rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-07
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-07
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2396/18
KIO 2396/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2018 r. przez wykonawcę:
ASPEN-Res Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-
222 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie,
ul. Kopernika 36, 31-
501 Kraków
przy udziale w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
1. VENDI SERVIS Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-
204 Łódź
2. Izan+ Sp. z o.o.,
ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków
3. JOLMARK Sp. z o.o., ul. Portowa 16G, 44-100 Gliwice
-
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2018 r. przez wykonawcę:
ASPEN-Res Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-
222 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie,
ul. Kopernika 36, 31-
501 Kraków
przy udziale w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
1. VENDI SERVIS Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-
204 Łódź
2. Izan+ Sp. z o.o.,
ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków
3. JOLMARK Sp. z o.o., ul. Portowa 16G, 44-100 Gliwice
-
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala o
dwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża: wykonawcę: ASPEN-Res Sp. z o.o., ul. Bularnia 5,
31-222
Kraków, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ASPEN-
Res Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-
222 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy: ASPEN-Res Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków na
rzecz zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36, 31-501
Kraków kwotę 1268 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście sześćdziesiąt osiem złotych
zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony związane z dojazdem na wyznaczone
posiedzenie
i rozprawę oraz opłatą skarbową z tytułu pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 2396/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Uniwersytecki w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest
„Świadczenie kompleksowej usługi żywienia pacjentów Szpitala Uniwersyteckiego
w Krakowie” (DFP.271.156.2018.LS), na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 30 sierpnia 2018 r., nr 2018/S 166-378849.
Odwołujący – ASPEN-Res Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – wniósł na podstawie
art. 180 ust. 1 i następnych ustawy Pzp odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego,
o treści jak niżej.
I. W
noszę odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań
Z
amawiającego podjętych w postępowaniu, w części 1, 2 i 3, tj.:
a) czynności wyboru w części 1, 2 i 3, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: VENDI SERVIS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,
Izan+ Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie oraz JOLMARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach,
dalej łącznie zwanych „Konsorcjum VENDI”;
b)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej w częściach 1, 2 i 3 przez Konsorcjum VENDI, jako
oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
jako
„SIWZ”);
c) z
aniechania wezwania Konsorcjum VENDI do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny,
zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo
że Zamawiający powinien był powziąć
wątpliwości, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska;
d) zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez Konsorcjum VENDI jako oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
e) zaniechania wykluczenia Konsorcjum VENDI z p
ostępowania z uwagi na przedstawienie
przez W
ykonawcę informacji, które wprowadziły zamawiającego w błąd, a które miały wpływ
na decyzje podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu.
II. W
związku z powyższym, zarzucam Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum VENDI, pomimo
że
sposób realizacji zamówienia wynikający z treści oferty nie pozwala na spełnienie
następujących wymagań Zamawiającego:
i.
zapewnienia temperatur posiłków przewidzianych w § 9 ust. 2 oraz § 10 wzoru umowy
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ (dalej „wzór umowy”),
ii.
terminów dostaw posiłków przewidzianych w załącznikach 3a, 3b i 3c do wzoru umowy,
w szcze
gólności w przypadku dokonania korekt, o których mowa w § 12 ust. 3 wzoru umowy;
b) art. 24 ust. 1 pkt 17 poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum VENDI, podczas gdy
wykonawca ten przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd i mogące
mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, polegające na zapewnieniu, że zamówienie
realizowane będzie z kuchni zlokalizowanej w Oświęcimiu, podczas gdy spełnienie wymagań
SIWZ,
w szczególności dotyczących terminów dostawy i temperatur posiłków nie jest
możliwe przy założeniu przygotowania posiłków w kuchni położonej w tak odległej lokalizacji;
c) art. 24 ust. 1 pkt 17 poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum VENDI, podczas gdy
wykonawca ten przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd i mogące
mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, polegające na zapewnieniu, że zamówienie
realizowane będzie przy zachowaniu jakości potwierdzonej certyfikatem ISO 22000, co
stanowiło element kryterium oceny ofert „jakość usługi”;
d) art. 90 ust. 1 poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum VENDI do wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny, pomimo
że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość, czy
zaoferowania przez Konsorcjum VENDI nie jest rażąco niska i czy umożliwia zrealizowanie
przedmiotowe
go zamówienia;
e) art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419,
z późn. zm.) (dalej:
„uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum VENDI w sytuacji, gdy wyżej
wska
zane okoliczności stanowią czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk.
III. W
konsekwencji, wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1, 2 i 3;
b)
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1, 2
i 3;
c)
dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie części 1, 2 i 3;
d) odrzucenia oferty Konsorcjum VENDI i/lub wykluczenia Konsorcjum VENDI z
postępowania
w
zakresie części 1, 2 i 3.
IV. W
noszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Interes we wniesieniu odwołania
Od
wołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, jako że złożył w postępowaniu ofertę,
która w częściach 1, 2 i 3 postępowania, została zakwalifikowana przez Zamawiającego na
drugim miejscu w rankingu ofert. Oferty, które zostały przez Zamawiającego ocenione jako
najkorzystniejsze w częściach 1, 2 i 3 powinny zostać odrzucone, a wykonawca, który je
złożył, powinien zostać wykluczony z postępowania.
Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego znajdzie się na pierwszym
miejscu w rankingu ofert,
co powinno skutkować wyborem oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Oddalenie odwołania uniemożliwi Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia,
a zatem doprowadzi do utraty przez Odwołującego korzyści, jakie ten osiągnąłby, uzyskując
zamówienie.
Powyższe okoliczności wyczerpują przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, warunkujące
wniesieni
e odwołania.
Uzasadnienie
odwołania
1. I
nformacje wstępne
1.1.
Przedmiotem p
ostępowania jest świadczenie kompleksowej usługi żywienia
pacjentów Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie. Usługa ta ma być świadczona codziennie,
całodobowo i obejmować ma w szczególności dostarczenie posiłków spełniających
określone warunki, w określonych terminach, a także obsługę związaną z zapewnieniem
i odbiorem naczyń i niezbędnego wyposażenia.
1.2.
Jest oczywiste, że przedmiot zamówienia stanowi usługa o znaczeniu krytycznym
z punktu widzenia zdrowia i życia pacjentów szpitala. Zapewnienie prawidłowego żywienia
jest bowiem elementem procesu
leczenia i rehabilitacji pacjentów.
1.3.
Realizacja
zamówienia
jest
procesem
skomplikowanym,
wymagającym
zaawansowanej obsługi logistycznej i bardzo sprawnie działających procesów wytwórczych
oraz dostawczych. W ramach przedmiotu zamówienia konieczne jest dostarczenie około 900
całodniowych posiłków dziennie, do łącznie 44 jednostek Szpitala (31 punktów dostaw),
zlokalizowanych pod różnymi adresami. Zamawiający przewiduje równocześnie zapewnienie
5 rodzajów diet podstawowych oraz 8 rodzajów diet indywidualnych, przygotowywanych
według indywidualnych zaleceń lekarskich dla danego pacjenta. Dodatkowo, stosownie do
postanowień SIWZ (np. zał. Nr 2 do wzoru umowy, sekcja „Diety, posiłki produkty”, pkt 6),
diety mogą być dowolnie modyfikowane przez Zamawiającego. W chwili obecnej liczba diet
indywidualnych wynosi około 55 dziennie (informacja ta jest Odwołującemu znana, gdyż
w chwili obecnej realizuje on zamówienie na analogiczny zakres usługi). Zgodnie
z wy
maganiami Zamawiającego, posiłki powinny być dostarczane o określonych godzinach
do poszczególnych lokalizacji, a dopuszczalne odchylenie (zarówno w zakresie dostawy
wcześniejszej, ja i późniejszej), wynosi 10 minut. Posiłki powinny spełniać określone,
res
trykcyjne wymagania jakościowe, w tym w szczególności wymagania co do ich
temperatur, o czym szerzej w dalszej części odwołania.
1.4.
Jak wynika z powyższego, niezwykle ważną okolicznością z punktu widzenia
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia, jest lokalizacja zaplecza kuchennego,
czyli miejsca, w którym przygotowywane będą posiłki. Wskazanie tego miejsca nie było
wprost wymagane w SIWZ, jednakże Wykonawcy mieli możliwość uzyskania w kryterium
„jakość usługi” dodatkowych punktów w wypadku przedstawienia certyfikatu systemu
bezpieczeństwa żywności wg normy ISO 22000 lub certyfikatu FSSC, wystawionych dla
lokalizacji kuchni wraz z zapleczem, w której wykonywana będzie usługa (sekcja 13 pkt 13.1.
I. SIWZ). Przedstawienie certyfikatu dla określonych lokalizacji kuchni, stanowi więc
jednoz
naczne oświadczenie Wykonawcy, że usługa będzie realizowana w lokalizacji
wskazanej
w certyfikacie. Oświadczenie to traktowane jest zresztą przez Zamawiającego -
zgodnie ze wskazanym powyżej postanowieniem SIWZ - jako element treści oferty.
1.5.
W postępowaniu przewidziano możliwość składania ofert częściowych, na 4 części
przedmiotu zamówienia. W częściach 1, 2 i 3 ofertę złożyło Konsorcjum VENDI. Wykonawca
ten złożył wraz z ofertą certyfikat ISO 22000, wystawiony dla łącznie 9 lokalizacji kuchni.
Lokalizacją położoną najbliżej Krakowa, w którym mieszczą się wszystkie jednostki
Zamawiającego, jest lokalizacja w Oświęcimiu przy ul. Dąbrowskiego 135, a więc w miejscu
oddalonym o 66 kilometrów od siedziby Zamawiającego.
1.6.
W ocenie Odwołującego, zaoferowanie realizacji zamówienia przy wykorzystaniu
kuchni położonej w tak znacznym oddaleniu od miejsc dostawy posiłków, jest sprzeczne
z konkretnymi wymaganiami Zamawiającego w zakresie terminów dostaw oraz temperatur
posiłków, a także stanowi działanie wprowadzające Zamawiającego w błąd, mające na celu
wyłącznie uzyskanie dodatkowej punktacji. Istnieją tylko dwie, wzajemnie wykluczające się
możliwości: albo Konsorcjum VENDI w istocie zamierza świadczyć usługę przy
wykorzystaniu jednej z kuchni wskazanych w certyfikacie ISO 22000 -
ale wówczas nie jest
możliwe świadczenie usług o wymaganych parametrach, albo też Konsorcjum VENDI
w istocie nie zamierza świadczyć usług przy wykorzystaniu kuchni wskazanych w tym
certyfikacie -
ale wówczas oznacza to, że oświadczenie o zamiarze wykorzystania kuchni
objętych certyfikatem jest nieprawdziwe i służy wprowadzeniu zamawiającego w błąd, w celu
uzyskania dodatkowej punktacji. Ponadto, zaoferowanie real
izacji zamówienia z tak odległej
lokalizacji, wymaga uwzględnienia w cenie oferty kosztów znacząco wyższych niż
zaoferowana przez Konsorcjum VENDI cena. Okoliczno
ści te zostaną szerzej omówione
w dalszej części odwołania.
2. Temperatur
a posiłków
2.1.
Jak wynika z postanowień SIWZ, w szczególności z § 9 ust. 2, § 10 oraz załącznika
nr 2 do wzoru umowy, posiłki muszą być dostarczane w ściśle określonych temperaturach, to
jest:
2.1.1. Dla zup -
minimum 75 °C,
2.1.2.
Dla drugich dań - minimum 63 °C,
2.1.3.
Dla gorących napojów - minimum 80 °C,
2.1.4.
Dla sałatek, surówek, wędlin i innych potraw serwowanych na zimno - nie więcej, niż
4
°C.
2.2.
Równocześnie, wykonawcy muszą założyć, że na terenie jednostek Szpitala, do
których realizowane są dostawy, nie będzie możliwe podgrzanie posiłków. Zgodnie
z załącznikiem nr 2 do wzoru umowy (sekcja „transport i dostawa”, pkt 13 na str. 14
załącznika), „Zamawiający ogranicza możliwość podgrzewania bemarów w obrębie
budynków Zamawiającego, podgrzewanie jest możliwe za zgodą Specjalisty ds. żywienia.”
Oznacza to, że co do zasady, podgrzewanie posiłków w miejscu dostawy nie jest możliwe,
chyba, że zostanie na to wyrażona indywidualna zgoda w danym przypadku.
2.3.
Jak już wskazano, spośród kuchni wskazanych w certyfikacie ISO 22000 złożonym
przez Konsorcjum VENDI, najbliżej zlokalizowana jest kuchnia w Oświęcimiu, przy ul.
Dąbrowskiego 135, czyli w odległości około 66 kilometrów od lokalizacji, do których mają
zostać dostarczone posiłki. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na fakt, iż wszystkie
lokalizacje Zamawiającego znajdują się w ścisłym centrum miasta, w zabudowie z połowy
XIX w. (
http://www.su.krakow.pl/historia-szpitala-uniwersyteckiego-w-krakowie
). Oznacza to,
że średni czas samego dojazdu (bez rozładunku i dostarczenia posiłku do pacjenta), który
powinien być uwzględniony przez Konsorcjum VENDI, wynosi około 1,5 godziny.
Uwzględniając załadunek posiłków oraz ich rozładunek i dostarczenie do pacjenta, czas ten
powinien wynieść nie mniej, niż 2 godziny.
2.4.
Biorąc powyższe pod uwagę, ze względów czysto fizycznych, przy założeniu upływu
co najmniej 2 godzin od momentu przygotowania posiłku do momentu jego wydania
pacjentowi, nie jest m
ożliwe jego dostarczenie w temperaturze wymaganej przez
Zamawiającego. Należy przy tym podkreślić, że powyższe nie stanowi jedynie prognoz czy
przypuszczeń Odwołującego co do możliwości należytej realizacji umowy przez Konsorcjum
VENDI. Niemożność spełnienia wymagań Zamawiającego wynika z prostego zestawienia
treści SIWZ z treścią oferty Konsorcjum VENDI oraz z właściwości fizycznych przedmiotu
zamówienia.
3. Termin dostawy
3.1.
Jak wskazano na wstępie, terminy dostaw posiłków zostały szczegółowo wskazane
przez Zam
awiającego, a możliwość błędu (tzn. przedwczesnego lub spóźnionego
dostarczenia), wynosi 10 minut. Równocześnie, Zamawiający uprawniony jest do zgłaszania
tzw. korekt opisanych szerzej w § 11 ust. 6 i 7 wzoru umowy. Podkreślić należy, że choć
w postanowieniu § 11 ust. 6 wskazano, że prawo do złożenia korekty powstaje „w sytuacjach
awaryjnych”, to jednak zarówno z umowy, jak i z praktyki wynika, że jest to uprawnienie na
bieżąco wykorzystywane przez Zamawiającego. „Sytuacją awaryjną”, występującą często
w praktyce szpitala, może być np. przyjęcie nowych pacjentów, a więc zmiana czysto
ilościowa, jak i zmiana rodzaju posiłku wynikająca np. z nowego rozpoznania jednostki
chorobowej, a więc zmiana jakościowa. Wszelkie zmiany tego rodzaju muszą być na bieżąco
uwzględniane przez Wykonawcę (§ 11 ust. 6 lit. c wzoru umowy). Zgodnie z § 12 ust. 2
wzoru umowy, korekty składane są z wyprzedzeniem, tzn. do określonych godzin (korekty
dot. śniadania mogą być zgłoszone do godz. 5.30, dotyczące obiadu do godz. 10.30,
a dotyczące kolacji do godz. 16.00). Biorąc pod uwagę, że posiłki te dostarczane są dla
poszczególnych jednostek w godzinach: śniadania: 6.55 - 7.45, obiady: 11.05 - 13.20,
kolacje: 16.55 - 17.40,
korekta może zostać zgłoszona w terminie nawet poniżej 1 godziny
przed dostawą danego posiłku.
3.2.
Biorąc pod uwagę wskazane powyżej uwarunkowania wynikające z odległości kuchni
Konsorcjum VENDI od lokalizacji Zamawiającego, oznacza to praktyczną niemożliwość
wykonania świadczenia opisanego w SIWZ. Niemożliwość ta - podobnie, jak w wypadku
braku możliwości dostarczenia posiłków w wymaganych temperaturach, nie jest jedynie
przedmiotem spekulacji Odwołującego, lecz jest faktem wynikającym z zestawienia
wymaganego w SIWZ parametru (czas dostawy i terminy dokonywania korekt),
z zadeklarowaną w ofercie lokalizacją kuchni.
4. W
prowadzenie w błąd
4.1.
Jak wynika z powyższych zarzutów, prawidłowa realizacja zamówienia z lokalizacji
w Oświęcimiu (lub którejkolwiek innej wskazanej w certyfikacie ISO 22000), nie jest fizycznie
możliwa, z uwagi na odległość od jednostek Zamawiającego i czas niezbędny na
dostarczenie posiłków. Dodatkowo należy zauważyć, że zlokalizowanie kuchni w tak
znacznym oddaleniu od miejsc dostawy, powoduje także dalsze utrudnienia logistyczne,
związane np. z koniecznością zapewnienia personelu do obsługi posiłków praktycznie przez
cały dzień, z koniecznością odbioru brudnych naczyń, etc. Te ostatnie problemy teoretycznie
możliwe są do przezwyciężenia (w odróżnieniu od wskazanych w pkt 2 i 3 odwołania),
natomiast niewątpliwie znacząco utrudniają realizację zamówienia i podnoszą jej koszt.
W ocenie Odwołującego, świadczenie usług objętych zamówieniem przy wykorzystaniu
kuchni położonych w zadeklarowanych lokalizacjach, nie jest ani możliwe, ani racjonalne.
Jedynym racjonalnym wytłumaczeniem takiego sformułowania oferty Konsorcjum VENDI,
jest więc przyjęcie założenia, że konsorcjum dokona zmiany sposobu realizacji umowy
poprzez zmianę lokalizacji zaplecza gospodarczego niezbędnego do realizacji umowy.
Możliwość taka została przewidziana w § 2 ust. 8 wzoru umowy. Nie zmienia to jednak faktu,
że jeżeli wykonawca zamierzał uzyskać dodatkową punktację, to musiał w ofercie wykazać
posiadanie certyfikatu systemu bezpieczeństwa żywności wg normy ISO 22000 lub
certyfikatu FSSC, wystawionego dla lokalizacji kuchni wraz z zapleczem,
w której
wykonywana będzie usługa. Jeżeli więc Wykonawca przedstawił w ofercie certyfikat dla
lokalizacji kuchni,
w której w istocie nie zamierza wykonywać usługi, to oznacza to, że
wprowadził od Zamawiającego w błąd co do okoliczności mających wpływ na ocenę oferty.
4.2.
Sytuacja taka wypełnia znamiona przesłanki wykluczenia opisane w art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy
Pzp, ponieważ oznacza wprowadzenie w błąd - co najmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, a w ocenie Odwołującego wręcz celowo - w celu
polepszenia swojej pozycji w rankingu ofert. Działanie takie niewątpliwie może mieć wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Konsorcjum VENDI
powinno więc zostać wykluczone z postępowania na wskazanej wyżej podstawie.
5. R
ażąco niska cena
5.1. Jak wynika z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, Zamawiający powinien zwrócić się do
wykonawcy
o wyjaśnienie w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności wówczas, gdy
zaoferowana cena budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W przedmiotowym
postępowaniu nie występuje oczywiście sytuacja, która uzasadnia obligatoryjne badanie
ceny zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy
Pzp, ponieważ cena zaoferowana przez Konsorcjum
VENDI nie odbiega istotnie od ceny, którą Zamawiający przewidział na realizację
zamówienie i tym samym stwarza pozór prawdopodobieństwa.
5.2.
Jeżeli jednak Zamawiający wziąłby pod uwagę konsekwencje wynikające z faktu
lokalizacji zaplecza gospodarczego Konsorcjum VENDI, to musiałby uznać, że zaoferowana
przez tego wykonawcę cena nie jest realna. Niezależnie bowiem od faktu braku możliwości
dostarczenia posiłków o wymaganej temperaturze w wymaganych terminach, realizacja
umowy z lokalizacji tak istotnie oddalonej, pociąga za sobą konieczność uwzględnienia
następujących kosztów w dodatkowych, niewystępujących w wypadku realizacji zamówienia
z kuchni zlokalizowanej w bliskiej odległości od lokalizacji Zamawiającego.
5.2.1.
Specyfika usługi, rozmieszczenie budynków oraz lokalizacja w centrum Krakowa
wymusza zaangażowania do realizacji usługi około 12 środków transportu oraz zatrudnienie
co najmniej 24 kierowców, co średnio miesięcznie przy założeniu kosztów leasingu,
ubezpieczenia oraz kosztów paliwa wynosi około 170 tys. zł miesięcznie.
5.2.2.
Wykonawca w ramach kryterium oceny ofert złożył deklarację zakupu nowych
urządzeń w postaci: 30 wózków wyposażonych w komory chłodzenia i podgrzewania (...), 39
termosów na napoje oraz 30 termoportów.
5.3.
Konieczność uwzględnienia w ofercie kosztów wskazanych w pkt 5.2. powyżej,
prowadzi do wniosku, że suma kosztów niezbędnych do uwzględnienia w wypadku realizacji
zamówienia z kuchni położonej w oddaleniu około 70 km. od lokalizacji Zamawiającego,
przekracza kwotę zaoferowaną przez Konsorcjum VENDI, a powstałe wątpliwości
przekładają się także na pozostałe części zamówienia. Oznacza to, że Zamawiający
powinien był powziąć wątpliwość co do tego, czy cena zaoferowana przez tego wykonawcę
nie jest ceną rażąco niską, a następnie wszcząć opisaną w art. 90 ustawy Pzp procedurę
wyjaśnień i w razie jej negatywnego efektu, odrzucić ofertę Konsorcjum VENDI we
wszystkich częściach.
6. Czyn nieuczciwej konkurencji
6.1.
W ocenie Odwołującego, działanie polegające na celowym wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd co do sposobu realizacji zamówienia, dokonane wyłącznie w celu
zapewnienia lepszej pozycji konkurencyjnej w p
ostępowaniu, stanowi działanie sprzeczne
z prawem (tzn. niezgodne z przepisami ustawy Pzp) oraz z dobrymi obyczajami (tzn.
z zasadą uczciwości kupieckiej), podjęte w celu naruszenia interesów innych wykonawców,
a w szczególności Odwołującego. Oznacza to, że wypełnione zostały znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji zdefiniowane w art. 3 ust. 1 uznk.
6.2. Czynem nieuczciwej konkurencji, stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk
jest również
oferowanie przez Konsorcjum VENDI realizacji przedmiotowej usługi poniżej kosztów jej
świadczenia (co zostało wykazane w pkt 5 odwołania). Działanie takie, w ocenie
Odwołującego, ma na celu wyłącznie eliminację z postępowania Odwołującego, a tym
samym utrudnienie mu dostępu do rynku przedmiotowych usług.
W związku z powyższym, odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Załączniki: (…)
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której zamieścił wniosek o:
oddalenie odwołania w całości; obciążenie odwołującego kosztami odwołania; zasądzenie od
odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego, zgodnie z przedstawionymi na rozprawie dokumentami księgowymi.
W uzasadnieniu
pisma zamawiający przedstawił stanowisko odnosząc się do zarzutów
odwołania. Załączył poza dokumentami formalnymi, zrzuty ekranu z Google Maps oraz
dokumenty potwierdzające wysokość aktualnych cen usług żywieniowych.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: VENDI
SERVIS Sp. z o.
o. z siedzibą w Łodzi, Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, JOLMARK
Sp.
z o.o. z siedzibą w Gliwicach - zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, w wyniku skutecznego przystąpienia, stali się
uczes
tnikami postępowania odwoławczego, zwanymi też w skrócie „przystępującym”.
Wnieśli o oddalenie odwołania w zgłoszeniu przystąpienia i w dodatkowym piśmie złożonym
wraz
z załącznikami na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, w tym
przeprowadzeniu
postępowania dowodowego na podstawie akt sprawy i złożonych
dowodów oraz wyjaśnień stron i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła
i zważyła co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
uprawniające go do wniesienia odwołania.
Po rozpoznaniu o
dwołania w granicach zarzutów w nim zawartych (art. 192 ust. 7
ustawy Pzp), z uwzględnieniem obowiązku stron i uczestnika postępowania odwoławczego
do wskazywania
dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art.
190 ust. 1, ust. 1a pkt 1, ust. 3 ustawy Pzp)
, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia w częściach 1, 2, 3 oferty złożyli dwaj
wykonawcy:
odwołujący i przystępujący. Ceny oferty przystępującego są niższe od cen
oferty
odwołującego o 14,48% w części 1, o 11,48% w części 2, a w części 3 o 11,06%.
W częściach 1 i 3 zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, zwiększył kwotę
przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, gdyż ceny oferty przystępującego przekraczały
kwotę przeznaczoną na ten cel.
Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1
ustawy Pzp).
Czynności zamawiającego podjęte i zaniechane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, do których był zobowiązany na podstawie ustawy, w toku badania i oceny ofert
w częściach 1, 2, 3 zamówienia, zostały przedstawione w odwołaniu, jako naruszające
przepisy ustawy Pzp:
a)
wybór oferty przystępującego,
b)
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, której treść nie odpowiada treści SIWZ –
treść oferty nie pozwala na spełnienie wymagań zamawiającego w zakresie:
-
temperatury posiłków przewidzianych w § 9 ust. 2 oraz w § 10 wzoru umowy (w skrócie
„umowy”) załącznik 3 do SIWZ,
-
terminów dostaw posiłków przewidzianych w załącznikach 3a, 3b, 3c do umowy,
w szczególności w przypadku dokonania korekt, o których mowa w § 12 ust. 3 umowy
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2;
c) zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny,
gdyż zamawiający powinien był powziąć wątpliwości, czy zaoferowana cena nie jest
rażąco niska i czy umożliwia zrealizowanie zamówienia
- naruszenie art. 90 ust. 1;
d) zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust.
1 i art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencj
i, zwanej w skrócie „uznk”;
e) zaniechanie wykluczenia
przystępującego z postępowania z uwagi na przedstawienie
zamawia
jącemu informacji wprowadzających w błąd i mogących mieć wpływ na decyzje
z
amawiającego, polegające na zapewnieniu, że:
-
zamówienie realizowane będzie z kuchni zlokalizowanej w Oświęcimiu, podczas gdy
spełnienie wymagań SIWZ, w szczególności dotyczących terminów dostawy i temperatur
posiłków nie jest możliwe przy założeniu przygotowania posiłków w kuchni położonej
w tak odległej lokalizacji,
-
zamówienie realizowane będzie przy zachowaniu jakości potwierdzonej certyfikatem ISO
22000, co stanowiło element kryterium oceny ofert „jakość usługi”
- naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17.
Ad a)
Odwołujący nie skonkretyzował przepisu, który został naruszony w wyniku
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w świetle przepisów ustawy Pzp i postanowień
SIWZ. Zatem na
leżało uznać, że w ocenie odwołującego, wybór oferty przystępującego
w
trzech częściach zamówienia jako najkorzystniejszej, spośród dwóch ofert złożonych
w postępowaniu (odwołującego i przystępującego) jest skutkiem zaniechania czynności
wskazanych
w następnych punktach zarzutów.
Ad b) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P
zp zobowiązuje zamawiającego do
odrzucenia oferty
, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
W orzecznictwie utrwalono pogląd, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, poza
c
harakterem zasadniczym i nieusuwalnym (ze względu na zastrzeżenie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp), dotyczy niezgodności w zakresie oczekiwania zamawianego wyrażonego SIWZ oraz
zobowiązania wykonawcy oferowanego w ofercie, a więc treści oferty w rozumieniu art. 66
§1 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.
Zatem, odrzucenie oferty następuje w sytuacji merytorycznej niezgodności treści
oferty z tre
ścią SIWZ, gdy nie jest możliwe jej poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp
(zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty).
W
okolicznościach sprawy wskazany zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty uczestnika postępowania odwoławczego, z powodu
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, sprowadza się do nieuwzględnienia w cenie
oferty
wszystkich kosztów jakie należało uwzględnić wobec wskazania w ofercie przez
przystępującego kuchni z zapleczem dla której wystawiono wymagany certyfikat (ISO
22000)
, w Oświęcimiu, odległym o ok. 66 km od Krakowa – bazy zamawiającego. Według
odwołującego, zaoferowana cena nie może zawierać wszystkich kosztów związanych ze
świadczeniem usługi w sposób wynikający z opisu zamawiającego zamieszczonego
w SIWZ i udzielonych wyjaśnieniach, w zakresie: -temperatury posiłków przewidzianych
w § 9 ust. 2 oraz w § 10 wzoru umowy (załącznik 3 do SIWZ), -terminów dostaw posiłków
przewidzian
ych w załącznikach 3a, 3b, 3c umowy, w szczególności w przypadku dokonania
korekt, o których mowa w § 12 ust. 3 umowy, a co w konsekwencji powoduje naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
– tylko z tego powodu, że kuchnia przystępującego
zlokalizowana jest
w Oświęcimiu. Pokonywanie odległości 66 km nie pozwoli zachować
temperatur i terminów dostaw posiłków.
Zamawiający opisał temperatury posiłków jakie powinny być zachowane w czasie
realizacji usługi, natomiast wymagał wskazania tylko rodzaju urządzeń, których zadaniem
jest utrzymanie żądanej temperatury. Przewidział korektę temperatur do wielkości
wskazanej w § 22 pkt 4 lit. i umowy, dopuszczając przekroczenie do 10 stopni - dania
ciepłe i 5 stopni - dania zimne.
Odnośnie do terminu dostaw posiłków, zamawiający pismem z dnia 3 października
2018 r.
wprowadził nowy graniczny czas dla sporządzania przez zamawiającego korekt, co
przeczy
twierdzeniu odwołującego, że korekta może być zgłoszona nawet na mniej niż 1
godz.
przed dostawą posiłku. Istotne jest także, że dostawa posiłków ma być zrealizowana
do punktu odbioru posiłków, a nie do pacjenta.
Na podstawie powyższego, brak jest podstaw do uznania, że odwołujący wykazał
ni
ezgodność treści oferty z treścią SIWZ, która została zmieniona w toku postępowania.
Ad c) Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
orygina
lności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za p
racę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650);
2) pomocy publicznej udzielonej na podst
awie odrębnych przepisów; 3) wynikającym
z pr
zepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących
w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa
ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Odwołujący wskazał w pkt c zarzutów zaniechania zamawiającego naruszające
przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
przez niewezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień
w trybie tego przepisu, co do ceny oferty. N
ie przedstawił zarzutu rażąco niskiej ceny oferty,
o której stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W części 5 uzasadnienia odwołania
zamieścił wywód pod nazwą „Rażąco niska cena”, odnosząc treść do art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp .
Przepis ten jednoznacznie wskazuje, że zamawiający jest uprawniony do oceny czy
cena wydaje się być rażąca niska i czy budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego. Jeżeli wystąpią takie wątpliwości, wówczas ziści się przesłanka ze
wskazanego przepisu
– zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że powyższy zarzut nie znajduje
uzasadnienia, w szczególności ze względu na poziom oferowanych cen przez obu
wykonawców, stosunek ceny oferty przystępującego do kwoty, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która również odzwierciedla ustaloną wartość
zamówienia, a także ceny żywienia obowiązujące w 2018 roku z uwzględnieniem koniecznej
waloryzacji
wynikającej ze wzrostu kosztów osobowych i rzeczowych. Dodatkowo
zamawiający zwiększył kwotę o 5% celem uwzględnienia koniecznej waloryzacji w roku 2019
(umowa zos
tanie zawarta na 12 miesięcy). Przyjęta wartość odpowiada cenom rynkowym.
Izba podziel
iła też stanowisko przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 13
listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2258/17 (wskazanego
w odpowiedzi na odwołanie), że
przepis art. 90 ust. 1 j
est skierowany wyłącznie do zamawiającego i o zastosowaniu przepisu
decyduje ocena
zamawiającego (czy cena wydaje się rażąco niska i czy powstają na tym tle
wątpliwości co do realności ceny). W postępowaniu odwoławczym nie wykazano, by ocena
dokonana przez
zamawiającego była niewłaściwa.
Odwołujący przedstawiając zarzut obowiązany był do udowodnienia jego zasadności
na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp.
Dowód, jaki złożył na rozprawie, to wydruk ze
strony internetowej firmy (Fredomatic)
na potwierdzenie ceny wózków trzykomorowych –
okazał się nietrafiony, bowiem nie dotyczył wózków przystępującego.
Przystępujący, w piśmie z dnia 4 grudnia 2018 r. złożonym na rozprawie, przedstawił
obszerną argumentację (spełniając tym obowiązek wynikający z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp)
dotyczącą: terminu dostarczenia posiłków, temperatury posiłków, wskazując w kartach
charakterystyki
termoportów na technologię (termoport typu blu box 26 eco), gdzie spadek
temperatury w ciągu 5 godzin wynosi 10 stopni C. Spadek w ciągu 2 h jest minimalny,
wynoszący 2 stopnie C.
Wskazał na powszechność dostarczania posiłków na znaczne odległości. Przyznał,
że sam dostarcza posiłki na odległość ok. 76 km (Biskupiec – Nidzica), ok. 74 km
(Bartoszyce
– Olsztyn), ok. 72 km (Bartoszyce – Orzysz), złożył dowody: formularz ofertowy
przystępującego, referencje, oświadczenie.
Podał również, że usługi takie świadczył/świadczy odwołujący: Kętrzyn – Pisz ok. 79
km, Olsztyn
– Nidzica ok. 57,4 km, Olsztyn – Szczytno ok. 46,9 km, złożył dowody:
formularze ofertowe odwołującego, mapy odległości drogowych.
Podniósł też, że inny wykonawca (wiodący podmiot z branży cateringowej) świadczy
usługi pokonując odległość ok. 69 km, złożył dowody: oświadczenie i referencje tego
wykonawcy (Catermed S.A.)
oraz mapę odległości drogowej.
Odnośnie do ceny oferty wskazał, że nie ziściła się przesłanka z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, ponadto odwołujący nie wykazał, że jest wątpliwe wykonanie zamówienia za cenę
zaoferowaną przez przystępującego.
Zakwestionował prawidłowość postawienia zarzutów w odwołaniu, które dotyczy
postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne, regulowane przepisami art. 138
g i nast.
Podniósł nieprawidłowość zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp, ze względu na jego
niewymienienie w katalogu przepisów, które należy stosować w zamówieniach na usługi
społeczne.
Odwołujący nie zakwestionował wskazanej argumentacji.
Reasumpcja: z
amawiający nie zwracając się do przystępującego o udzielenie
wyjaśnień co do ceny oferty, nie naruszył przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Ad d) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3
zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty,
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji; art. 7 ust. 2
(czynności związane z przygotowaniem oraz
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające
bezstronność i obiektywizm) i ust. 3 (zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy).
Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wskazuje, że
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 15 ust. 1 pkt
1 tej
ustawy zawiera uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi, że
czynem nieuczciwej konkurenc
ji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Dla wyczerpania dys
pozycji tego przepisu niezbędne jest wykazanie dokonania
sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym
przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację
innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz
celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować kumulatywnie. Dodatkowo
warunkiem realizacji przesłanki celu, o której mowa w analizowanym przepisie, jest
dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem
dyktowania innym podmiotom zachowań na rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcę
pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka się on z istotną konkurencją. Tak orzekł też
Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2008 r. sygn. akt I ACa 231/07.
O
dwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających zaistnienie przesłanek,
o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Okoliczność, że zaoferowana cena jest niższa od ceny odwołującego nie dowodzi, że cena
jest rażąco niska lub została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia (np. wyrok z dnia 20
marca 2009 r. KIO/UZP 284/09).
N
ależy podkreślić, że sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców jest tylko przykładowym przejawem
czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku. Jednakże nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest równocześnie czynem
nieuczciwej konkurencji.
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyraził swoje stanowisko w „Interpretacji
nowelizacji przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji” (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r., Nr 1, poz. 241) wskazując – czynem nieuczciwej
konkurencji jest
tylko takie utrudnianie dostępu do rynku, które może być uznane za
sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą zostać spełnione przesłanki
z art. 15 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Za takie będą więc uznane tylko takie
działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(art. 3 ust. 1)
– są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają
interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do
rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym,
którym w tym przypadku jest art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania,
które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez
niego towarów w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli
swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z rynku
ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są
podejmowane w celu utrudnienia d
ostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie
wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej
konkure
ncji. Zgodnie z powyższym uznać należy, że samo oferowanie cen nawet znacząco
niższych od cen konkurentów nie przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej
konkurencji. Konieczne jest wykazanie,
że taka oferta narusza art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (gdy
zarzut dotyczy sprzedaży poniżej kosztów
wytworzenia)
lub też w inny sposób utrudnia dostęp do rynku i nie można jej uznać za
normalny przejaw walki konkurencyjnej.
Odwołujący wywiódł zarzut wyłącznie z domniemań i przypuszczeń, nie wykazał
przesłanek do stwierdzenia zaistnienia naruszenia prawa w tym zakresie. Zdaniem Izby,
odwołujący, na którym ciąży obowiązek dowodowy, nie wykazał popełnienia przez
p
rzystępującego czynu nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie do przepisu art. 3 ust. 1 uznk – odwołujący nie wykazując przesłanek z art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy nie wykazał też normy, a także dobrych obyczajów, które zostały
naruszone czynnościami wykonawcy, co również podlegało udowodnieniu.
Ad e) Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi: z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Lekkomyślność jest formą winy nieumyślnej, polegającą na tym, że sprawca
przewiduje możliwość popełnienia czynu zabronionego, ale bezpodstawnie przypuszcza, że
popełnienia tego czynu uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności.
Niedbalstwo, oznacza
nieumyślne spowodowanie szkody lub czynu zabronionego.
Przeciwieństwem niedbalstwa jest staranność, troska, delikatność.
Izba podzieliła w tym względzie stanowisko zamawiającego, że nie ma żadnych
dowodów na to, że produkcja posiłków nie będzie realizowana w kuchni w Oświęcimiu
wskazanej w ofercie przystępującego. Zamawiający wprowadził też do wzoru umowy prawo
wizytacji kuchni (§ 17).
Również nie zostało nawet uprawdopodobnione, że przystępujący zamierzał
wprowadzić zamawiającego w błąd poprzez wskazanie certyfikatu ISO 22000 w celu
uzyskania wyższej punktacji w ocenie oferty.
Kuchnia w Oświęcimiu, posiadająca wymagany certyfikat, została zakwalifikowana
jako właściwa do przygotowania posiłków na podstawie oferty (nie podważonej skutecznie)
odp
owiadającej wymaganiom SIWZ, a nie na podstawie informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.
Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku i
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972)
, zaliczając wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł (§ 3 pkt 1) oraz
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1268 zł stanowiącą koszty
związane: z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę na trasie Kraków - Warszawa -
Kraków na podstawie biletów PKP oraz opłatą skarbową z tytułu pełnomocnictw na podstawie
dowodów uiszczenia opłaty – przedłożonych do akt sprawy (§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
lit. a).
Przewodniczący: ……………………….
1. oddala o
dwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża: wykonawcę: ASPEN-Res Sp. z o.o., ul. Bularnia 5,
31-222
Kraków, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ASPEN-
Res Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-
222 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy: ASPEN-Res Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków na
rzecz zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36, 31-501
Kraków kwotę 1268 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście sześćdziesiąt osiem złotych
zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony związane z dojazdem na wyznaczone
posiedzenie
i rozprawę oraz opłatą skarbową z tytułu pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 2396/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Uniwersytecki w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest
„Świadczenie kompleksowej usługi żywienia pacjentów Szpitala Uniwersyteckiego
w Krakowie” (DFP.271.156.2018.LS), na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 30 sierpnia 2018 r., nr 2018/S 166-378849.
Odwołujący – ASPEN-Res Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – wniósł na podstawie
art. 180 ust. 1 i następnych ustawy Pzp odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego,
o treści jak niżej.
I. W
noszę odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań
Z
amawiającego podjętych w postępowaniu, w części 1, 2 i 3, tj.:
a) czynności wyboru w części 1, 2 i 3, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: VENDI SERVIS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,
Izan+ Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie oraz JOLMARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach,
dalej łącznie zwanych „Konsorcjum VENDI”;
b)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej w częściach 1, 2 i 3 przez Konsorcjum VENDI, jako
oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
jako
„SIWZ”);
c) z
aniechania wezwania Konsorcjum VENDI do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny,
zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo
że Zamawiający powinien był powziąć
wątpliwości, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska;
d) zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez Konsorcjum VENDI jako oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
e) zaniechania wykluczenia Konsorcjum VENDI z p
ostępowania z uwagi na przedstawienie
przez W
ykonawcę informacji, które wprowadziły zamawiającego w błąd, a które miały wpływ
na decyzje podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu.
II. W
związku z powyższym, zarzucam Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum VENDI, pomimo
że
sposób realizacji zamówienia wynikający z treści oferty nie pozwala na spełnienie
następujących wymagań Zamawiającego:
i.
zapewnienia temperatur posiłków przewidzianych w § 9 ust. 2 oraz § 10 wzoru umowy
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ (dalej „wzór umowy”),
ii.
terminów dostaw posiłków przewidzianych w załącznikach 3a, 3b i 3c do wzoru umowy,
w szcze
gólności w przypadku dokonania korekt, o których mowa w § 12 ust. 3 wzoru umowy;
b) art. 24 ust. 1 pkt 17 poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum VENDI, podczas gdy
wykonawca ten przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd i mogące
mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, polegające na zapewnieniu, że zamówienie
realizowane będzie z kuchni zlokalizowanej w Oświęcimiu, podczas gdy spełnienie wymagań
SIWZ,
w szczególności dotyczących terminów dostawy i temperatur posiłków nie jest
możliwe przy założeniu przygotowania posiłków w kuchni położonej w tak odległej lokalizacji;
c) art. 24 ust. 1 pkt 17 poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum VENDI, podczas gdy
wykonawca ten przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd i mogące
mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, polegające na zapewnieniu, że zamówienie
realizowane będzie przy zachowaniu jakości potwierdzonej certyfikatem ISO 22000, co
stanowiło element kryterium oceny ofert „jakość usługi”;
d) art. 90 ust. 1 poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum VENDI do wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny, pomimo
że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość, czy
zaoferowania przez Konsorcjum VENDI nie jest rażąco niska i czy umożliwia zrealizowanie
przedmiotowe
go zamówienia;
e) art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419,
z późn. zm.) (dalej:
„uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum VENDI w sytuacji, gdy wyżej
wska
zane okoliczności stanowią czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk.
III. W
konsekwencji, wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1, 2 i 3;
b)
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1, 2
i 3;
c)
dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie części 1, 2 i 3;
d) odrzucenia oferty Konsorcjum VENDI i/lub wykluczenia Konsorcjum VENDI z
postępowania
w
zakresie części 1, 2 i 3.
IV. W
noszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Interes we wniesieniu odwołania
Od
wołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, jako że złożył w postępowaniu ofertę,
która w częściach 1, 2 i 3 postępowania, została zakwalifikowana przez Zamawiającego na
drugim miejscu w rankingu ofert. Oferty, które zostały przez Zamawiającego ocenione jako
najkorzystniejsze w częściach 1, 2 i 3 powinny zostać odrzucone, a wykonawca, który je
złożył, powinien zostać wykluczony z postępowania.
Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego znajdzie się na pierwszym
miejscu w rankingu ofert,
co powinno skutkować wyborem oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Oddalenie odwołania uniemożliwi Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia,
a zatem doprowadzi do utraty przez Odwołującego korzyści, jakie ten osiągnąłby, uzyskując
zamówienie.
Powyższe okoliczności wyczerpują przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, warunkujące
wniesieni
e odwołania.
Uzasadnienie
odwołania
1. I
nformacje wstępne
1.1.
Przedmiotem p
ostępowania jest świadczenie kompleksowej usługi żywienia
pacjentów Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie. Usługa ta ma być świadczona codziennie,
całodobowo i obejmować ma w szczególności dostarczenie posiłków spełniających
określone warunki, w określonych terminach, a także obsługę związaną z zapewnieniem
i odbiorem naczyń i niezbędnego wyposażenia.
1.2.
Jest oczywiste, że przedmiot zamówienia stanowi usługa o znaczeniu krytycznym
z punktu widzenia zdrowia i życia pacjentów szpitala. Zapewnienie prawidłowego żywienia
jest bowiem elementem procesu
leczenia i rehabilitacji pacjentów.
1.3.
Realizacja
zamówienia
jest
procesem
skomplikowanym,
wymagającym
zaawansowanej obsługi logistycznej i bardzo sprawnie działających procesów wytwórczych
oraz dostawczych. W ramach przedmiotu zamówienia konieczne jest dostarczenie około 900
całodniowych posiłków dziennie, do łącznie 44 jednostek Szpitala (31 punktów dostaw),
zlokalizowanych pod różnymi adresami. Zamawiający przewiduje równocześnie zapewnienie
5 rodzajów diet podstawowych oraz 8 rodzajów diet indywidualnych, przygotowywanych
według indywidualnych zaleceń lekarskich dla danego pacjenta. Dodatkowo, stosownie do
postanowień SIWZ (np. zał. Nr 2 do wzoru umowy, sekcja „Diety, posiłki produkty”, pkt 6),
diety mogą być dowolnie modyfikowane przez Zamawiającego. W chwili obecnej liczba diet
indywidualnych wynosi około 55 dziennie (informacja ta jest Odwołującemu znana, gdyż
w chwili obecnej realizuje on zamówienie na analogiczny zakres usługi). Zgodnie
z wy
maganiami Zamawiającego, posiłki powinny być dostarczane o określonych godzinach
do poszczególnych lokalizacji, a dopuszczalne odchylenie (zarówno w zakresie dostawy
wcześniejszej, ja i późniejszej), wynosi 10 minut. Posiłki powinny spełniać określone,
res
trykcyjne wymagania jakościowe, w tym w szczególności wymagania co do ich
temperatur, o czym szerzej w dalszej części odwołania.
1.4.
Jak wynika z powyższego, niezwykle ważną okolicznością z punktu widzenia
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia, jest lokalizacja zaplecza kuchennego,
czyli miejsca, w którym przygotowywane będą posiłki. Wskazanie tego miejsca nie było
wprost wymagane w SIWZ, jednakże Wykonawcy mieli możliwość uzyskania w kryterium
„jakość usługi” dodatkowych punktów w wypadku przedstawienia certyfikatu systemu
bezpieczeństwa żywności wg normy ISO 22000 lub certyfikatu FSSC, wystawionych dla
lokalizacji kuchni wraz z zapleczem, w której wykonywana będzie usługa (sekcja 13 pkt 13.1.
I. SIWZ). Przedstawienie certyfikatu dla określonych lokalizacji kuchni, stanowi więc
jednoz
naczne oświadczenie Wykonawcy, że usługa będzie realizowana w lokalizacji
wskazanej
w certyfikacie. Oświadczenie to traktowane jest zresztą przez Zamawiającego -
zgodnie ze wskazanym powyżej postanowieniem SIWZ - jako element treści oferty.
1.5.
W postępowaniu przewidziano możliwość składania ofert częściowych, na 4 części
przedmiotu zamówienia. W częściach 1, 2 i 3 ofertę złożyło Konsorcjum VENDI. Wykonawca
ten złożył wraz z ofertą certyfikat ISO 22000, wystawiony dla łącznie 9 lokalizacji kuchni.
Lokalizacją położoną najbliżej Krakowa, w którym mieszczą się wszystkie jednostki
Zamawiającego, jest lokalizacja w Oświęcimiu przy ul. Dąbrowskiego 135, a więc w miejscu
oddalonym o 66 kilometrów od siedziby Zamawiającego.
1.6.
W ocenie Odwołującego, zaoferowanie realizacji zamówienia przy wykorzystaniu
kuchni położonej w tak znacznym oddaleniu od miejsc dostawy posiłków, jest sprzeczne
z konkretnymi wymaganiami Zamawiającego w zakresie terminów dostaw oraz temperatur
posiłków, a także stanowi działanie wprowadzające Zamawiającego w błąd, mające na celu
wyłącznie uzyskanie dodatkowej punktacji. Istnieją tylko dwie, wzajemnie wykluczające się
możliwości: albo Konsorcjum VENDI w istocie zamierza świadczyć usługę przy
wykorzystaniu jednej z kuchni wskazanych w certyfikacie ISO 22000 -
ale wówczas nie jest
możliwe świadczenie usług o wymaganych parametrach, albo też Konsorcjum VENDI
w istocie nie zamierza świadczyć usług przy wykorzystaniu kuchni wskazanych w tym
certyfikacie -
ale wówczas oznacza to, że oświadczenie o zamiarze wykorzystania kuchni
objętych certyfikatem jest nieprawdziwe i służy wprowadzeniu zamawiającego w błąd, w celu
uzyskania dodatkowej punktacji. Ponadto, zaoferowanie real
izacji zamówienia z tak odległej
lokalizacji, wymaga uwzględnienia w cenie oferty kosztów znacząco wyższych niż
zaoferowana przez Konsorcjum VENDI cena. Okoliczno
ści te zostaną szerzej omówione
w dalszej części odwołania.
2. Temperatur
a posiłków
2.1.
Jak wynika z postanowień SIWZ, w szczególności z § 9 ust. 2, § 10 oraz załącznika
nr 2 do wzoru umowy, posiłki muszą być dostarczane w ściśle określonych temperaturach, to
jest:
2.1.1. Dla zup -
minimum 75 °C,
2.1.2.
Dla drugich dań - minimum 63 °C,
2.1.3.
Dla gorących napojów - minimum 80 °C,
2.1.4.
Dla sałatek, surówek, wędlin i innych potraw serwowanych na zimno - nie więcej, niż
4
°C.
2.2.
Równocześnie, wykonawcy muszą założyć, że na terenie jednostek Szpitala, do
których realizowane są dostawy, nie będzie możliwe podgrzanie posiłków. Zgodnie
z załącznikiem nr 2 do wzoru umowy (sekcja „transport i dostawa”, pkt 13 na str. 14
załącznika), „Zamawiający ogranicza możliwość podgrzewania bemarów w obrębie
budynków Zamawiającego, podgrzewanie jest możliwe za zgodą Specjalisty ds. żywienia.”
Oznacza to, że co do zasady, podgrzewanie posiłków w miejscu dostawy nie jest możliwe,
chyba, że zostanie na to wyrażona indywidualna zgoda w danym przypadku.
2.3.
Jak już wskazano, spośród kuchni wskazanych w certyfikacie ISO 22000 złożonym
przez Konsorcjum VENDI, najbliżej zlokalizowana jest kuchnia w Oświęcimiu, przy ul.
Dąbrowskiego 135, czyli w odległości około 66 kilometrów od lokalizacji, do których mają
zostać dostarczone posiłki. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na fakt, iż wszystkie
lokalizacje Zamawiającego znajdują się w ścisłym centrum miasta, w zabudowie z połowy
XIX w. (
http://www.su.krakow.pl/historia-szpitala-uniwersyteckiego-w-krakowie
). Oznacza to,
że średni czas samego dojazdu (bez rozładunku i dostarczenia posiłku do pacjenta), który
powinien być uwzględniony przez Konsorcjum VENDI, wynosi około 1,5 godziny.
Uwzględniając załadunek posiłków oraz ich rozładunek i dostarczenie do pacjenta, czas ten
powinien wynieść nie mniej, niż 2 godziny.
2.4.
Biorąc powyższe pod uwagę, ze względów czysto fizycznych, przy założeniu upływu
co najmniej 2 godzin od momentu przygotowania posiłku do momentu jego wydania
pacjentowi, nie jest m
ożliwe jego dostarczenie w temperaturze wymaganej przez
Zamawiającego. Należy przy tym podkreślić, że powyższe nie stanowi jedynie prognoz czy
przypuszczeń Odwołującego co do możliwości należytej realizacji umowy przez Konsorcjum
VENDI. Niemożność spełnienia wymagań Zamawiającego wynika z prostego zestawienia
treści SIWZ z treścią oferty Konsorcjum VENDI oraz z właściwości fizycznych przedmiotu
zamówienia.
3. Termin dostawy
3.1.
Jak wskazano na wstępie, terminy dostaw posiłków zostały szczegółowo wskazane
przez Zam
awiającego, a możliwość błędu (tzn. przedwczesnego lub spóźnionego
dostarczenia), wynosi 10 minut. Równocześnie, Zamawiający uprawniony jest do zgłaszania
tzw. korekt opisanych szerzej w § 11 ust. 6 i 7 wzoru umowy. Podkreślić należy, że choć
w postanowieniu § 11 ust. 6 wskazano, że prawo do złożenia korekty powstaje „w sytuacjach
awaryjnych”, to jednak zarówno z umowy, jak i z praktyki wynika, że jest to uprawnienie na
bieżąco wykorzystywane przez Zamawiającego. „Sytuacją awaryjną”, występującą często
w praktyce szpitala, może być np. przyjęcie nowych pacjentów, a więc zmiana czysto
ilościowa, jak i zmiana rodzaju posiłku wynikająca np. z nowego rozpoznania jednostki
chorobowej, a więc zmiana jakościowa. Wszelkie zmiany tego rodzaju muszą być na bieżąco
uwzględniane przez Wykonawcę (§ 11 ust. 6 lit. c wzoru umowy). Zgodnie z § 12 ust. 2
wzoru umowy, korekty składane są z wyprzedzeniem, tzn. do określonych godzin (korekty
dot. śniadania mogą być zgłoszone do godz. 5.30, dotyczące obiadu do godz. 10.30,
a dotyczące kolacji do godz. 16.00). Biorąc pod uwagę, że posiłki te dostarczane są dla
poszczególnych jednostek w godzinach: śniadania: 6.55 - 7.45, obiady: 11.05 - 13.20,
kolacje: 16.55 - 17.40,
korekta może zostać zgłoszona w terminie nawet poniżej 1 godziny
przed dostawą danego posiłku.
3.2.
Biorąc pod uwagę wskazane powyżej uwarunkowania wynikające z odległości kuchni
Konsorcjum VENDI od lokalizacji Zamawiającego, oznacza to praktyczną niemożliwość
wykonania świadczenia opisanego w SIWZ. Niemożliwość ta - podobnie, jak w wypadku
braku możliwości dostarczenia posiłków w wymaganych temperaturach, nie jest jedynie
przedmiotem spekulacji Odwołującego, lecz jest faktem wynikającym z zestawienia
wymaganego w SIWZ parametru (czas dostawy i terminy dokonywania korekt),
z zadeklarowaną w ofercie lokalizacją kuchni.
4. W
prowadzenie w błąd
4.1.
Jak wynika z powyższych zarzutów, prawidłowa realizacja zamówienia z lokalizacji
w Oświęcimiu (lub którejkolwiek innej wskazanej w certyfikacie ISO 22000), nie jest fizycznie
możliwa, z uwagi na odległość od jednostek Zamawiającego i czas niezbędny na
dostarczenie posiłków. Dodatkowo należy zauważyć, że zlokalizowanie kuchni w tak
znacznym oddaleniu od miejsc dostawy, powoduje także dalsze utrudnienia logistyczne,
związane np. z koniecznością zapewnienia personelu do obsługi posiłków praktycznie przez
cały dzień, z koniecznością odbioru brudnych naczyń, etc. Te ostatnie problemy teoretycznie
możliwe są do przezwyciężenia (w odróżnieniu od wskazanych w pkt 2 i 3 odwołania),
natomiast niewątpliwie znacząco utrudniają realizację zamówienia i podnoszą jej koszt.
W ocenie Odwołującego, świadczenie usług objętych zamówieniem przy wykorzystaniu
kuchni położonych w zadeklarowanych lokalizacjach, nie jest ani możliwe, ani racjonalne.
Jedynym racjonalnym wytłumaczeniem takiego sformułowania oferty Konsorcjum VENDI,
jest więc przyjęcie założenia, że konsorcjum dokona zmiany sposobu realizacji umowy
poprzez zmianę lokalizacji zaplecza gospodarczego niezbędnego do realizacji umowy.
Możliwość taka została przewidziana w § 2 ust. 8 wzoru umowy. Nie zmienia to jednak faktu,
że jeżeli wykonawca zamierzał uzyskać dodatkową punktację, to musiał w ofercie wykazać
posiadanie certyfikatu systemu bezpieczeństwa żywności wg normy ISO 22000 lub
certyfikatu FSSC, wystawionego dla lokalizacji kuchni wraz z zapleczem,
w której
wykonywana będzie usługa. Jeżeli więc Wykonawca przedstawił w ofercie certyfikat dla
lokalizacji kuchni,
w której w istocie nie zamierza wykonywać usługi, to oznacza to, że
wprowadził od Zamawiającego w błąd co do okoliczności mających wpływ na ocenę oferty.
4.2.
Sytuacja taka wypełnia znamiona przesłanki wykluczenia opisane w art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy
Pzp, ponieważ oznacza wprowadzenie w błąd - co najmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, a w ocenie Odwołującego wręcz celowo - w celu
polepszenia swojej pozycji w rankingu ofert. Działanie takie niewątpliwie może mieć wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Konsorcjum VENDI
powinno więc zostać wykluczone z postępowania na wskazanej wyżej podstawie.
5. R
ażąco niska cena
5.1. Jak wynika z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, Zamawiający powinien zwrócić się do
wykonawcy
o wyjaśnienie w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności wówczas, gdy
zaoferowana cena budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W przedmiotowym
postępowaniu nie występuje oczywiście sytuacja, która uzasadnia obligatoryjne badanie
ceny zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy
Pzp, ponieważ cena zaoferowana przez Konsorcjum
VENDI nie odbiega istotnie od ceny, którą Zamawiający przewidział na realizację
zamówienie i tym samym stwarza pozór prawdopodobieństwa.
5.2.
Jeżeli jednak Zamawiający wziąłby pod uwagę konsekwencje wynikające z faktu
lokalizacji zaplecza gospodarczego Konsorcjum VENDI, to musiałby uznać, że zaoferowana
przez tego wykonawcę cena nie jest realna. Niezależnie bowiem od faktu braku możliwości
dostarczenia posiłków o wymaganej temperaturze w wymaganych terminach, realizacja
umowy z lokalizacji tak istotnie oddalonej, pociąga za sobą konieczność uwzględnienia
następujących kosztów w dodatkowych, niewystępujących w wypadku realizacji zamówienia
z kuchni zlokalizowanej w bliskiej odległości od lokalizacji Zamawiającego.
5.2.1.
Specyfika usługi, rozmieszczenie budynków oraz lokalizacja w centrum Krakowa
wymusza zaangażowania do realizacji usługi około 12 środków transportu oraz zatrudnienie
co najmniej 24 kierowców, co średnio miesięcznie przy założeniu kosztów leasingu,
ubezpieczenia oraz kosztów paliwa wynosi około 170 tys. zł miesięcznie.
5.2.2.
Wykonawca w ramach kryterium oceny ofert złożył deklarację zakupu nowych
urządzeń w postaci: 30 wózków wyposażonych w komory chłodzenia i podgrzewania (...), 39
termosów na napoje oraz 30 termoportów.
5.3.
Konieczność uwzględnienia w ofercie kosztów wskazanych w pkt 5.2. powyżej,
prowadzi do wniosku, że suma kosztów niezbędnych do uwzględnienia w wypadku realizacji
zamówienia z kuchni położonej w oddaleniu około 70 km. od lokalizacji Zamawiającego,
przekracza kwotę zaoferowaną przez Konsorcjum VENDI, a powstałe wątpliwości
przekładają się także na pozostałe części zamówienia. Oznacza to, że Zamawiający
powinien był powziąć wątpliwość co do tego, czy cena zaoferowana przez tego wykonawcę
nie jest ceną rażąco niską, a następnie wszcząć opisaną w art. 90 ustawy Pzp procedurę
wyjaśnień i w razie jej negatywnego efektu, odrzucić ofertę Konsorcjum VENDI we
wszystkich częściach.
6. Czyn nieuczciwej konkurencji
6.1.
W ocenie Odwołującego, działanie polegające na celowym wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd co do sposobu realizacji zamówienia, dokonane wyłącznie w celu
zapewnienia lepszej pozycji konkurencyjnej w p
ostępowaniu, stanowi działanie sprzeczne
z prawem (tzn. niezgodne z przepisami ustawy Pzp) oraz z dobrymi obyczajami (tzn.
z zasadą uczciwości kupieckiej), podjęte w celu naruszenia interesów innych wykonawców,
a w szczególności Odwołującego. Oznacza to, że wypełnione zostały znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji zdefiniowane w art. 3 ust. 1 uznk.
6.2. Czynem nieuczciwej konkurencji, stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk
jest również
oferowanie przez Konsorcjum VENDI realizacji przedmiotowej usługi poniżej kosztów jej
świadczenia (co zostało wykazane w pkt 5 odwołania). Działanie takie, w ocenie
Odwołującego, ma na celu wyłącznie eliminację z postępowania Odwołującego, a tym
samym utrudnienie mu dostępu do rynku przedmiotowych usług.
W związku z powyższym, odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Załączniki: (…)
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której zamieścił wniosek o:
oddalenie odwołania w całości; obciążenie odwołującego kosztami odwołania; zasądzenie od
odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego, zgodnie z przedstawionymi na rozprawie dokumentami księgowymi.
W uzasadnieniu
pisma zamawiający przedstawił stanowisko odnosząc się do zarzutów
odwołania. Załączył poza dokumentami formalnymi, zrzuty ekranu z Google Maps oraz
dokumenty potwierdzające wysokość aktualnych cen usług żywieniowych.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: VENDI
SERVIS Sp. z o.
o. z siedzibą w Łodzi, Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, JOLMARK
Sp.
z o.o. z siedzibą w Gliwicach - zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, w wyniku skutecznego przystąpienia, stali się
uczes
tnikami postępowania odwoławczego, zwanymi też w skrócie „przystępującym”.
Wnieśli o oddalenie odwołania w zgłoszeniu przystąpienia i w dodatkowym piśmie złożonym
wraz
z załącznikami na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, w tym
przeprowadzeniu
postępowania dowodowego na podstawie akt sprawy i złożonych
dowodów oraz wyjaśnień stron i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła
i zważyła co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
uprawniające go do wniesienia odwołania.
Po rozpoznaniu o
dwołania w granicach zarzutów w nim zawartych (art. 192 ust. 7
ustawy Pzp), z uwzględnieniem obowiązku stron i uczestnika postępowania odwoławczego
do wskazywania
dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art.
190 ust. 1, ust. 1a pkt 1, ust. 3 ustawy Pzp)
, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia w częściach 1, 2, 3 oferty złożyli dwaj
wykonawcy:
odwołujący i przystępujący. Ceny oferty przystępującego są niższe od cen
oferty
odwołującego o 14,48% w części 1, o 11,48% w części 2, a w części 3 o 11,06%.
W częściach 1 i 3 zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, zwiększył kwotę
przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, gdyż ceny oferty przystępującego przekraczały
kwotę przeznaczoną na ten cel.
Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1
ustawy Pzp).
Czynności zamawiającego podjęte i zaniechane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, do których był zobowiązany na podstawie ustawy, w toku badania i oceny ofert
w częściach 1, 2, 3 zamówienia, zostały przedstawione w odwołaniu, jako naruszające
przepisy ustawy Pzp:
a)
wybór oferty przystępującego,
b)
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, której treść nie odpowiada treści SIWZ –
treść oferty nie pozwala na spełnienie wymagań zamawiającego w zakresie:
-
temperatury posiłków przewidzianych w § 9 ust. 2 oraz w § 10 wzoru umowy (w skrócie
„umowy”) załącznik 3 do SIWZ,
-
terminów dostaw posiłków przewidzianych w załącznikach 3a, 3b, 3c do umowy,
w szczególności w przypadku dokonania korekt, o których mowa w § 12 ust. 3 umowy
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2;
c) zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny,
gdyż zamawiający powinien był powziąć wątpliwości, czy zaoferowana cena nie jest
rażąco niska i czy umożliwia zrealizowanie zamówienia
- naruszenie art. 90 ust. 1;
d) zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust.
1 i art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencj
i, zwanej w skrócie „uznk”;
e) zaniechanie wykluczenia
przystępującego z postępowania z uwagi na przedstawienie
zamawia
jącemu informacji wprowadzających w błąd i mogących mieć wpływ na decyzje
z
amawiającego, polegające na zapewnieniu, że:
-
zamówienie realizowane będzie z kuchni zlokalizowanej w Oświęcimiu, podczas gdy
spełnienie wymagań SIWZ, w szczególności dotyczących terminów dostawy i temperatur
posiłków nie jest możliwe przy założeniu przygotowania posiłków w kuchni położonej
w tak odległej lokalizacji,
-
zamówienie realizowane będzie przy zachowaniu jakości potwierdzonej certyfikatem ISO
22000, co stanowiło element kryterium oceny ofert „jakość usługi”
- naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17.
Ad a)
Odwołujący nie skonkretyzował przepisu, który został naruszony w wyniku
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w świetle przepisów ustawy Pzp i postanowień
SIWZ. Zatem na
leżało uznać, że w ocenie odwołującego, wybór oferty przystępującego
w
trzech częściach zamówienia jako najkorzystniejszej, spośród dwóch ofert złożonych
w postępowaniu (odwołującego i przystępującego) jest skutkiem zaniechania czynności
wskazanych
w następnych punktach zarzutów.
Ad b) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P
zp zobowiązuje zamawiającego do
odrzucenia oferty
, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
W orzecznictwie utrwalono pogląd, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, poza
c
harakterem zasadniczym i nieusuwalnym (ze względu na zastrzeżenie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp), dotyczy niezgodności w zakresie oczekiwania zamawianego wyrażonego SIWZ oraz
zobowiązania wykonawcy oferowanego w ofercie, a więc treści oferty w rozumieniu art. 66
§1 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.
Zatem, odrzucenie oferty następuje w sytuacji merytorycznej niezgodności treści
oferty z tre
ścią SIWZ, gdy nie jest możliwe jej poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp
(zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty).
W
okolicznościach sprawy wskazany zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty uczestnika postępowania odwoławczego, z powodu
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, sprowadza się do nieuwzględnienia w cenie
oferty
wszystkich kosztów jakie należało uwzględnić wobec wskazania w ofercie przez
przystępującego kuchni z zapleczem dla której wystawiono wymagany certyfikat (ISO
22000)
, w Oświęcimiu, odległym o ok. 66 km od Krakowa – bazy zamawiającego. Według
odwołującego, zaoferowana cena nie może zawierać wszystkich kosztów związanych ze
świadczeniem usługi w sposób wynikający z opisu zamawiającego zamieszczonego
w SIWZ i udzielonych wyjaśnieniach, w zakresie: -temperatury posiłków przewidzianych
w § 9 ust. 2 oraz w § 10 wzoru umowy (załącznik 3 do SIWZ), -terminów dostaw posiłków
przewidzian
ych w załącznikach 3a, 3b, 3c umowy, w szczególności w przypadku dokonania
korekt, o których mowa w § 12 ust. 3 umowy, a co w konsekwencji powoduje naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
– tylko z tego powodu, że kuchnia przystępującego
zlokalizowana jest
w Oświęcimiu. Pokonywanie odległości 66 km nie pozwoli zachować
temperatur i terminów dostaw posiłków.
Zamawiający opisał temperatury posiłków jakie powinny być zachowane w czasie
realizacji usługi, natomiast wymagał wskazania tylko rodzaju urządzeń, których zadaniem
jest utrzymanie żądanej temperatury. Przewidział korektę temperatur do wielkości
wskazanej w § 22 pkt 4 lit. i umowy, dopuszczając przekroczenie do 10 stopni - dania
ciepłe i 5 stopni - dania zimne.
Odnośnie do terminu dostaw posiłków, zamawiający pismem z dnia 3 października
2018 r.
wprowadził nowy graniczny czas dla sporządzania przez zamawiającego korekt, co
przeczy
twierdzeniu odwołującego, że korekta może być zgłoszona nawet na mniej niż 1
godz.
przed dostawą posiłku. Istotne jest także, że dostawa posiłków ma być zrealizowana
do punktu odbioru posiłków, a nie do pacjenta.
Na podstawie powyższego, brak jest podstaw do uznania, że odwołujący wykazał
ni
ezgodność treści oferty z treścią SIWZ, która została zmieniona w toku postępowania.
Ad c) Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
orygina
lności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za p
racę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650);
2) pomocy publicznej udzielonej na podst
awie odrębnych przepisów; 3) wynikającym
z pr
zepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących
w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa
ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Odwołujący wskazał w pkt c zarzutów zaniechania zamawiającego naruszające
przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
przez niewezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień
w trybie tego przepisu, co do ceny oferty. N
ie przedstawił zarzutu rażąco niskiej ceny oferty,
o której stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W części 5 uzasadnienia odwołania
zamieścił wywód pod nazwą „Rażąco niska cena”, odnosząc treść do art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp .
Przepis ten jednoznacznie wskazuje, że zamawiający jest uprawniony do oceny czy
cena wydaje się być rażąca niska i czy budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego. Jeżeli wystąpią takie wątpliwości, wówczas ziści się przesłanka ze
wskazanego przepisu
– zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że powyższy zarzut nie znajduje
uzasadnienia, w szczególności ze względu na poziom oferowanych cen przez obu
wykonawców, stosunek ceny oferty przystępującego do kwoty, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która również odzwierciedla ustaloną wartość
zamówienia, a także ceny żywienia obowiązujące w 2018 roku z uwzględnieniem koniecznej
waloryzacji
wynikającej ze wzrostu kosztów osobowych i rzeczowych. Dodatkowo
zamawiający zwiększył kwotę o 5% celem uwzględnienia koniecznej waloryzacji w roku 2019
(umowa zos
tanie zawarta na 12 miesięcy). Przyjęta wartość odpowiada cenom rynkowym.
Izba podziel
iła też stanowisko przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 13
listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2258/17 (wskazanego
w odpowiedzi na odwołanie), że
przepis art. 90 ust. 1 j
est skierowany wyłącznie do zamawiającego i o zastosowaniu przepisu
decyduje ocena
zamawiającego (czy cena wydaje się rażąco niska i czy powstają na tym tle
wątpliwości co do realności ceny). W postępowaniu odwoławczym nie wykazano, by ocena
dokonana przez
zamawiającego była niewłaściwa.
Odwołujący przedstawiając zarzut obowiązany był do udowodnienia jego zasadności
na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp.
Dowód, jaki złożył na rozprawie, to wydruk ze
strony internetowej firmy (Fredomatic)
na potwierdzenie ceny wózków trzykomorowych –
okazał się nietrafiony, bowiem nie dotyczył wózków przystępującego.
Przystępujący, w piśmie z dnia 4 grudnia 2018 r. złożonym na rozprawie, przedstawił
obszerną argumentację (spełniając tym obowiązek wynikający z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp)
dotyczącą: terminu dostarczenia posiłków, temperatury posiłków, wskazując w kartach
charakterystyki
termoportów na technologię (termoport typu blu box 26 eco), gdzie spadek
temperatury w ciągu 5 godzin wynosi 10 stopni C. Spadek w ciągu 2 h jest minimalny,
wynoszący 2 stopnie C.
Wskazał na powszechność dostarczania posiłków na znaczne odległości. Przyznał,
że sam dostarcza posiłki na odległość ok. 76 km (Biskupiec – Nidzica), ok. 74 km
(Bartoszyce
– Olsztyn), ok. 72 km (Bartoszyce – Orzysz), złożył dowody: formularz ofertowy
przystępującego, referencje, oświadczenie.
Podał również, że usługi takie świadczył/świadczy odwołujący: Kętrzyn – Pisz ok. 79
km, Olsztyn
– Nidzica ok. 57,4 km, Olsztyn – Szczytno ok. 46,9 km, złożył dowody:
formularze ofertowe odwołującego, mapy odległości drogowych.
Podniósł też, że inny wykonawca (wiodący podmiot z branży cateringowej) świadczy
usługi pokonując odległość ok. 69 km, złożył dowody: oświadczenie i referencje tego
wykonawcy (Catermed S.A.)
oraz mapę odległości drogowej.
Odnośnie do ceny oferty wskazał, że nie ziściła się przesłanka z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, ponadto odwołujący nie wykazał, że jest wątpliwe wykonanie zamówienia za cenę
zaoferowaną przez przystępującego.
Zakwestionował prawidłowość postawienia zarzutów w odwołaniu, które dotyczy
postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne, regulowane przepisami art. 138
g i nast.
Podniósł nieprawidłowość zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp, ze względu na jego
niewymienienie w katalogu przepisów, które należy stosować w zamówieniach na usługi
społeczne.
Odwołujący nie zakwestionował wskazanej argumentacji.
Reasumpcja: z
amawiający nie zwracając się do przystępującego o udzielenie
wyjaśnień co do ceny oferty, nie naruszył przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Ad d) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3
zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty,
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji; art. 7 ust. 2
(czynności związane z przygotowaniem oraz
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające
bezstronność i obiektywizm) i ust. 3 (zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy).
Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wskazuje, że
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 15 ust. 1 pkt
1 tej
ustawy zawiera uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi, że
czynem nieuczciwej konkurenc
ji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Dla wyczerpania dys
pozycji tego przepisu niezbędne jest wykazanie dokonania
sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym
przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację
innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz
celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować kumulatywnie. Dodatkowo
warunkiem realizacji przesłanki celu, o której mowa w analizowanym przepisie, jest
dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem
dyktowania innym podmiotom zachowań na rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcę
pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka się on z istotną konkurencją. Tak orzekł też
Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2008 r. sygn. akt I ACa 231/07.
O
dwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających zaistnienie przesłanek,
o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Okoliczność, że zaoferowana cena jest niższa od ceny odwołującego nie dowodzi, że cena
jest rażąco niska lub została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia (np. wyrok z dnia 20
marca 2009 r. KIO/UZP 284/09).
N
ależy podkreślić, że sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców jest tylko przykładowym przejawem
czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku. Jednakże nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest równocześnie czynem
nieuczciwej konkurencji.
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyraził swoje stanowisko w „Interpretacji
nowelizacji przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji” (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r., Nr 1, poz. 241) wskazując – czynem nieuczciwej
konkurencji jest
tylko takie utrudnianie dostępu do rynku, które może być uznane za
sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą zostać spełnione przesłanki
z art. 15 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Za takie będą więc uznane tylko takie
działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(art. 3 ust. 1)
– są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają
interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do
rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym,
którym w tym przypadku jest art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania,
które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez
niego towarów w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli
swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z rynku
ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są
podejmowane w celu utrudnienia d
ostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie
wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej
konkure
ncji. Zgodnie z powyższym uznać należy, że samo oferowanie cen nawet znacząco
niższych od cen konkurentów nie przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej
konkurencji. Konieczne jest wykazanie,
że taka oferta narusza art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (gdy
zarzut dotyczy sprzedaży poniżej kosztów
wytworzenia)
lub też w inny sposób utrudnia dostęp do rynku i nie można jej uznać za
normalny przejaw walki konkurencyjnej.
Odwołujący wywiódł zarzut wyłącznie z domniemań i przypuszczeń, nie wykazał
przesłanek do stwierdzenia zaistnienia naruszenia prawa w tym zakresie. Zdaniem Izby,
odwołujący, na którym ciąży obowiązek dowodowy, nie wykazał popełnienia przez
p
rzystępującego czynu nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie do przepisu art. 3 ust. 1 uznk – odwołujący nie wykazując przesłanek z art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy nie wykazał też normy, a także dobrych obyczajów, które zostały
naruszone czynnościami wykonawcy, co również podlegało udowodnieniu.
Ad e) Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi: z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Lekkomyślność jest formą winy nieumyślnej, polegającą na tym, że sprawca
przewiduje możliwość popełnienia czynu zabronionego, ale bezpodstawnie przypuszcza, że
popełnienia tego czynu uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności.
Niedbalstwo, oznacza
nieumyślne spowodowanie szkody lub czynu zabronionego.
Przeciwieństwem niedbalstwa jest staranność, troska, delikatność.
Izba podzieliła w tym względzie stanowisko zamawiającego, że nie ma żadnych
dowodów na to, że produkcja posiłków nie będzie realizowana w kuchni w Oświęcimiu
wskazanej w ofercie przystępującego. Zamawiający wprowadził też do wzoru umowy prawo
wizytacji kuchni (§ 17).
Również nie zostało nawet uprawdopodobnione, że przystępujący zamierzał
wprowadzić zamawiającego w błąd poprzez wskazanie certyfikatu ISO 22000 w celu
uzyskania wyższej punktacji w ocenie oferty.
Kuchnia w Oświęcimiu, posiadająca wymagany certyfikat, została zakwalifikowana
jako właściwa do przygotowania posiłków na podstawie oferty (nie podważonej skutecznie)
odp
owiadającej wymaganiom SIWZ, a nie na podstawie informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.
Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku i
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972)
, zaliczając wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł (§ 3 pkt 1) oraz
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1268 zł stanowiącą koszty
związane: z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę na trasie Kraków - Warszawa -
Kraków na podstawie biletów PKP oraz opłatą skarbową z tytułu pełnomocnictw na podstawie
dowodów uiszczenia opłaty – przedłożonych do akt sprawy (§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
lit. a).
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2395/18 z dnia 2018-12-05
