rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-12
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-12
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2470/18
KIO 2470/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2018 r. przez wykonawcę
AG-
COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Miasta i Gminy Piaseczno, ul. Kościuszki 5,
05-500 Piaseczno
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o.
z
siedzibą w Piasecznie, ul. Techniczna 6, 05-500 Piaseczno zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2018 r. przez wykonawcę
AG-
COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Miasta i Gminy Piaseczno, ul. Kościuszki 5,
05-500 Piaseczno
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o.
z
siedzibą w Piasecznie, ul. Techniczna 6, 05-500 Piaseczno zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
zmiany treści SIWZ w zakresie takim, aby zamawiający miał obowiązek dokonania
zapłaty za rzeczywiście wykonane świadczenie w razie rozwiązania umowy.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Piaseczno, Urząd Miasta
i Gminy w Piasecznie, ul. Kościuszki 5 05-500 Piaseczno
i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AG-COMPLEX Sp. z o.o. z sie
dzibą w Warszawie, ul. Płytowa 14, 03-046
Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od zamawiającego Gmina Piaseczno, Urząd Miasta i Gminy
w Piasecznie, ul. Kościuszki 5 05-500 Piaseczno kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018 oraz z 2018 r. poz. 1560 i 1693) na
niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2470/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Piaseczno, Urząd Miasta i Gminy w Piasecznie, ul. Kościuszki 5
05-
500 Piaseczno wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą »Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych oraz utworzenie i prowadzenie punktu selektywnej zbiórki
odpadów komunalnych na terenie Gminy Piaseczno”; znak sprawy: 147/2018«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 26.09.2018 r. pod nrem 2018/S 185-418360.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018 oraz z 2018 r. poz.
1560 i 1693)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
21.11.2018 r. zamawiający zmienił SIWZ.
Wykonawca AG-
CompIex Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, ul. Płytowa 14, 03-046
Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 3
pkt 1 Pzp, wniósł 30.11.2018 r. do Prezesa KIO
odwołanie. Odwołanie dotyczy czynności, której zamawiający nie wykonał zgodnie z treścią
wyroku KIO z
22 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2030/18.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niedokładny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich
okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym
uniemożliwiający dokonanie wyceny oferty;
2) art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp
przez brak określenia w SIWZ sposobu obliczenia ceny
oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania
zmiany treści SIWZ przez wskazanie dla każdej części zamówienia maksymalnej ilości
odpadów do odebrania i zagospodarowania, których wykonawcy będą zobowiązani do
odebrania w ramach wynagrodzenia przewidzianego za realizację danej części zamówienia
wraz z określeniem konsekwencji przekroczenia tej ilości – tj. wprowadzenie ścisłych i jed-
noznacznych postanowień SIWZ określających, co obejmuje ryczałt (dokładanie jaki tonaż),
a także powiązania miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy z ilością zebranych odpadów
oraz wprowadzenie dodatkowej ceny w sytuacji, gdy ilość przekroczy wielkości, które są
ujęte w ryczałcie – ewentualnie zmianę przyjętego rodzaju wynagrodzenia wykonawcy na
wynagrodzenie ustalane za określoną ilość odebranych i zagospodarowanych odpadów oraz
ustalenie jednoznacznego sposobu obliczenia ceny oferty. W związku z tym odwołujący
wnosi o nadanie brzmienia następujących postanowień umowy:
Argumentacja
odwołującego
Postanowienie § 4 ust. 17 wzoru umowy:
„W przypadku, gdy umowa ulegnie wcześniejszemu rozwiązaniu z przyczyn określonych
w
§ 2 ust. 2 wykonawca zaprzestaje świadczenia usług w dniu, w którym nastąpiło
przekroczenie limitu odpadów. W takim przypadku wykonawcy w ramach ostatecznego
rozliczenia umowy przysługiwać będzie, niezależnie od już wypłaconego wynagrodzenia,
wynagrodzenie w wysokości określonej jako różnica pomiędzy wynagrodzeniem określonym
w
§ 4 ust. 3 a wynagrodzeniem dotychczas wypłaconym przez zamawiającego”.
Postanowienie § 2 ust. 2 wzoru umowy:
„Umowa ulegnie wcześniejszemu rozwiązaniu w przypadku przekroczenia limitu
odebranych ogółem odpadów z terenu danego Sektora tj. Sektor I* – 20 478,35 Mg, Sektor
II*
– 10 752,62Mg, Sektor III* – 26 982,51 Mg.
*(niepotrzebne skreślić) ze skutkiem na dzień, w którym nastąpiło przekroczenie tej
ilości”.
Jednocześnie odwołujący podnosi, że odwołanie zostało złożone w terminie, bo
21.11.2018 r. zamawiający upublicznił na stronie internetowej informację o zmianie treści
SIWZ
powołując się na wyrok KIO z 22 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2030/18.
I. STAN FAKTYCZNY
5.10.2018 r.
odwołujący wniósł odwołanie wykazując naruszenie m.in. art. 7 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zakresie dokonania przez
zamawiającego opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niedokładny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich
okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym uniemożliwiający
dokonanie prawidłowej i rzetelnej wyceny oferty, żądając:
1)
przygotowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający
przeprowadzenie prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia tj. w szczególności
pod
anie wiarygodnych danych o ilości zbieranych odpadów;
2)
ustalenia sposobu obliczenia ceny przez wymóg podania przez wykonawców ceny
za odbiór 1 Mg odpadów ewentualnie wprowadzenie ścisłych postanowień
określających co obejmuje ryczałt (tonaż, częstotliwość odbioru, rodzaj odpadów,
które posesje) oraz wprowadzenie dodatkowej ceny w sytuacji, gdy liczba
opróżnień, tonaż i inne parametry przekroczą wielkości, które są ujęte w ryczałcie.
22.10.2018 r. w sprawie KIO 2030/18, KIO
wydała wyrok w którym m.in. KIO uwzględniła
odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp i nakazała
zamawiającemu dokonanie zmiany treści SIWZ przez wskazanie dla każdej części
zamówienia maksymalnej ilości odpadów do odebrania i zagospodarowania, których
wykonawcy
będą zobowiązani w ramach wynagrodzenia przewidzianego za realizację danej
części zamówienia wraz z określeniem konsekwencji przekroczenia tej ilości – w przypadku
braku zmiany przyjętego rodzaju wynagrodzenia wykonawcy na wynagrodzenia ustalane za
określoną ilość odebranych i zagospodarowanych odpadów.
Wyrok zapadł w oparciu o następujący stan faktyczny:
1)
zamawiający udziela zamówienia w podziale na 4 części;
2)
termin realizacji zamówienia dla każdej z części został określony od dnia podpisania
umowy do 31.12.2021 r.,
przy czym przewidywany termin wykonania usługi
zamawiający wskazał od 1.01.2019 r.;
3) w pkt 5 OPZ Charakterystyka Gminy Piaseczno,
zamawiający wskazał dane dot.
liczby nieruchomości oraz mieszkańców, a także liczby i rodzajów pojemników lub
kontenerów oraz ilości odebranych odpadów za poprzednie lata z zastrzeżeniem, że
ilość odpadów w ciągu okresu realizacji zamówienia może ulec zmianie;
4)
zamawiający określił następujące ilości odpadów do wyceny w ofercie: w sektorze I
z 18 556,75 Mg, w sektorze II z 9 747,49 Mg w sektorze III z 24 470,03 Mg;
5)
zamawiający określił, że wynagrodzenie ustalone za realizację zamówienia będzie
mieć charakter ryczałtowy – tj. w stałej wysokości niezależnie od wykonanego
zakresu przedm
iotu zamówienia.
W uzasadnieniu wyroku Izba
podniosła, że:
1)
zamawiający uprawniony jest do dokonania wyboru sposobu ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy, jednak nie oznacza to zwolnienia
zamawiającego z us-
tawowych obowiązków dotyczących opisu przedmiotu zamówienia; zamawiający nie
może wywodzić swojego uprawnienia do zaniechania zawarcia w opisie przedmiotu
zamówienia wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia oferty z oko-
liczności ustalenia ryczałtowego wynagrodzenia za realizację usługi; Izba wskazała,
że nie można zaakceptować sytuacji, w której zamawiający będzie wymagał
zaoferowania przez
wykonawców niepodlegającej zmianie (poza nadzwyczajnymi
sytuacjami) kwoty wynagrodzenia za realizację przedmiotu, który może podlegać
nieograniczonym zmianom
– a taka sytuacją występuje w rozpoznawanym
postępowaniu;
2)
w sytuacji, w której zamawiający zamierza udzielić w trybie przetargu
nieograniczonego zamówienia na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych, przewidując ryczałtowe wynagrodzenie wykonawcy, a dokładnego
zakresu przedmiotu nie jest w stanie precyzyjnie określić, to obowiązany jest do
określenia maksymalnych parametrów przedmiotu zamówienia niezbędnych do
sporządzenia oferty, którymi związany będzie wykonawca w ramach wynagrodzenia
ryczałtowego;
3)
dane odnośnie do nieruchomości i ich mieszkańców mają przede wszystkim wpływ
na ilość odbieranych odpadów, a ta została przez Izbę uznana za podstawowy
parametr, o który powinien zostać uzupełniony sporządzony przez zamawiającego
opis
przedmiotu zamówienia – inaczej mówiąc – zwiększenie liczby nieruchomości
i mieszkańców będzie skutkować wcześniejszym wyczerpaniem ilości odpadów
objętych wynagrodzeniem ryczałtowym.
Izba w wyroku KIO 2030/18
wskazała, że zamawiający powinien uzupełnić treść SIWZ o
postanowienia określające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów, do odbioru i za-
gospodarowania których wykonawca będzie zobowiązany w ramach zawartej umowy –
konsekwencje mogą szczególności podlegać na przyznaniu wykonawcy dodatkowego
wy
nagrodzenia (w takim przypadku powinny zostać określone zasady ustalania wysokości
dodatkowego wynagrodzenia) lub uznaniu umowy za wykonaną – podjęcie decyzji w po-
wyższym zakresie Izba pozostawiła zamawiającemu.
Izba
podniosła również, że rozstrzygniecie zawarte w pkt 2 sentencji wyroku dotyczy
sytuacji, w której zamawiający nie podejmie decyzji o braku zmiany przyjętego rodzaju
wynagrodzenia wykonawcy
na wynagrodzenie ustalane za określoną ilość (masę)
odebranych odpadów tj. w szczególności za odbiór 1 Mg odpadów – Izba uznała, że nie
może narzucić zamawiającemu przyjęcia określonego rodzaju wynagrodzenia wykonawcy
i nakazać zmianę na wynagrodzenie określone powyżej.
Izba
w wyroku wskazała ponadto, że nie uwzględniła wniosku odwołującego o na-
kazanie za
mawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia przez „podanie wiarygodnych
danych co do ilości zbieranych odpadów” – bowiem z oświadczeń zawartych przez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie – dane podane w OPZ jako dane historyczne są
wiarygodne, a OPZ
został przygotowany w sposób rzetelny.
II. UZASADNIENIE ZARZUTÓW
21.11.2018 r. zamawiający upublicznił na swojej stronie internetowej zmianę SIWZ
(pismo znak RZP.271.147.2018.PB.2582), którym dokonał:
1)
skrócenia terminu realizacji zamówienia z 3 lat na 2 lata (termin realizacji po
zmianie: od dnia podpisania umowy do 31.03.2021 r., przy czym przewidywany
termin wykonywania usługi – od 1.04.2019 r.);
2)
zwiększenia ilości odbieranych odpadów (maksymalnej ilości):
a) w sektorze I z 18 556,75 Mg na 20 478,35 Mg czyli o 1 921,60 Mg tj. o 10,36%,
b) w sektorze II z 9 747,49 Mg na 10 752,62 Mg czyli o 1 005,13 Mg tj. o 10,30%,
c)
w sektorze III ź 24 470,03 Mg na 26 982,51 Mg czyli o 2 512,48 Mg tj.
o 10,27%;
3) zmiany wzoru umowy przez wprowadzenie pos
tanowienia: »Umowa ulegnie
rozwiązaniu w przypadku przekroczenia limitu odebranych ogółem odpadów z te-
renu danego Sektora (...)
ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, w któ-
rym nastąpiło przekroczenie tej ilości«.
Odwołujący słusznie wskazywał w odwołaniu z 5.10.2018 r. na nierzetelnie sporządzony
OPZ
w zakresie zaniżenia ilości odbieranych odpadów. Czynność dokonana przez
zamawiającego – skrócenie terminu realizacji zamówienia o rok przy jednoczesnym
zwiększeniu ilości odpadów potwierdza zarzut z odwołania z 5.10.2018 r. oraz wskazuje
wprost, że zamawiający przygotował OPZ w sposób nieprawidłowy, daleki od realiów i rze-
czywistych ilości odbieranych odpadów, co w jawny sposób ma wpływ na prawidłową
wycenę.
Zmiany dokonane przez
zamawiającego w OPZ czy wzorze umowy nie pociągnęły za
sobą odpowiednich zmian w formularzu ofertowym.
W pkt 1 Załącznika A do SIWZ Oferta – Formularz ofertowy zamawiający pozostawił
odniesienie do wynagrodzenia miesięcznego ryczałtowego:
»oferujemy wykonanie zamówienia i zobowiązujemy się do zrealizowania zamówienia
zgodnie z warunkami prowadzonego postępowania przetargowego za cenę netto _ _ _ _
słownie: _ _ _ _, VAT _ _ _ _% w wysokości _ _ _ _ brutto _ _ _ _ zł miesięcznie«.
Analogicznie zamawiający pozostawił bez zmian postanowienia umowne w zakresie
odnoszącym się do wynagrodzenia. We wzorze umowy dla części 1-3 w § 4 w:
1)
ust. 2: zamawiający wskazał: Wynagrodzenie miesięczne wykonawcy z tytułu
realizacji usług objętych Umową stanowią kwotę brutto _ _ _ _ (słownie: _ _ _ _),
w tym obowiązujący VAT (tj. 8%) w kwocie _ _ _ _ zł (słownie: _ _ _ _);
2)
ust. 3: zamawiający wskazał: Łączna kwota całkowitego wynagrodzenia brutto
wykonawcy
z tytułu realizacji usług objętych Umową nie może przekroczyć kwoty _
_ _ _
zł brutto (słownie: _ _ _ _), w tym obwiązujący VAT ( tj. 8%) w kwocie _ _ _ _
zł (słownie: _ _ _ _);
3) ust. 4: Wynagrodzenie wykonawcy
ma charakter ryczałtowy i obejmuje wszystkie
koszty związane z realizacją Umowy. Wynagrodzenie nie podlega podwyższeniu
z j
akiegokolwiek tytułu z zastrzeżeniem § 11 ust. 2.
W
§ 4 zamawiający dodał ust. 17 o następującej treści:
»W przypadku, gdy umowa ulegnie wcześniejszemu rozwiązaniu z przyczyn określonych
w
§ 2 ust. 2 wykonawca zobowiązany jest do świadczenia usługi zgodnie z Umową do końca
miesiąca kalendarzowego, w którym nastąpiło przekroczenie limitu odpadów. W takim
przypadku wykonawcy
przysługiwać będzie za ten miesiąc wynagrodzenie w wysokości
określonej w § 4 ust. 2«.
Zamawiający dokonując zmian w SIWZ nie określił sposobu obliczenia ceny oferty.
W
Załączniku A do SIWZ Oferta – Formularz ofertowy zamawiający wymaga podania dwóch
wartości tj. proponowanej przez wykonawcę kwoty za realizacje całego zamówienia oraz
wartości miesięcznej. W dokumentacji zamówienia nie ma informacji, w jaki sposób wyliczyć
wartość miesięczną. W ocenie odwołującego zasadne jest zatem ustalenie całkowitej ceny
brutto za usługi objęte przedmiotem zamówienia odnosząc się do maksymalnej ilości
odpadów, a następnie podzielenie tej wartości przez okres realizacji zamówienia tj. 24
miesiące (przewidywany termin, zakładając, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi od
1.04.2019 r.
). Sposób obliczenia ceny oferty powinien wynikać wprost z formularza
ofertowego
tak, aby każdy z wykonawców w ten sam sposób dokonał wyceny przedmiotu
zamówienia (tj. w sposób, aby złożone oferty były porównywalne).
Zamawiający dokonując zmian w SIWZ nie określił sposobu rozliczenia wynagrodzenia
wykonawcy, które to zostało obliczone przez wykonawcę jako iloczyn maksymalnej ilości
odpadów wskazanej przez zamawiającego oraz stawki za 1 Mg odebranych odpadów –
w przypadku wcześniejszego rozwiązania umowy. Przypomnieć należy, że umowa
rozwiązuje się w przypadku przekroczenia limitu wielkości odpadów, natomiast nie idzie to
w parze z wynagrodzeniem, które w założeniu ma być wypłacane miesięcznie w formie
ryczałtu tj. równych „ratach” – niezależne od ilości odebranych odpadów.
Postanowienie wprowadzone przez
zamawiającego: § 4 ust. 17 wzoru umowy skutkuje
tym, że umowa zostaje rozwiązana nie z uwagi na wyczerpanie środków finansowych,
a z uwagi na wyczerpanie przewidywanej, maksymalnej ilości odebranych odpadów, przy
czym w takiej sytuacji
zamawiający nie przewiduje wypłacenia wykonawcy pozostałego
wynagrodzenia, które jest należne i zostało podzielone na 24 raty.
Dla przykładu:
Gdyby wykonawca
w ofercie podał cenę za realizację zamówienia dla danego sektora –
w kwocie: 2 400 000 PLN (dla odebrania 20 478,35 Mg
odpadów), to wówczas przy realizacji
zamówienia w okresie 24 miesięcy ryczałt miesięczny wyniesie:
400 000 PLN/24 miesiące = 100 000 PLN/miesiąc.
W sytuacji, gdy maksymalna ilość odebranych odpadów zostanie zrealizowana w ciągu
20 miesięcy (wykonawca zrealizował przedmiot zamówienia zgodnie z postanowieniami
umowy
), to wypłacone mu przez zamawiającego wynagrodzenie wyniesie:
20 miesięcy x 100 000 PLN = 2 000 000 PLN.
Wprowadzone przez
zamawiającego postanowienie § 4 ust. 17 wzoru umowy skutkuje
tym, że wynagrodzenie wykonawcy za zrealizowanie całego, maksymalnego zakresu
przedmiotu zamówienia będzie mniejsze od zadeklarowanego w ofercie o 400 000 PLN tj.
o 20%. Tym samym wykonawca
wg ww. postanowień ma narazić się na poniesienie straty.
Odwołujący wskazywał w odwołaniu z 5.10.2018 r., że koszt zagospodarowania
o
dpadów jest głównym kosztem związanym z realizacją przedmiotowego zamówienia i wy-
nosi około 70% całości ponoszonych kosztów. Mając na uwadze postanowienie § 4 ust. 17
wzoru umowy
– koszt ten wykonawca zrealizuje w zakładanej w ofercie w maksymalnej ilości
odpadów choć w krótszym czasie – zamiast 24 miesięcznego okresu realizacji zamówienia,
koszt ten poniesie w
20 miesięcznym okresie realizacji. Odwołujący wskazuje ponownie, że
około 30% całkowitej ceny za realizację zamówienia to koszty logistyki i pozostałe koszty.
Przy zwiększonej ilości odpadów w danym okresie koszty logistyki i koszty pozostałe również
wzrastają. Dla odebrania większej ilości odpadów trzeba wykonać więcej opróżnień
pojemników, odebrać więcej worków, przejechać więcej kilometrów (dojazdy do instalacji).
Przekłada się to na dłuższy czas pracy (zwiększone koszty wynagrodzenia i zwiększone
koszty paliwa).
W konsekwencji braku postanowień we wzorze umowy co do sposobu
wyliczenia wartości miesięcznej usługi w przypadku wcześniejszego rozwiązania umowy –
wykonawca poniesie stratę, choć zakładał zysk.
Zamawiający zdaje się nie rozumieć idei „ryczałtu”. Wykonanie przez danego
wykonawcę całego przedmiotu zamówienia, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, skutkuje
zapłatą całego wynagrodzenia, a nie jego części – co chce uzyskać zamawiający.
Zgodnie z postanowieniem
§ 4 ust. 17 wzoru umowy: »W przypadku gdy umowa ulegnie
wcześniejszemu rozwiązaniu z przyczyn określonych w § 2 ust. 2 wykonawca zobowiązany
jest do świadczenia usługi zgodnie z Umową do końca miesiąca kalendarzowego«.
Odnosząc się do przykładu – nie dość, że wykonawca poniesie stratę z tytułu odbioru
i zagospodarowania odpadów w maksymalnej przewidzianej przez zamawiającego ilości, ale
w krótszym okresie czasu, to jeszcze po odbiorze maksymalnej ilości, będzie dla
zamawiającego świadczyć całkowicie bezpłatnie usługi odbioru i zagospodarowania
odpadów ponad maksymalnie przewidzianą ilość, bo wykonawca związany będzie
postanowieniami umow
y do końca miesiąca kalendarzowego, w którym nastąpiło
przekroczenie limitu odpadów.
Zamawiający zdaje się nie rozumieć pojęcia „maksymalna” ilość odpadów czy też „limit”
odpadów.
Zgodnie ze słownikiem języka polskiego (www.sjp.pwn.pl): maksymalny oznacza:
1)
»możliwie najwyższy lub największy«;
2) limit oznacza:
»nieprzekraczalna granica czegoś, najwyższa dopuszczalna ilość
czegoś«.
Uwzględniając zasady logicznego rozumowania, po przekroczeniu maksymalnej
przewidzianej przez
zamawiającego ilości odebranych odpadów (limitu odpadów) umowa
powinna ulec rozwiązaniu w dniu tego przekroczenia, a wykonawcy powinno być wypłacone
pozostałe w umowie wynagrodzenie, które wyliczył w ofercie w oparciu o te ilości.
Postanowienie
§ 4 ust. 17 wzoru umowy powinno mieć zatem następującą treść:
»W przypadku, gdy umowa ulegnie wcześniejszemu rozwiązaniu z przyczyn określonych
w
§ 2 ust. 2 wykonawca zaprzestaje świadczenia usług w dniu, w którym nastąpiło
przekroczenie limitu odpad
ów. W takim przypadku wykonawcy przysługiwać będzie
wynagrodzenie w wysokości określonej jako różnica pomiędzy wynagrodzeniem określonym
w
§ 4 ust. 3 a wynagrodzeniem dotychczas wypłaconym przez zamawiającego.«.
Analogicznie, należałby ukształtować postanowienie § 2 ust. 2, które powinno otrzymać
następującą treść: »Umowa ulegnie wcześniejszemu rozwiązaniu w przypadku
przekroczenia limitu odebranych ogółem odpadów z terenu danego sektora tj. Sektor I* –
20 478,35 Mg, Sektor II*
– 10 752,62Mg, Sektor III* – 26 982,31 Mg. *(niepotrzebne skreślić)
ze skutkiem na dzień, w którym nastąpiło przekroczenie tej ilości.«.
W uzasadnieniu wyroku z
22 października 2018 r. KIO zaproponowała zamawiającemu
rozważenie innej możliwości rozliczenia za wykonaną usługę przez przyjęcie rozliczenia od 1
Mg
odebranych odpadów albo przyjęcie, że miesięczny ryczał będzie ustalony dla ściśle
ustalonych parametrów tj. wagi przywiezionych odpadów w danym miesiącu i ustaleniu
sposobu wynagrodzenia za realizacje usługi ponad ten ustalony tonaż lub przyjęcie
zakończenie umowy: zamawiający powinien uzupełnić treść SIWZ o postanowienia
określające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów, do których odbioru i za-
gospodarowania wykonawca
będzie zobowiązany w ramach zawartej umowy –
konsekwencj
e mogą szczególności podlegać na przyznaniu wykonawcy dodatkowego
wynagrodzenia (w takim przypadku powinny zostać określone zasady ustalania wysokości
dodatkowego wynagrodzenia) lub uznaniu umowy za wykonaną.
Zamawiający zdecydował się wybrać ostatnią propozycję Izby, wprowadzając zmianę
w dokumentacji postępowania, jednak tylko co do momentu zakończenia umowy – tj. w sy-
tuacji, gdy maksymalny tonaż zostanie zrealizowany. Izba nie wskazała, jak ma wówczas
wyglądać ostateczne rozliczenie wynagrodzenia – to i zamawiający również uznał, że
rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy jest zbędne. Zamawiający tym samym nie
zmodyfikował żadnych postanowień w tym zakresie, zwłaszcza w zał. A do SIWZ –
Formularzu oferty
, w którym to załączniku zamawiający, przy wyborze takie sposobu
wynagrodzenia, obowiązany był wprowadzić zmiany, które umożliwiałyby prawidłowe
wypełnienie formularza oferty i proponowały sposób rozliczenia się z wykonawcą, gdy
zaistnieje sytuacja wcześniejszego przekroczenia limitu odebranych odpadów.
Odwo
łujący pragnie zwrócić Izbie uwagę, że to już trzecie odwołanie w sprawie tego
samego zamówienia tj. odbioru odpadów komunalnych z Gminy Piaseczno. Pierwsze
postępowanie po wniesieniu odwołania zarzucające zamawiającemu:
1)
brak informacji, które powinny być zawarte w OPZ i pozwalające skalkulować cenę
oferty,
2)
nieprawidłowości w systemie punktowania oferty wykonawcy,
3)
błąd w dokumentacji przetargowej,
– Zamawiający unieważnił, a postępowanie odwoławcze przed KIO zostało umorzone.
W dokumentacji drug
iego postępowania zamawiający uwzględnił znaczącą liczbę
zarzutów zawartych w odwołaniu do pierwszego postępowania, zwłaszcza w OPZ i sposobie
oceny oferty i wymogach, jednakże nie uwzględnił zarzutów dotyczących sposobu
wynagrodzenia.
Zarzuty dotyczące sposobu wynagrodzenia zostały podniesione w odwołaniu
z 05.10.2018 r.
Zamawiający 21.11.2018 r. zmodyfikował częściowo postanowienia SIWZ,
lecz nie uwzględniając skutków wprowadzonych zmian, doprowadził do sytuacji, że nie
można prawidłowo wypełnić formularza ofertowego (wycenić przedmiotu zamówienia) w sy-
tuacji, gdy ilość odpadów przekroczy zakładany tonaż.
Bez dokonania zmian wzoru
formularza oferty (zał. A do SIWZ) wykonawca będzie
ponosi
ć stratę jako karę za zrealizowanie w całości przedmiotu zamówienia (do jego
maksymalnej przewidzianej przez
zamawiającego ilości odpadów), zaś zamawiający uzyska
nienależną korzyść (bezpodstawne wzbogacenie przez świadczenie usług na rzecz
zamawiającego po przekroczeniu maksymalnych ilości odebranych odpadów).
Odwołujący podkreślił, że zamawiający jedynie częściowo wykonał wyrok KIO 2030/18
z 22 października 2018 r.
Zgodnie z postanowieniem KIO z 4 lutego 2011 r., KIO 160/11:
Wykonawca może
wnieść odwołanie na czynność zamawiającego, która została dokonana niezgodnie z wy-
rokiem Izby lub wobec zaniechania wykonania czynności zgodnie z wyrokiem Izby.
Niedopuszczalna jest zatem sytuacja częściowego wykonania wyroku KIO albo
wykonania wyroku sprzecznie z sentencją. W uzasadnieniu wyroku KIO z 22 października
2018 r. nie
ma przyzwolenia aby w sytuacji wcześniejszego wykonania przedmiotu
zamówienia zamawiający mógł obniżyć wynagrodzenie wykonawcy; w uzasadnieniu KIO
wskazała wprost: zamawiający powinien uzupełnić treść SIWZ o postanowienia określające
konsekwencje przekroc
zenia ilości odpadów, do których odbioru i zagospodarowania
wykonawca
będzie zobowiązany w ramach zawartej umowy – konsekwencje mogą
szczególności podlegać na przyznaniu wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia (w takim
przypadku powinny zostać określone zasady ustalania wysokości dodatkowego
wynagrodzenia) lub uznaniu umowy za wykonaną. Uwzględniając powyższe w sytuacji
wcześniejszego odbioru maksymalnej ilości odpadów przez wykonawcę, należne jest całe
wynagrodzenie, a jedynie okres realizacji zamówienia ulega skróceniu do momentu
przekroczenia ilości maksymalnej odpadów.
Sytuacja, w której wykonawca ma bez należnego wynagrodzenia będzie świadczyć
usługi w krótszym okresie czasu zrealizowane do maksymalnej ilości odpadów, jak i ponad
tę ilość wobec przymusu świadczenia usług do końca miesiąca kalendarzowego, w którym
osiągnięta została maksymalną ilość odpadów, jest niespotykana wręcz w skali całej Polski
w podobnych zamówieniach.
Ewidentnie
zamawiający nie ma chęci do przygotowania dokumentacji postępowania
zgo
dnie z obowiązującymi przepisami i przy poszanowaniu zasad współżycia społecznego
oraz z uwzględnieniem racjonalnych propozycji wskazywanych przez potencjalnych
wykonawców. Zamawiający wręcz podejmuje działania w celu uzyskania nienależnych
korzyści (bezpodstawne wzbogacenie), co świadczy o niezachowaniu należytej staranności
w przygotowaniu dokumentacji postępowania – zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp – co świadczy
o świadomym naruszeniu tych przepisów.
Ustawa Pzp nie przewiduje terminu, w jakim zamawiający zobowiązany jest wykonać
wyrok KIO. Można jednak sformułować tezę (zasadę), że wyroki KIO są wykonalne z dniem
ich ogłoszenia. Zaniechania zamawiającego w tym zakresie należy zatem ocenić jako
naruszające nie tylko dobre obyczaje, ale także podstawowe zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Z tych wszystkich względów biorąc pod uwagę przedstawione zarzuty powyżej należy
wskazać, że odwołanie jest zasadne, bo ochrona praw odwołującego w postępowaniu
realizowana za pomocą środków ochrony prawnej powinna zapewnić udział w postępowaniu
w warunkach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Argumenty
przedstawione na uzasadnienie zarzutów wskazują, że zamawiający dopuścił się naruszenia
powyższej zasady.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 30.11.2018 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
30.11.2018 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie informację o wniesieniu
odwołania (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
03.12.2018
r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o.
z sie
dzibą w Piasecznie, ul. Techniczna 6, 05-500 Piaseczno złożył (1) Prezesowi KIO, z ko-
piami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 11.12.2018
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania zgodnie z art. 198 ust. 2
pkt 5 Pzp. Zamawiający także wniósł o oddalenie odwołania w przypadku nieodrzucenia
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W
pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu.
W
kwestii zastrzeżeń zamawiającego do terminu wniesienia odwołania Izba stwierdza,
że – zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp – bieg terminu na wniesienie odwołania rozpoczyna
się od momentu, w którym zainteresowany uzyskał lub przy zachowaniu należytej
staranności zainteresowany mógł uzyskać wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę do wniesienia odwołania. Art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp brzmi »Odwołanie wobec
czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się […] w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
– w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia
«.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający zmienił SIWZ na skutek wykonania wyroku Izby
z 22 października 2018 r., sygn. akt KIO 2340/18. Dlatego bieg terminu nie odnosi się do
daty pierwotnego ustanowienia SIWZ, ale do daty zmiany SIWZ. Jednak zdaniem Izby
odwołanie, mimo że dotyczy zmiany SIWZ, nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 5 Pzp, który to przepis brzmi »Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że […]
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub
sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żą-
daniem zawartym w odwołaniu«.
Zdaniem Izby odwołanie dotyczy nie samej treści zmian SIWZ wynikających z wy-
konania wyroku Izby, ale kw
estii pominiętych przez zamawiającego w zmianach SIWZ, a któ-
re to zagadnienia były poruszane w przytaczanym wyroku, cyt. »Zamawiający powinien
uzupełnić treść SIWZ o postanowienia określające konsekwencje przekroczenia ilości
odpadów, do których odbioru i zagospodarowania wykonawca będzie zobowiązany w ra-
mach zawartej umowy. Konsekwencje, o których mowa powyżej, mogą w szczególności
polegać na przyznaniu wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia (w takim przypadku
powinny zostać określone zasady ustalania wysokości dodatkowego wynagrodzenia) lub
uznaniu umowy za wykonaną. Podjęcie decyzji w powyższym zakresie Izba pozostawia
Zamawiającemu«.
W rozpoznawanej zmianie SIWZ zamawiający nie wykonał więc wszystkich ciążących
na zamawiającym obowiązków, które wynikały z cytowanego wyroku. Jednak nawet gdyby
Izba nie zawarła w wyroku wszystkich wskazanych zaleceń, to i tak zamawiający byłby
obowiązany do doprowadzenia treści SIWZ do wewnętrznej zgodności, a także do zgodności
SIWZ z przepisami prawa, gdyż to na zamawiającym ciąży obowiązek sporządzenia
właściwej SIWZ, na której podstawie może zostać przeprowadzone postępowanie
zamówieniowe.
Dlatego Izba nie mogła odrzucić odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia SIWZ
oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp
– przez brak określenia
w SIWZ sposobu obliczenia ceny oferty
– zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zamawiający ustanowił w SIWZ ryczałtowy sposób rozliczania za
wykonanie zamówienia, co nie jest sporne w postępowaniu. Dlatego zamawiający powinien
zastosować się w szczególności do art. 632 § 1 Kc, który brzmi »Jeżeli strony umówiły się
o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia, choc
iażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac«. Przepis ten stosuje się zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp, który to przepis
brzmi »Do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej«. W związku z tym należy pojęcie »wynagrodzenie ryczałtowe« odczytywać
tak jak jest ono rozumiane w przepisach Kodeksu cywilnego. Pojęcie to zostało odpowiednie
nakr
eślone w wyroku KIO 2030/18, a szczególnie w cytacie z K. Pietrzykowski (red.), Kodeks
cywilny T. II. Komentarz. Art. 450-
1088. Przepisy wprowadzające, Wyd. 9, Warszawa 2018
r.
), cyt. »Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie
pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę stanowi określenie tego wynagrodzenia z góry
[…]. […]. W zasadzie ryzyko straty ponosi tu przyjmujący zamówienie [wykonawca – przyp.
Izby]. Zamawiający nie może nigdy żądać obniżenia umówionego ryczałtu«. Dlatego tak
wykonawca
nie może żądać zmiany [podwyższenia] umówionej ceny ryczałtowej ani
wykonawca
nie może żądać zmniejszenia umówionego świadczenia, jak i z drugiej strony
zamawiający nie może żądać zmniejszenia świadczenia pieniężnego ani zmiany zakresu
[podwyższenia] świadczenia niepieniężnego. W związku z tym – zdaniem Izby – nie jest do
zaakceptowania nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, tak że może ono zostać
spełnione kilka miesięcy wcześniej przy jednoczesnym zmniejszeniu ceny o kilka
miesięcznych rat.
Obecnie Izba
musi podkreślić, że w wyroku KIO 2030/18 Izba nakazała przewidzieć
w SIWZ konsekwencje
przekroczenia ilości odpadów w postaci przyznania wykonawcy
dodatkowego wynagrodzenia lub uznania umowy za wykonaną, ale w żadnym przypadku
Izba
nie dała zamawiającemu uprawnienia do zmniejszenia wynagrodzenia. Jednak w razie
przekroczenia
ilości odpadów zamawiający bezpodstawnie wybrał opcję rozwiązania umowy
i jednoczesnego
zaniechania wypłacenia części należnego wynagrodzenia.
Ze wz
ględu na dosyć dokładne monitorowanie ilości odpadów w określonym czasie
przez obie strony umowy (
zamawiającego i przyszłego wykonawcę), co nie jest sporne,
strony powinny przewidzieć wcześniej dosyć dokładny termin ilościowego spełnienia
świadczenia niepieniężnego. Dlatego nie ma uzasadnienia stanowisko zamawiającego, aby
mimo spełnienia świadczenia niepieniężnego jeszcze wymagać kontynuowania świadczenia
do końca miesiąca, w którym nastąpiło spełnienie ilościowego świadczenia.
Z kolei nie ma też uzasadnienia żądanie jednorazowego wypłacenia reszty należności
pieniężnych w momencie przekroczenia ilości odpadów. Izba stoi na stanowisku, że w takiej
sytuacji nic nie stoi na przeszkodzie, aby
– mimo spełnienia ilościowego świadczenia –
zamawiający w umówionym tempie spełniał swoje świadczenie pieniężne w umówionych,
miesięcznych kwotach ratalnych aż do całkowitego wypłacenia pełnego wynagrodzenia
ryczałtowego.
Jednocześnie Izba musi stwierdzić, że w rozpoznawanym przypadku nie można nakazać
zamawiającemu dokonania – żądanego przez odwołującego – wprowadzenia konkretnych
postanowień do SIWZ, gdyż zamawiający może doprowadzić swoją SIWZ do zgodności
z przepisami ustawy różnymi środkami, których wybór leży w wyłącznej gestii
zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdza, że zarzut drugi naruszenia art. 36 ust. 1 pkt
12 Pzp
– przez brak określenia w SIWZ sposobu obliczenia ceny oferty – zasługuje na
uwzględnienie i Izba nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści SIWZ w zakresie
takim, aby zamawiający miał obowiązek dokonania zapłaty za rzeczywiście wykonane
świadczenie w razie rozwiązania umowy ze względu na ilościowe wykonanie umowy, co było
przedmiotem rozpoznania Izby.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
–
przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niedokładny, niewyczerpujący, bez
uwzględnienia wszystkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty,
a tym samym uniemożliwiający dokonanie wyceny oferty – nie został w żaden sposób
uzasadniony w odwołaniu, czyli nie został dowiedziony przez odwołującego i dlatego nie
może zasługiwać na uwzględnienie.
Zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. Nr 972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
zmiany treści SIWZ w zakresie takim, aby zamawiający miał obowiązek dokonania
zapłaty za rzeczywiście wykonane świadczenie w razie rozwiązania umowy.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Piaseczno, Urząd Miasta
i Gminy w Piasecznie, ul. Kościuszki 5 05-500 Piaseczno
i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AG-COMPLEX Sp. z o.o. z sie
dzibą w Warszawie, ul. Płytowa 14, 03-046
Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od zamawiającego Gmina Piaseczno, Urząd Miasta i Gminy
w Piasecznie, ul. Kościuszki 5 05-500 Piaseczno kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018 oraz z 2018 r. poz. 1560 i 1693) na
niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2470/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Piaseczno, Urząd Miasta i Gminy w Piasecznie, ul. Kościuszki 5
05-
500 Piaseczno wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą »Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych oraz utworzenie i prowadzenie punktu selektywnej zbiórki
odpadów komunalnych na terenie Gminy Piaseczno”; znak sprawy: 147/2018«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 26.09.2018 r. pod nrem 2018/S 185-418360.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018 oraz z 2018 r. poz.
1560 i 1693)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
21.11.2018 r. zamawiający zmienił SIWZ.
Wykonawca AG-
CompIex Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, ul. Płytowa 14, 03-046
Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 3
pkt 1 Pzp, wniósł 30.11.2018 r. do Prezesa KIO
odwołanie. Odwołanie dotyczy czynności, której zamawiający nie wykonał zgodnie z treścią
wyroku KIO z
22 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2030/18.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niedokładny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich
okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym
uniemożliwiający dokonanie wyceny oferty;
2) art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp
przez brak określenia w SIWZ sposobu obliczenia ceny
oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania
zmiany treści SIWZ przez wskazanie dla każdej części zamówienia maksymalnej ilości
odpadów do odebrania i zagospodarowania, których wykonawcy będą zobowiązani do
odebrania w ramach wynagrodzenia przewidzianego za realizację danej części zamówienia
wraz z określeniem konsekwencji przekroczenia tej ilości – tj. wprowadzenie ścisłych i jed-
noznacznych postanowień SIWZ określających, co obejmuje ryczałt (dokładanie jaki tonaż),
a także powiązania miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy z ilością zebranych odpadów
oraz wprowadzenie dodatkowej ceny w sytuacji, gdy ilość przekroczy wielkości, które są
ujęte w ryczałcie – ewentualnie zmianę przyjętego rodzaju wynagrodzenia wykonawcy na
wynagrodzenie ustalane za określoną ilość odebranych i zagospodarowanych odpadów oraz
ustalenie jednoznacznego sposobu obliczenia ceny oferty. W związku z tym odwołujący
wnosi o nadanie brzmienia następujących postanowień umowy:
Argumentacja
odwołującego
Postanowienie § 4 ust. 17 wzoru umowy:
„W przypadku, gdy umowa ulegnie wcześniejszemu rozwiązaniu z przyczyn określonych
w
§ 2 ust. 2 wykonawca zaprzestaje świadczenia usług w dniu, w którym nastąpiło
przekroczenie limitu odpadów. W takim przypadku wykonawcy w ramach ostatecznego
rozliczenia umowy przysługiwać będzie, niezależnie od już wypłaconego wynagrodzenia,
wynagrodzenie w wysokości określonej jako różnica pomiędzy wynagrodzeniem określonym
w
§ 4 ust. 3 a wynagrodzeniem dotychczas wypłaconym przez zamawiającego”.
Postanowienie § 2 ust. 2 wzoru umowy:
„Umowa ulegnie wcześniejszemu rozwiązaniu w przypadku przekroczenia limitu
odebranych ogółem odpadów z terenu danego Sektora tj. Sektor I* – 20 478,35 Mg, Sektor
II*
– 10 752,62Mg, Sektor III* – 26 982,51 Mg.
*(niepotrzebne skreślić) ze skutkiem na dzień, w którym nastąpiło przekroczenie tej
ilości”.
Jednocześnie odwołujący podnosi, że odwołanie zostało złożone w terminie, bo
21.11.2018 r. zamawiający upublicznił na stronie internetowej informację o zmianie treści
SIWZ
powołując się na wyrok KIO z 22 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2030/18.
I. STAN FAKTYCZNY
5.10.2018 r.
odwołujący wniósł odwołanie wykazując naruszenie m.in. art. 7 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zakresie dokonania przez
zamawiającego opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niedokładny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich
okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym uniemożliwiający
dokonanie prawidłowej i rzetelnej wyceny oferty, żądając:
1)
przygotowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający
przeprowadzenie prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia tj. w szczególności
pod
anie wiarygodnych danych o ilości zbieranych odpadów;
2)
ustalenia sposobu obliczenia ceny przez wymóg podania przez wykonawców ceny
za odbiór 1 Mg odpadów ewentualnie wprowadzenie ścisłych postanowień
określających co obejmuje ryczałt (tonaż, częstotliwość odbioru, rodzaj odpadów,
które posesje) oraz wprowadzenie dodatkowej ceny w sytuacji, gdy liczba
opróżnień, tonaż i inne parametry przekroczą wielkości, które są ujęte w ryczałcie.
22.10.2018 r. w sprawie KIO 2030/18, KIO
wydała wyrok w którym m.in. KIO uwzględniła
odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp i nakazała
zamawiającemu dokonanie zmiany treści SIWZ przez wskazanie dla każdej części
zamówienia maksymalnej ilości odpadów do odebrania i zagospodarowania, których
wykonawcy
będą zobowiązani w ramach wynagrodzenia przewidzianego za realizację danej
części zamówienia wraz z określeniem konsekwencji przekroczenia tej ilości – w przypadku
braku zmiany przyjętego rodzaju wynagrodzenia wykonawcy na wynagrodzenia ustalane za
określoną ilość odebranych i zagospodarowanych odpadów.
Wyrok zapadł w oparciu o następujący stan faktyczny:
1)
zamawiający udziela zamówienia w podziale na 4 części;
2)
termin realizacji zamówienia dla każdej z części został określony od dnia podpisania
umowy do 31.12.2021 r.,
przy czym przewidywany termin wykonania usługi
zamawiający wskazał od 1.01.2019 r.;
3) w pkt 5 OPZ Charakterystyka Gminy Piaseczno,
zamawiający wskazał dane dot.
liczby nieruchomości oraz mieszkańców, a także liczby i rodzajów pojemników lub
kontenerów oraz ilości odebranych odpadów za poprzednie lata z zastrzeżeniem, że
ilość odpadów w ciągu okresu realizacji zamówienia może ulec zmianie;
4)
zamawiający określił następujące ilości odpadów do wyceny w ofercie: w sektorze I
z 18 556,75 Mg, w sektorze II z 9 747,49 Mg w sektorze III z 24 470,03 Mg;
5)
zamawiający określił, że wynagrodzenie ustalone za realizację zamówienia będzie
mieć charakter ryczałtowy – tj. w stałej wysokości niezależnie od wykonanego
zakresu przedm
iotu zamówienia.
W uzasadnieniu wyroku Izba
podniosła, że:
1)
zamawiający uprawniony jest do dokonania wyboru sposobu ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy, jednak nie oznacza to zwolnienia
zamawiającego z us-
tawowych obowiązków dotyczących opisu przedmiotu zamówienia; zamawiający nie
może wywodzić swojego uprawnienia do zaniechania zawarcia w opisie przedmiotu
zamówienia wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia oferty z oko-
liczności ustalenia ryczałtowego wynagrodzenia za realizację usługi; Izba wskazała,
że nie można zaakceptować sytuacji, w której zamawiający będzie wymagał
zaoferowania przez
wykonawców niepodlegającej zmianie (poza nadzwyczajnymi
sytuacjami) kwoty wynagrodzenia za realizację przedmiotu, który może podlegać
nieograniczonym zmianom
– a taka sytuacją występuje w rozpoznawanym
postępowaniu;
2)
w sytuacji, w której zamawiający zamierza udzielić w trybie przetargu
nieograniczonego zamówienia na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych, przewidując ryczałtowe wynagrodzenie wykonawcy, a dokładnego
zakresu przedmiotu nie jest w stanie precyzyjnie określić, to obowiązany jest do
określenia maksymalnych parametrów przedmiotu zamówienia niezbędnych do
sporządzenia oferty, którymi związany będzie wykonawca w ramach wynagrodzenia
ryczałtowego;
3)
dane odnośnie do nieruchomości i ich mieszkańców mają przede wszystkim wpływ
na ilość odbieranych odpadów, a ta została przez Izbę uznana za podstawowy
parametr, o który powinien zostać uzupełniony sporządzony przez zamawiającego
opis
przedmiotu zamówienia – inaczej mówiąc – zwiększenie liczby nieruchomości
i mieszkańców będzie skutkować wcześniejszym wyczerpaniem ilości odpadów
objętych wynagrodzeniem ryczałtowym.
Izba w wyroku KIO 2030/18
wskazała, że zamawiający powinien uzupełnić treść SIWZ o
postanowienia określające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów, do odbioru i za-
gospodarowania których wykonawca będzie zobowiązany w ramach zawartej umowy –
konsekwencje mogą szczególności podlegać na przyznaniu wykonawcy dodatkowego
wy
nagrodzenia (w takim przypadku powinny zostać określone zasady ustalania wysokości
dodatkowego wynagrodzenia) lub uznaniu umowy za wykonaną – podjęcie decyzji w po-
wyższym zakresie Izba pozostawiła zamawiającemu.
Izba
podniosła również, że rozstrzygniecie zawarte w pkt 2 sentencji wyroku dotyczy
sytuacji, w której zamawiający nie podejmie decyzji o braku zmiany przyjętego rodzaju
wynagrodzenia wykonawcy
na wynagrodzenie ustalane za określoną ilość (masę)
odebranych odpadów tj. w szczególności za odbiór 1 Mg odpadów – Izba uznała, że nie
może narzucić zamawiającemu przyjęcia określonego rodzaju wynagrodzenia wykonawcy
i nakazać zmianę na wynagrodzenie określone powyżej.
Izba
w wyroku wskazała ponadto, że nie uwzględniła wniosku odwołującego o na-
kazanie za
mawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia przez „podanie wiarygodnych
danych co do ilości zbieranych odpadów” – bowiem z oświadczeń zawartych przez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie – dane podane w OPZ jako dane historyczne są
wiarygodne, a OPZ
został przygotowany w sposób rzetelny.
II. UZASADNIENIE ZARZUTÓW
21.11.2018 r. zamawiający upublicznił na swojej stronie internetowej zmianę SIWZ
(pismo znak RZP.271.147.2018.PB.2582), którym dokonał:
1)
skrócenia terminu realizacji zamówienia z 3 lat na 2 lata (termin realizacji po
zmianie: od dnia podpisania umowy do 31.03.2021 r., przy czym przewidywany
termin wykonywania usługi – od 1.04.2019 r.);
2)
zwiększenia ilości odbieranych odpadów (maksymalnej ilości):
a) w sektorze I z 18 556,75 Mg na 20 478,35 Mg czyli o 1 921,60 Mg tj. o 10,36%,
b) w sektorze II z 9 747,49 Mg na 10 752,62 Mg czyli o 1 005,13 Mg tj. o 10,30%,
c)
w sektorze III ź 24 470,03 Mg na 26 982,51 Mg czyli o 2 512,48 Mg tj.
o 10,27%;
3) zmiany wzoru umowy przez wprowadzenie pos
tanowienia: »Umowa ulegnie
rozwiązaniu w przypadku przekroczenia limitu odebranych ogółem odpadów z te-
renu danego Sektora (...)
ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, w któ-
rym nastąpiło przekroczenie tej ilości«.
Odwołujący słusznie wskazywał w odwołaniu z 5.10.2018 r. na nierzetelnie sporządzony
OPZ
w zakresie zaniżenia ilości odbieranych odpadów. Czynność dokonana przez
zamawiającego – skrócenie terminu realizacji zamówienia o rok przy jednoczesnym
zwiększeniu ilości odpadów potwierdza zarzut z odwołania z 5.10.2018 r. oraz wskazuje
wprost, że zamawiający przygotował OPZ w sposób nieprawidłowy, daleki od realiów i rze-
czywistych ilości odbieranych odpadów, co w jawny sposób ma wpływ na prawidłową
wycenę.
Zmiany dokonane przez
zamawiającego w OPZ czy wzorze umowy nie pociągnęły za
sobą odpowiednich zmian w formularzu ofertowym.
W pkt 1 Załącznika A do SIWZ Oferta – Formularz ofertowy zamawiający pozostawił
odniesienie do wynagrodzenia miesięcznego ryczałtowego:
»oferujemy wykonanie zamówienia i zobowiązujemy się do zrealizowania zamówienia
zgodnie z warunkami prowadzonego postępowania przetargowego za cenę netto _ _ _ _
słownie: _ _ _ _, VAT _ _ _ _% w wysokości _ _ _ _ brutto _ _ _ _ zł miesięcznie«.
Analogicznie zamawiający pozostawił bez zmian postanowienia umowne w zakresie
odnoszącym się do wynagrodzenia. We wzorze umowy dla części 1-3 w § 4 w:
1)
ust. 2: zamawiający wskazał: Wynagrodzenie miesięczne wykonawcy z tytułu
realizacji usług objętych Umową stanowią kwotę brutto _ _ _ _ (słownie: _ _ _ _),
w tym obowiązujący VAT (tj. 8%) w kwocie _ _ _ _ zł (słownie: _ _ _ _);
2)
ust. 3: zamawiający wskazał: Łączna kwota całkowitego wynagrodzenia brutto
wykonawcy
z tytułu realizacji usług objętych Umową nie może przekroczyć kwoty _
_ _ _
zł brutto (słownie: _ _ _ _), w tym obwiązujący VAT ( tj. 8%) w kwocie _ _ _ _
zł (słownie: _ _ _ _);
3) ust. 4: Wynagrodzenie wykonawcy
ma charakter ryczałtowy i obejmuje wszystkie
koszty związane z realizacją Umowy. Wynagrodzenie nie podlega podwyższeniu
z j
akiegokolwiek tytułu z zastrzeżeniem § 11 ust. 2.
W
§ 4 zamawiający dodał ust. 17 o następującej treści:
»W przypadku, gdy umowa ulegnie wcześniejszemu rozwiązaniu z przyczyn określonych
w
§ 2 ust. 2 wykonawca zobowiązany jest do świadczenia usługi zgodnie z Umową do końca
miesiąca kalendarzowego, w którym nastąpiło przekroczenie limitu odpadów. W takim
przypadku wykonawcy
przysługiwać będzie za ten miesiąc wynagrodzenie w wysokości
określonej w § 4 ust. 2«.
Zamawiający dokonując zmian w SIWZ nie określił sposobu obliczenia ceny oferty.
W
Załączniku A do SIWZ Oferta – Formularz ofertowy zamawiający wymaga podania dwóch
wartości tj. proponowanej przez wykonawcę kwoty za realizacje całego zamówienia oraz
wartości miesięcznej. W dokumentacji zamówienia nie ma informacji, w jaki sposób wyliczyć
wartość miesięczną. W ocenie odwołującego zasadne jest zatem ustalenie całkowitej ceny
brutto za usługi objęte przedmiotem zamówienia odnosząc się do maksymalnej ilości
odpadów, a następnie podzielenie tej wartości przez okres realizacji zamówienia tj. 24
miesiące (przewidywany termin, zakładając, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi od
1.04.2019 r.
). Sposób obliczenia ceny oferty powinien wynikać wprost z formularza
ofertowego
tak, aby każdy z wykonawców w ten sam sposób dokonał wyceny przedmiotu
zamówienia (tj. w sposób, aby złożone oferty były porównywalne).
Zamawiający dokonując zmian w SIWZ nie określił sposobu rozliczenia wynagrodzenia
wykonawcy, które to zostało obliczone przez wykonawcę jako iloczyn maksymalnej ilości
odpadów wskazanej przez zamawiającego oraz stawki za 1 Mg odebranych odpadów –
w przypadku wcześniejszego rozwiązania umowy. Przypomnieć należy, że umowa
rozwiązuje się w przypadku przekroczenia limitu wielkości odpadów, natomiast nie idzie to
w parze z wynagrodzeniem, które w założeniu ma być wypłacane miesięcznie w formie
ryczałtu tj. równych „ratach” – niezależne od ilości odebranych odpadów.
Postanowienie wprowadzone przez
zamawiającego: § 4 ust. 17 wzoru umowy skutkuje
tym, że umowa zostaje rozwiązana nie z uwagi na wyczerpanie środków finansowych,
a z uwagi na wyczerpanie przewidywanej, maksymalnej ilości odebranych odpadów, przy
czym w takiej sytuacji
zamawiający nie przewiduje wypłacenia wykonawcy pozostałego
wynagrodzenia, które jest należne i zostało podzielone na 24 raty.
Dla przykładu:
Gdyby wykonawca
w ofercie podał cenę za realizację zamówienia dla danego sektora –
w kwocie: 2 400 000 PLN (dla odebrania 20 478,35 Mg
odpadów), to wówczas przy realizacji
zamówienia w okresie 24 miesięcy ryczałt miesięczny wyniesie:
400 000 PLN/24 miesiące = 100 000 PLN/miesiąc.
W sytuacji, gdy maksymalna ilość odebranych odpadów zostanie zrealizowana w ciągu
20 miesięcy (wykonawca zrealizował przedmiot zamówienia zgodnie z postanowieniami
umowy
), to wypłacone mu przez zamawiającego wynagrodzenie wyniesie:
20 miesięcy x 100 000 PLN = 2 000 000 PLN.
Wprowadzone przez
zamawiającego postanowienie § 4 ust. 17 wzoru umowy skutkuje
tym, że wynagrodzenie wykonawcy za zrealizowanie całego, maksymalnego zakresu
przedmiotu zamówienia będzie mniejsze od zadeklarowanego w ofercie o 400 000 PLN tj.
o 20%. Tym samym wykonawca
wg ww. postanowień ma narazić się na poniesienie straty.
Odwołujący wskazywał w odwołaniu z 5.10.2018 r., że koszt zagospodarowania
o
dpadów jest głównym kosztem związanym z realizacją przedmiotowego zamówienia i wy-
nosi około 70% całości ponoszonych kosztów. Mając na uwadze postanowienie § 4 ust. 17
wzoru umowy
– koszt ten wykonawca zrealizuje w zakładanej w ofercie w maksymalnej ilości
odpadów choć w krótszym czasie – zamiast 24 miesięcznego okresu realizacji zamówienia,
koszt ten poniesie w
20 miesięcznym okresie realizacji. Odwołujący wskazuje ponownie, że
około 30% całkowitej ceny za realizację zamówienia to koszty logistyki i pozostałe koszty.
Przy zwiększonej ilości odpadów w danym okresie koszty logistyki i koszty pozostałe również
wzrastają. Dla odebrania większej ilości odpadów trzeba wykonać więcej opróżnień
pojemników, odebrać więcej worków, przejechać więcej kilometrów (dojazdy do instalacji).
Przekłada się to na dłuższy czas pracy (zwiększone koszty wynagrodzenia i zwiększone
koszty paliwa).
W konsekwencji braku postanowień we wzorze umowy co do sposobu
wyliczenia wartości miesięcznej usługi w przypadku wcześniejszego rozwiązania umowy –
wykonawca poniesie stratę, choć zakładał zysk.
Zamawiający zdaje się nie rozumieć idei „ryczałtu”. Wykonanie przez danego
wykonawcę całego przedmiotu zamówienia, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, skutkuje
zapłatą całego wynagrodzenia, a nie jego części – co chce uzyskać zamawiający.
Zgodnie z postanowieniem
§ 4 ust. 17 wzoru umowy: »W przypadku gdy umowa ulegnie
wcześniejszemu rozwiązaniu z przyczyn określonych w § 2 ust. 2 wykonawca zobowiązany
jest do świadczenia usługi zgodnie z Umową do końca miesiąca kalendarzowego«.
Odnosząc się do przykładu – nie dość, że wykonawca poniesie stratę z tytułu odbioru
i zagospodarowania odpadów w maksymalnej przewidzianej przez zamawiającego ilości, ale
w krótszym okresie czasu, to jeszcze po odbiorze maksymalnej ilości, będzie dla
zamawiającego świadczyć całkowicie bezpłatnie usługi odbioru i zagospodarowania
odpadów ponad maksymalnie przewidzianą ilość, bo wykonawca związany będzie
postanowieniami umow
y do końca miesiąca kalendarzowego, w którym nastąpiło
przekroczenie limitu odpadów.
Zamawiający zdaje się nie rozumieć pojęcia „maksymalna” ilość odpadów czy też „limit”
odpadów.
Zgodnie ze słownikiem języka polskiego (www.sjp.pwn.pl): maksymalny oznacza:
1)
»możliwie najwyższy lub największy«;
2) limit oznacza:
»nieprzekraczalna granica czegoś, najwyższa dopuszczalna ilość
czegoś«.
Uwzględniając zasady logicznego rozumowania, po przekroczeniu maksymalnej
przewidzianej przez
zamawiającego ilości odebranych odpadów (limitu odpadów) umowa
powinna ulec rozwiązaniu w dniu tego przekroczenia, a wykonawcy powinno być wypłacone
pozostałe w umowie wynagrodzenie, które wyliczył w ofercie w oparciu o te ilości.
Postanowienie
§ 4 ust. 17 wzoru umowy powinno mieć zatem następującą treść:
»W przypadku, gdy umowa ulegnie wcześniejszemu rozwiązaniu z przyczyn określonych
w
§ 2 ust. 2 wykonawca zaprzestaje świadczenia usług w dniu, w którym nastąpiło
przekroczenie limitu odpad
ów. W takim przypadku wykonawcy przysługiwać będzie
wynagrodzenie w wysokości określonej jako różnica pomiędzy wynagrodzeniem określonym
w
§ 4 ust. 3 a wynagrodzeniem dotychczas wypłaconym przez zamawiającego.«.
Analogicznie, należałby ukształtować postanowienie § 2 ust. 2, które powinno otrzymać
następującą treść: »Umowa ulegnie wcześniejszemu rozwiązaniu w przypadku
przekroczenia limitu odebranych ogółem odpadów z terenu danego sektora tj. Sektor I* –
20 478,35 Mg, Sektor II*
– 10 752,62Mg, Sektor III* – 26 982,31 Mg. *(niepotrzebne skreślić)
ze skutkiem na dzień, w którym nastąpiło przekroczenie tej ilości.«.
W uzasadnieniu wyroku z
22 października 2018 r. KIO zaproponowała zamawiającemu
rozważenie innej możliwości rozliczenia za wykonaną usługę przez przyjęcie rozliczenia od 1
Mg
odebranych odpadów albo przyjęcie, że miesięczny ryczał będzie ustalony dla ściśle
ustalonych parametrów tj. wagi przywiezionych odpadów w danym miesiącu i ustaleniu
sposobu wynagrodzenia za realizacje usługi ponad ten ustalony tonaż lub przyjęcie
zakończenie umowy: zamawiający powinien uzupełnić treść SIWZ o postanowienia
określające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów, do których odbioru i za-
gospodarowania wykonawca
będzie zobowiązany w ramach zawartej umowy –
konsekwencj
e mogą szczególności podlegać na przyznaniu wykonawcy dodatkowego
wynagrodzenia (w takim przypadku powinny zostać określone zasady ustalania wysokości
dodatkowego wynagrodzenia) lub uznaniu umowy za wykonaną.
Zamawiający zdecydował się wybrać ostatnią propozycję Izby, wprowadzając zmianę
w dokumentacji postępowania, jednak tylko co do momentu zakończenia umowy – tj. w sy-
tuacji, gdy maksymalny tonaż zostanie zrealizowany. Izba nie wskazała, jak ma wówczas
wyglądać ostateczne rozliczenie wynagrodzenia – to i zamawiający również uznał, że
rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy jest zbędne. Zamawiający tym samym nie
zmodyfikował żadnych postanowień w tym zakresie, zwłaszcza w zał. A do SIWZ –
Formularzu oferty
, w którym to załączniku zamawiający, przy wyborze takie sposobu
wynagrodzenia, obowiązany był wprowadzić zmiany, które umożliwiałyby prawidłowe
wypełnienie formularza oferty i proponowały sposób rozliczenia się z wykonawcą, gdy
zaistnieje sytuacja wcześniejszego przekroczenia limitu odebranych odpadów.
Odwo
łujący pragnie zwrócić Izbie uwagę, że to już trzecie odwołanie w sprawie tego
samego zamówienia tj. odbioru odpadów komunalnych z Gminy Piaseczno. Pierwsze
postępowanie po wniesieniu odwołania zarzucające zamawiającemu:
1)
brak informacji, które powinny być zawarte w OPZ i pozwalające skalkulować cenę
oferty,
2)
nieprawidłowości w systemie punktowania oferty wykonawcy,
3)
błąd w dokumentacji przetargowej,
– Zamawiający unieważnił, a postępowanie odwoławcze przed KIO zostało umorzone.
W dokumentacji drug
iego postępowania zamawiający uwzględnił znaczącą liczbę
zarzutów zawartych w odwołaniu do pierwszego postępowania, zwłaszcza w OPZ i sposobie
oceny oferty i wymogach, jednakże nie uwzględnił zarzutów dotyczących sposobu
wynagrodzenia.
Zarzuty dotyczące sposobu wynagrodzenia zostały podniesione w odwołaniu
z 05.10.2018 r.
Zamawiający 21.11.2018 r. zmodyfikował częściowo postanowienia SIWZ,
lecz nie uwzględniając skutków wprowadzonych zmian, doprowadził do sytuacji, że nie
można prawidłowo wypełnić formularza ofertowego (wycenić przedmiotu zamówienia) w sy-
tuacji, gdy ilość odpadów przekroczy zakładany tonaż.
Bez dokonania zmian wzoru
formularza oferty (zał. A do SIWZ) wykonawca będzie
ponosi
ć stratę jako karę za zrealizowanie w całości przedmiotu zamówienia (do jego
maksymalnej przewidzianej przez
zamawiającego ilości odpadów), zaś zamawiający uzyska
nienależną korzyść (bezpodstawne wzbogacenie przez świadczenie usług na rzecz
zamawiającego po przekroczeniu maksymalnych ilości odebranych odpadów).
Odwołujący podkreślił, że zamawiający jedynie częściowo wykonał wyrok KIO 2030/18
z 22 października 2018 r.
Zgodnie z postanowieniem KIO z 4 lutego 2011 r., KIO 160/11:
Wykonawca może
wnieść odwołanie na czynność zamawiającego, która została dokonana niezgodnie z wy-
rokiem Izby lub wobec zaniechania wykonania czynności zgodnie z wyrokiem Izby.
Niedopuszczalna jest zatem sytuacja częściowego wykonania wyroku KIO albo
wykonania wyroku sprzecznie z sentencją. W uzasadnieniu wyroku KIO z 22 października
2018 r. nie
ma przyzwolenia aby w sytuacji wcześniejszego wykonania przedmiotu
zamówienia zamawiający mógł obniżyć wynagrodzenie wykonawcy; w uzasadnieniu KIO
wskazała wprost: zamawiający powinien uzupełnić treść SIWZ o postanowienia określające
konsekwencje przekroc
zenia ilości odpadów, do których odbioru i zagospodarowania
wykonawca
będzie zobowiązany w ramach zawartej umowy – konsekwencje mogą
szczególności podlegać na przyznaniu wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia (w takim
przypadku powinny zostać określone zasady ustalania wysokości dodatkowego
wynagrodzenia) lub uznaniu umowy za wykonaną. Uwzględniając powyższe w sytuacji
wcześniejszego odbioru maksymalnej ilości odpadów przez wykonawcę, należne jest całe
wynagrodzenie, a jedynie okres realizacji zamówienia ulega skróceniu do momentu
przekroczenia ilości maksymalnej odpadów.
Sytuacja, w której wykonawca ma bez należnego wynagrodzenia będzie świadczyć
usługi w krótszym okresie czasu zrealizowane do maksymalnej ilości odpadów, jak i ponad
tę ilość wobec przymusu świadczenia usług do końca miesiąca kalendarzowego, w którym
osiągnięta została maksymalną ilość odpadów, jest niespotykana wręcz w skali całej Polski
w podobnych zamówieniach.
Ewidentnie
zamawiający nie ma chęci do przygotowania dokumentacji postępowania
zgo
dnie z obowiązującymi przepisami i przy poszanowaniu zasad współżycia społecznego
oraz z uwzględnieniem racjonalnych propozycji wskazywanych przez potencjalnych
wykonawców. Zamawiający wręcz podejmuje działania w celu uzyskania nienależnych
korzyści (bezpodstawne wzbogacenie), co świadczy o niezachowaniu należytej staranności
w przygotowaniu dokumentacji postępowania – zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp – co świadczy
o świadomym naruszeniu tych przepisów.
Ustawa Pzp nie przewiduje terminu, w jakim zamawiający zobowiązany jest wykonać
wyrok KIO. Można jednak sformułować tezę (zasadę), że wyroki KIO są wykonalne z dniem
ich ogłoszenia. Zaniechania zamawiającego w tym zakresie należy zatem ocenić jako
naruszające nie tylko dobre obyczaje, ale także podstawowe zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Z tych wszystkich względów biorąc pod uwagę przedstawione zarzuty powyżej należy
wskazać, że odwołanie jest zasadne, bo ochrona praw odwołującego w postępowaniu
realizowana za pomocą środków ochrony prawnej powinna zapewnić udział w postępowaniu
w warunkach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Argumenty
przedstawione na uzasadnienie zarzutów wskazują, że zamawiający dopuścił się naruszenia
powyższej zasady.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 30.11.2018 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
30.11.2018 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie informację o wniesieniu
odwołania (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
03.12.2018
r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o.
z sie
dzibą w Piasecznie, ul. Techniczna 6, 05-500 Piaseczno złożył (1) Prezesowi KIO, z ko-
piami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 11.12.2018
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania zgodnie z art. 198 ust. 2
pkt 5 Pzp. Zamawiający także wniósł o oddalenie odwołania w przypadku nieodrzucenia
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W
pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu.
W
kwestii zastrzeżeń zamawiającego do terminu wniesienia odwołania Izba stwierdza,
że – zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp – bieg terminu na wniesienie odwołania rozpoczyna
się od momentu, w którym zainteresowany uzyskał lub przy zachowaniu należytej
staranności zainteresowany mógł uzyskać wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę do wniesienia odwołania. Art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp brzmi »Odwołanie wobec
czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się […] w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
– w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia
«.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający zmienił SIWZ na skutek wykonania wyroku Izby
z 22 października 2018 r., sygn. akt KIO 2340/18. Dlatego bieg terminu nie odnosi się do
daty pierwotnego ustanowienia SIWZ, ale do daty zmiany SIWZ. Jednak zdaniem Izby
odwołanie, mimo że dotyczy zmiany SIWZ, nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 5 Pzp, który to przepis brzmi »Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że […]
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub
sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żą-
daniem zawartym w odwołaniu«.
Zdaniem Izby odwołanie dotyczy nie samej treści zmian SIWZ wynikających z wy-
konania wyroku Izby, ale kw
estii pominiętych przez zamawiającego w zmianach SIWZ, a któ-
re to zagadnienia były poruszane w przytaczanym wyroku, cyt. »Zamawiający powinien
uzupełnić treść SIWZ o postanowienia określające konsekwencje przekroczenia ilości
odpadów, do których odbioru i zagospodarowania wykonawca będzie zobowiązany w ra-
mach zawartej umowy. Konsekwencje, o których mowa powyżej, mogą w szczególności
polegać na przyznaniu wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia (w takim przypadku
powinny zostać określone zasady ustalania wysokości dodatkowego wynagrodzenia) lub
uznaniu umowy za wykonaną. Podjęcie decyzji w powyższym zakresie Izba pozostawia
Zamawiającemu«.
W rozpoznawanej zmianie SIWZ zamawiający nie wykonał więc wszystkich ciążących
na zamawiającym obowiązków, które wynikały z cytowanego wyroku. Jednak nawet gdyby
Izba nie zawarła w wyroku wszystkich wskazanych zaleceń, to i tak zamawiający byłby
obowiązany do doprowadzenia treści SIWZ do wewnętrznej zgodności, a także do zgodności
SIWZ z przepisami prawa, gdyż to na zamawiającym ciąży obowiązek sporządzenia
właściwej SIWZ, na której podstawie może zostać przeprowadzone postępowanie
zamówieniowe.
Dlatego Izba nie mogła odrzucić odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia SIWZ
oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp
– przez brak określenia
w SIWZ sposobu obliczenia ceny oferty
– zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zamawiający ustanowił w SIWZ ryczałtowy sposób rozliczania za
wykonanie zamówienia, co nie jest sporne w postępowaniu. Dlatego zamawiający powinien
zastosować się w szczególności do art. 632 § 1 Kc, który brzmi »Jeżeli strony umówiły się
o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia, choc
iażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac«. Przepis ten stosuje się zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp, który to przepis
brzmi »Do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej«. W związku z tym należy pojęcie »wynagrodzenie ryczałtowe« odczytywać
tak jak jest ono rozumiane w przepisach Kodeksu cywilnego. Pojęcie to zostało odpowiednie
nakr
eślone w wyroku KIO 2030/18, a szczególnie w cytacie z K. Pietrzykowski (red.), Kodeks
cywilny T. II. Komentarz. Art. 450-
1088. Przepisy wprowadzające, Wyd. 9, Warszawa 2018
r.
), cyt. »Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie
pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę stanowi określenie tego wynagrodzenia z góry
[…]. […]. W zasadzie ryzyko straty ponosi tu przyjmujący zamówienie [wykonawca – przyp.
Izby]. Zamawiający nie może nigdy żądać obniżenia umówionego ryczałtu«. Dlatego tak
wykonawca
nie może żądać zmiany [podwyższenia] umówionej ceny ryczałtowej ani
wykonawca
nie może żądać zmniejszenia umówionego świadczenia, jak i z drugiej strony
zamawiający nie może żądać zmniejszenia świadczenia pieniężnego ani zmiany zakresu
[podwyższenia] świadczenia niepieniężnego. W związku z tym – zdaniem Izby – nie jest do
zaakceptowania nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, tak że może ono zostać
spełnione kilka miesięcy wcześniej przy jednoczesnym zmniejszeniu ceny o kilka
miesięcznych rat.
Obecnie Izba
musi podkreślić, że w wyroku KIO 2030/18 Izba nakazała przewidzieć
w SIWZ konsekwencje
przekroczenia ilości odpadów w postaci przyznania wykonawcy
dodatkowego wynagrodzenia lub uznania umowy za wykonaną, ale w żadnym przypadku
Izba
nie dała zamawiającemu uprawnienia do zmniejszenia wynagrodzenia. Jednak w razie
przekroczenia
ilości odpadów zamawiający bezpodstawnie wybrał opcję rozwiązania umowy
i jednoczesnego
zaniechania wypłacenia części należnego wynagrodzenia.
Ze wz
ględu na dosyć dokładne monitorowanie ilości odpadów w określonym czasie
przez obie strony umowy (
zamawiającego i przyszłego wykonawcę), co nie jest sporne,
strony powinny przewidzieć wcześniej dosyć dokładny termin ilościowego spełnienia
świadczenia niepieniężnego. Dlatego nie ma uzasadnienia stanowisko zamawiającego, aby
mimo spełnienia świadczenia niepieniężnego jeszcze wymagać kontynuowania świadczenia
do końca miesiąca, w którym nastąpiło spełnienie ilościowego świadczenia.
Z kolei nie ma też uzasadnienia żądanie jednorazowego wypłacenia reszty należności
pieniężnych w momencie przekroczenia ilości odpadów. Izba stoi na stanowisku, że w takiej
sytuacji nic nie stoi na przeszkodzie, aby
– mimo spełnienia ilościowego świadczenia –
zamawiający w umówionym tempie spełniał swoje świadczenie pieniężne w umówionych,
miesięcznych kwotach ratalnych aż do całkowitego wypłacenia pełnego wynagrodzenia
ryczałtowego.
Jednocześnie Izba musi stwierdzić, że w rozpoznawanym przypadku nie można nakazać
zamawiającemu dokonania – żądanego przez odwołującego – wprowadzenia konkretnych
postanowień do SIWZ, gdyż zamawiający może doprowadzić swoją SIWZ do zgodności
z przepisami ustawy różnymi środkami, których wybór leży w wyłącznej gestii
zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdza, że zarzut drugi naruszenia art. 36 ust. 1 pkt
12 Pzp
– przez brak określenia w SIWZ sposobu obliczenia ceny oferty – zasługuje na
uwzględnienie i Izba nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści SIWZ w zakresie
takim, aby zamawiający miał obowiązek dokonania zapłaty za rzeczywiście wykonane
świadczenie w razie rozwiązania umowy ze względu na ilościowe wykonanie umowy, co było
przedmiotem rozpoznania Izby.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
–
przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niedokładny, niewyczerpujący, bez
uwzględnienia wszystkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty,
a tym samym uniemożliwiający dokonanie wyceny oferty – nie został w żaden sposób
uzasadniony w odwołaniu, czyli nie został dowiedziony przez odwołującego i dlatego nie
może zasługiwać na uwzględnienie.
Zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. Nr 972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2436/18, KIO 2442/18 z dnia 2018-12-21
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2451/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2423/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2460/18 z dnia 2018-12-14
