależnie od istniejących pomiędzy nimi powiązań
przestrzennych, czy funkcjonalnych, o których SIWZ w ogóle nie traktuje.
Przedstawionego zapatrywania nie zmienia
wskazane przez Zamawiającego
dop
recyzowanie polegające na wskazaniu, że wymienione powyżej roboty budowlane
prowadzone miały być w czynnym obiekcie szpitala lub czynnym zakładzie opieki medycznej.
Miało to, zdaniem Izby, na celu podkreślenie koniczności wykazania się doświadczeniem
w pro
wadzeniu robót w budynku, w którym jednocześnie udzielane są świadczenia opieki
zdrowotnej, nie zaś w budynku, który na czas prowadzenia robót został z działalności
leczniczej wyłączony.
W konsekwencji skład orzekający uznał, że dodatkowe doświadczenie T.K. nabyte
w
związku z realizacją inwestycji polegającej na termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego
w Koszalinie (etap I i II) nie uzasadnia przyznania za nie p
unktów w kryterium DK,
ponieważ roboty budowlane realizowane były w różnych budynkach szpitala, a ich wartość –
w odniesieniu do pojedynczego budynku
– nie osiągnęła wymaganego pułapu 2 mln zł.
Okoliczność ta wynika z dokumentów załączonych do pisma Odwołującego z 14 listopada
2018 r. (plan sytuacyjny budynków szpitala, oferty na realizację tej inwestycji i zawarte
umowy), jak również z korespondencji złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przystępujący nota bene nie kwestionował tych okoliczności, a jedynie błędnie argumentował,
że pod pojęciem obiektu kubaturowego kryje się również kilka połączonych ze sobą budynków.
W odniesieniu do trzeciej wskazanej przez Wykonawcę C inwestycji stanowiącej
dodatkowe doświadczenie T.K. („Termomodernizacja obiektów (podkreślenie Izby)
Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o. oraz wykorzystanie odnawialnych źródeł
Energii”) skład orzekający uznał, że również w jej przypadku – z wyżej wskazanych względów
– oferta Wykonawcy C nie powinna otrzymać punktów w kryterium DK.
Izba dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 92 ust. 1
pkt 1 w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie sporządzenia informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej w sposób jednoznacznie wskazujący, który ze złożonych przez
Wykonawcę C wykazów dodatkowego doświadczenia kierownika budowy podlegał ocenie w
kryterium DK.
Skład orzekający podkreśla, że informacja o każdej czynności podejmowanej przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna być precyzyjna.
Wymóg ów jest jedną z gwarancji skutecznego systemu środków ochrony prawnej, tj.
rzeczywistej m
ożliwości podważenia czynności zamawiającego.
Zestawiając treść zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w tej sprawie
z
przepisem art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp należałoby prima facie dojść do wniosku,
że zawiadomienie zawiera wszystkie elementy wymienione w przywołanej regulacji.
Należy jednak mieć na uwadze, że w tej sprawie Przystępujący złożył de facto dwa wykazy
dodatkowego doświadczenia – jeden załączył do oferty, drugi – do odpowiedzi na wezwanie
do złożenia wyjaśnień treści oferty. W takiej sytuacji Zamawiający powinien był nie tylko
przedstawić punktację oferty Wykonawcy C, ale również wskazać na podstawie jakich
informacji punktacja została ustalona.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Pozostałem zarzuty odwołania podlegały oddaleniu z przyczyn niżej wskazanych.
Zarzut I
Izba nie stwierdziła, aby Wykonawca C, działając w warunkach lekkomyślności lub
niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w zakresie
kryterium DK, zatem zarzut był nieuzasadniony.
Podstawą tego zarzutu odwołania było twierdzenie o dokonanej przez Przystępującego
niewłaściwej interpretacji pojęcia „obiekt kubaturowy”. Okoliczność ta nie ulega wątpliwości,
czemu skład orzekający dał wyraz w uzasadnieniu zarzutu VI (poglądy tam wyrażone
zachowują aktualność również na gruncie omawianego zarzutu), niemniej jednak błędne
stanowisko Wykonawcy C nie było wynikiem lekkomyślności, bądź niedbalstwa, o których
mowa w art. 24 ust
. 1 pkt 17 Pzp. Nieprawidłowe zapatrywanie Przystępującego na znaczenie
wzmiankowanego pojęcia stanowiło konsekwencję braku jego definicji w przepisach prawa,
bądź SIWZ. W tym zakresie szczególna rola spoczywała na Zamawiającym, który odwołując
się do pojęcia nie mającego jednoznacznie określonego znaczenia, powinien zadbać o jego
zdefiniowanie na potrzeby prowadzonego postępowania. Zamawiający tej powinności uchybił,
wobec czego uwzględnienie tego zarzutu odwołania byłoby de facto przejawem ukarania
Wykona
wcy C za brak należytej staranności ze strony Zamawiającego.
Zarzut II
Zarzut był chybiony.
Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący przygotował oświadczenie JEDZ w ten sposób,
że wydrukował jego treść, a osoba uprawniona do jego reprezentacji złożyła pod
oświadczeniem własnoręczny podpis. Następnie Odwołujący zeskanował podpisane
oświadczenie, opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i przesłał Zamawiającemu
w korespondencji poczty elektronicznej.
Zdaniem Izby oświadczenie ma wymaganą przepisem art. 10a ust. 5 Pzp postać
elektroniczną,
opatrzoną
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym.
Stanowisko
Odwołującego, jakoby w tej sprawie doszło do złożenia Zamawiającemu
elektronicznej kopii dokumentu
, o której mowa w § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych, jest nieuprawnione chociażby z tej przyczyny, że przepis § 5
ust. 1 ww. rozporządzenia odsyła do oświadczeń i dokumentów z art. 25 ust. 1 Pzp.
Niezależnie od powyższych zapatrywań skład orzekający zwraca uwagę, że zgodnie
z art. 25a ust. 1 Pzp JEDZ stanowi
wstępne potwierdzenie okoliczności, o których mowa w tym
przepisie. Tymczasem
Zamawiający dysponował dokumentami niezbędnymi do dokonania
oceny sytuacji podmiotowej Przystępującego, złożonymi w odpowiedzi na wezwanie z art. 26
ust. 1 Pzp,
która to ocena nie została przez Odwołującego zakwestionowana. W konsekwencji
uwzględnienie tego zarzutu odwołania byłoby – w powyższych okolicznościach –
nadmiernym formalizmem.
W pozostałym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone
w
odpowiedzi na odwołanie, a dotyczące braku obowiązku żądania JEDZ od podwykonawców,
których zasoby nie służą wykazaniu przez Odwołującego spełniania warunków udziału
w
Postępowaniu.
Zarzut IV
Zarzut był chybiony.
Skład orzekający nie zgadza się z zapatrywaniem Odwołującego, jakoby w odniesieniu
do części treści oferty podlegającej ocenie w kryterium pozacenowym ustawodawca wyłączył
możliwość jej wyjaśniania w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Ograniczenie takie nie wynika ze
wzmiankowanego przepisu, który przewiduje jedynie zakaz negocjowania treści złożonej
oferty, czego w przedmiotowej sprawie Izba nie stwierdziła.
Należy mieć na uwadze, że wątpliwości dotyczące treści oferty Przystępującego
pojawiły się wyłącznie w związku z argumentacją samego Odwołującego zawartą w piśmie
z
14 listopada 2018 r. Gdyby zatem przyjąć za właściwe stanowisko Odwołującego o braku
możliwości wezwania Wykonawcy C do złożenia wyjaśnień treści oferty, to mielibyśmy do
czynienia z sytuacją, w której Zamawiający, bez możliwości jakiejkolwiek weryfikacji
otrzymanych informacji, zobligowany byłby, tylko na ich podstawie, do uczynienia zadość
oczekiwaniom Odwołującego, a Przystępujący pozbawiony byłby możliwości zaprezentowania
swojego stanowiska w k
westii zarzutów dotyczących jego oferty. Powyższe, w kontekście
braku zdefiniowania spornego
pojęcia „obiektu kubaturowego”, stanowiłoby, zdaniem składu
orzekającego, naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Natomiast, z uwagi na wspomniany
zakaz negocjowan
ia treści oferty, za niedopuszczalne należało uznać złożenie kolejnego,
innego, wykazu dodatkowego doświadczenia, który z tej przyczyny został przez Izbę pominięty
przy rozstrzyganiu o zarzutach odwołania.
Zarzut V
Zarzut nie mógł się ostać.
Podkreślenia wymaga, że przepisy Rozporządzenia nie dotyczą kategorii dokumentu,
z którym związany był zarzut odwołania. Odwołujący oczekiwał bowiem, aby Zamawiający
zastosował przepis § 2 ust. 6 Rozporządzenia do wykazu dodatkowego doświadczenia
kierownika budowy, po
dlegającego ocenie w kryterium DK. Zauważyć należy, że samo
Rozporządzenie dotyczy oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp
i zawiera
– zgodnie z art. 25 ust. 2 in principio Pzp – wyliczenie ich rodzajów, określa ich formę
i okres ważności. Z kolei z treści przywołanego powyżej § 2 ust. 6 Rozporządzenia wnioskować
należy, że dotyczy on wykazów, oświadczeń i innych dokumentów, składanych przez
wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności zawodowej, skoro na jego podstawie przyznano zamawiającym uprawnienie do
weryfikacji przedstawionych przez wykonawcę informacji bezpośrednio o podmiotów, na rzecz
których określone dostawy, usługi, roboty budowlane były (są) wykonywane.
Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O
kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018, poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty Przystępującego;
1.2.
ponowne badanie i ocenę ofert, w tym nieprzyznanie ofercie Przystępującego
punktów w kryterium „Dodatkowe doświadczenie Kierownika Budowy (DK)” za
dodatkowe doświadczenie wskazane w załączonym do oferty Przystępującego
wykazie.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
23
.600,00 zł (słowienie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2569/18
Uzasadnienie
SP ZOZ Szpital Wojewódzki w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
pn.:
„Kompleksowa termomodernizacja budynków Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu”,
zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 21 sierpnia 2018 r., pod nr 2018/S 159-363705.
4 grudnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę
Constructo sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Lubiczu, zwanego dalej „Wykonawcą C”.
14 grudnia 2018 r
. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
wpłynęło odwołanie wykonawcy JACK-BUD Polska sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu
(dalej
„Odwołujący”), w którym, w związku z dokonanym wyborem, zarzucono Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy C pomimo przedstawienia przez niego
informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, które to informacje –
jako
podlegające ocenie w kryterium oceny ofert – miały istotny wpływ na decyzje
o
ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty podjęte przez Zamawiającego;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy C mimo nie wykazania przez nieg
o spełniania warunków udziału
w
Postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia w związku ze złożeniem
nieważnego oświadczenia JEDZ w formie elektronicznej kopii;
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 i art. 9 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
sporządzenia uzasadnienia prawnego i faktycznego wyboru najkorzystniejszej
oferty, wskazującego jednoznacznie, jakiego rodzaju doświadczenie przywołane
w
ofercie przez Wykonawcę C Zamawiający ocenił w ramach kryterium dodatkowe
doświadczenie kierownika budowy („kryterium DK”);
4. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp prz
ez wystąpienie do Wykonawcy C
z
wezwaniem do złożenia wyjaśnień treści oferty w sytuacji, w której postanowienia
SIWZ
nakazywały
Zamawiającemu
zaniechanie
przyznania
punktacji
w kryterium
DK, jeżeli opis tego doświadczenia byłby nieprecyzyjny lub nie pozwalał
na jego ocenę, co w konsekwencji doprowadziło w istocie do negocjowania treści
oferty w zakresie przedmiotowego kryterium i do istotnej zmiany treści złożonej
oferty w zakre
sie elementów podlegających ocenie w ramach przedmiotowego
kryterium;
5.
§ 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1026), zwane dalej
„Rozporządzeniem”, przez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, kiedy
należyta staranność w toku oceny i badania ofert nakazywałaby Zamawiającemu
zweryfikowanie prawdziwości złożonych przez Wykonawcę C informacji
podlegających ocenie w kryterium DK, a przez to mających istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego (wybór najkorzystniejszej oferty);
6.
art. 91 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie błędnej oceny oferty
złożonej przez Wykonawcę C i przyznanie mu 25 pkt w ramach kryterium DK,
podczas gdy oferta ta nie powinna w og
óle mieć przyznanej punktacji
w przedmiotowym kryterium.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
dokonania ponownej oceny spełniania przez Wykonawcę C przesłanek
niepodlegania wykluczeniu i wykluczenie z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i w konsekwencji
nakazanie Zamaw
iającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu;
albo
dokonania ponownej oceny oferty Wykonawcy C w kryterium DK i ustalenie w tym
kryterium punktacji oferty Wykonawcy C w zgodzie z postanowieniami ust. 18.1. lit.
c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), skutkujące brakiem
przyznania tej oferci
e punktów w tym kryterium z uwagi na wskazanie w ofercie do
oceny budów, które nie spełniały wymogów kryterium oceny pozwalających
w
obiektywnej ocenie na przyznanie punktów i powtórzenia wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem
zmienionej punktacji oferty Wykonawcy C.
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ważną
i
niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która w rankingu ocen uplasowała się na drugim miejscu
z łączną punktacją 96,18 pkt (56,18 pkt w kryterium „cena”; 15 pkt w kryterium
„skrócenie terminów wykonania zamówienia” oraz 25 pkt w kryterium DK). Różnica między
punktacją przyznaną ofercie Wykonawcy C wynosi zatem 3,82 pkt. (Wykonawca C uzyskał
w
kryterium „Cena” 60 pkt., w kryterium „skrócenie terminów wykonania" – 15 pkt,
zaś w kryterium: DK – 25 pkt). Rozstrzygnięcie KIO znoszące niezgodne z prawem czynności
i zaniechania Zamawiającego dokonanie w toku Postępowania, a w szczególności przy okazji
oceny okoliczności mających wpływ na niepodleganie wykluczeniu wykonawców, ewentualnie
ocenę ofert, doprowadzi do wykluczenia Wykonawcy C, którego oferta została wadliwie
wybrana i uznana za najkorzystniejszą, ewentualnie do zmiany punktacji tej wadliwie ocenionej
oferty i jej spade
k na trzecią lub czwartą pozycję rankingu ocenionych ofert. W przypadku
pozostawienia wyboru Zamawiającego bez zaskarżenia odwołaniem, Odwołujący poniósłby
szkodę w postaci nie uzyskania przedmiotowego zamówienia, co skutkowałoby pozbawieniem
go przychodów, referencji oraz zysku skalkulowanego w ofercie.
Odwołujący przedstawił następujące okoliczności stanu faktycznego.
W Rozdziale 18 SIWZ („Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert”)
Zamawiający wskazał m.in. na kryterium DK, w ramach którego kryterium punkty będą
przyznawane za doświadczenie osoby wskazanej w załączniku 8 do SIWZ
jako Kierownika budowy zgodne ze złożonym wykazem dodatkowego doświadczenia do
oceny w kryterium.
W przypadku wykazania, że osoba wskazana jako Kierownik budowy posiada
doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika budowy:
a)
dla 1 zadania obejmującego roboty budowlane polegające na budowie, rozbudowie,
przebudowie obiektu kubaturowego
o wartości min. 2.000.000 zł brutto prowadzone
w czynnym obiekcie szpitala lub czynnym zakładzie opieki medycznej (PKOB 1264)
– oferta otrzyma 5 pkt;
b)
dla 2 zadań obejmujących roboty budowlane polegające na budowie, rozbudowie,
przebudowie obiektu kubaturo
wego o wartości min. 2.000.000 zł brutto prowadzone
w czynnym obiekcie szpitala lub czynnym zakładzie opieki medycznej (PKOB 1264)
- oferta otrzyma 15 pkt;
c)
dla 3 zadań obejmujących roboty budowlane polegające na budowie, rozbudowie,
przebudowie obiektu kub
aturowego o wartości min. 2.000.000 PLN brutto
prowadzone w czynnym obiekcie szpitala lub czynnym zakładzie opieki medycznej
(PKOB 1264)
– oferta otrzyma 25 pkt.
W postanowieniach SIWZ Zamawiający dodatkowo wskazał, że wykonawca
zobowiązany jest wskazać doświadczenie ww. osoby na wzorze stanowiącym załącznik nr 8
do SIWZ w sposób precyzyjny. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że nie będzie
przyznawał punktów za opis doświadczenia, jeżeli byłby on niejednoznaczny lub
niepozwalający na jego ocenę.
Dodatkowo
Zamawiający określił status prawny wymaganego dokumentu w postaci
załącznika nr 8 do SIWZ, w którym wykonawcy mieli opisać dodatkowe doświadczenie
kierownika budowy, podlegające ocenie w tożsamym kryterium oceny ofert. Zamawiający
wskazał bowiem, że „Dokument złożony w celu poddania ocenie w ramach kryterium:
„doświadczenie kierownika budowy” nie należy do rodzaju dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 oraz art. 25a ust. 1 Pzp, a tym samym nie podlega przepisom art. 26 ust. 3 i w razie
jego nie złożenia, Zamawiający nie będzie wzywał wykonawcy do złożenia tego dokumentu.
W sytuacji nie złożenia tego dokumentu oferta Wykonawca w ramach przedmiotowego
kryterium oceny otrzyma 0 pkt”. Stwierdzić zatem należy, że Zamawiający w sposób
bezsprzeczny nadał ww. dokumentowi charakter elementu oferty sensu stricto zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem KIO.
Wykonawca C w złożonej przez siebie ofercie wskazał jako osobę skierowaną do
pełnienia funkcji kierownika budowy T.K. i powołał się w wykazie na następujące jego
d
oświadczenie jako kierownika budowy:
1.
Termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie Etap I – wartość robót
4.579,270,48 zł;
2.
Termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie Etap II – wartość robót
4.887.410,74 zł;
3.
Termomodernizacja obiektów Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o. oraz
wykorzystanie odnawialnych źródeł energii – wartość robót 4.285.326,21 zł.
Jeszcze w toku oceny i badania ofert Odwołujący, pismem z 14 listopada 2018 r.,
zwrócił uwagę Zamawiającemu na nieprawidłowości występujące w ww. wykazie złożonym
przez Wykonawcę C, skutkujące koniecznością uznania, że wykonawca ten przywołał
doświadczenie wskazanego kierownika budowy T.K. nie spełniające wymogów kryterium DK,
opisanego w ust. 18.1. lit. c) SIWZ. Z postawionego przez
Zamawiającego wymogu wynikało
bowiem jednoznacznie, że doświadczenie kierownika budowy miało dotyczyć robót o wartości
min. 2.000.000,00 zł dla jednego obiektu kubaturowego (nie zaś zespołu obiektów), co było
proporcjonalne i adekwatne do opisanego przedmi
otu zamówienia, stanowiącego jeden
obiekt. Tymczasem Wykonawca C powołał się na doświadczenie obejmujące dwa etapy
termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie, gdzie robotami budowlanymi
objętych było kilka obiektów, przy czym w żadnym z tych obiektów roboty nie przedstawiały
wartości powyżej kwoty 2.000.000 zł brutto. Odwołujący wiedzę o powyższym czerpał
z
własnego doświadczenia, gdyż to właśnie Odwołujący realizował powyższe inwestycje jako
Generalny Wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
natomiast T.K. był wówczas pracownikiem Odwołującego. Na poparcie powyższego
Odwołujący przedstawił plan sytuacyjny obiektów szpitalnych w Koszalinie, umowy na etap I
i
II wraz z załącznikami (kserokopie ofert) oraz referencje z tytułu wykonanych wyżej
inwestycji.
Z dokumentów jednoznacznie wynikało, że:
1.
w ramach I etapu termomodernizacji realizowane były roboty o wartościach niżej
wskazanych, obejmujące następujące budynki (7 obiektów):
Nr 5
– Budynek Oddziałów Dziecięcych (Pawilon Dziecięcy) wartość brutto: 1.039.351,53 zł
Nr 7
– Przychodnia Matki i Dziecka
wartość brutto: 650.860,04 zł
Nr 11
– Magazyn techniczno-medyczny
wartość brutto: 351.579,46 zł
Nr 14
– Budynek Działu Technicznego i Zaopatrzenia
wartość brutto: 740.563,46 zł
Nr 20
– Budynek Oddziału Zakaźnego i Kardiologicznego wartość brutto: 1.305.607,94 zł
Nr 23
– Budynek garażowo-warsztatowy
wartość brutto: 296.835,36 zł
Nr 24
– Zakład Patomorfofogii I
wartość brutto: 199.222,26 zł
SUMA:
4.584.020,05 zł
2.
w ramach II etapu termomodernizacji realizowane były roboty o wartościach niżej
wskazanych, obejmujące następujące budynki (6 obiektów):
Nr 2
– Budynek administracyjny
wartość brutto: 251.279,68 zł
Nr 12
– Budynek Oddziału Wewnętrznego „B”
wartość brutto: 682.903,01 zł
Nr 2B
– Budynek dawnego Laboratorium
wartość brutto: 393.100,92 zł
Nr 26 A
– Budynek Oddziałów Położniczych
wartość brutto: 550.878,49 zł
Nr 26 B
– Budynek Oddziałów Chirurgicznych
wartość brutto: 1.239.803,80 zł
Nr 28
– Główny
wartość brutto: 1.336.471,75 zł
Elewacja drewniana budynek nr 28
wartość brutto: 97.301,52 zł
Dach płaski przy budynkach
wartość brutto: 72.791,98 zł
Remont tarasów oraz montaż daszków
wartość brutto: 54.046,69 zł
Prace dodatkowe
wartość brutto: 79.101,41 zł
BUDOWLANKA (łącznie):
4.757.678,86 zł
Instalacje odgromowe budynku nr 2
wartość brutto: 22.972,91 zł
Instalacje odgromowe budynku nr 2B
wartość brutto: 5.388,05 zł
Remont instalacji odgromowej bud. nr 12
wartość brutto: 13.600,28 zł
Remont instalacji odgromowej bud. nr 26A
wartość brutto: 23.846,45 zł
Remont instalacji odgromowej bud. nr 26B
wartość brutto: 30.823,12 zł
Remont instalacji odgromowej bud. nr 28
wartość brutto: 33.101,11 zł
INSTALACJE ODGROMOWE (łącznie):
129.731,93 zł
W odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień Wykonawca C złożył pismo
datowane na 22 listopada 2018 r., w którym wskazał, że przez obiekt kubaturowy należy
rozumieć zespół powiązanych ze sobą przestrzennie i funkcjonalnie budynków oraz
podtrzymał, że „wykazana realizacja „termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego – etap II” to
obiekt szpitalny składający się z budynków nr 19, 28, 30, 34, 35, 26a i 26b, które są ze sobą
trwale połączone a wartość robót dla budynków 26a, 26b oraz 28 wynosi ponad 3,3 mln zł
brutto. Wykonawc
a C podtrzymał stanowisko co do uwzględnienia ww. inwestycji etapu II
termomodernizacji w Koszalinie przy ocenie oferty w ramach kryterium (DK), nie odnosząc się
zupełnie do etapu I termomodernizacji w Koszalinie. Dodatkowo, w ramach wyjaśnień i zajęcia
st
anowiska Wykonawca ten złożył nowy załącznik nr 8, z pominięciem pierwszej budowy
pierwotnego wykazu, tj. I etapu Termomodernizacji Szpitala
Wojewódzkiego w Koszalinie,
ale
z uwzględnieniem nowo wskazanych budów, wcześniej nie przywoływanych przez
Wykonawc
ę w pierwotnie złożonym wykazie. Poniżej fragment wykazu z zaznaczeniem
nowych treści:
1.
Termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie – etap II, wartość robót
brutto: 4.887.410,74zł (w tym wartość obiektu kubaturowego 26a, 26b, 28 –
3.312.226,24 zł);
2.
Termomodernizacja obiektów Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o. oraz
wykorzystanie odnawialnych źródeł energii – wartość robót brutto: 4.285.326,21 zł
(w
tym wartość obiektu kubaturowego: 2.713.901,52 zł brutto);
3. Wykonanie prac termomodernizacyjn
ych budynku głównego Dolnośląskiego
Centrum
Chorób Płuc we Wrocławiu w ramach programu System Zielonych Inwestycji
– wartość robót brutto: 6.185.999,36 zł jeden obiekt);
4.
Termomodernizacja części obiektów szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im. dr Jana Biziela
w Bydgoszczy
– wartość robót brutto: 4.957.450,61 zł (w tym wartość obiektu
kubaturowego 1C, 1D, 1F: 2.340.618.23 zł brutto);
5.
Przebudowa Oddziału Rehabilitacyjnego realizowane w ramach projektu pn.:
„Rozwój rehabilitacji w Szpitalu w Puszczykowie” – wartość robót brutto:
2.265.004,10
zł.
4 grudnia 2018 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,
informując o przyznanej poszczególnym wykonawcom punktacji w zakresie każdego
z
kryteriów oceny ofert. Zamawiający przyznał ofercie złożonej przez Wykonawcę C,
w
kryterium DK maksymalną liczbę 25 pkt.
I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie doszło do
przedstawienia przez Wykonawcę C informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd,
które to informacje – jako elementy oferty podlegające ocenie w kryterium oceny ofert –
miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego (wybór najkorzystniejszej
oferty). Należy zwrócić uwagę, że Wykonawca C w związku ze złożonymi wyjaśnieniami treści
oferty, dokonał radykalnej zmiany w opisie doświadczenia kierownika budowy, podlegającego
ocenie w ramach kryterium DK w porównaniu z treścią pierwotnie złożonego wykazu
(załącznik nr 8 do SIWZ).
Po pierwsze, w skorygowanym wykazie, na potwierdzenie dodatkowego
doświadczenia kierownika budowy, Wykonawca C usunął I etap termomodernizacji
Szpitala
Wojewódzkiego w Koszalinie, przyznając tym samym rację Odwołującemu, że
inwestycja ta nie spełnia wymogów Zamawiającego w zakresie przedmiotowego kryterium
(brak robót budowlanych o wartości min. 2.000.000,00 zł brutto w ramach obiektu
kubaturowego w tej budowie).
Po drugie, Wykonawca C zmienił istotnie w poprawionym wykazie opisy dwóch
pozostałych budów, zarówno co do ich zakresu rzeczowego, jak i wskazanej wartości (dotyczy
zarówno etapu II termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie, jak również
termomodernizacji obiektów Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o.). Oznacza to,
że wszystkie informacje dotyczące doświadczenia T.K. podane w pierwotnie złożonej ofercie
wprowadzały Zamawiającego w błąd, zarówno co do zakresu rzeczowego (wykonawca miał
bowiem skupić się na robotach obejmujących jeden obiekt kubaturowy), jak i wartości robót
(na danym obiekcie kubaturowym) w ramach danej budowy.
Bezspornym jest, że nie doszło do realizacji robót budowlanych o wartości min.
2.000.000,00 zł na jednym obiekcie kubaturowym przy realizacji etapu I termomodernizacji
w
Koszalinie. Ponadto Odwołujący ma wiedzę z „pierwszej ręki” i wykazał to Zamawiającemu
w korespondencji z 14 listopada 2018 r., że również przy realizacji etapu II Termomodernizacji
Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie nie było obiektu kubaturowego, przy którym roboty
budowlane realizowane w ramach te
j budowy osiągnęłyby wartość minimum 2.000.000,00 zł,
co pozwoliłoby przyznać Wykonawcy C punkty w kryterium DK. Wykonawca C składając ofertę
miał świadomość powyższego, o czym świadczy złożona korekta wykazu dodatkowego
doświadczenia wraz z wyjaśnieniami treści jego oferty, a nawet jeśli tej świadomości nie miał
faktycznie na etapie składania oferty, to podwyższony miernik staranności działania
przedsiębiorcy nie pozwala zwolnić go z odpowiedzialności za to podanie informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego przy ocenie ofert. W opinii Odwołującego podanie
tych nieprawdziwych informacji miało na celu wywołanie u Zamawiającego nieprawdziwego
ale korzystnego dla Wykonawcy C przeświadczenia o stanie faktycznym.
II. Zarzut naruszenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
Udostępnione Odwołującemu oświadczenie JEDZ złożone w postępowaniu przez
Wykonawcę C, stanowiące obligatoryjne oświadczenie wykonawcy, nie zostało złożone
w wymaganej formie, tj. w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Zgodnie art. 10a ust. 5 Pzp oświadczenie JEDZ, pod rygorem
nieważności, musi być złożone w oryginale, w postaci elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym.
Przedstawiony
przez
Zamawiającego
Odwo
łującemu JEDZ Wykonawcy C jest skanem dokumentu w formie pisemnej, który to skan
został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Taka postać dokumentu,
w
rozumieniu § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r.
w s
prawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
(Dz.U. z 2017 r., poz. 1320) stanowi elektroniczną kopię tego oświadczenia w formie pisemnej.
W związku z powyższym Zamawiający nie posiada JEDZ Wykonawcy C i z uwagi na ten brak
nie powinien procedować z uwzględnieniem jego oferty. Brak ten winien być bezwzględnie
sankcjonowany przez Zamawiającego wykluczeniem z Postępowania na postawie art. 24 ust.
1 pkt 12 Pzp, tj. z powodu niewykazania przez Wykonawcę C spełniania warunków udziału
w
Postępowaniu lub niewykazania braku podstaw do wykluczenia.
Wymóg złożenia JEDZ w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego
kwalifikowanym podpisem elektroniczn
ym wskazał sam Zamawiający w rozdziale 12 pkt 5
SIWZ. Ponadto, we wskazanym postanowieniu SIWZ Zamawiający zawarł również wymóg
złożenia oświadczeń JEDZ podwykonawców korzystając tym samym z uprawnienia zawartego
w art. 25a ust. 5 ustawy Pzp. Z elektronicz
nej kopii JEDZ Wykonawcy C wynika, że zamierza
on zatrudnić przy realizacji przedmiotowego zamówienia czterech podwykonawców (część II
sekcja D kopii JEDZ), których Zamawiający nie przekazał Odwołującemu. Odwołujący wywiódł
z powyższego, że oświadczenia JEDZ deklarowanych podwykonawców również nie zostały
przez Wykonawcę C złożone.
W normalnym toku procedowania Zamawiający byłby zobowiązany, na podstawie
art.
26 ust. 3 Pzp, wezwać Wykonawcę C do uzupełnienia takich braków. Odwołujący wskazał,
że nie ma wiedzy w kwestii, czy Zamawiający zadośćuczynił temu wezwaniu,
jednak w przedmiotowej sytuacji, tj. z uwagi na wypełnienie już przez Wykonawcę C przesłanki
wykluczenia wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, Zamawiający nie ma już takiego
obowiązku.
III. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Pzp
Odwołujący stwierdził, że przepisy Pzp nakładają na Zamawiającego konkretne
obowiązki informacyjne, zwłaszcza w zakresie przekazywania informacji z czynności wyboru
najkorzystniejsze
j oferty (art. 92 ust. 1 Pzp). Obowiązki te są konsekwencją zasad
przejrzystości i pisemności postępowania wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1 Pzp.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający zaniechał przekazania wykonawcom
uzasadnienia prawnego i fakt
ycznego wyboru najkorzystniejszej oferty, do czego obligują
Zamawiającego zapisy art. 92 ust. 1 Pzp i czego należało oczekiwać od Zamawiającego
w
kontekście istotnej okoliczności faktycznej związanej wyjaśnieniem i „samouzupełnieniem”
przez Wykonawcę C w toku oceny i badania ofert dokumentów, składających się na treść
oferty, które to uzupełnienie skutkowało najprawdopodobniej nieuprawnionym dokonaniem
istotnej zmiany treści oferty po terminie składnia ofert. W konsekwencji na podstawie
przekazanych informa
cji z czynności wyboru najkorzystniejszej oferty niejasne pozostaje,
które z przedstawionych przez Wykonawcę C zadań inwestycyjnych Zamawiający przyjął od
oceny i w efekcie przyznał maksymalna punktację.
Można się jedynie domyślać, że Zamawiający uwzględnił w całości nowy wykaz
doświadczenia kierownika budowy (załącznik nr 8 do SIWZ), który to wykaz został złożony
w
ramach wyjaśnienia treści oferty na wezwanie Zamawiającego (art. 87 ust. 1 Pzp) po
terminie składnia ofert. Gdyby bowiem Zamawiający nie uwzględnił tego wykazu, to albo nie
przyznałby temu Wykonawcy C żadnej punktacji w ramach przedmiotowego kryterium
(wychodząc z założenia, że doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty), albo przyznałby
punktację niższą (tj. z pominięciem wskazanej pierwotnie pierwszej budowy: etapu I
termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie) gdyż z wyjaśnień Wykonawcy C
można wnioskować, że wycofał on ww. pierwszą budowę z wykazu elementów podlegających
ocenie Zamawiającego w ramach kryterium DK.
Niedopuszczalne
jest pozostawienie powyższej okoliczności bez stosownego
uzasadnienia, szczególnie w tej sytuacji, kiedy przyznanie punktów wybranej ofercie
w
kryterium DK jest co najmniej wysoce kontrowersyjne, a ocena Odwołującego
bezpodstawna. Takie procedowanie stoi n
ie tylko w sprzeczności z zasadą pisemności
i
przejrzystości postępowania, ale również ma wpływ na uprawnienia wykonawców związane
z wnoszeniem środków odwoławczych. Wykonawcy bowiem powinni dysponować pełną
wiedzą co do działań Zamawiającego oraz jego motywacji prawnych, jeśli mogą być one
przedmiotem zaskarżenia.
IV. naruszenie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
Odwołujący wyjaśnił, że kwestionuje również zasadność wystąpienia przez
Zamawiającego z wezwaniem do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, dotyczącego
niejasnej, nieprecyzyjnej, bądź dwuznacznej treści oferty. Tymczasem Zamawiający,
po
pierwsze, wystąpił do Wykonawcy C nie o wyjaśnienie nieprecyzyjnej treści oferty,
lecz o potwierdzenie, czy zawarte w niej informacje
są zgodne z wymaganiami SIWZ.
W
przedmiotowym piśmie z 19 listopada 2018 r. Zamawiający bowiem wskazał, że „W związku
z wpływem korespondencji w sprawie (w załączeniu) Zamawiający zwraca się z prośbą
o
złożenie wyjaśnień i zajęcie stanowiska co do zgodności złożonych w ramach oferty
oświadczeń, dot. warunków zamówienia i opisem oceny w ramach kryterium oceny ofert dot.
dodatkowego doświadczenia Kierownika Budowy”. Po drugie, w treści SIWZ Zamawiający
z
góry założył, że w sytuacji, kiedy opis doświadczenia kierownika budowy byłby
niejednoznaczny lub nie pozwalał na jego ocenę, nie będą przyznawane punkty w kryterium
DK. Działanie Zamawiającego było zatem złamaniem własnych zasad oceny ofert dla
przedmiotowego kryterium opisanych przez Zamawiającego w SIWZ.
Ponadto, zgodnie z przepi
sami Pzp wyjaśnienia treści oferty nie mogą doprowadzić do
istotnej jej zmiany. Tymczasem Wykonawca C już po terminie składania ofert i w toku ich oceny
i badania złożył Zamawiającemu zupełnie nowy dokument, tj. nowy wykaz dodatkowego
doświadczenia kierownika budowy do oceny w kryterium DK. Uznać zatem należy,
że Wykonawca C we własnym zakresie (bez stosownego wezwania Zamawiającego w tym
zakresie) dokonał „samouzupełnienia” oferty, wytwarzając jednocześnie jej nową treść.
Tymczasem, w przedmiotowej sprawie
doszło do niedozwolonego na gruncie art. 87
ust. 1 Pzp negocjowania treści oferty i w wyniku tego do zmiany treści oferty po terminie
składnia ofert. Inaczej bowiem nie da się wytłumaczyć przyznania ofercie Wykonawcy C
w kryterium DK maksymalnej liczby 25 pkt w sytuacji, kiedy przynajmniej jedna wskazana
w
pierwotnym wykazie dodatkowego doświadczenia budowa (I etap termomodernizacji
Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie) nie spełniała warunków kryterium i Zamawiający nie
mógł przyznać za tą budowę punktów, jak przez uznanie przez Zamawiającego w punktowaniu
tej oferty w przedmiotowym kryterium na podstawie robót wskazanych w „poprawionym”
wykazie dodatkowego doświadczenia T.K.
V.
Zarzut naruszenia § 2 ust. 6 Rozporządzenia
W ocenie Odwołującego Zamawiający, dysponując w toku oceny i badania ofert
wiarygodną informacją, z którego wynikało, że Wykonawca C mógł wprowadzić
Zamawiającego w błąd przez podanie informacji mających istotny wpływ na wybór
najkorzystniejszej oferty
– winien był skorzystać z uprawnienia przewidzianego w § 2 ust. 6
Rozporządzenia, zgodnie z którym jeżeli wykaz, oświadczenie lub inne złożone przez
wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego może on zwrócić się bezpośrednio
do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były
wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych łub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe
informacje lub dokumenty w tym zakresie. Tymczasem Zamawiający zaniechał zastosowania
ww. uprawnienia, poprzestając wyłącznie na wezwaniu Wykonawcy C do złożenia wyjaśnień
treści oferty w przetargu na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Stwierdzić zatem należy,
że Zamawiający przy procedowaniu postępowania nie dochował należytej staranności w tym
zakresie -
tj. nie dołożył wszelkich starań, aby sprawę wyjaśnić możliwie obiektywnie.
VI. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że w tej sprawie Zamawiający dokonał
wyboru oferty, którą błędnie ocenił w ramach kryteriów oceny ofert. Zamawiający musiał zatem
uznać wszystkie trzy pierwotnie wskazane przez Wykonawcę C budowy za spełniające
wymogi kryterium DK, albo też przyjąć za wskazane w ramach „samouzupełnienia” nowo
wskazanie budowy, co stanowiłoby zabronioną art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp zmianę treści
ofert po terminie składnia ofert. Tymczasem żadne z wyżej opisanych rozwiązań nie jest
prawidłowe.
Pierwsza budowa wskazanie pierwotnym wykazie
– Etap I termomodernizacji Szpitala
Wojewódzkiego w Koszalinie nie spełniał wymogu SIWZ, tj. inwestycja nie obejmowała
żadnego obiektu kubaturowego, na którym prowadzone byłyby roboty o wartości
2.000.000,00
zł brutto. Biorąc pod uwagę tylko ten fakt Zamawiający oceniając ofertę
wykonawcy w kryterium dodatkowego doświadczenia kierownika budowy powinien był
prz
yznać jej 10 pkt mniej.
Podobnie jest z drugą budową wskazaną w pierwotnym wykazie tego Wykonawcy,
tj.
etap II termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie. Budowa ta nie obejmowała
żadnego obiektu kubaturowego, na którym prowadzone byłyby roboty o wartości minimum
2.000.000,00 zł brutto. Wykonawca C jest w błędzie twierdząc, że ta budowa obejmowała
trwale połączone ze sobą budynki nr 26a, 26b oraz 28, na których prowadzone były roboty
o
wartości łącznej ponad 3,3 mln zł brutto. Budynków tych nie można uznawać za jeden obiekt
kubaturowy, gdyż sam zamawiający – Szpital Wojewódzki w Koninie traktował te budynki jako
oddzielne obiekty budowlane w toku tamtego postępowania. Łączne traktowanie tych
budynków jako jeden obiekt jest zabiegiem sztucznym, mającym na celu wyłącznie próbę
uzyskania dodatkowych, nienależnych punktów w tym postępowaniu.
Nawet gdyby przyjąć, że etap II termomodernizacji w Koszalinie oraz wskazana
termomodernizacja w Strzelinie spełniają wymogi SIWZ opisane w kryterium DK,
to Wykona
wca C mógłby maksymalnie otrzymać 15 pkt. Niemniej jednak Odwołujący stoi na
stanowisku, że w przedmiotowym kryterium oferta Wykonawcy C w ogóle nie powinna mieć
przyznanej punktacji (abstrahując od możliwości wykluczenia wykonawcy z Postępowania na
podsta
wie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp). Niewątpliwie doszło bowiem do zmiany oferty na skutek
„samouzupełnienia” wykazu, stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ, który to wykaz został
Zamawiającemu złożony w ramach składanych przez Wykonawcę C wyjaśnień treści oferty.
Odnosząc się natomiast do trzeciej budowy wskazanej przez Wykonawcę C w wykazie
dodatkowego doświadczenia punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert
(Termomodernizacja obiektów Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o. oraz wykonanie
odnawialnych źródeł energii – wartość robót 4.285.326,21 zł) Odwołujący wskazał, że z ww.
opisu tej budowy nie można wywnioskować z pewnością o tym, że roboty budowlane
prowadzone w ramach tej budowy w przynajmniej jednym obiekcie kubaturowym miały
wartość minimum 2.000.000,00 zł. Tak więc, zgodnie z własną dyrektywą ocenną zawartą
w
ust. 18.1 lit. c) SIWZ Zmawiający nie powinien był przyznawać punktów za opis
doświadczenia, który jest niejednoznaczny i niepozwalający na ocenę.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania argumentując jak niżej.
Zarzut I
W ocenie Zamawiającego Wykonawca C nie przekazał informacji wprowadzających
w
błąd uczestników Postępowania. Stanowisko Odwołującego wynika wyłącznie z odmiennej
oceny stanu faktycznego. Zamawiający dokonując oceny ofert w ramach podnoszonego
kryterium oceny opierał się wyłącznie na dokumentach złożonych w ramach oferty.
Zamawiający przyznał punkty w ramach kryterium zgodnie z wykazem dodatkowego
doświadczenia, zawartym w ofercie.
Zarzut II
W ocenie Zamawiającego Wykonawca C wykazał brak podstaw do wykluczenia oraz
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu przez złożenie prawidłowego oświadczenia
w
formie JEDZ oraz dokumentów na wezwanie Zamawiającego. Przepis art. 10a ust. 5 Pzp
wskazuje, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o
którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności,
w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Oświadczenie JEDZ Wykonawcy C czyni zadość ww. wymogom i zostało sporządzone
w
postaci elektronicznej, a także zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Forma podważanego dokumentu nie narusza wskazanego przepisu Pzp i § 5 ust. 1 i 2
przywołanego w odwołaniu rozporządzenia.
Dodatkowo, twierdzenie Odwołującego dotyczące wymogu złożenia oświadczenia
w
formie JEDZ w odniesieniu do podwykonawców przewidzianych do udziału w realizacji
zamówienia w oparciu o postanowienia SIWZ jest nieprawdziwe. Zamawiający wyraźnie
wskazał i wymagał w pkt 10.1.5. SIWZ, aby wykonawca, który powołuje się na zasoby innych
podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz
spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału
w
Postępowaniu, składa także oświadczenia dotyczące tych podmiotów
Zgodnie z Pzp Zamawiający miał prawo i korzystając z tego prawa nie wymagał
oświadczeń JEDZ w odniesieniu do podwykonawców, których doświadczenie nie służy
potwierdzaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut III
Zdaniem Zamawiającego stanowisko Odwołującego wynika wyłącznie z odmiennej
oceny stanu faktycznego. Zamawiający dokonując oceny ofert w ramach spornego kryterium
opierał się na dokumentach złożonych w ramach oferty. Zamawiający przekazał informację
dotyczącą wyniku Postępowania zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przekazany wynik nie
zawierał dodatkowych elementów podnoszonych w odwołaniu, gdyż nie odnosił się i nie musiał
odnosić do korespondencji Odwołującego, nie mającej jakiegokolwiek oparcia i uzasadnienia
w przepisach Pzp. Zamawiający przyznał punkty w ramach kryterium odwołując się do ilości
prac w doświadczeniu zgodnie z oświadczeniami wykonawców zawartymi w złożonych
ofertach.
Zarzut IV
Wskazane w odwołaniu stanowisko wynika wyłącznie z odmiennej oceny stanu
faktycznego. Zamawiający wystąpił do Wykonawcy C z wnioskiem o złożenie wyjaśnień
dotyczących złożonej oferty wyłącznie po przesłaniu nieprzewidzianej w Pzp korespondencji
Odwołującego. W ocenie Zamawiającego brak dopuszczenia możliwości złożenia wyjaśnień
przez wykonawcę składającego ofertę potencjalnie najkorzystniejszą stanowiłby rażące
naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Pierwotnie
złożona oferta nie budziła wątpliwości po stronie Zamawiającego –
wątpliwości powstały
jedynie
po
nieuprawnionej,
z
punktu
widzenia
Pzp,
korespondencji
Odwołującego. Zamawiający zapoznał się ze złożonymi wyjaśnieniami
i w ramach oceny oferty punktował wyłącznie prace wskazane w ramach oferty.
Zarzut V
Zamawiający stwierdził, że opierając się na dokumentach złożonych w ramach oferty
oraz korespondencji Odwołującego posiadał pełną wiedzę na temat okoliczności,
zakresu i rodzaju prac podważanych przez Odwołującego. Ewentualna korespondencja
z
Zamawiającym dla którego wykonywane były podważane prace, nie wniosłaby jakichkolwiek
nowych przesłanek, gdyż Odwołujący i Zamawiający różnią się wyłącznie w odniesieniu do
interpretacji rodzaju wykonanych prac, a nie ich faktycznych szczegółów czy tła, które mógłby
znać Zamawiający, który zlecał prace.
Zarzut VI
Zamawiający
podkreślił
prawidłowość
skonstruowania
warunków
udziału
w
Postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz przeprowadzonej weryfikacji spełniania tych
warunków przez wykonawców i punktowania złożonych ofert w przeprowadzonej procedurze.
Zamawiający stoi na stanowisku, że przyjęty przez Odwołującego tryb podważania rzetelności
złożonych ofert oraz działań Zamawiającego w ramach prowadzonej procedury był niezgodny
z Pzp i wymuszał określone działania na Zamawiającym.
Zamawiający wyjaśnił, że w dokumentacji stanowiącej podstawę prowadzonej
procedury, tj. w ogłoszeniu o zamówieniu i SSIWZ nie zdefiniował i nie odwołał się do
jakiejkolwiek obowiązującej definicji „obiektu kubaturowego”. Wykonawcy nie prosili również
o
jej określenie czy wskazanie jej podstaw. Dlatego też weryfikacja czy użycie definicji
„obiektu kubaturowego” nie powinny być zawężające czy ograniczające konkurencję,
a
powinny mieć charakter interpretacji celowościowej i funkcjonalnej.
Zgodnie z ww. założeniem Zamawiający uznał, że do celów oceny spełniania
warunków w postępowaniu oraz oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert należy przyjąć,
że obiekt kubaturowy to jeden lub kilka powiązanych ze sobą funkcjonalnie budynków
tworzących określoną objętość w przestrzeni.
Zamawiający dodatkowo zwrócił uwagę, że w odpowiednim warunku udziału i opisie
kryterium oceny ofert świadomie nie użył określenia „budowie, rozbudowie,
przebudowie
jednego obiektu kubaturowego”, gdyż zgodnie z Pzp (gdzie jedną z zasad jest
dopuszczalność i logiczna zasada sumowania doświadczenia) i uwzględniając ograniczoną
podaż rynkową specyficznych zamówień na rynku robót budowlanych dotyczących czynnych
obiektów szpitali lub czynnych zakładów opieki medycznej, jego intencją było wskazanie w tym
miejscu wyłącznie rodzaju wykonanych robót (kubaturowych – jako przeciwieństwo
(wykluczenie) robót liniowych – drogowych i innych nie odpowiadających rodzajem robotom
w
zamówieniu). Powyższe wyjaśnienie potwierdza konstrukcja warunku i kryteriów
w
prowadzonym
równolegle
postępowaniu
pn.
„Remont
układu
drogowego
Szpitala
Wojewódzkiego w Poznaniu wraz z remontem sieci wodociągowej i oświetlenia
zewnętrznego”.
Na potwierdzenie ww. stanowiska, a w przeciwieństwie do nierzetelnej interpretacji
Odwołującego, Zamawiający wskazał powołane w korespondencji Odwołującego z dnia
14
listopada 2018 r. referencje dotyczące robót wykonanych w ramach etapu I i Il prac
w
Szpitalu w Koszalinie, w których do określenia każdego z zakresów zrealizowanych prac
użyto wyłącznie jednego obmiaru i jednej łącznej ceny – analogicznie jak dla jednego obiektu
kubaturowego (wyróżniając w innym miejscu jedynie poszczególne budynki bez określenia
szczegółowych zakresów prac).
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca C, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy C
(dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.
W piśmie procesowym z 24 grudnia 2018 r. Przystępujący uzasadnił swoje stanowisko
w sprawie w następujący sposób.
Zarzut I
Na wstępie Wykonawca C zwrócił uwagę na przedmiot Postępowania. Zgodnie z pkt
3.2. SIWZ zadanie miało polegać na termomodernizacji następujących budynków szpitalnych
Zamawiającego: budynek łóżkowy, budynek diagnostyczny wraz z łącznikami nr I, III, IV
i budynek Przychodni Wielospecjalistycznej.
Zamawiający w rozdziale 9 SIWZ wskazał warunki udziału w Postępowaniu, natomiast
w rozdziale 18 SIWZ wskazał kryteria, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty.
Jednym
z nich było kryterium DK o wadze 25%. Dodatkowe punkty miały być przyznawane za
doświadczenie osoby wskazanej w załączniku nr 8 do SIWZ jako Kierownika budowy zgodnie
ze złożonym dodatkowo Wykazem dodatkowego doświadczenia. Najwyższą liczbę punktów,
tj. 25, otrzymać miał wykonawca, który wykaże się doświadczeniem Kierownika budowy dla
3
zadań obejmujących roboty budowlane polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie
obiektu kubaturowego o wartości min. 2.000.000 zł brutto prowadzonych w czynnym obiekcie
szpitala lub czynnym zakładzie opieki medycznej.
Wykonawc
a C wyjaśnił, że wraz z ofertą złożył Załącznik nr 8 do SIWZ, w którym
wskazał, że Kierownik budowy T.K. posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji
Kierownika
budowy dla następujących zadań obejmujących roboty budowlane polegające na
budowie, rozbudowie, pr
zebudowie obiektu kubaturowego o wartości min. 2.000.000 zł brutto
prowadzone w czynnym obiekcie szpitala lub czynnym z
akładzie opieki medycznej
(PKOB 1264):
termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie, Etap I –
wartość 4.579.270,48 zł;
termomodernizacja Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie, Etap II –
wartość 4.887.410,74 zł;
termomodernizacja obiektów Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o. wraz
z
wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii – wartość robót 4.285.326,21 zł.
W świetle wymagań SIWZ oraz mając na uwadze przedmiot zamówienia Zamawiający
słusznie przyznał Przystępującemu 25 pkt w kryterium DK.
Wykonawca C podkreślił, że pojęcie obiektu kubaturowego nie zostało zdefiniowane w
SIWZ, próżno go także szukać w przepisach prawa budowlanego czy też normach
europejskich. Jednak z uwagi na posiadane doświadczenie w zakresie robót budowlanych,
niedopuszczalnym, w opinii Przystępującego, jest mylenie obiektu kubaturowego z definicją
obiektu budowlanego, jak to robi Odwołujący.
Zgodnie z przepisami ustawy z 7 lipca 1994 r.
– Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r.,
poz. 1202 j.t. ze zm.
), zwanej dalej „PrBud”, budynek to obiekt budowlany, który jest trwale
związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada
fundament i dach. Natomiast obiekt kubaturowy charakteryzuje się wydzieleniem pewnej
objętości z przestrzeni, a zatem obiektem kubaturowym może być np. zespół budynków
stanowiących jedną całość. Ponadto należy również zauważyć, że pod względem
administracyjnym taki zespół obiektów może stanowić jedną całość i być w gruncie rzeczy
jednym podmiotem w obrocie gospodarczym. Po
dkreślenia wymaga również, że na etapie
ogłoszonej SIWZ pojęcie obiektu kubaturowego nie budziło niczyich zastrzeżeń,
ponieważ żaden z wykonawców w drodze zadawanych Zamawiającemu pytań nie żądał
doprecyzowania, co de facto
Zamawiający rozumie pod pojęciem obiektu kubaturowego.
Brak
definicji zarówno w SIWZ, jak i w przepisach powszechnie obowiązujących nie może
prowadzić do negatywnych skutków dla wykonawców. Jest wręcz odwrotnie, brak takiej
definicji należy poczytywać na korzyść Wykonawców i nie można już po złożeniu ofert
dokonywać wykładni zawężającej, co próbuje uczynić Odwołujący w swoim odwołaniu.
W tym miejscu należy również zauważyć, że Odwołujący dokonuje nieuprawnionej
modyfikacji SIWZ w argumentacji przedstawionej w odwołaniu. Zgodnie bowiem z rozdziałem
18.1 lit a-
c) SIWZ wykazane przez wykonawców doświadczenie dodatkowe miało dotyczyć
odpowiednio jednego, dwóch albo trzech zadań, które obejmowały roboty budowlane
polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie obiektu kubaturowego o wartości
2.000.000
zł, a nie tak jak stwierdził Odwołujący, że owe doświadczenie miało dotyczyć robót
o wartości 2.000.000 dla jednego obiektu kubaturowego.
Mając powyższe na uwadze należy zauważyć, że wykaz doświadczenia dodatkowego
Przystępującego został oceniony przez Zamawiającego w sposób właściwy i czynił zadość
wymaganiom SIWZ, a przede wszystkim nie wprowadzał Zamawiającego w błąd.
Mając na względzie treść załącznika nr 8 złożonego wraz z ofertą, Zamawiający słusznie
przyznał Wykonawcy C 25 pkt. Wszelkie wątpliwości dotyczące rozumienia pojęcia obiektu
kubaturowego winny być wyjaśniane przed złożeniem ofert, a nie na etapie postepowania
odwoławczego.
Podkreślenia wymaga fakt, że prace objęte przedmiotem zamówienia dotyczyć mają
również obiektu, złożonego de facto z kilku budynków, a zatem doświadczenie kierownika
budowy na tożsamym obiekcie jest niezwykle istotne dla Zamawiającego.
Zarzut II
Zgodnie z rozdziałem 12 pkt 6) lit a-b) SIWZ: „Zamawiający dopuszcza w szczególności
format przesłanych danych: pdf, doc, docx, rtf, odt. Wykonawca wypełnia JEDZ tworząc
dokument elektroniczny korzystając z narzędzia ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub
oprogramowania, które umożliwia wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu
elektronicznego”.
Odwołujący użył do wypełnienia narzędzia Microsoft Word, a następnie stworzył plik
pdf., co jest jak najbardziej dopuszczalne. Tak stworzony dokument został podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Wykonawcę C i złożony za pośrednictwem
poczty elektronicznej. Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do złożonego dokumentu
JEDZ, w przeciwieństwie do dokumentu JEDZ złożonego przez Odwołującego.
Ponadto Przystępujący zauważył, że celem JEDZ jest przyspieszenie procedury
przetargowej, a nie jej utrudnienie. Podkreślenia wymaga również fakt, że Wykonawca C
wypełnił dyspozycję zawartą w wezwaniu do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
z dnia 8 listopada 2018 r., zatem Zamawiający dysponował kompletem dokumentów.
Nawet gdyby przyjąć, że JEDZ złożony został złożony w niewłaściwej formie, to zarzut
postawiony przez Odwołującego jest zarzutem daleko idącym. Co najwyżej Zamawiający
winien wezwać Przystępującego do złożenia dokumentu JEDZ, jednak na obecnym etapie
Postępowania tj. już po złożeniu dokumentów na wezwanie w trybie art 26 ust. 1 Pzp takie
wezwanie byłoby przejawem nadmiernego formalizmu, ponieważ w pierwszej kolejności
Zamawiający musiałby unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej, następnie powrócić do
ponownego badania i oceny ofert, następnie wezwać do złożenia JEDZ i ponownie wybrać
ofertę Wykonawcy C, ponieważ jego oferta spełnia wymagania Zamawiającego i nie podlega
odrzuceniu.
Reasumując, kwestionowanie JEDZ na tym etapie Postępowania zmierza jedynie do
jego przedłużenia i nie ma żadnego wpływu na wynik Postępowania w świetle złożonych
następnie dokumentów.
Zarzut III
Zarzut zmierza jedynie do przedłużenia Postępowania, ponieważ Odwołujący
dysponował protokołami Postępowania oraz wszelkimi dokumentami przedstawionymi przez
Przystępującego. W związku z tym mógł na tej podstawie dokonać oceny jego oferty.
Zarzut IV
Odwołujący bezzasadnie twierdzi, że doszło do negocjowania treści oferty, co z kolei
doprowadziło do zmiany jej treści już po terminie składania. Odwołujący kilkukrotnie składał
Zamawiającemu pisma w toku Postępowania, które miały na celu jego wydłużenie.
Pierwsze
pismo zostało złożone przez Odwołującego w dniu 14 listopada 2018 r. i dotyczyło
przede wszystkim mylnego rozumienia przez Odwołującego definicji obiektu kubaturowego.
W
wyniku wpłynięcia tego pisma Zamawiający zwrócił się zapytaniem o udzielenie wyjaśnień
w zakresie załącznika nr 8 złożonego przez Wykonawcę C. Wyjaśnienia z jedynie potwierdziły
stanowisko, jakie od samego początku zajmował zarówno Zamawiający jak i Przystępujący,
a dotycz
yło to głównie właściwej interpretacji pojęcia obiektu kubaturowego.
W rozdziale 18 SIWZ rzeczywiście stwierdzono, że „w przypadku, gdy opis
doświadczenia będzie niejednoznaczny lub niepozwalający na jego ocenę Zamawiający nie
będzie przyznawał punktów za taki opis”. Jednak nie można z tego wysnuć wniosku
o
niemożliwości zwracania się do wykonawców w toku postępowania z prośbą złożenia
wyjaśnień co do treści ofert. Przepis art 87 ust. 1 Pzp należy rozpatrywać w kategorii
uprawnień Zamawiającego, który korzystając z tego prawa wyjaśnia treść złożonej oferty.
Sam
fakt, że Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z prośbą o złożenie wyjaśnień nie
może prowadzić do wniosku, że doszło do negocjowania oferty czy też, że złożone
oświadczenie były dla Zamawiającego nieprecyzyjne, niejednoznaczne albo niejasne.
Zarzut V
Zgodnie z przepisami Rozporządzenia, jak zauważa sam Odwołujący, w przypadku
gdy złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwość Zamawiającego może skorzystać
z prawa zwrócenia się do właściwego podmiotu o dodatkowe informacje w danym zakresie.
Dokumenty Przystępującego nie budziły wątpliwości Zamawiającego. Ponadto Zamawiający
dokonuje samodzielnie oceny ofert. Przepisy Rozporządzenia dają Zamawiającemu jedynie
możliwość zwrócenia się do podmiotów z prośbą o udzielenie dodatkowych wyjaśnień a nie
stanowią jego obowiązku z tym zakresie.
Zarzut VI
Zamawiający dokonał wyboru oferty, którą ocenił właściwie, na podstawie złożonych
wraz z ofertą dokumentów. Zamawiający słusznie uznał wszystkie trzy wskazane roboty przez
Wykonawcę C jako roboty spełniające wymogi kryterium dodatkowego.
W tym miejscu należy zauważyć, że sam Odwołujący, w zakresie powołanego zarzutu
przyznaje, że Etap II z wykazu dodatkowego doświadczenia kierownika budowy można by
uznać za spełniający wymagania Zamawiającego i w takiej sytuacji należałoby
Przystępującemu przyznać co najwyżej 15 pkt. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na
rzeczywiste usytuowanie budynków objętych Etapem nr II, tj. budynków 26a i 26b oraz
budynku 28. Zgodnie z
przedstawionym przez Odwołującego planem budynki te są również
budynkami odrębnymi, jednak już w tym przypadku w opinii Odwołującego wypełniającymi
definicję obiektu kubaturowego. Natomiast w przypadku Etapu nr I Odwołujący rozumie już
nieco odmiennie poj
ęcie obiektu kubaturowego i dostosowuje je do sytuacji mogącej rzekomo
uzasadniać jego stanowisko.
Na rozprawie Strony postępowania odwoławczego i Przystępujący podtrzymali
przedstawione powyżej stanowiska w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści korespondencji
poczty elektronicznej pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a pracownikiem
Szpitala
Wojewódzkiego w Koszalinie z 10 grudnia 2018 r., na okoliczność, że budynki tego
podmiotu leczniczego, objęte I etapem termomodernizacji, nie spełniają warunków
niezbędnych do przyznania punktów w kryterium DK.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Wykonawcy C zawarte
w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ;
2. JEDZ Wykonawcy C;
3.
wykazu dodatkowego doświadczenia załączonego przez Przystępującego do oferty,
sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ;
4.
pisma Odwołującego z 14 listopada 2018 r. z załącznikami;
5.
wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 16 listopada 2018 r.;
6.
odpowiedzi Wykonawcy C na ww. wezwanie z 22 listopada 2018 r. z załącznikami;
7.
wezwania Wykonawcy C do wyjaśnienia treści oferty z 19 listopada 2018 r.;
8.
wyjaśnień Przystępującego z 22 listopada 2018 r. z załącznikami;
9. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 3 grudnia 2018 r.;
10.
wydruku korespondencji poczty elektronicznej złożonego przez Odwołującego na
rozprawie.
Skład orzekający stwierdził, że przedstawione powyżej stanowiska Stron
i
Przystępującego są zgodne ze stanem faktycznym wynikającym ze zgromadzonego
materiału dowodowego.
Biorąc to pod uwagę Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie,
wobec potwierdzenia się zarzutów III i VI.
Zarzuty III i VI
Zarzut nieprawidłowej oceny oferty Wykonawcy C w kryterium DK (zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp) był zasadny, z tym zastrzeżeniem, że wobec
niepotwierdzenia się zarzutów zmierzających do wykluczenia Przystępującego
z
Postępowania (zarzuty I i II – patrz dalsza część uzasadnienia) Zamawiający zasadnie
poddał ofertę Wykonawcy C ocenie w kryterium DK, jednak nieprawidłowo ustalił wynik tej
oceny, przyznając ofercie komplet punktów. Zdaniem Izby oferta Przystępującego nie powinna
otrzymać punktów we wspomnianym kryterium pozacenowym z następujących względów.
Kluczowe dla rozstrzygnięcia o prawidłowości oceny dodatkowego doświadczenia
kierownika budowy przedstawionego przez Wykonawcę C w dokumencie sporządzonym
według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ była interpretacja pojęcia
„obiektu kubaturowego”, użytego w opisie kryterium DK (zob. pkt 18.1.c. SIWZ). Nie ulega
wątpliwości, że przepisy PrBud, nie definiują tego pojęcia, wobec czego uprawnione jest
poszukiwanie
językowego znaczenia dla tego terminu. Omawiane pojęcie referuje do jednego
z parametrów obiektu, tj. kubatury. Zgodnie z internetowym słownikiem języka polskiego
(www.sjp.pl
) „kubatura” to (1) pojemność zbiornika, pomieszczenia lub przedmiotu
przestrzenn
ego wyrażona zwykle w metrach sześciennych, (2) wyznaczanie objętości bryły
geometrycznej
. Z powyższego wynika zatem, że kubatura dotyczy parametru pojemności
(objętości). Potwierdzeniem tego wniosku jest przepis § 3 pkt 24 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1422 j.t. ze zm.), zgodnie z którym
kubaturą brutto budynku jest suma kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiąca iloczyn
powierzchni całkowitej (…) i wysokości kondygnacji brutto.
Pojęcie „obiektów kubaturowych” zostało z kolei wprost użyte, choć bez bliższego
sprecyzowania, w załączniku do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 18 maja 2004 r.
w
sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego,
obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót
budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. z 2004 r., Nr 130, poz.
1389). W pkt 1.4 wzmiankowa
nego załącznika dokonano podziału obiektów kubaturowych na
6 kategorii złożoności, w opisie których wskazano budynki o różnym stopniu skomplikowania.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że pod użytym przez Zamawiającego
pojęciem „obiektu kubaturowego” należy rozumieć budynek o określonej objętości (kubaturze).
W konsekwencji, zważywszy na sposób skonstruowania opisu kryterium
[przyznawanie
punktów za określonej wartości roboty budowlane polegające na budowie,
rozbudowie, przebudowie obiektu kubaturowego (
podkreślenie Izby), nie zaś obiektów
kubaturowych, bądź zespołu takich obiektów], skład orzekający doszedł do wniosku, że ww.
roboty budowlane miały dotyczyć pojedynczego budynku. Wyłącza to wskazywaną przez
Zamawiającego i Przystępującego możliwość sumowania wartości robót wykonywanych
w
(na) różnych budynkach, niezależnie od istniejących pomiędzy nimi powiązań
przestrzennych, czy funkcjonalnych, o których SIWZ w ogóle nie traktuje.
Przedstawionego zapatrywania nie zmienia
wskazane przez Zamawiającego
dop
recyzowanie polegające na wskazaniu, że wymienione powyżej roboty budowlane
prowadzone miały być w czynnym obiekcie szpitala lub czynnym zakładzie opieki medycznej.
Miało to, zdaniem Izby, na celu podkreślenie koniczności wykazania się doświadczeniem
w pro
wadzeniu robót w budynku, w którym jednocześnie udzielane są świadczenia opieki
zdrowotnej, nie zaś w budynku, który na czas prowadzenia robót został z działalności
leczniczej wyłączony.
W konsekwencji skład orzekający uznał, że dodatkowe doświadczenie T.K. nabyte
w
związku z realizacją inwestycji polegającej na termomodernizacji Szpitala Wojewódzkiego
w Koszalinie (etap I i II) nie uzasadnia przyznania za nie p
unktów w kryterium DK,
ponieważ roboty budowlane realizowane były w różnych budynkach szpitala, a ich wartość –
w odniesieniu do pojedynczego budynku
– nie osiągnęła wymaganego pułapu 2 mln zł.
Okoliczność ta wynika z dokumentów załączonych do pisma Odwołującego z 14 listopada
2018 r. (plan sytuacyjny budynków szpitala, oferty na realizację tej inwestycji i zawarte
umowy), jak również z korespondencji złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przystępujący nota bene nie kwestionował tych okoliczności, a jedynie błędnie argumentował,
że pod pojęciem obiektu kubaturowego kryje się również kilka połączonych ze sobą budynków.
W odniesieniu do trzeciej wskazanej przez Wykonawcę C inwestycji stanowiącej
dodatkowe doświadczenie T.K. („Termomodernizacja obiektów (podkreślenie Izby)
Strzelińskiego Centrum Medycznego sp. z o.o. oraz wykorzystanie odnawialnych źródeł
Energii”) skład orzekający uznał, że również w jej przypadku – z wyżej wskazanych względów
– oferta Wykonawcy C nie powinna otrzymać punktów w kryterium DK.
Izba dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 92 ust. 1
pkt 1 w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie sporządzenia informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej w sposób jednoznacznie wskazujący, który ze złożonych przez
Wykonawcę C wykazów dodatkowego doświadczenia kierownika budowy podlegał ocenie w
kryterium DK.
Skład orzekający podkreśla, że informacja o każdej czynności podejmowanej przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna być precyzyjna.
Wymóg ów jest jedną z gwarancji skutecznego systemu środków ochrony prawnej, tj.
rzeczywistej m
ożliwości podważenia czynności zamawiającego.
Zestawiając treść zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w tej sprawie
z
przepisem art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp należałoby prima facie dojść do wniosku,
że zawiadomienie zawiera wszystkie elementy wymienione w przywołanej regulacji.
Należy jednak mieć na uwadze, że w tej sprawie Przystępujący złożył de facto dwa wykazy
dodatkowego doświadczenia – jeden załączył do oferty, drugi – do odpowiedzi na wezwanie
do złożenia wyjaśnień treści oferty. W takiej sytuacji Zamawiający powinien był nie tylko
przedstawić punktację oferty Wykonawcy C, ale również wskazać na podstawie jakich
informacji punktacja została ustalona.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Pozostałem zarzuty odwołania podlegały oddaleniu z przyczyn niżej wskazanych.
Zarzut I
Izba nie stwierdziła, aby Wykonawca C, działając w warunkach lekkomyślności lub
niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w zakresie
kryterium DK, zatem zarzut był nieuzasadniony.
Podstawą tego zarzutu odwołania było twierdzenie o dokonanej przez Przystępującego
niewłaściwej interpretacji pojęcia „obiekt kubaturowy”. Okoliczność ta nie ulega wątpliwości,
czemu skład orzekający dał wyraz w uzasadnieniu zarzutu VI (poglądy tam wyrażone
zachowują aktualność również na gruncie omawianego zarzutu), niemniej jednak błędne
stanowisko Wykonawcy C nie było wynikiem lekkomyślności, bądź niedbalstwa, o których
mowa w art. 24 ust
. 1 pkt 17 Pzp. Nieprawidłowe zapatrywanie Przystępującego na znaczenie
wzmiankowanego pojęcia stanowiło konsekwencję braku jego definicji w przepisach prawa,
bądź SIWZ. W tym zakresie szczególna rola spoczywała na Zamawiającym, który odwołując
się do pojęcia nie mającego jednoznacznie określonego znaczenia, powinien zadbać o jego
zdefiniowanie na potrzeby prowadzonego postępowania. Zamawiający tej powinności uchybił,
wobec czego uwzględnienie tego zarzutu odwołania byłoby de facto przejawem ukarania
Wykona
wcy C za brak należytej staranności ze strony Zamawiającego.
Zarzut II
Zarzut był chybiony.
Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący przygotował oświadczenie JEDZ w ten sposób,
że wydrukował jego treść, a osoba uprawniona do jego reprezentacji złożyła pod
oświadczeniem własnoręczny podpis. Następnie Odwołujący zeskanował podpisane
oświadczenie, opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i przesłał Zamawiającemu
w korespondencji poczty elektronicznej.
Zdaniem Izby oświadczenie ma wymaganą przepisem art. 10a ust. 5 Pzp postać
elektroniczną,
opatrzoną
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym.
Stanowisko
Odwołującego, jakoby w tej sprawie doszło do złożenia Zamawiającemu
elektronicznej kopii dokumentu
, o której mowa w § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych, jest nieuprawnione chociażby z tej przyczyny, że przepis § 5
ust. 1 ww. rozporządzenia odsyła do oświadczeń i dokumentów z art. 25 ust. 1 Pzp.
Niezależnie od powyższych zapatrywań skład orzekający zwraca uwagę, że zgodnie
z art. 25a ust. 1 Pzp JEDZ stanowi
wstępne potwierdzenie okoliczności, o których mowa w tym
przepisie. Tymczasem
Zamawiający dysponował dokumentami niezbędnymi do dokonania
oceny sytuacji podmiotowej Przystępującego, złożonymi w odpowiedzi na wezwanie z art. 26
ust. 1 Pzp,
która to ocena nie została przez Odwołującego zakwestionowana. W konsekwencji
uwzględnienie tego zarzutu odwołania byłoby – w powyższych okolicznościach –
nadmiernym formalizmem.
W pozostałym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone
w
odpowiedzi na odwołanie, a dotyczące braku obowiązku żądania JEDZ od podwykonawców,
których zasoby nie służą wykazaniu przez Odwołującego spełniania warunków udziału
w
Postępowaniu.
Zarzut IV
Zarzut był chybiony.
Skład orzekający nie zgadza się z zapatrywaniem Odwołującego, jakoby w odniesieniu
do części treści oferty podlegającej ocenie w kryterium pozacenowym ustawodawca wyłączył
możliwość jej wyjaśniania w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Ograniczenie takie nie wynika ze
wzmiankowanego przepisu, który przewiduje jedynie zakaz negocjowania treści złożonej
oferty, czego w przedmiotowej sprawie Izba nie stwierdziła.
Należy mieć na uwadze, że wątpliwości dotyczące treści oferty Przystępującego
pojawiły się wyłącznie w związku z argumentacją samego Odwołującego zawartą w piśmie
z
14 listopada 2018 r. Gdyby zatem przyjąć za właściwe stanowisko Odwołującego o braku
możliwości wezwania Wykonawcy C do złożenia wyjaśnień treści oferty, to mielibyśmy do
czynienia z sytuacją, w której Zamawiający, bez możliwości jakiejkolwiek weryfikacji
otrzymanych informacji, zobligowany byłby, tylko na ich podstawie, do uczynienia zadość
oczekiwaniom Odwołującego, a Przystępujący pozbawiony byłby możliwości zaprezentowania
swojego stanowiska w k
westii zarzutów dotyczących jego oferty. Powyższe, w kontekście
braku zdefiniowania spornego
pojęcia „obiektu kubaturowego”, stanowiłoby, zdaniem składu
orzekającego, naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Natomiast, z uwagi na wspomniany
zakaz negocjowan
ia treści oferty, za niedopuszczalne należało uznać złożenie kolejnego,
innego, wykazu dodatkowego doświadczenia, który z tej przyczyny został przez Izbę pominięty
przy rozstrzyganiu o zarzutach odwołania.
Zarzut V
Zarzut nie mógł się ostać.
Podkreślenia wymaga, że przepisy Rozporządzenia nie dotyczą kategorii dokumentu,
z którym związany był zarzut odwołania. Odwołujący oczekiwał bowiem, aby Zamawiający
zastosował przepis § 2 ust. 6 Rozporządzenia do wykazu dodatkowego doświadczenia
kierownika budowy, po
dlegającego ocenie w kryterium DK. Zauważyć należy, że samo
Rozporządzenie dotyczy oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp
i zawiera
– zgodnie z art. 25 ust. 2 in principio Pzp – wyliczenie ich rodzajów, określa ich formę
i okres ważności. Z kolei z treści przywołanego powyżej § 2 ust. 6 Rozporządzenia wnioskować
należy, że dotyczy on wykazów, oświadczeń i innych dokumentów, składanych przez
wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności zawodowej, skoro na jego podstawie przyznano zamawiającym uprawnienie do
weryfikacji przedstawionych przez wykonawcę informacji bezpośrednio o podmiotów, na rzecz
których określone dostawy, usługi, roboty budowlane były (są) wykonywane.
Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O
kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018, poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2519/18 z dnia 2019-01-22
- Sygn. akt KIO 2608/18, KIO 2631/18, KIO 2646/18 z dnia 2019-01-22
