rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-13
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-13
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2477/18
KIO 2477/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2018 r. odwołania wniesionego w dniu 30
listopada 2018 roku przez Wykonawcę MPTechnology sp. z o.o. (ul. Portowa 13b, 76-200
Słupsk) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Białystok (ul.
Słonimska 1, 15-950 Białystok)
przy udziale Wykonawcy Pixel sp. z o.o. (ul. Bogdana Raczkowskiego 5, 85-862
Bydgoszcz) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
listopada 2018 roku przez Wykonawcę MPTechnology sp. z o.o. (ul. Portowa 13b, 76-200
Słupsk) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Białystok (ul.
Słonimska 1, 15-950 Białystok)
przy udziale Wykonawcy Pixel sp. z o.o. (ul. Bogdana Raczkowskiego 5, 85-862
Bydgoszcz) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponow
nej czynności badania i
oceny ofert, w tym dokonanie czynności wezwania Wykonawcy MPTechnology sp. z
o.o. do uzupełnienia w trybie artykułu 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
dokumentu
w
postaci
certyfikatu
wydanego
przez
uprawione
instytucje
potw
ierdzającego, że oferowane tablice typu 1 lub tablice podobne do tablic typu 1
spełniają wymaganie wandaloodporność klasy IK09.
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto Białystok (ul. Słonimska 1,
15-
950 Białystok) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego MPTechnology sp. z o.o. (ul. Portowa 13b, 76-200 Słupsk)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego Miasto Białystok (ul. Słonimska 1, 15-950
Białystok) na rzecz Odwołującego MPTechnology sp. z o.o. (ul. Portowa
13b, 76-
200 Słupsk) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2477/18
UZASADNIENIE
Zamawiający: Miasto Białystok prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa systemu
dynamicznej informacji pasażerskiej SDIP2”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 27 czerwca 2018r. pod numerem: 2018/S 121-275362.
Odwołujący mpTechnology sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
przyjęcie, że Zamawiający może przyjmować za treść obowiązującą wymagania nie
wyartykułowane w treści SIWZ, pomimo że zarówno treść SIWZ oraz wyjaśnień do SIWZ w
klarowny sposób rozgraniczają dokumenty obowiązkowe, które należy złożyć wraz z ofertą,
oraz fakultatywny, tj. certyfikat wandaloodporności, którego nie złożenie nie stanowi o
niezgodności oferty z treścią SIWZ, z ostrożności Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający może po terminie otwarcia ofert w sposób dowolny kwalifikować poszczególne
dokumenty jako część oferty sensu stricte i część oferty, która podlega uzupełnieniom, w
skutek czego Zamawiający sklasyfikował certyfikat wandaloodporności nie jako treść oferty
podlegającą uzupełnieniu, lecz jako treść identyfikującą przedmiot oferty, oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do wyboru jako
oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo że uwzględniając cenowe i
pozacenowe kryteria oc
eny ofert to Odwołującego jest na pierwszym miejscu w rankingu
ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, dokonanie
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający opublikował SIWZ, gdzie określił, jakie dokumenty należy złożyć wraz z ofertą.
W Załączniku nr 1 „Opis przedmiotu zamówienia" Zamawiający sformułował wymagania w
następujący sposób: 2.11. Tablice muszą posiadać oznakowanie CE i być z nim zgodne - do
oferty należy złożyć wraz z dokumentami deklarację. 4.3. Tablica musi posiadać
oznakowanie CE i być z nim zgodna, do oferty należy złożyć wraz z dokumentami stosowną
deklarację. Zamawiający sformułował w Załączniku nr 1 „Opis przedmiotu zamówienia" w
następujący sposób: Tablice muszą być umieszczone w nierdzewnych obudowach,
komponenty elektroniczne muszą być zabezpieczone przed skutkami opadów
atmosferycznych, wilgoci, zbieraniem się pary wodnej wewnątrz i zapylenia o stopniu
ochrony IP65 oraz wandaloodporność IK09 potwierdzonej certyfikatem.
Odwołujący wskazał, że kwestia certyfikatu potwierdzającego jasność matrycy LED tablicy
min. 5000 cd/m
² nie budziła i nie budzi wątpliwości. Certyfikat ten potwierdza jasność
matrycy konkretnej, już wyprodukowanej tablicy, a zatem - z uwagi na fakt, że tablice w tym
Postępowaniu są „szyte na miarę" i nie stanowią „produktu z półki" - certyfikat ten może być
dostarczony najwcześniej przy realizacji dostawy. Nie jest zatem możliwe dostarczenie tego
certyfikatu wraz z ofertą, gdyż oferowany produkt jeszcze nie istnieje.
Sporna pozostała kwestia certyfikatu potwierdzającego klasę wandaloodporności na
poziomie m
in. IK09. 24 lipca 2018r. Wykonawca w skierowanym do Zamawiającego pytaniu
zwrócił uwagę, że „certyfikat określający wandaloodporność tablic dla konkretnej tablicy pyt 1
może być wykonany na etapie realizacji projektu; dopiero po wyprodukowaniu danego typu.
Na etapie składania oferty nie można przedstawić certyfikatu na niewyprodukowaną jeszcze
tablicę. (...) Czas trwania procedury certyfikacji, tj. wyprodukowanie prototypu, badanie w
laboratorium itp. to około 3-4 miesiące". Dalej Wykonawca usiłował przekonać
Zamawiającego, że wystarczająca byłaby klasa o jeden poziom niższa niż wskazana w
SIWZ, tj. IK08 zamiast żądanej klasy IK09: „Na podstawie wieloletniego doświadczenia w
produkcji, dostawie i instalacji urządzeń informacji pasażerskiej w Polsce i na terenie UW
zwracamy uwagę, iż parametr wandaloodporności na poziomie IK08 jest wystarczający dla
takich realizacji urządzeń informacji pasażerskie”. (...) Wykonawca zwrócił się z prośbą o
zmniejszenie parametru IK09 do IK08 i wyrażenie zgody na dostarczenie wyników badań z
jednostki badawczej dla IK08 dla takiej lub podobnej
tablicy LED informacji pasażerskiej
wraz z Ofertą.
Zamawiający odpowiedział, że dopuszcza dostarczenie wraz ofertą certyfikatu, wydanego
przez uprawnione do tego instytucje, na tablice podobne do tablic typ 1.
W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że Zamawiający nie zobligował
wykonawców, do przedkładania wraz z ofertą tego typu dokumentów, lecz „dopuścił", aby
dokumenty takie zostały złożone przez tych wykonawców, którzy uznają to za stosowne.
Zamawiający bowiem wskazał, że nie „żąda dostarczenie wraz z ofertą", lecz „dopuszcza
dostarczenie wraz z ofertą" przedmiotowego certyfikatu. Dalej, Zamawiający wskazał, że
jeżeli wykonawca zdecyduje się na złożenie certyfikatu do podobnej tablicy, to wówczas ten
certyfikat musi potwierdzać, że ta podobna tablica spełnia wymagania wandaloodporności
dla klasy IK09, tym samym nie zgadzając się na obniżenie klasy wandaloodporności
dostarczanych tablic z IK09 do poziomu IK08:
Informacja dotycząca powyższego wymogu została opublikowana na stronic internetowej
Zamawiającego w odpowiedzi na zadane pytanie dnia 24 lipca 2018 r.
Zdaniem Odwołującego, żaden fragment SIWZ ani wyjaśnień do SIWZ, w tym wyjaśnień z
dnia 24 lipca 2018r., nie obligował wykonawców do złożenia „wraz z ofertą certyfikatu
wydanego przez uprawnione instytucje potwierdzającego, że oferowane tablice typu 1
spełniają wandaloodporność klasy IK09". Treść przywoływanych wyjaśnień dopuszczała, aby
wykonawcy złożyli wraz z ofertą odnośny certyfikat dla podobnych tablic, lecz nie
konstytuowała wymogu obligatoryjnego złożenia tego certyfikatu dla oferowanych tablic.
Zdaniem Odwołującego, literalne brzmienie tych wyjaśnień jest jednoznaczne, zatem nie ma
potrzeby wprowadzania wykładni autentycznej, która dodatkowo jest wprost sprzeczna z
wykładnią literalną. Po drugie, zdaniem Odwołującego, wskazane podstawy faktyczne
odrzucenia oferty Odwołującego są nielogiczne, gdyż żaden z wykonawców nie był w stanie
na etapie składania ofert przedstawić wraz z ofertą certyfikatu do niewyprodukowanych
jeszcze tablic. Tablice dla Zamawiającego zostaną wyprodukowane przez zwycięskiego
wykonawcę, zgodnie z indywidualnymi potrzebami Zamawiającego, wskazanymi w SIWZ.
Nielogiczne zdaniem Odwołującego byłoby oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca w
terminie 36 dni
od ogłoszenia Postępowania nie tylko przygotuje ofertę, lecz dodatkowo
wyprodukuje prototyp, przeprowadzi badanie w laboratorium oraz uzyska przedmiotowy
certyfikat, tak aby załączyć go do oferty. Zarówno Zamawiający jak i wykonawcy zdają sobie
sprawę, że uzyskanie certyfikatu na produkt wskazany w SIWZ to czas ok 90-120 dni (3-4
miesiące).
W ocenie Odwołującego, treść tych dokumentów bez wątpienia wskazuje, że Zamawiający
nie postawił wymogu przedstawienia przez wykonawcę wraz z ofertą certyfikatu dotyczącego
klasy wandaloodporności dla oferowanych tablic typ 1. Zatem brak jest podstaw by wskazać,
że Odwołujący dopuścił się zaniechania, gdyż „nie złożył wraz z ofertą certyfikatu wydanego
przez uprawnione instyt
ucje potwierdzającego, że oferowane tablice typu 1 spełniają
wandaloodporność klasy IK09”.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że składając ofertę w kształcie ocenianym przez
Zamawiającego, nie dopuścił się żadnego zaniechania, nie uchybił wymogowi złożenia wraz
z ofertą certyfikatu potwierdzającego, że zaoferowane tablice typ 1 spełniają klasę
wandaloodporności IK09, gdyż wymóg taki nie był stawiany, oraz z uwagi na fakt, że
oferowane produkty (nie tylko przez Odwołującego, lecz również przez Przystępującego) nie
zostały jeszcze wyprodukowane, więc przedmiotowy certyfikat nie może zostać uzyskany.
Okoliczność, iż Odwołujący nie złożył wraz z ofertą certyfikatu potwierdzającego klasę
wandaloodporności podobnego wyrobu do oferowanych tablic, zdaniem Odwołującego nie
może stanowić podstawy do zastosowania trybu z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż
warunek ten miał charakter fakultatywny, a nie obligatoryjny.
Z ostrożności Odwołujący zwrócił uwagę, że certyfikat potwierdzający, że wyroby podobne
do ofero
wanych tablic typu 1 spełniają wandaloodporność klasy IK09 (tj. dokument o którym
mowa w wyjaśnieniach Zamawiającego udzielonych w dniu 24 lipca 2018r.) jest
dokumentem podlegającym uzupełnieniu. Zatem, jeżeliby przyjąć za zasadną argumentację
Zamawiającego, iż dokument ten obligatoryjnie powinien był znaleźć się w ofercie
Odwołującego - z czym Odwołujący się kategorycznie nie zgodził - to wówczas,
Zamawiający nie byłby uprawniony do odrzucenia oferty, lecz zobowiązany byłby w
pierwszej kolejności do wezwania Odwołującego do uzupełnienia certyfikatu w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Certyfikat ten stanowi bowiem dokument, o którym mowa w §13 ust. 1 pkt
2 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie
Odwołującego, nie zaistniała żadna przesłanka, wskazana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, która
zwalniałaby Zamawiającego z obowiązku przeprowadzenia procedury konwalidowania oferty
Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że dysponuje dokumentem, o którym mowa w odpowiedzi
Zamawiającego z dnia 24 lipca 2018r., tj. certyfikatem wydanym przez uprawnioną do tego
instytucję, potwierdzający, że wyrób podobny do oferowanych tablic typ spełnia wymaganie
wandaloodpor
ności w klasie IK09.
W ocenie Odwołującego, poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp lub ewentualnie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby Zamawiający działał z
uwzględnieniem tych pryncypialnych zasad, nie doszło by do sytuacji, w której realizacja
zamówienia publicznego ma zostać powierzona Wykonawcy, którego oferta winna zostać
sklasyfikowana na drugim, a nie na pierwszym miejscu.
Izba usta
liła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stan sprawy na chwilę
zamknięcia rozprawy, oświadczenia, stanowiska i dowody Stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwo
łującego, żaden fragment SIWZ ani wyjaśnień do SIWZ, w tym wyjaśnień z
dnia 24 lipca 2018r., nie obligował wykonawców do złożenia „wraz z ofertą certyfikatu
wydanego przez uprawnione instytucje potwierdzającego, że oferowane tablice typu 1
spełniają wandaloodporność klasy IK09”.
W ocenie Izby, argumentacja Odwołującego jest chybiona z uwagi na pominięcie istotnej
informacji, wynikającej z treści odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców.
Odwołujący w treści odwołania pominął okoliczność, że Zamawiający 23 lipca 2018 roku
udzielił odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców. Pytanie i odpowiedź zostały
opublikowane na stronie Zamawiającego 24 lipca 2018 roku.
W zadanym pytaniu wykonawca zwrócił uwagę, że Zamawiający określając
wandaloodporność tablic, wpisał wartość IK09. W ocenie wykonawcy wartość ta stanowić
miała omyłkę pisarską, a prawidłową wartości była wartość IK08. W związku z tym
w
ykonawca zapytał, czy Zamawiający potwierdza, iż ten zapis to omyłka pisarska, a
prawidłową wartością winna być IK08?
Zamawiający wyjaśnił, że pkt 2.21 OPZ nie zawiera omyłki pisarskiej. Zamawiający wskazał,
że oczekuje dostawy tablic typu 1, spełniających wymóg wandalooporności na poziomie
IK09. Jednocześnie Zamawiający dodał, że wymaga dostarczenia wraz z ofertą certyfikatu
wydanego przez uprawione do tego instytucje potwierdzającego, że oferowane przez
Wykonawcę tablice typu 1 spełniają wandaloodporność klasy IK09.
Zamawiający udzielił także odpowiedzi na pytanie innego wykonawcy: W treści pytania
wykonawca podkreślił, że certyfikat określający wandaloodporność tablic dla konkretnej
tablicy Typ 1, może być wykonany na etapie realizacji projektu dopiero po wyprodukowaniu
tablicy danego typu. Na etapie składania oferty nie można przedstawić certyfikatu na
niewyprodukowan
ą jeszcze tablicę. Dalej wykonawca zwrócił się z prośbą o zmniejszenie
parametru IK09 do
IK08 i wyrażenie zgody na dostarczenie wyników badań jednostki
badawczej na IK08
dla takiej lub podobnej tablicy LED informacji pasażerskiej wraz z ofertą.
Na to pytanie
Zamawiający udzielił odpowiedzi dnia 27 lipca 2018 r. (opublikowanej na
stronie internetowej Zamawiającego dnia 30 lipca 2018 r.), o następującej treści: „Odpowiedź
nr 1. Zamawiający dopuszcza dostarczenie wraz z ofertą certyfikatu, wydanego przez
uprawnione do tego instytucje, na tablice podobne do tablic typu 1. Przedstawiony certyfikat
musi potwierdzać, że tablice spełniają wymagania wandaloodporności klasy IK09.” W
związku z powyższym, Zamawiający dopuścił również dostarczenie wraz z ofertą certyfikatu
IK09 na tablice podobne do tablic typu 1.
W ocenie Izby, z
odpowiedzi Zamawiającego Wykonawcy nie mogli wywodzić, że
dostarczenie certyfikatu wandaloodporności klasy IK09 było fakultatywne. Taka dowolność
powodowałaby nierówne traktowanie Wykonawców, a mianowicie Wykonawcy posiadający
certyfikat IK09 tablic typ 1 byliby zobligowani dostarczyć go wraz z ofertą, a posiadający
certyfikat na tablice podobne do tablic typ 1 -
na wezwanie Zamawiającego.
Zdaniem
Odwołującego, z odpowiedzi Zamawiającego wynika, że Zamawiający nie
zobligował wykonawców, do przedkładania wraz z ofertą tego typu dokumentów, lecz
„dopuścił”, aby dokumenty takie zostały złożone przez tych wykonawców, którzy uznają to za
stosowne.
Jednak z treści odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego na pytania wykonawców
należy jednoznacznie wywieść, że certyfikat wandaloodporności należało dostarczyć wraz z
ofertą. Odpowiedź na pytanie z 23 lipca 2018 roku (opublikowana na stronie Zamawiającego
24 lipca 2018 roku) jest jednoznaczna. Natomiast o
dpowiedzi Zamawiającego na pytanie z
27 lipca 2018 roku (opublikowanej na stronie Zamawiającego 30 lipca 2018 roku) nie można
interpretować w oderwaniu od treści zadanego przez wykonawcę pytania. Pytanie
wykonawcy wskazywało (co zostało wręcz podkreślone), że certyfikat określający
wandaloodporność tablic dla konkretnej tablicy Typ 1 może być wykonany na etapie
realizacji projektu dopiero po wyprodukowaniu tablicy danego typu. Na etapie składania
oferty nie można przedstawić certyfikatu na niewyprodukowaną jeszcze tablicę. W związku z
tym wykonawca zwrócił się z prośbą o wyrażenie zgody na dostarczenie wraz z ofertą
wyników badań jednostki badawczej dla takiej lub podobnej tablicy LED informacji
pasażerskiej. Zamawiający w treści odpowiedzi wskazał, że dopuszcza dostarczenie wraz z
ofertą certyfikatu, wydanego przez uprawnione do tego instytucje, na tablice podobne do
tablic typ 1. Słowo „dopuszcza” oznacza, że Zamawiający wyraża zgodę na dostarczenie
wraz z ofertą: certyfikatu wandaloodporności IK09 na wyprodukowaną uprzednio tablicę
elektroniczną albo takiego certyfikatu dla tablicy podobnej. Zamawiający wyjaśnił w treści
odpowiedzi na odwołanie oraz w trakcie rozprawy, że przez słowo „podobnej” należy
rozumieć, iż certyfikacji IK09 podlega obudowa, korpus tablicy elektronicznej, gdyż jest to
parametr wytrzymałości mechanicznej na udar. Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym
Odwołujący, napisanemu w cudzysłowie słowu „dopuszcza”, nadaje znaczenie odmienne od
kontekstu,
w jakim zostało użyte przez Zamawiającego.
Co istotne, Zamawiający nie zmienił odpowiedzi na pytanie z 23 lipca 2018 roku ani też nie
wskazał, że zmienia stanowisko w zakresie odpowiedzi z 23 lipca 2018 roku opublikowanej
na stronie Z
amawiającego 24 lipca 2018 roku. Nie jest zatem tak, że Zamawiający uznał
dołączenie do oferty certyfikatu wandaloodporności za czynność fakultatywną.
Tym samym, Wykonawcy byli zobowiązani dostarczyć wraz z ofertą dokument w postaci
certyfikatu wydanego przez uprawione instytucje potwierdzającego, że oferowane tablice
typu 1 lub tablice podobne do tablic typu 1 spełniają wymaganie wandaloodporność klasy
IK09.
W ocenie Izby, dokument certyfikatu wandaloodporności podlega uzupełnieniu na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wbrew
stanowisku Zamawiającego i Przystępującego, wspomniany dokument nie stanowi treści
oferty i jako taki może być uzupełniony na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo z
amówień publicznych.
W opinii Zamawiającego i Przystępującego, certyfikat wandaloodporności nie jest
dokumentem,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
potwierdzającym spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez SIWZ i z
tego względu nie podlega uzupełnieniu w trybie artykułu 26 ust,. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Jest to jednak stanowisko
błędne. Zamawiający w trakcie rozprawy na pytanie Izby, czego
potwierdzeniem miał być dostarczany certyfikat wandaloodporności, wyjaśnił, że miał
potwierdzać, że tablice dostarczone będą spełniały parametr wandaloodporności. Obudowa
musi mieć parametry wytrzymałościowe. Tym samym, w ocenie Izby, Zamawiający przyznał,
że dokument certyfikatu wandaloodporności był Zamawiającemu potrzebny celem oceny, czy
zaoferowany produkt b
ędzie spełniał wymaganie określone przez Zamawiającego, a w tym
przypadku wymaganiem Zamawiającego był parametr wandaloodporności IK09. Oznacza to,
że Zamawiający przyznał, że dokument ten jest dokumentem potwierdzającym spełnienie
przez oferowane dostawy
wymagań Zamawiającego.
Zamawiający w Rozdziale X Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wpisał: „X. Wykaz
oświadczeń lub dokumentów składanych przez wykonawcę w postępowaniu na wezwanie
zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo z
amówień publicznych (dot. oferty najwyżej ocenionej) — nie dotyczy.”
Zamawiający podkreślił, że treść SIWZ w tym zakresie nie została w trakcie postępowania
zmieniona.
W ocenie Izby samo miejsce, w którym wymieniony został ten dokument oraz nazwa nadana
rozdziałowi przez Zamawiającego w SIWZ, nie wpływają na klasyfikację dokumentów.
Istotne jest, jakie okoliczności dokument ma potwierdzać, to decyduje o jego charakterze.
Skoro zatem przedmiotowy dokument miał potwierdzać spełnienie przez oferowany produkt
wymaganego przez Zamawiającego parametru (tu: parametru wandaloodporności), to
oznacza, że dokument ten jest dokumentem potwierdzającym spełnienie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez SIWZ, a zatem dokumentem, o którym mowa w art. 25
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jako taki podlega uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W opinii Zamawiającego i Przystępującego, dokument ten stanowi treść oferty, co wywodzą
z
faktu, że nie jest to dokument należący do grupy dokumentów wymienionych w treści
art.
25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem nie dotyczy tych tablic, które
będą zaoferowane w postępowaniu. Nie sposób zgodzić się z taką interpretacją. Po
pierwsze, sam Z
amawiający przyznał, że dokument certyfikatu wandaloodporności ma
stanowić potwierdzenie, że tablice, które wykonawcy oferują, będą spełniały parametr
wandaloodporności IK09. Już z tego faktu wynika, że chociaż jest możliwe (bo Zamawiający
dopuścił taką możliwość) aby złożyć certyfikat wandaloodporności dla tablicy podobnej, to w
rzeczywistości dokument ten miał służyć wyłącznie potwierdzeniu, że zaoferowane dostawy
(tu tablice), będą spełniały postawione przez Zamawiającego wymaganie wandaloodporności
IK09.
Ponadto, stosownie do
§ 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie
rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, Zamawiający jest uprawniony do żądania „certyfikatu wydanego
przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę
jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub
cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach
realizacji zamówienia”. Zatem certyfikat taki jest dokumentem potwierdzającym zgodność z
wymaganiami postawionymi w OPZ. Jako taki zaliczany jest do dokumentów, o których
mowa w artykule 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby uznać za prawidłową interpretację Zamawiającego
i
Przystępującego,
że
certyfikat
wandaloodporności
nie
stanowi
dokumentu
potwierdzającego spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez SIWZ, a
zatem dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych (której to interpretacji Izba nie podziela), to należy mieć na uwadze treść art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym. Z artykułu tego wynika zatem, że uzupełnieniu mogą podlegać także inne
dokumenty, niż wymienione w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Katalog
zatem dokumentów podlegających uzupełnieniu jest szeroki i nie ogranicza się jedynie do
dokumentów, o których mowa w art. 25 czy 25a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z tym artykułem, dokument w postaci certyfikatu wandaloodporności IK09 dla tablicy
podobnej podlega uzupełnieniu w trybie tego artykułu.
Odwołujący nie złożył certyfikatu wandaloodporności, zatem stosownie do art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych powinien zostać wezwany do uzupełnienia tego
dokumentu.
W świetle powyższego, Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, nie
dokonując uprzednio wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji Izba uznała za uzasadniony
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe okoliczności na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponow
nej czynności badania i
oceny ofert, w tym dokonanie czynności wezwania Wykonawcy MPTechnology sp. z
o.o. do uzupełnienia w trybie artykułu 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
dokumentu
w
postaci
certyfikatu
wydanego
przez
uprawione
instytucje
potw
ierdzającego, że oferowane tablice typu 1 lub tablice podobne do tablic typu 1
spełniają wymaganie wandaloodporność klasy IK09.
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto Białystok (ul. Słonimska 1,
15-
950 Białystok) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego MPTechnology sp. z o.o. (ul. Portowa 13b, 76-200 Słupsk)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego Miasto Białystok (ul. Słonimska 1, 15-950
Białystok) na rzecz Odwołującego MPTechnology sp. z o.o. (ul. Portowa
13b, 76-
200 Słupsk) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2477/18
UZASADNIENIE
Zamawiający: Miasto Białystok prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa systemu
dynamicznej informacji pasażerskiej SDIP2”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 27 czerwca 2018r. pod numerem: 2018/S 121-275362.
Odwołujący mpTechnology sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
przyjęcie, że Zamawiający może przyjmować za treść obowiązującą wymagania nie
wyartykułowane w treści SIWZ, pomimo że zarówno treść SIWZ oraz wyjaśnień do SIWZ w
klarowny sposób rozgraniczają dokumenty obowiązkowe, które należy złożyć wraz z ofertą,
oraz fakultatywny, tj. certyfikat wandaloodporności, którego nie złożenie nie stanowi o
niezgodności oferty z treścią SIWZ, z ostrożności Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający może po terminie otwarcia ofert w sposób dowolny kwalifikować poszczególne
dokumenty jako część oferty sensu stricte i część oferty, która podlega uzupełnieniom, w
skutek czego Zamawiający sklasyfikował certyfikat wandaloodporności nie jako treść oferty
podlegającą uzupełnieniu, lecz jako treść identyfikującą przedmiot oferty, oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do wyboru jako
oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo że uwzględniając cenowe i
pozacenowe kryteria oc
eny ofert to Odwołującego jest na pierwszym miejscu w rankingu
ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, dokonanie
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający opublikował SIWZ, gdzie określił, jakie dokumenty należy złożyć wraz z ofertą.
W Załączniku nr 1 „Opis przedmiotu zamówienia" Zamawiający sformułował wymagania w
następujący sposób: 2.11. Tablice muszą posiadać oznakowanie CE i być z nim zgodne - do
oferty należy złożyć wraz z dokumentami deklarację. 4.3. Tablica musi posiadać
oznakowanie CE i być z nim zgodna, do oferty należy złożyć wraz z dokumentami stosowną
deklarację. Zamawiający sformułował w Załączniku nr 1 „Opis przedmiotu zamówienia" w
następujący sposób: Tablice muszą być umieszczone w nierdzewnych obudowach,
komponenty elektroniczne muszą być zabezpieczone przed skutkami opadów
atmosferycznych, wilgoci, zbieraniem się pary wodnej wewnątrz i zapylenia o stopniu
ochrony IP65 oraz wandaloodporność IK09 potwierdzonej certyfikatem.
Odwołujący wskazał, że kwestia certyfikatu potwierdzającego jasność matrycy LED tablicy
min. 5000 cd/m
² nie budziła i nie budzi wątpliwości. Certyfikat ten potwierdza jasność
matrycy konkretnej, już wyprodukowanej tablicy, a zatem - z uwagi na fakt, że tablice w tym
Postępowaniu są „szyte na miarę" i nie stanowią „produktu z półki" - certyfikat ten może być
dostarczony najwcześniej przy realizacji dostawy. Nie jest zatem możliwe dostarczenie tego
certyfikatu wraz z ofertą, gdyż oferowany produkt jeszcze nie istnieje.
Sporna pozostała kwestia certyfikatu potwierdzającego klasę wandaloodporności na
poziomie m
in. IK09. 24 lipca 2018r. Wykonawca w skierowanym do Zamawiającego pytaniu
zwrócił uwagę, że „certyfikat określający wandaloodporność tablic dla konkretnej tablicy pyt 1
może być wykonany na etapie realizacji projektu; dopiero po wyprodukowaniu danego typu.
Na etapie składania oferty nie można przedstawić certyfikatu na niewyprodukowaną jeszcze
tablicę. (...) Czas trwania procedury certyfikacji, tj. wyprodukowanie prototypu, badanie w
laboratorium itp. to około 3-4 miesiące". Dalej Wykonawca usiłował przekonać
Zamawiającego, że wystarczająca byłaby klasa o jeden poziom niższa niż wskazana w
SIWZ, tj. IK08 zamiast żądanej klasy IK09: „Na podstawie wieloletniego doświadczenia w
produkcji, dostawie i instalacji urządzeń informacji pasażerskiej w Polsce i na terenie UW
zwracamy uwagę, iż parametr wandaloodporności na poziomie IK08 jest wystarczający dla
takich realizacji urządzeń informacji pasażerskie”. (...) Wykonawca zwrócił się z prośbą o
zmniejszenie parametru IK09 do IK08 i wyrażenie zgody na dostarczenie wyników badań z
jednostki badawczej dla IK08 dla takiej lub podobnej
tablicy LED informacji pasażerskiej
wraz z Ofertą.
Zamawiający odpowiedział, że dopuszcza dostarczenie wraz ofertą certyfikatu, wydanego
przez uprawnione do tego instytucje, na tablice podobne do tablic typ 1.
W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że Zamawiający nie zobligował
wykonawców, do przedkładania wraz z ofertą tego typu dokumentów, lecz „dopuścił", aby
dokumenty takie zostały złożone przez tych wykonawców, którzy uznają to za stosowne.
Zamawiający bowiem wskazał, że nie „żąda dostarczenie wraz z ofertą", lecz „dopuszcza
dostarczenie wraz z ofertą" przedmiotowego certyfikatu. Dalej, Zamawiający wskazał, że
jeżeli wykonawca zdecyduje się na złożenie certyfikatu do podobnej tablicy, to wówczas ten
certyfikat musi potwierdzać, że ta podobna tablica spełnia wymagania wandaloodporności
dla klasy IK09, tym samym nie zgadzając się na obniżenie klasy wandaloodporności
dostarczanych tablic z IK09 do poziomu IK08:
Informacja dotycząca powyższego wymogu została opublikowana na stronic internetowej
Zamawiającego w odpowiedzi na zadane pytanie dnia 24 lipca 2018 r.
Zdaniem Odwołującego, żaden fragment SIWZ ani wyjaśnień do SIWZ, w tym wyjaśnień z
dnia 24 lipca 2018r., nie obligował wykonawców do złożenia „wraz z ofertą certyfikatu
wydanego przez uprawnione instytucje potwierdzającego, że oferowane tablice typu 1
spełniają wandaloodporność klasy IK09". Treść przywoływanych wyjaśnień dopuszczała, aby
wykonawcy złożyli wraz z ofertą odnośny certyfikat dla podobnych tablic, lecz nie
konstytuowała wymogu obligatoryjnego złożenia tego certyfikatu dla oferowanych tablic.
Zdaniem Odwołującego, literalne brzmienie tych wyjaśnień jest jednoznaczne, zatem nie ma
potrzeby wprowadzania wykładni autentycznej, która dodatkowo jest wprost sprzeczna z
wykładnią literalną. Po drugie, zdaniem Odwołującego, wskazane podstawy faktyczne
odrzucenia oferty Odwołującego są nielogiczne, gdyż żaden z wykonawców nie był w stanie
na etapie składania ofert przedstawić wraz z ofertą certyfikatu do niewyprodukowanych
jeszcze tablic. Tablice dla Zamawiającego zostaną wyprodukowane przez zwycięskiego
wykonawcę, zgodnie z indywidualnymi potrzebami Zamawiającego, wskazanymi w SIWZ.
Nielogiczne zdaniem Odwołującego byłoby oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca w
terminie 36 dni
od ogłoszenia Postępowania nie tylko przygotuje ofertę, lecz dodatkowo
wyprodukuje prototyp, przeprowadzi badanie w laboratorium oraz uzyska przedmiotowy
certyfikat, tak aby załączyć go do oferty. Zarówno Zamawiający jak i wykonawcy zdają sobie
sprawę, że uzyskanie certyfikatu na produkt wskazany w SIWZ to czas ok 90-120 dni (3-4
miesiące).
W ocenie Odwołującego, treść tych dokumentów bez wątpienia wskazuje, że Zamawiający
nie postawił wymogu przedstawienia przez wykonawcę wraz z ofertą certyfikatu dotyczącego
klasy wandaloodporności dla oferowanych tablic typ 1. Zatem brak jest podstaw by wskazać,
że Odwołujący dopuścił się zaniechania, gdyż „nie złożył wraz z ofertą certyfikatu wydanego
przez uprawnione instyt
ucje potwierdzającego, że oferowane tablice typu 1 spełniają
wandaloodporność klasy IK09”.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że składając ofertę w kształcie ocenianym przez
Zamawiającego, nie dopuścił się żadnego zaniechania, nie uchybił wymogowi złożenia wraz
z ofertą certyfikatu potwierdzającego, że zaoferowane tablice typ 1 spełniają klasę
wandaloodporności IK09, gdyż wymóg taki nie był stawiany, oraz z uwagi na fakt, że
oferowane produkty (nie tylko przez Odwołującego, lecz również przez Przystępującego) nie
zostały jeszcze wyprodukowane, więc przedmiotowy certyfikat nie może zostać uzyskany.
Okoliczność, iż Odwołujący nie złożył wraz z ofertą certyfikatu potwierdzającego klasę
wandaloodporności podobnego wyrobu do oferowanych tablic, zdaniem Odwołującego nie
może stanowić podstawy do zastosowania trybu z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż
warunek ten miał charakter fakultatywny, a nie obligatoryjny.
Z ostrożności Odwołujący zwrócił uwagę, że certyfikat potwierdzający, że wyroby podobne
do ofero
wanych tablic typu 1 spełniają wandaloodporność klasy IK09 (tj. dokument o którym
mowa w wyjaśnieniach Zamawiającego udzielonych w dniu 24 lipca 2018r.) jest
dokumentem podlegającym uzupełnieniu. Zatem, jeżeliby przyjąć za zasadną argumentację
Zamawiającego, iż dokument ten obligatoryjnie powinien był znaleźć się w ofercie
Odwołującego - z czym Odwołujący się kategorycznie nie zgodził - to wówczas,
Zamawiający nie byłby uprawniony do odrzucenia oferty, lecz zobowiązany byłby w
pierwszej kolejności do wezwania Odwołującego do uzupełnienia certyfikatu w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Certyfikat ten stanowi bowiem dokument, o którym mowa w §13 ust. 1 pkt
2 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie
Odwołującego, nie zaistniała żadna przesłanka, wskazana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, która
zwalniałaby Zamawiającego z obowiązku przeprowadzenia procedury konwalidowania oferty
Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że dysponuje dokumentem, o którym mowa w odpowiedzi
Zamawiającego z dnia 24 lipca 2018r., tj. certyfikatem wydanym przez uprawnioną do tego
instytucję, potwierdzający, że wyrób podobny do oferowanych tablic typ spełnia wymaganie
wandaloodpor
ności w klasie IK09.
W ocenie Odwołującego, poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp lub ewentualnie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby Zamawiający działał z
uwzględnieniem tych pryncypialnych zasad, nie doszło by do sytuacji, w której realizacja
zamówienia publicznego ma zostać powierzona Wykonawcy, którego oferta winna zostać
sklasyfikowana na drugim, a nie na pierwszym miejscu.
Izba usta
liła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stan sprawy na chwilę
zamknięcia rozprawy, oświadczenia, stanowiska i dowody Stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwo
łującego, żaden fragment SIWZ ani wyjaśnień do SIWZ, w tym wyjaśnień z
dnia 24 lipca 2018r., nie obligował wykonawców do złożenia „wraz z ofertą certyfikatu
wydanego przez uprawnione instytucje potwierdzającego, że oferowane tablice typu 1
spełniają wandaloodporność klasy IK09”.
W ocenie Izby, argumentacja Odwołującego jest chybiona z uwagi na pominięcie istotnej
informacji, wynikającej z treści odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców.
Odwołujący w treści odwołania pominął okoliczność, że Zamawiający 23 lipca 2018 roku
udzielił odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców. Pytanie i odpowiedź zostały
opublikowane na stronie Zamawiającego 24 lipca 2018 roku.
W zadanym pytaniu wykonawca zwrócił uwagę, że Zamawiający określając
wandaloodporność tablic, wpisał wartość IK09. W ocenie wykonawcy wartość ta stanowić
miała omyłkę pisarską, a prawidłową wartości była wartość IK08. W związku z tym
w
ykonawca zapytał, czy Zamawiający potwierdza, iż ten zapis to omyłka pisarska, a
prawidłową wartością winna być IK08?
Zamawiający wyjaśnił, że pkt 2.21 OPZ nie zawiera omyłki pisarskiej. Zamawiający wskazał,
że oczekuje dostawy tablic typu 1, spełniających wymóg wandalooporności na poziomie
IK09. Jednocześnie Zamawiający dodał, że wymaga dostarczenia wraz z ofertą certyfikatu
wydanego przez uprawione do tego instytucje potwierdzającego, że oferowane przez
Wykonawcę tablice typu 1 spełniają wandaloodporność klasy IK09.
Zamawiający udzielił także odpowiedzi na pytanie innego wykonawcy: W treści pytania
wykonawca podkreślił, że certyfikat określający wandaloodporność tablic dla konkretnej
tablicy Typ 1, może być wykonany na etapie realizacji projektu dopiero po wyprodukowaniu
tablicy danego typu. Na etapie składania oferty nie można przedstawić certyfikatu na
niewyprodukowan
ą jeszcze tablicę. Dalej wykonawca zwrócił się z prośbą o zmniejszenie
parametru IK09 do
IK08 i wyrażenie zgody na dostarczenie wyników badań jednostki
badawczej na IK08
dla takiej lub podobnej tablicy LED informacji pasażerskiej wraz z ofertą.
Na to pytanie
Zamawiający udzielił odpowiedzi dnia 27 lipca 2018 r. (opublikowanej na
stronie internetowej Zamawiającego dnia 30 lipca 2018 r.), o następującej treści: „Odpowiedź
nr 1. Zamawiający dopuszcza dostarczenie wraz z ofertą certyfikatu, wydanego przez
uprawnione do tego instytucje, na tablice podobne do tablic typu 1. Przedstawiony certyfikat
musi potwierdzać, że tablice spełniają wymagania wandaloodporności klasy IK09.” W
związku z powyższym, Zamawiający dopuścił również dostarczenie wraz z ofertą certyfikatu
IK09 na tablice podobne do tablic typu 1.
W ocenie Izby, z
odpowiedzi Zamawiającego Wykonawcy nie mogli wywodzić, że
dostarczenie certyfikatu wandaloodporności klasy IK09 było fakultatywne. Taka dowolność
powodowałaby nierówne traktowanie Wykonawców, a mianowicie Wykonawcy posiadający
certyfikat IK09 tablic typ 1 byliby zobligowani dostarczyć go wraz z ofertą, a posiadający
certyfikat na tablice podobne do tablic typ 1 -
na wezwanie Zamawiającego.
Zdaniem
Odwołującego, z odpowiedzi Zamawiającego wynika, że Zamawiający nie
zobligował wykonawców, do przedkładania wraz z ofertą tego typu dokumentów, lecz
„dopuścił”, aby dokumenty takie zostały złożone przez tych wykonawców, którzy uznają to za
stosowne.
Jednak z treści odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego na pytania wykonawców
należy jednoznacznie wywieść, że certyfikat wandaloodporności należało dostarczyć wraz z
ofertą. Odpowiedź na pytanie z 23 lipca 2018 roku (opublikowana na stronie Zamawiającego
24 lipca 2018 roku) jest jednoznaczna. Natomiast o
dpowiedzi Zamawiającego na pytanie z
27 lipca 2018 roku (opublikowanej na stronie Zamawiającego 30 lipca 2018 roku) nie można
interpretować w oderwaniu od treści zadanego przez wykonawcę pytania. Pytanie
wykonawcy wskazywało (co zostało wręcz podkreślone), że certyfikat określający
wandaloodporność tablic dla konkretnej tablicy Typ 1 może być wykonany na etapie
realizacji projektu dopiero po wyprodukowaniu tablicy danego typu. Na etapie składania
oferty nie można przedstawić certyfikatu na niewyprodukowaną jeszcze tablicę. W związku z
tym wykonawca zwrócił się z prośbą o wyrażenie zgody na dostarczenie wraz z ofertą
wyników badań jednostki badawczej dla takiej lub podobnej tablicy LED informacji
pasażerskiej. Zamawiający w treści odpowiedzi wskazał, że dopuszcza dostarczenie wraz z
ofertą certyfikatu, wydanego przez uprawnione do tego instytucje, na tablice podobne do
tablic typ 1. Słowo „dopuszcza” oznacza, że Zamawiający wyraża zgodę na dostarczenie
wraz z ofertą: certyfikatu wandaloodporności IK09 na wyprodukowaną uprzednio tablicę
elektroniczną albo takiego certyfikatu dla tablicy podobnej. Zamawiający wyjaśnił w treści
odpowiedzi na odwołanie oraz w trakcie rozprawy, że przez słowo „podobnej” należy
rozumieć, iż certyfikacji IK09 podlega obudowa, korpus tablicy elektronicznej, gdyż jest to
parametr wytrzymałości mechanicznej na udar. Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym
Odwołujący, napisanemu w cudzysłowie słowu „dopuszcza”, nadaje znaczenie odmienne od
kontekstu,
w jakim zostało użyte przez Zamawiającego.
Co istotne, Zamawiający nie zmienił odpowiedzi na pytanie z 23 lipca 2018 roku ani też nie
wskazał, że zmienia stanowisko w zakresie odpowiedzi z 23 lipca 2018 roku opublikowanej
na stronie Z
amawiającego 24 lipca 2018 roku. Nie jest zatem tak, że Zamawiający uznał
dołączenie do oferty certyfikatu wandaloodporności za czynność fakultatywną.
Tym samym, Wykonawcy byli zobowiązani dostarczyć wraz z ofertą dokument w postaci
certyfikatu wydanego przez uprawione instytucje potwierdzającego, że oferowane tablice
typu 1 lub tablice podobne do tablic typu 1 spełniają wymaganie wandaloodporność klasy
IK09.
W ocenie Izby, dokument certyfikatu wandaloodporności podlega uzupełnieniu na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wbrew
stanowisku Zamawiającego i Przystępującego, wspomniany dokument nie stanowi treści
oferty i jako taki może być uzupełniony na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo z
amówień publicznych.
W opinii Zamawiającego i Przystępującego, certyfikat wandaloodporności nie jest
dokumentem,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
potwierdzającym spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez SIWZ i z
tego względu nie podlega uzupełnieniu w trybie artykułu 26 ust,. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Jest to jednak stanowisko
błędne. Zamawiający w trakcie rozprawy na pytanie Izby, czego
potwierdzeniem miał być dostarczany certyfikat wandaloodporności, wyjaśnił, że miał
potwierdzać, że tablice dostarczone będą spełniały parametr wandaloodporności. Obudowa
musi mieć parametry wytrzymałościowe. Tym samym, w ocenie Izby, Zamawiający przyznał,
że dokument certyfikatu wandaloodporności był Zamawiającemu potrzebny celem oceny, czy
zaoferowany produkt b
ędzie spełniał wymaganie określone przez Zamawiającego, a w tym
przypadku wymaganiem Zamawiającego był parametr wandaloodporności IK09. Oznacza to,
że Zamawiający przyznał, że dokument ten jest dokumentem potwierdzającym spełnienie
przez oferowane dostawy
wymagań Zamawiającego.
Zamawiający w Rozdziale X Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wpisał: „X. Wykaz
oświadczeń lub dokumentów składanych przez wykonawcę w postępowaniu na wezwanie
zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo z
amówień publicznych (dot. oferty najwyżej ocenionej) — nie dotyczy.”
Zamawiający podkreślił, że treść SIWZ w tym zakresie nie została w trakcie postępowania
zmieniona.
W ocenie Izby samo miejsce, w którym wymieniony został ten dokument oraz nazwa nadana
rozdziałowi przez Zamawiającego w SIWZ, nie wpływają na klasyfikację dokumentów.
Istotne jest, jakie okoliczności dokument ma potwierdzać, to decyduje o jego charakterze.
Skoro zatem przedmiotowy dokument miał potwierdzać spełnienie przez oferowany produkt
wymaganego przez Zamawiającego parametru (tu: parametru wandaloodporności), to
oznacza, że dokument ten jest dokumentem potwierdzającym spełnienie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez SIWZ, a zatem dokumentem, o którym mowa w art. 25
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jako taki podlega uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W opinii Zamawiającego i Przystępującego, dokument ten stanowi treść oferty, co wywodzą
z
faktu, że nie jest to dokument należący do grupy dokumentów wymienionych w treści
art.
25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem nie dotyczy tych tablic, które
będą zaoferowane w postępowaniu. Nie sposób zgodzić się z taką interpretacją. Po
pierwsze, sam Z
amawiający przyznał, że dokument certyfikatu wandaloodporności ma
stanowić potwierdzenie, że tablice, które wykonawcy oferują, będą spełniały parametr
wandaloodporności IK09. Już z tego faktu wynika, że chociaż jest możliwe (bo Zamawiający
dopuścił taką możliwość) aby złożyć certyfikat wandaloodporności dla tablicy podobnej, to w
rzeczywistości dokument ten miał służyć wyłącznie potwierdzeniu, że zaoferowane dostawy
(tu tablice), będą spełniały postawione przez Zamawiającego wymaganie wandaloodporności
IK09.
Ponadto, stosownie do
§ 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie
rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, Zamawiający jest uprawniony do żądania „certyfikatu wydanego
przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę
jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub
cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach
realizacji zamówienia”. Zatem certyfikat taki jest dokumentem potwierdzającym zgodność z
wymaganiami postawionymi w OPZ. Jako taki zaliczany jest do dokumentów, o których
mowa w artykule 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby uznać za prawidłową interpretację Zamawiającego
i
Przystępującego,
że
certyfikat
wandaloodporności
nie
stanowi
dokumentu
potwierdzającego spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez SIWZ, a
zatem dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych (której to interpretacji Izba nie podziela), to należy mieć na uwadze treść art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym. Z artykułu tego wynika zatem, że uzupełnieniu mogą podlegać także inne
dokumenty, niż wymienione w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Katalog
zatem dokumentów podlegających uzupełnieniu jest szeroki i nie ogranicza się jedynie do
dokumentów, o których mowa w art. 25 czy 25a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z tym artykułem, dokument w postaci certyfikatu wandaloodporności IK09 dla tablicy
podobnej podlega uzupełnieniu w trybie tego artykułu.
Odwołujący nie złożył certyfikatu wandaloodporności, zatem stosownie do art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych powinien zostać wezwany do uzupełnienia tego
dokumentu.
W świetle powyższego, Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, nie
dokonując uprzednio wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji Izba uznała za uzasadniony
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe okoliczności na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2436/18, KIO 2442/18 z dnia 2018-12-21
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2473/18, KIO 2478/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2451/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2423/18 z dnia 2018-12-17
