rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-21
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-21
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2534/18
KIO 2534/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2018r. przez wykonawcę NDI
S.A.,
ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul. Rotterdamska 9, 81-337 Gdynia
przy udziale wykonawcy
Korporacja Budowlana Doraco spółka z o.o., ul. Opacka 12, 80-
338 Gdańsk zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego i wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów odwołania.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2018r. przez wykonawcę NDI
S.A.,
ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul. Rotterdamska 9, 81-337 Gdynia
przy udziale wykonawcy
Korporacja Budowlana Doraco spółka z o.o., ul. Opacka 12, 80-
338 Gdańsk zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego i wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów odwołania.
orzeka:
1. oddala
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża NDI S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718
Sopot i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez NDI S.A., ul. Powstańców
Warszawy 19, 81-718 Sopot
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od NDI S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot na rzecz
Korporacji Budowlanej
Doraco spółka z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk kwotę
4 376
zł (słownie: cztery tysiące trzysta siedemdziesiąt sześć złotych), stanowiącą
koszty wynagrodzenia p
ełnomocnika w wysokości 3 600zł oraz koszty dojazdu
w wysokości 776zł, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…..
Uzasadnienie
Zamawiający - Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa
publicznego terminalu promo
wego w Porcie Gdynia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 164-375591 z dnia 28
sierpnia 2018r.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r
. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) -
zwanej dalej „Pzp”.
W dniu 10 grudnia 2018r. Odwołujący – NDI S.A. – wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności Zamawiającego
i zaniechań, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów Pzp
polegających na:
1.
dokonaniu wyboru oferty Korporacji Budowlanej DORACO Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku (zwanej dalej Doraco), pomimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu
z postępowania,
2.
zaniechaniu wykluczenia Doraco z postępowania, pomimo że Doraco w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (względnie lekkomyślności lub
niedbalstwa) wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu,
3.
zaniechaniu wezwania Doraco do złożenia wyjaśnień w przedmiocie tego, jaki był
faktyczny i konkretny zakres uczestnictwa Doraco w realizacji inwestycji wskazanej w
pozycji nr 4 w wykazie rob
ót Doraco,
4.
zaniechaniu wykluczenia Doraco z postępowania, pomimo że Doraco nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu, względnie zaniechaniu wezwania
Doraco do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP, tj.:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 26 ust. 3 i 4 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP -
poprzez zaniechanie wykluczenia Doraco z postępowania o udzielenie zamówienia,
pomimo że ów wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa (względnie lekkomyślności lub niedbalstwa) wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
oraz
poprzez zaniechanie wezwania Doraco do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
tego, jaki był faktyczny i konkretny zakres uczestnictwa Doraco w realizacji inwestycji
wskazanej w pozycji nr 4 w wykazie robót Doraco, co w konsekwencji doprowadziło
do wyboru oferty
wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania i tym
samym naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1 PZP - poprzez zaniechanie
wykluczenia Doraco z postępowania, pomimo że ów wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, względnie poprzez zaniechanie
wezwania do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji
doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu oraz do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wybory oferty najkorzystniejszej złożonej przez Doraco
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert i w efekcie:
-
wykluczenia Doraco z postępowania, względnie wezwania Doraco do złożenia
wyjaśnień lub do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
-
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
1. przeprowadzenie dowodu
z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania
i przedłożonych na rozprawie - na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym
i ustnym,
2.
na wypadek kwestionowania przez Doraco autentyczności dokumentów załączonych
do niniejszego odwołania - zobowiązanie Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. (ul.
Zamknięta 18, 80-955 Gdańsk) do złożenia oryginałów dokumentów załączonych do
niniejszego odwołania,
3.
obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania
w wysokości 20.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym
kosztami dojazdu na rozprawę i wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości
określonej na podstawie wykazu i rachunków przedłożonych do akt sprawy na
rozprawie.
Odwołujący, wskazując na interes prawny we wniesieniu odwołania oraz możliwość
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp,, podniósł że
wbrew informacji zawartej w poz. 4 wykazu
robót, w ramach zadania „Przebudowa
Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie Gdynia” Doraco nie wykonywało robót kafarowych
polegających na pogrążeniu w wodzie kombinowanych ścianek szczelnych o głębokości
ponad 18m. Inwestycja, zgodnie z treścią referencji (poświadczenia) z dnia 23 października
2018r. załączonych do wykazu robót, nie była wykonywana przez jednego wykonawcę, lecz
przez konsorcjum dwóch wykonawców: Doraco oraz Zakład robót Hydrotechnicznych i
Podwodnych UW-
Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej UW – Service).
W ramach
ww. inwestycji każdy z konsorcjantów wykonywał przydzielone mu zakresy robót.
Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika wprost, że roboty katarowe polegające
na pogrążeniu w wodzie kombinowanych ścianek szczelnych wykonywał wyłącznie UW-
Service a nie Doraco.
Odwołujący w dniu 7 grudnia 2018 r. wystąpił do Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A.
z wnioskiem o udostępnienie korespondencji pomiędzy tym zamawiającym a wykonawcami
w ramach innego postępowania przetargowego pn. „Rozbudowa Nabrzeża Oliwskiego
w Porcie Gdańsk" (postępowanie nr NPR/IP/2017/101). W tym samym dniu Odwołujący
otrzymał od Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. skany dokumentacji zgodnie
z wnioskiem.
Z treści ww. dokumentacji wynika, że w postępowaniu pn. „Rozbudowa
Nabrzeża Oliwskiego w Porcie Gdańsk" jednym z oferentów było również Doraco.
Na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w tymże postępowaniu Doraco
wskazało inwestycję „Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie Gdynia". Jest to ta sama
inwestycja, którą Doraco wskazało w wykazie robót w postępowaniu, którego dotyczy
niniejsze odwołanie („Budowa publicznego terminalu portowego w Porcie Gdynia"). Wobec
treści referencji dotyczących inwestycji „Przebudowy Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie
Gdynia", Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. w ramach wyżej wymienionego postępowania
wezwał Doraco do złożenia wyjaśnień i zażądał wskazania, jaki był faktyczny i konkretny
zakres uczestnictwa Doraco w realiza
cji tej inwestycji, który został mu przypisany w ramach
konsorcjum.
W odpowiedzi na wezwanie, Doraco złożyło wyjaśnienia wraz z załącznikami.
Jednym z załączników (nr 2) było oświadczenie UW-Service z dnia 14 czerwca 2018 r.,
w którym UW-Service oświadczył, że w odniesieniu do „Przebudowy Nabrzeża Szwedzkiego
w Porcie Gdynia" w ramach zakresu przydzielonego mu do wyłącznej realizacji wykonał m.in.
nabrzeże ze ścianki szczelnej zakończonej oczepem posadowionym na palach o dł. 392,4
m.
Powyższe oświadczenie UW-Service, załączone przez Doraco do własnych wyjaśnień
wprost potwierdza, że w ramach inwestycji pn. „Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego
w Porcie Gdynia", roboty kafarowe polegające na pogrążeniu w wodzie kombinowanych
ścianek szczelnych zostały wykonane wyłącznie przez UW-Service, a nie przez Doraco.
Zdaniem Odwołującego, tym samym Doraco - w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa -
przedstawiając doświadczenie podane w pozycji nr 4 w wykazie robót jako doświadczenie
własne, wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego
o wyborze najkorzystniejszej oferty -
albowiem doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy,
który wbrew treści przedłożonych przez niego dokumentów w rzeczywistości nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu.
Informacje zawarte w samych wyjaśnieniach złożonych przez Doraco nie zmieniają
wniosków płynących z treści ww. oświadczenia UW-Service. W treści wyjaśnień Doraco
próbowało m.in. argumentować, że dokonywało zakupu materiałów na potrzeby realizacji
inwestycji, czy też nadzorowało i odbierało roboty wykonywane przez UW-Service.
Tymczasem warunek opisany w Rozdziale IX ust. 2 pkt 3 c) SIWZ w niniejszym
postępowaniu nie odnosi się ani do doświadczenia w dokonywaniu zakupu materiałów
budowlanych, ani doświadczenia w nadzorowaniu czy odbieraniu określonych robót, lecz
dotyczy wykonania robót katarowych polegających na pogrążeniu na wodzie
kombinowanych ścianek szczelnych o głębokości ponad 18 m. Niniejsze postępowanie nie
dotyczy bowiem zamówienia na dostawę materiałów czy świadczenie usługi nadzoru
inwestorskiego
nad wykonywaniem robót budowlanych, lecz obejmuje zamówienie na roboty
budowlane. Zamawiający postawił zatem warunki udziału w postępowaniu dotyczące
faktycznego i rzeczywistego wykonania określonych robót budowlanych, adekwatne do
przedmiotu zamówienia. Skoro zatem to wyłącznie UW-Service wykonało roboty
odpowiadające swoim zakresem warunkowi udziału w niniejszym postępowaniu – zgodnie
z treścią oświadczenia z dnia 14 czerwca 2018 r. przedłożonego przez Doraco - to wyłącznie
UW-Service jest
uprawnione do powoływania się na to doświadczenie jako własne.
Odwołujący podkreślił, że jeżeli dany wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamierza -
dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu -
wykazać się doświadczeniem w realizacji zamówienia (zadania inwestycyjnego), które
wykonywał jako członek grupy wykonawców (członek konsorcjum), to uprawnienie tego
wykonawcy do legitymowania się takim doświadczeniem ogranicza się wyłącznie do
doświadczenia w wykonaniu tej części zamówienia, którą rzeczywiście zrealizował ów
wykonawca -
z wyłączeniem części zamówienia zrealizowanych przez pozostałych członków
grupy wykonawców (członków konsorcjum). Nie sposób bowiem przyjąć fikcyjnego
założenia, że sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców realizujących zamówienie
powoduje nabycie przez każdego z członków tej grupy doświadczenia w realizacji całości
zamówienia. Wynikająca z art. 141 PZP solidarna odpowiedzialność konsorcjantów
pozostaje tu bez znaczenia, albowiem doświadczenie to rzecz faktu, a nie prawa. Nie można
bowiem zdobyć doświadczenia w czymś, czego faktycznie się nie wykonało. Odwołujący
powołał się w tym zakresie na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 04
maja 2017
r w sprawie Esaprojekt oraz wskazał, że powyższe zapatrywanie znalazło swoje
odzwierciedlenie w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - w tym m.in.
w wyrokach z dnia 26 maja 2017 r. (sygn. akt KIO 905/17) i z dnia 4 października 2017 r.
(sygn. akt KIO 1987/17) oraz w wyroku Naczelnego
Sądu Administracyjnego z dnia 1 lutego
2018 r. (sygn. akt II GSK 4133/17).
W ocenie Odwołującego stan faktyczny w niniejszej sprawie obliguje Zamawiającego do
wykluczenia Doraco z postępowania w trybie art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP, względnie art. 24 ust.
1 pkt 17 PZP.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający wbrew przepisowi art. 26 ust. 3 i 4
PZP, zaniechał wezwania Doraco do złożenia wyjaśnień w przedmiocie tego, jaki był
faktyczny i konkretny zakres uczestnictwa Doraco w real
izacji inwestycji pn. „Przebudowa
Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie Gdynia", w szczególności czy Doraco faktycznie
i konkretnie wykonało w ramach tej inwestycji roboty kafarowe polegające na pogrążeniu
w wodzie kombinow
anych ścianek szczelnych o głębokości minimum 18 m.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający był w sposób szczególny zobowiązany do
wezwania Doraco do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie, albowiem:
-
z treści referencji przedłożonych przez Doraco - wystawionych przez samego
Zamawiającego - wynikało wprost, że inwestycję pn. „Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego
w Porcie Gdynia" wykonywało konsorcjum wykonawców - Doraco i UW-Service,
-
we wrześniu 2018 r. Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. poprosił na piśmie
Zamawiaj
ącego o wskazanie, jaki był faktyczny i konkretny udział Doraco w realizacji
inwestycji pn. „Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie Gdynia",
-
Zamawiający odpowiedział na ww. prośbę, stwierdzając, że „nie posiada szczegółowej
wiedzy na temat podziału zakresu robót ww. inwestycji na poszczególnych partnerów
konsorcjum".
Skoro zatem Zamawiający miał świadomość, że „Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego
w Porcie Gdynia" nie była wykonywana jedynie przez Doraco, lecz przez członków
konsorcjum - Doraco i UW-
Service, a jednocześnie - co sam przyznał - nie znał podziału
zakresu robót pomiędzy członkami tego konsorcjum, czyli nie wiedział, które roboty zostały
wykonane przez Doraco, a które przez UW-Service, to na Zamawiającym ciążył w tej sytuacji
s
zczególny, prawny obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, tj. wezwania
Doraco do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie i dokonania stosownej, rzetelnej oceny
tychże wyjaśnień. Zamawiający zaniechał dokonania ww. wezwania, czym naruszył przepisy
art. 26 ust. 3 i 4 PZP.
Z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że przy przedstawianiu
przez Doraco informacji wskazanych w pozycji nr 4 wykazu robót nie doszło do
wprowadzenia w błąd Zamawiającego w sposób określony w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub art. 24
ust. 1 pkt 17 PZP, Odwołujący wskazał także, że Doraco z przyczyn opisanych powyżej nie
wykazało, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale IX ust. 2 pkt 3
c) SIWZ.
Zamawiający po przeprowadzeniu ww. postępowania wyjaśniającego był
zobowiązany do wykluczenia Doraco z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP,
względnie do wezwania Doraco do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26
ust. 3 PZP.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy w momencie składania
oferty wykonawca opierał się w danym zakresie jedynie na zasobach własnych, to nie jest on
uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśnień czy
uzupełnień dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 i 4 PZP (zob. m.in. wyrok KIO z
dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt KIO 797/18).
Jednocześnie Odwołujący zastrzegł, że w przypadku uwzględnienia zarzutów dotyczących
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP, tj. uznania
przez Izbę, że
w niniejszej sprawie mamy do czynienia z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd,
wezwanie Doraco w trybie art. 26 ust. 3 będzie niedopuszczalne (zob. m.in. wyrok KIO z dnia
4 października 2017 r., sygn. akt KIO 1978/17).
Na
podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
W dniu 14 grudnia 2018r. Zamawiający poinformował, że uwzględnia zarzuty przedstawione
w o
dwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz postanowią
dokonać badania i oceny ofert. W dniu 18 grudnia 2018r. zgłaszający przystąpienie
wykonawca
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
Rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 21 grudnia 2018r. została
przeprowadzona bez udziału Zamawiającego, który został prawidłowo powiadomiony
o terminie rozprawy.
W zakresie objętym sporem, Izba ustaliła co następuje:
W rozdziale IX ust. 2 pkt 3 c) SIWZ, w brzmieniu nadanym modyfikacją SIWZ z dnia 17
września 2018 r., Zamawiający podał, że w ramach warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca zobowiązany jest wykazać,
że: „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty i zgodnie z
przepisami Prawa budowlanego oraz prawidłowo ukończył, co najmniej jedną budowę lub
przebudowę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane konstrukcji hydrotechnicznej o długości
minimum 100 m w porcie morskim, wykonał roboty kafarowe polegające na pogrążeniu
w wodzie kombinowanych ścianek szczelnych o głębokości minimum 18 m, wykonał
minimum 20 sztuk wielkośrednicowych pali o średnicy minimum 600mm, wykonał
umocnienie dna w
formie gabionów lub worków geotekstylnych o powierzchni minimum
2.000 m
na głębokości minimum 9 m”.
Jednocześnie w modyfikacji z dnia 17 września 2018r. Zamawiający wskazał, że roboty
wyszczególnione w pkt 1-6, w tym roboty kafarowe polegającej na pogrążeniu w wodzie
kombinowanych ścianek szczelnych o głębokości min. 18 m mogą być wykonane w ramach
jednego lub kilku zadań.
W dniu 26
listopada 2018r,. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Doraco przedłożyło
dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Złożyło wykaz robót wg załącznika nr 6, gdzie w poz. 4 podano „Roboty
kafarowe polegające na pogrążeniu na wodzie kombinowanych ścianek szczennych o
głębokości ponad 18m wykonane w zakresie zadania pod nazwą „Przebudowa Nabrzeża
Szwedzkiego w Porcie Gdynia” wykonane na rzecz Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A.
Załączono także poświadczenie z dnia 23 października 2018r., wystawione przez Zarząd
Morskiego Portu Gdynia S.A., w którym zaświadcza się, że konsorcjum firm: Korporacja
Budowlana Doraco Sp. z o.o.
– lider konsorcjum oraz Zakład Robót Hydrotechnicznych
i Podwodnych UW-Service Sp. z o.o.
– partner konsorcjum było w okresie 6.06 2013-
11.09.2015 Generalnym wykonawcą zadania inwestycyjnego pn. Przebudowa Nabrzeża
Szwedzkiego w Porcie Gdynia. Wskazano także, że w ramach powyższego zadania
wykonano m.in.
nabrzeża ze ścianki szczelnej zakończonej oczepem posadowionym na
palach o długości 392,4m.
W dniu 17 grudnia 2018r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2f
i 3 Pzp, do złożenia dokumentów, oświadczeń i wyjaśnień, Doraco wskazało m.in., że w
niniejszym postępowaniu SIWz nie zawierała żadnych regulacji i wymogów w zakresie
sposobu badania doświadczenia i wiedzy w przypadku projektów realizowanych jako
konsorcjum. Wyjaśnił, że doświadczenie związane z wykonaniem „Przebudowy Nabrzeża
Szwedzkiego w Porcie Gdynia” stanowi w całości zasoby własne Korporacji Budowlanej
Doraco, niezależnie od faktu, że roboty te wykonywane były w ramach konsorcjum z UW-
Service. Zgodnie z umową konsorcjum, umową realizacyjną i umowami oraz porozumieniami
między konsorcjantami, Doraco pełniło przy wykonywaniu zamówienia oprócz roli lidera
konsorcjum i wykonawcy znaczących zakresów robót de facto rolę Generalnego wykonawcy,
także w stosunku do robót wykonywanych przez UW-Service. Doraco uczestniczyło na
takich samych zasadach jak Generalny Wykonawca w przygotowaniu, realizacji, odbiorze
i rozliczeniu zakresu robót, które wykonywane były przez UW-Service. Doraco wymieniło
zakres prac, które realizowało w ramach zamówienia „Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego
w Porcie Gdynia” i wskazało na faktyczny wkład w prowadzenie działań przy realizacji
zamówienia, który potwierdza uzyskanie przez Doraco wymaganego doświadczenia zarówno
co do przedmiotu jak i wartości. Wyjaśnił także, że Doraco zleciło UW-Service wykonanie
prac kafarowych w sekcjach 1-
6 i 13, które zgodnie z umową stanowiły zakres wykonawstwa
Doraco na zasadach odpowiadających stosunkom Generalny Wykonawca- Podwykonawca.
Doraco wyjaśnił także, że prawdziwe jest oświadczenie UW-Service z dnia 14 czerwca
2018r., zgodnie z którym UW-Service wskazuje, że wykonał te roboty zarówno w ramach
zakresu przydzielonego mu do wyłącznej realizacji w oparciu o umowę konsorcjum, umowę
realizacyjną oraz dodatkowe zlecenie wykonania robót będących w zakresie Doraco.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie podkreślić należy, że Izba w pełni aprobuje tezy orzeczenia Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt, w
którym Trybunał wskazał m.in, że „Zasada równego traktowania wykonawców nie
dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem
przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego
realizacji
”. W innym orzeczeniu
Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślał także, iż
„warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum
prz
ez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami
konsorcjum
” (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich
przeciwko Grecji sygn. C-399/05),
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym już po ogłoszeniu wyroku ws.
Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga
indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego
udziału w realizacji
danego zadania
każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca
nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez
bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest
cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić
w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego
wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego
zamówienia publicznego.
Analizując, zgodnie z przywołanymi tezami, udział wykonawcy Doraco w realizacji zadania
„Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie Gdynia”, Izba uznała, że udział tego
wykonawcy w realizacji ww. przedsięwzięcia, jak również wymaganego zakresu
doświadczenia polegającego na wykonaniu robót kafarowych był realny i faktyczny.
Niespornym jest, że inwestycja pn. Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie Gdynia
była zrealizowana przez konsorcjum firm: Doraco oraz UW- Service. Okoliczność tę
potwierdzają poświadczenie z dnia 23 października 2015r., wystawione przez Zarząd
Morskiego Portu Gdynia S.A,
jak również wyjaśnienia stron. W § 3 ust. 3 i 4 umowy
konsorcjum z dnia 29 stycznia 2018r.
, złożonej jako dowód w sprawie przez strony
postępowania, członkowie konsorcjum dokonali podziału zadań, wskazując, że lider
konsorcjum ma m.in.
reprezentować interesy stron, jest uprawniony do zawarcia w imieniu
i na rachunek stron umowy o roboty budowlane a członek konsorcjum ma w sposób ścisły
współpracować z liderem konsorcjum w postępowaniu przetargowym oraz we wszystkich
czynnościach związanych z realizacją inwestycji. W § 1 umowy realizacyjnej nr 00234-
01/UW
Service/13 z dnia 17 lipca 2013r. strony postanowiły, że partner konsorcjum
przyjmuje do wykonania zakres prac, określony w Załączniku nr 1, w tym 253,4mb Nabrzeża
Szwedzkiego sekcje od 7 do 12-Etap I oraz sekcja 14-20
– Etap II komplet robót
hydrotechnicznych na Nabrzeżu Duńskim, roboty czerpalne i umocnienia dna pachołka
c
umowniczego F1 oraz F2 a także wykonanie robót kafarowych na sekcjach 1-6 i 13
(wykonanie pali tubex za kwotę netto 717,16zł/mb oraz pogrążenie ścianki szczelnej w ilości
140 mb linii nabrzeża za kwotę netto 2450,00zł/mb) na zlecenie Lidera Konsorcjum.
Zgodnie z aneksem do umowy konsorcjum, zawartym dnia 22 sierpnia 2013r. strony określiły
w Załączniku nr 2A nowy podział robót i zobowiązań, który każda ze stron wykona na
podstawie umowy o roboty budowlane w ramach wspólnie realizowanej inwestycji. W poz.
2.1 Załącznika 2A „pogrążenie stalowych ścianek szczelnych typu (..) kafarem pływającym
wraz z zakupem materiału, zakładaniem ściągów kotwiących, rozpór stalowych,
zabezpieczenie antykorozyjne ścianki szczelnej np. malowanie oraz zasypanie przestrzeni
pomiędzy ściankami” strony dokonały podziału tego zakresu w ten sposób, że zakres UW –
Service obejmuje sekcje 7-12, 14-
20 o wartości 10 551 305,62zł, zaś zakres Doraco
obejmuje sekcje 1-
6 i 13 o wartości 5 860 809,62zł.
Z pisemnego oświadczenia złożonego przez członka konsorcjum UW-Service (oświadczenie
z dnia 28 maja 2018r, dowód przedstawiony przez Odwołującego) wynika, że UW-Service
faktycznie wykonał samodzielnie roboty kafarowe polegające na pogrążeniu w wodzie
kombinowanych ścianek szczelnych, roboty polegające na wykonaniu pali Tubex, roboty
polegające na wykonaniu umocnienia dna materacami gabionowymi. Z kolei z oświadczenia
z dnia 14 czerwca 2018r. tego wykonawcy, wynika, że UW- Service w ramach zakresu
przydzielonego mu do wyłącznej realizacji w oparciu o umowę konsorcjum, umowę
realizacyjną oraz dodatkowe zlecenia wykonania robót będących w zakresie Doraco wykonał
w okresie realizacji zadania roboty branży hydrotechnicznej polegające na m.in. realizacji
nabrzeża ze ścianki szczelnej zakończonej czepem posadowionym na palach o dł. 392,4 m.
UW -
Service zapewniał dla realizacji tego zadania sprzęt pływający, kafar, nadzór
kierownika robót hydrotechnicznych w osobie Pana M. J., zasoby ludzkie w niezbędnym
zakresie. Z kolei z fragm
entów dziennika budowy nr 3-12/2013/2014, złożonego jako dowód
w sprawie przez Doraco wynika, że istotnie pan M. J. pełnił funkcję kierownika robót, ale
personel Doraco, w tym kierownik budowy A. M.
brał także czynny udział w realizacji całego
zadania, w tym w szczególności w realizacji prac kafarowych polegających na pogrążeniu w
wodzie ścianki szczelnej. Świadczą o tym wpisy w dzienniku budowy str. 4, 43, 45 dokonane
przez kierownika budowy p. A. M.
dotyczące robót kafarowych.
Z powyższych ustaleń wynika, że co prawda fizycznie prace kafarowe polegające na
pogrążeniu w wodzie ścianki szczelnej wykonane były przez personel UW-Service, to jednak
Doraco
nadzorowało i uczestniczyło w odbiorach wszystkich prac na tej inwestycji, w tym
także wskazanych robót kafarowych. Z przywołanego dziennika budowy wynika, że
wszystkie prace wykonywane na tej inwestycji były realizowane pod kierownictwem Doraco,
kierownikiem
budowy była osoba z ramienia Doraco – p. A. M., co oznacza, że wykonawca
ten
miał istotny, faktyczny i konkretny wkład w realizację całego zadania, w tym także w
wykonanie robót kafarowych. Doraco było nie tylko liderem konsorcjum, ale aktywnie i
bezpośrednio uczestniczyło w realizacji całego przedsięwzięcia, dokonywało zakupów
kluczowych
materiałów, pozyskiwało podwykonawców, realizowało samodzielnie istotny
zakres prac
i co najważniejsze nadzorowało i odbierało wszystkie prace, również te fizycznie
wykonane przez członka konsorcjum. Istotnie z uwagi na to, że prace realizowane przez
UW-
Service były wykonywane pod nadzorem i kierownictwem Doraco, to relacje pomiędzy
członkami konsorcjum można porównać, to relacji Generalny Wykonawca - Podwykonawca.
Podsumowując, skoro udział Doraco w realizacji całej inwestycji ma charakter faktyczny
i realny to wykonawca ten jest uprawniony
do powoływania się na doświadczenie zdobyte
przy realizacji całego zadania dotyczącego „Przebudowy Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie
Gdynia
”, w tym także w zakresie wykonania robót kafarowych polegających na pogrążeniu
kombinowanej ścianki szczelnej.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 oraz §5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………….….
.
1. oddala
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża NDI S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718
Sopot i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez NDI S.A., ul. Powstańców
Warszawy 19, 81-718 Sopot
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od NDI S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot na rzecz
Korporacji Budowlanej
Doraco spółka z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk kwotę
4 376
zł (słownie: cztery tysiące trzysta siedemdziesiąt sześć złotych), stanowiącą
koszty wynagrodzenia p
ełnomocnika w wysokości 3 600zł oraz koszty dojazdu
w wysokości 776zł, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…..
Uzasadnienie
Zamawiający - Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa
publicznego terminalu promo
wego w Porcie Gdynia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 164-375591 z dnia 28
sierpnia 2018r.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r
. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) -
zwanej dalej „Pzp”.
W dniu 10 grudnia 2018r. Odwołujący – NDI S.A. – wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności Zamawiającego
i zaniechań, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów Pzp
polegających na:
1.
dokonaniu wyboru oferty Korporacji Budowlanej DORACO Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku (zwanej dalej Doraco), pomimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu
z postępowania,
2.
zaniechaniu wykluczenia Doraco z postępowania, pomimo że Doraco w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (względnie lekkomyślności lub
niedbalstwa) wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu,
3.
zaniechaniu wezwania Doraco do złożenia wyjaśnień w przedmiocie tego, jaki był
faktyczny i konkretny zakres uczestnictwa Doraco w realizacji inwestycji wskazanej w
pozycji nr 4 w wykazie rob
ót Doraco,
4.
zaniechaniu wykluczenia Doraco z postępowania, pomimo że Doraco nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu, względnie zaniechaniu wezwania
Doraco do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP, tj.:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 26 ust. 3 i 4 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP -
poprzez zaniechanie wykluczenia Doraco z postępowania o udzielenie zamówienia,
pomimo że ów wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa (względnie lekkomyślności lub niedbalstwa) wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
oraz
poprzez zaniechanie wezwania Doraco do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
tego, jaki był faktyczny i konkretny zakres uczestnictwa Doraco w realizacji inwestycji
wskazanej w pozycji nr 4 w wykazie robót Doraco, co w konsekwencji doprowadziło
do wyboru oferty
wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania i tym
samym naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1 PZP - poprzez zaniechanie
wykluczenia Doraco z postępowania, pomimo że ów wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, względnie poprzez zaniechanie
wezwania do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji
doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu oraz do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wybory oferty najkorzystniejszej złożonej przez Doraco
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert i w efekcie:
-
wykluczenia Doraco z postępowania, względnie wezwania Doraco do złożenia
wyjaśnień lub do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
-
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
1. przeprowadzenie dowodu
z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania
i przedłożonych na rozprawie - na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym
i ustnym,
2.
na wypadek kwestionowania przez Doraco autentyczności dokumentów załączonych
do niniejszego odwołania - zobowiązanie Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. (ul.
Zamknięta 18, 80-955 Gdańsk) do złożenia oryginałów dokumentów załączonych do
niniejszego odwołania,
3.
obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania
w wysokości 20.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym
kosztami dojazdu na rozprawę i wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości
określonej na podstawie wykazu i rachunków przedłożonych do akt sprawy na
rozprawie.
Odwołujący, wskazując na interes prawny we wniesieniu odwołania oraz możliwość
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp,, podniósł że
wbrew informacji zawartej w poz. 4 wykazu
robót, w ramach zadania „Przebudowa
Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie Gdynia” Doraco nie wykonywało robót kafarowych
polegających na pogrążeniu w wodzie kombinowanych ścianek szczelnych o głębokości
ponad 18m. Inwestycja, zgodnie z treścią referencji (poświadczenia) z dnia 23 października
2018r. załączonych do wykazu robót, nie była wykonywana przez jednego wykonawcę, lecz
przez konsorcjum dwóch wykonawców: Doraco oraz Zakład robót Hydrotechnicznych i
Podwodnych UW-
Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej UW – Service).
W ramach
ww. inwestycji każdy z konsorcjantów wykonywał przydzielone mu zakresy robót.
Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika wprost, że roboty katarowe polegające
na pogrążeniu w wodzie kombinowanych ścianek szczelnych wykonywał wyłącznie UW-
Service a nie Doraco.
Odwołujący w dniu 7 grudnia 2018 r. wystąpił do Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A.
z wnioskiem o udostępnienie korespondencji pomiędzy tym zamawiającym a wykonawcami
w ramach innego postępowania przetargowego pn. „Rozbudowa Nabrzeża Oliwskiego
w Porcie Gdańsk" (postępowanie nr NPR/IP/2017/101). W tym samym dniu Odwołujący
otrzymał od Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. skany dokumentacji zgodnie
z wnioskiem.
Z treści ww. dokumentacji wynika, że w postępowaniu pn. „Rozbudowa
Nabrzeża Oliwskiego w Porcie Gdańsk" jednym z oferentów było również Doraco.
Na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w tymże postępowaniu Doraco
wskazało inwestycję „Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie Gdynia". Jest to ta sama
inwestycja, którą Doraco wskazało w wykazie robót w postępowaniu, którego dotyczy
niniejsze odwołanie („Budowa publicznego terminalu portowego w Porcie Gdynia"). Wobec
treści referencji dotyczących inwestycji „Przebudowy Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie
Gdynia", Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. w ramach wyżej wymienionego postępowania
wezwał Doraco do złożenia wyjaśnień i zażądał wskazania, jaki był faktyczny i konkretny
zakres uczestnictwa Doraco w realiza
cji tej inwestycji, który został mu przypisany w ramach
konsorcjum.
W odpowiedzi na wezwanie, Doraco złożyło wyjaśnienia wraz z załącznikami.
Jednym z załączników (nr 2) było oświadczenie UW-Service z dnia 14 czerwca 2018 r.,
w którym UW-Service oświadczył, że w odniesieniu do „Przebudowy Nabrzeża Szwedzkiego
w Porcie Gdynia" w ramach zakresu przydzielonego mu do wyłącznej realizacji wykonał m.in.
nabrzeże ze ścianki szczelnej zakończonej oczepem posadowionym na palach o dł. 392,4
m.
Powyższe oświadczenie UW-Service, załączone przez Doraco do własnych wyjaśnień
wprost potwierdza, że w ramach inwestycji pn. „Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego
w Porcie Gdynia", roboty kafarowe polegające na pogrążeniu w wodzie kombinowanych
ścianek szczelnych zostały wykonane wyłącznie przez UW-Service, a nie przez Doraco.
Zdaniem Odwołującego, tym samym Doraco - w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa -
przedstawiając doświadczenie podane w pozycji nr 4 w wykazie robót jako doświadczenie
własne, wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego
o wyborze najkorzystniejszej oferty -
albowiem doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy,
który wbrew treści przedłożonych przez niego dokumentów w rzeczywistości nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu.
Informacje zawarte w samych wyjaśnieniach złożonych przez Doraco nie zmieniają
wniosków płynących z treści ww. oświadczenia UW-Service. W treści wyjaśnień Doraco
próbowało m.in. argumentować, że dokonywało zakupu materiałów na potrzeby realizacji
inwestycji, czy też nadzorowało i odbierało roboty wykonywane przez UW-Service.
Tymczasem warunek opisany w Rozdziale IX ust. 2 pkt 3 c) SIWZ w niniejszym
postępowaniu nie odnosi się ani do doświadczenia w dokonywaniu zakupu materiałów
budowlanych, ani doświadczenia w nadzorowaniu czy odbieraniu określonych robót, lecz
dotyczy wykonania robót katarowych polegających na pogrążeniu na wodzie
kombinowanych ścianek szczelnych o głębokości ponad 18 m. Niniejsze postępowanie nie
dotyczy bowiem zamówienia na dostawę materiałów czy świadczenie usługi nadzoru
inwestorskiego
nad wykonywaniem robót budowlanych, lecz obejmuje zamówienie na roboty
budowlane. Zamawiający postawił zatem warunki udziału w postępowaniu dotyczące
faktycznego i rzeczywistego wykonania określonych robót budowlanych, adekwatne do
przedmiotu zamówienia. Skoro zatem to wyłącznie UW-Service wykonało roboty
odpowiadające swoim zakresem warunkowi udziału w niniejszym postępowaniu – zgodnie
z treścią oświadczenia z dnia 14 czerwca 2018 r. przedłożonego przez Doraco - to wyłącznie
UW-Service jest
uprawnione do powoływania się na to doświadczenie jako własne.
Odwołujący podkreślił, że jeżeli dany wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamierza -
dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu -
wykazać się doświadczeniem w realizacji zamówienia (zadania inwestycyjnego), które
wykonywał jako członek grupy wykonawców (członek konsorcjum), to uprawnienie tego
wykonawcy do legitymowania się takim doświadczeniem ogranicza się wyłącznie do
doświadczenia w wykonaniu tej części zamówienia, którą rzeczywiście zrealizował ów
wykonawca -
z wyłączeniem części zamówienia zrealizowanych przez pozostałych członków
grupy wykonawców (członków konsorcjum). Nie sposób bowiem przyjąć fikcyjnego
założenia, że sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców realizujących zamówienie
powoduje nabycie przez każdego z członków tej grupy doświadczenia w realizacji całości
zamówienia. Wynikająca z art. 141 PZP solidarna odpowiedzialność konsorcjantów
pozostaje tu bez znaczenia, albowiem doświadczenie to rzecz faktu, a nie prawa. Nie można
bowiem zdobyć doświadczenia w czymś, czego faktycznie się nie wykonało. Odwołujący
powołał się w tym zakresie na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 04
maja 2017
r w sprawie Esaprojekt oraz wskazał, że powyższe zapatrywanie znalazło swoje
odzwierciedlenie w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - w tym m.in.
w wyrokach z dnia 26 maja 2017 r. (sygn. akt KIO 905/17) i z dnia 4 października 2017 r.
(sygn. akt KIO 1987/17) oraz w wyroku Naczelnego
Sądu Administracyjnego z dnia 1 lutego
2018 r. (sygn. akt II GSK 4133/17).
W ocenie Odwołującego stan faktyczny w niniejszej sprawie obliguje Zamawiającego do
wykluczenia Doraco z postępowania w trybie art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP, względnie art. 24 ust.
1 pkt 17 PZP.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający wbrew przepisowi art. 26 ust. 3 i 4
PZP, zaniechał wezwania Doraco do złożenia wyjaśnień w przedmiocie tego, jaki był
faktyczny i konkretny zakres uczestnictwa Doraco w real
izacji inwestycji pn. „Przebudowa
Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie Gdynia", w szczególności czy Doraco faktycznie
i konkretnie wykonało w ramach tej inwestycji roboty kafarowe polegające na pogrążeniu
w wodzie kombinow
anych ścianek szczelnych o głębokości minimum 18 m.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający był w sposób szczególny zobowiązany do
wezwania Doraco do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie, albowiem:
-
z treści referencji przedłożonych przez Doraco - wystawionych przez samego
Zamawiającego - wynikało wprost, że inwestycję pn. „Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego
w Porcie Gdynia" wykonywało konsorcjum wykonawców - Doraco i UW-Service,
-
we wrześniu 2018 r. Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. poprosił na piśmie
Zamawiaj
ącego o wskazanie, jaki był faktyczny i konkretny udział Doraco w realizacji
inwestycji pn. „Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie Gdynia",
-
Zamawiający odpowiedział na ww. prośbę, stwierdzając, że „nie posiada szczegółowej
wiedzy na temat podziału zakresu robót ww. inwestycji na poszczególnych partnerów
konsorcjum".
Skoro zatem Zamawiający miał świadomość, że „Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego
w Porcie Gdynia" nie była wykonywana jedynie przez Doraco, lecz przez członków
konsorcjum - Doraco i UW-
Service, a jednocześnie - co sam przyznał - nie znał podziału
zakresu robót pomiędzy członkami tego konsorcjum, czyli nie wiedział, które roboty zostały
wykonane przez Doraco, a które przez UW-Service, to na Zamawiającym ciążył w tej sytuacji
s
zczególny, prawny obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, tj. wezwania
Doraco do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie i dokonania stosownej, rzetelnej oceny
tychże wyjaśnień. Zamawiający zaniechał dokonania ww. wezwania, czym naruszył przepisy
art. 26 ust. 3 i 4 PZP.
Z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że przy przedstawianiu
przez Doraco informacji wskazanych w pozycji nr 4 wykazu robót nie doszło do
wprowadzenia w błąd Zamawiającego w sposób określony w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub art. 24
ust. 1 pkt 17 PZP, Odwołujący wskazał także, że Doraco z przyczyn opisanych powyżej nie
wykazało, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale IX ust. 2 pkt 3
c) SIWZ.
Zamawiający po przeprowadzeniu ww. postępowania wyjaśniającego był
zobowiązany do wykluczenia Doraco z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP,
względnie do wezwania Doraco do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26
ust. 3 PZP.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy w momencie składania
oferty wykonawca opierał się w danym zakresie jedynie na zasobach własnych, to nie jest on
uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśnień czy
uzupełnień dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 i 4 PZP (zob. m.in. wyrok KIO z
dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt KIO 797/18).
Jednocześnie Odwołujący zastrzegł, że w przypadku uwzględnienia zarzutów dotyczących
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP, tj. uznania
przez Izbę, że
w niniejszej sprawie mamy do czynienia z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd,
wezwanie Doraco w trybie art. 26 ust. 3 będzie niedopuszczalne (zob. m.in. wyrok KIO z dnia
4 października 2017 r., sygn. akt KIO 1978/17).
Na
podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
W dniu 14 grudnia 2018r. Zamawiający poinformował, że uwzględnia zarzuty przedstawione
w o
dwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz postanowią
dokonać badania i oceny ofert. W dniu 18 grudnia 2018r. zgłaszający przystąpienie
wykonawca
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
Rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 21 grudnia 2018r. została
przeprowadzona bez udziału Zamawiającego, który został prawidłowo powiadomiony
o terminie rozprawy.
W zakresie objętym sporem, Izba ustaliła co następuje:
W rozdziale IX ust. 2 pkt 3 c) SIWZ, w brzmieniu nadanym modyfikacją SIWZ z dnia 17
września 2018 r., Zamawiający podał, że w ramach warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca zobowiązany jest wykazać,
że: „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty i zgodnie z
przepisami Prawa budowlanego oraz prawidłowo ukończył, co najmniej jedną budowę lub
przebudowę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane konstrukcji hydrotechnicznej o długości
minimum 100 m w porcie morskim, wykonał roboty kafarowe polegające na pogrążeniu
w wodzie kombinowanych ścianek szczelnych o głębokości minimum 18 m, wykonał
minimum 20 sztuk wielkośrednicowych pali o średnicy minimum 600mm, wykonał
umocnienie dna w
formie gabionów lub worków geotekstylnych o powierzchni minimum
2.000 m
na głębokości minimum 9 m”.
Jednocześnie w modyfikacji z dnia 17 września 2018r. Zamawiający wskazał, że roboty
wyszczególnione w pkt 1-6, w tym roboty kafarowe polegającej na pogrążeniu w wodzie
kombinowanych ścianek szczelnych o głębokości min. 18 m mogą być wykonane w ramach
jednego lub kilku zadań.
W dniu 26
listopada 2018r,. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Doraco przedłożyło
dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Złożyło wykaz robót wg załącznika nr 6, gdzie w poz. 4 podano „Roboty
kafarowe polegające na pogrążeniu na wodzie kombinowanych ścianek szczennych o
głębokości ponad 18m wykonane w zakresie zadania pod nazwą „Przebudowa Nabrzeża
Szwedzkiego w Porcie Gdynia” wykonane na rzecz Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A.
Załączono także poświadczenie z dnia 23 października 2018r., wystawione przez Zarząd
Morskiego Portu Gdynia S.A., w którym zaświadcza się, że konsorcjum firm: Korporacja
Budowlana Doraco Sp. z o.o.
– lider konsorcjum oraz Zakład Robót Hydrotechnicznych
i Podwodnych UW-Service Sp. z o.o.
– partner konsorcjum było w okresie 6.06 2013-
11.09.2015 Generalnym wykonawcą zadania inwestycyjnego pn. Przebudowa Nabrzeża
Szwedzkiego w Porcie Gdynia. Wskazano także, że w ramach powyższego zadania
wykonano m.in.
nabrzeża ze ścianki szczelnej zakończonej oczepem posadowionym na
palach o długości 392,4m.
W dniu 17 grudnia 2018r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2f
i 3 Pzp, do złożenia dokumentów, oświadczeń i wyjaśnień, Doraco wskazało m.in., że w
niniejszym postępowaniu SIWz nie zawierała żadnych regulacji i wymogów w zakresie
sposobu badania doświadczenia i wiedzy w przypadku projektów realizowanych jako
konsorcjum. Wyjaśnił, że doświadczenie związane z wykonaniem „Przebudowy Nabrzeża
Szwedzkiego w Porcie Gdynia” stanowi w całości zasoby własne Korporacji Budowlanej
Doraco, niezależnie od faktu, że roboty te wykonywane były w ramach konsorcjum z UW-
Service. Zgodnie z umową konsorcjum, umową realizacyjną i umowami oraz porozumieniami
między konsorcjantami, Doraco pełniło przy wykonywaniu zamówienia oprócz roli lidera
konsorcjum i wykonawcy znaczących zakresów robót de facto rolę Generalnego wykonawcy,
także w stosunku do robót wykonywanych przez UW-Service. Doraco uczestniczyło na
takich samych zasadach jak Generalny Wykonawca w przygotowaniu, realizacji, odbiorze
i rozliczeniu zakresu robót, które wykonywane były przez UW-Service. Doraco wymieniło
zakres prac, które realizowało w ramach zamówienia „Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego
w Porcie Gdynia” i wskazało na faktyczny wkład w prowadzenie działań przy realizacji
zamówienia, który potwierdza uzyskanie przez Doraco wymaganego doświadczenia zarówno
co do przedmiotu jak i wartości. Wyjaśnił także, że Doraco zleciło UW-Service wykonanie
prac kafarowych w sekcjach 1-
6 i 13, które zgodnie z umową stanowiły zakres wykonawstwa
Doraco na zasadach odpowiadających stosunkom Generalny Wykonawca- Podwykonawca.
Doraco wyjaśnił także, że prawdziwe jest oświadczenie UW-Service z dnia 14 czerwca
2018r., zgodnie z którym UW-Service wskazuje, że wykonał te roboty zarówno w ramach
zakresu przydzielonego mu do wyłącznej realizacji w oparciu o umowę konsorcjum, umowę
realizacyjną oraz dodatkowe zlecenie wykonania robót będących w zakresie Doraco.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie podkreślić należy, że Izba w pełni aprobuje tezy orzeczenia Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt, w
którym Trybunał wskazał m.in, że „Zasada równego traktowania wykonawców nie
dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem
przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego
realizacji
”. W innym orzeczeniu
Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślał także, iż
„warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum
prz
ez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami
konsorcjum
” (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich
przeciwko Grecji sygn. C-399/05),
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym już po ogłoszeniu wyroku ws.
Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga
indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego
udziału w realizacji
danego zadania
każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca
nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez
bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest
cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić
w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego
wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego
zamówienia publicznego.
Analizując, zgodnie z przywołanymi tezami, udział wykonawcy Doraco w realizacji zadania
„Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie Gdynia”, Izba uznała, że udział tego
wykonawcy w realizacji ww. przedsięwzięcia, jak również wymaganego zakresu
doświadczenia polegającego na wykonaniu robót kafarowych był realny i faktyczny.
Niespornym jest, że inwestycja pn. Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie Gdynia
była zrealizowana przez konsorcjum firm: Doraco oraz UW- Service. Okoliczność tę
potwierdzają poświadczenie z dnia 23 października 2015r., wystawione przez Zarząd
Morskiego Portu Gdynia S.A,
jak również wyjaśnienia stron. W § 3 ust. 3 i 4 umowy
konsorcjum z dnia 29 stycznia 2018r.
, złożonej jako dowód w sprawie przez strony
postępowania, członkowie konsorcjum dokonali podziału zadań, wskazując, że lider
konsorcjum ma m.in.
reprezentować interesy stron, jest uprawniony do zawarcia w imieniu
i na rachunek stron umowy o roboty budowlane a członek konsorcjum ma w sposób ścisły
współpracować z liderem konsorcjum w postępowaniu przetargowym oraz we wszystkich
czynnościach związanych z realizacją inwestycji. W § 1 umowy realizacyjnej nr 00234-
01/UW
Service/13 z dnia 17 lipca 2013r. strony postanowiły, że partner konsorcjum
przyjmuje do wykonania zakres prac, określony w Załączniku nr 1, w tym 253,4mb Nabrzeża
Szwedzkiego sekcje od 7 do 12-Etap I oraz sekcja 14-20
– Etap II komplet robót
hydrotechnicznych na Nabrzeżu Duńskim, roboty czerpalne i umocnienia dna pachołka
c
umowniczego F1 oraz F2 a także wykonanie robót kafarowych na sekcjach 1-6 i 13
(wykonanie pali tubex za kwotę netto 717,16zł/mb oraz pogrążenie ścianki szczelnej w ilości
140 mb linii nabrzeża za kwotę netto 2450,00zł/mb) na zlecenie Lidera Konsorcjum.
Zgodnie z aneksem do umowy konsorcjum, zawartym dnia 22 sierpnia 2013r. strony określiły
w Załączniku nr 2A nowy podział robót i zobowiązań, który każda ze stron wykona na
podstawie umowy o roboty budowlane w ramach wspólnie realizowanej inwestycji. W poz.
2.1 Załącznika 2A „pogrążenie stalowych ścianek szczelnych typu (..) kafarem pływającym
wraz z zakupem materiału, zakładaniem ściągów kotwiących, rozpór stalowych,
zabezpieczenie antykorozyjne ścianki szczelnej np. malowanie oraz zasypanie przestrzeni
pomiędzy ściankami” strony dokonały podziału tego zakresu w ten sposób, że zakres UW –
Service obejmuje sekcje 7-12, 14-
20 o wartości 10 551 305,62zł, zaś zakres Doraco
obejmuje sekcje 1-
6 i 13 o wartości 5 860 809,62zł.
Z pisemnego oświadczenia złożonego przez członka konsorcjum UW-Service (oświadczenie
z dnia 28 maja 2018r, dowód przedstawiony przez Odwołującego) wynika, że UW-Service
faktycznie wykonał samodzielnie roboty kafarowe polegające na pogrążeniu w wodzie
kombinowanych ścianek szczelnych, roboty polegające na wykonaniu pali Tubex, roboty
polegające na wykonaniu umocnienia dna materacami gabionowymi. Z kolei z oświadczenia
z dnia 14 czerwca 2018r. tego wykonawcy, wynika, że UW- Service w ramach zakresu
przydzielonego mu do wyłącznej realizacji w oparciu o umowę konsorcjum, umowę
realizacyjną oraz dodatkowe zlecenia wykonania robót będących w zakresie Doraco wykonał
w okresie realizacji zadania roboty branży hydrotechnicznej polegające na m.in. realizacji
nabrzeża ze ścianki szczelnej zakończonej czepem posadowionym na palach o dł. 392,4 m.
UW -
Service zapewniał dla realizacji tego zadania sprzęt pływający, kafar, nadzór
kierownika robót hydrotechnicznych w osobie Pana M. J., zasoby ludzkie w niezbędnym
zakresie. Z kolei z fragm
entów dziennika budowy nr 3-12/2013/2014, złożonego jako dowód
w sprawie przez Doraco wynika, że istotnie pan M. J. pełnił funkcję kierownika robót, ale
personel Doraco, w tym kierownik budowy A. M.
brał także czynny udział w realizacji całego
zadania, w tym w szczególności w realizacji prac kafarowych polegających na pogrążeniu w
wodzie ścianki szczelnej. Świadczą o tym wpisy w dzienniku budowy str. 4, 43, 45 dokonane
przez kierownika budowy p. A. M.
dotyczące robót kafarowych.
Z powyższych ustaleń wynika, że co prawda fizycznie prace kafarowe polegające na
pogrążeniu w wodzie ścianki szczelnej wykonane były przez personel UW-Service, to jednak
Doraco
nadzorowało i uczestniczyło w odbiorach wszystkich prac na tej inwestycji, w tym
także wskazanych robót kafarowych. Z przywołanego dziennika budowy wynika, że
wszystkie prace wykonywane na tej inwestycji były realizowane pod kierownictwem Doraco,
kierownikiem
budowy była osoba z ramienia Doraco – p. A. M., co oznacza, że wykonawca
ten
miał istotny, faktyczny i konkretny wkład w realizację całego zadania, w tym także w
wykonanie robót kafarowych. Doraco było nie tylko liderem konsorcjum, ale aktywnie i
bezpośrednio uczestniczyło w realizacji całego przedsięwzięcia, dokonywało zakupów
kluczowych
materiałów, pozyskiwało podwykonawców, realizowało samodzielnie istotny
zakres prac
i co najważniejsze nadzorowało i odbierało wszystkie prace, również te fizycznie
wykonane przez członka konsorcjum. Istotnie z uwagi na to, że prace realizowane przez
UW-
Service były wykonywane pod nadzorem i kierownictwem Doraco, to relacje pomiędzy
członkami konsorcjum można porównać, to relacji Generalny Wykonawca - Podwykonawca.
Podsumowując, skoro udział Doraco w realizacji całej inwestycji ma charakter faktyczny
i realny to wykonawca ten jest uprawniony
do powoływania się na doświadczenie zdobyte
przy realizacji całego zadania dotyczącego „Przebudowy Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie
Gdynia
”, w tym także w zakresie wykonania robót kafarowych polegających na pogrążeniu
kombinowanej ścianki szczelnej.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 oraz §5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………….….
.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2519/18 z dnia 2019-01-22
- Sygn. akt KIO 2608/18, KIO 2631/18, KIO 2646/18 z dnia 2019-01-22
