rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-26
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-26
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2316/18
KIO 2316/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2018 r. w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2018 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia Comparex Poland sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w
Warszawie
przy udz
iale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Centrum
Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CPU SERVICE sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2018 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia Comparex Poland sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w
Warszawie
przy udz
iale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Centrum
Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CPU SERVICE sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
u
względnia odwołanie i nakazuje Ministerstwu Sprawiedliwości z siedzibą w
Warszawie
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Centrum Udostępniania Dokumentów Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CPU SERVICE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 us
tawy Prawo zamówień publicznych;
2.
Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w
Warszawie i:
Sygn. akt KIO 2316/18
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Comparex Poland sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Ministerstwa Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie na rzecz
Odwołującego kwotę 18 617 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście
złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 2316/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
ze zm.; dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Opieka serwisowa Mainframe i
bibliotek taśmowych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2018/S 123-279881 w dniu 29 czerwca 2018 r.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w dniu 31 października 2018r.
poin
formował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz CPU SER
VICE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub
„Konsorcjum”).
W dniu 9 listopada 2018 r. wykonawca Comparex Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec zani
echania przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo,
iż oferta obejmowała rażąco niską cenę;
2) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
z uwagi na niezgodność jego oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(
dalej: „SIWZ”);
3) art. 91 ust. 1 ustawy poprzez uznanie oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej
pomimo zaistnienia podstaw do jej odrzucenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
uchylenia czynności wyboru oferty Konsorcjum, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty
Konsorcjum i wykluczenia Konsorcjum z p
ostępowania.
Odwołujący uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art.
89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust.2 ustawy Pzp wskazał, iż przedmiotem
zamówienia jest serwis serwerów Mainframe oraz bibliotek taśmowych Zamawiającego oraz,
że Zamawiający wielokrotnie wzywał Konsorcjum do wyjaśnień w obszarze kalkulacji ceny
oferty na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2316/18
Odwołujący wyjaśnił, że § 3 ust. 18 wzoru umowy na realizację przedmiotu zamówienia
obejmuje następujące świadczenie: „Wykonawca dostarczy wszelkie części zamienne i
materiały do naprawy sprzętu, które są niezbędne do jego utrzymania w należytym stanie
technicznym oraz mikrokod
y (oprogramowanie układowe), które są dostępne i zalecanych
przez producenta sprzętu.”.
Wskazał, że z pisma IBM Polska Sp. z o.o. z dnia 20 września 2018 r. Zamawiający
pozyskał informację, iż jedynym źródłem zaopatrzenia wykonawcy w mikrokody urządzeń
będących przedmiotem zamówienia jest producent urządzeń (tj. IBM) reprezentowany przez
IBM Polska Sp. z o.o.,
a udostępnienie mikrokodów następuje wyłącznie:
1) w ramach gwarancji, lub
2) umowy serwisowej (tj.
umowy powierzającej IBM świadczenie usług serwisowych urządzeń
w charakterze podwykonawcy), lub
3)
specjalnej umowy na aktualizację kodu maszynowego (umowa SBA) którą z IBM może
zawrzeć wyłącznie użytkownik urządzeń czyli Zamawiający.
Odwołujący wskazał, że urządzenia objęte przedmiotem zamówienia nie są aktualnie
objęte gwarancją producenta, zatem Konsorcjum nie może polegać na darmowym dostępie
do mikrokodów jaki przysługuje Zamawiającemu w ramach gwarancji. Ponadto zgodnie z
treścią oferty oraz wyjaśnień Konsorcjum z dnia 3 września 2018 r., 17 września 2018r. i 29
października 2018 r. Konsorcjum zamierza realizować serwis urządzeń samodzielnie co
wyklucza możliwość posłużenia się IBM jako podwykonawcą. Jednocześnie wartość
wynagrodzenia IBM Polska sp. z o.o. za sprawowanie takiego serwisu dla bibliot
ek taśmowych
objętych zamówieniem wynosi 939.901,56 zł (1.156.078,91 zł brutto). Podkreślił ponadto, iż
według jego wiedzy Zamawiający nie zawarł z IBM umowy SBA jak również zawarcie takiej
umowy nie leży w obowiązkach Zamawiającego wynikających ze wzoru umowy zawartego w
SIWZ.
Wobec powyższego wyłącznym źródłem zaopatrzenia Konsorcjum w mikrokody dla
bibliotek taśmowych jest IBM Polska Sp. z o.o. co wiąże się z koniecznością uwzględnienia w
kalkulacji oferty Konsorcjum wynagrodzenia IBM Polska Sp
. z o.o. w kwocie 1.156.078,91 zł
brutto.
W ocenie Odwołującego w postępowaniu Zamawiający zobligowany był do odrzucenia
oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, ponieważ Konsorcjum
składając wyjaśnienia w sprawie elementów kalkulacji ceny oferty nie udowodniło realności
zaopatrzenia Konsorcjum w mikrokody dla bibliotek taśmowych oraz nie wskazało wartości
zakupu mikrokodów dla bibliotek taśmowych pozostając przy ogólnych zapewnieniach
Zamawiającego o objęciu ceną oferty mikrokodów - a tym samym Konsorcjum nie wywiązało
się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu w tym zakresie. Odwołujący podkreślił, że
wykonawca ten w pkt III
.2 wyjaśnień z dnia 12 września 2018 r. wyjaśnił, iż koszt mikrokodów
zawiera się w kosztach części zamiennych, co oznacza, iż koszty te nie zostały w
Sygn. akt KIO 2316/18
wyjaśnieniach skonkretyzowane co do kwot i co oczywiste Konsorcjum nie przeprowadziło
dowodu na okoliczność realności wartości pozycji kosztowej części zamiennej obejmującej
części zamienne oraz serwis producenta. Odwołujący wskazał, że kwestia kosztu mikrokodów
nie została wyjaśniona w wyjaśnieniach Konsorcjum z dnia 3 września 2018 r. skoro
Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum o wyjaśnienia w kwestii mikrokodów w dniu 12
września 2018 r. Zatem Zamawiający był obowiązany uznać niedostateczną jakość wyjaśnień
Konsorcjum w dniu otrzymania wyjaśnień Konsorcjum z dnia 3 września 2018r. i odstąpić od
kierowania do Konsorcjum dalszych wezwań. Tym samym Konsorcjum nie obaliło
domniemania rażąco niskiej ceny jakie ukształtowało się w wyniku skierowania do Konsorcjum
pierwszego wezwania z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
co obligowało Zamawiającego do
dorzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4) w zw. z art. 90 ust. 2 ww.
ustawy.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający winien dokonać oceny wyjaśnień Konsorcjum
w kontekście informacji zawartych w pismach IBM Polska Sp. z o.o. z dnia 20 września 2018r.,
a także pisma Odwołującego z dnia 6 września 2018r. i dołączonych do niego pism IBM Polska
Sp. z o.o. z dnia 29 sierpnia 2018 r.
na okoliczność konieczności uwzględnienia kosztów
zakupu mikrokodów. Zdaniem Odwołującego przyjęta przez Konsorcjum metoda kalkulacji
ceny oferty:
-
nie obejmuje w ogóle kosztu pozyskania mikrokodów,
- podana
w wyjaśnieniach Konsorcjum wartość części zamiennych nie pozwala na
pokrycie kosztu zakupu wsparcia IBM Polska Sp. z o.o. w kwocie 1.156.078,91 zł brutto,
-
koszt zakupu wsparcia IBM Polska Sp. z o.o. w kwocie 1.156.078,91 zł brutto
powiększony o wartość kosztów kalkulacyjnych oferty Konsorcjum wyspecyfikowanych w
wyjaśnieniach Konsorcjum (chociażby pracy specjalistów Konsorcjum ) przekracza wartość
oferty Konsorcjum w kwocie 1
.359.027 zł brutto.
W opinii Odwołującego powyższe okoliczności obligowały Zamawiającego do
odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący z ostrożności podniósł, iż treść wzoru umowy stanowiącego załącznik do
SIWZ nie ogranicza się do mikrokodów opublikowanych po dacie zawarcia umowy jak również
nie wiąże obowiązku zmiany mikrokodu urządzenia jedynie z wystąpieniem awarii urządzenia.
Odwołujący uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, powołał
się na treść § 3 ust. 18 wzoru umowy i wskazał, iż przepis ten ustanawia obowiązek
zapewnienia przez wykonawcę wszystkich mikrokodów, które są dostępne i zalecane przez
producenta sprzętu bez względu na datę wydania. Ponadto wskutek uznania przez producenta
zaistnienia wad nowowydanej wersji mikrokodu producent może zalecić zastosowanie
poprzedniej wersji mikrokodu. Jednocześnie wskazał, że § 3 ust.21 wzoru umowy przewiduje
Sygn. akt KIO 2316/18
obowiązek przeprowadzenia przez wykonawcę procedury powrotu do poprzedniej wersji
mikroko
du, czyli wydanej przed datą zawarcia umowy na realizację przedmiotu zamówienia.
Obecnie w bibliotekach taśmowych zainstalowane są wersje mikrokodów wydane przed datą
zawarcia umowy na realizację przedmiotu zamówienia (które oczywiście jeszcze nie nastąpiła)
co powoduje, iż w sytuacji opisanej w § 3 ust. 21 wzoru umowy Konsorcjum w ramach
powyższej procedury będzie obowiązane do zainstalowania wersji mikrokodów wydanych
przed datą zawarcia umowy. Tymczasem Konsorcjum w wyjaśnieniach z dnia 17 września
2018 r. (pkt III
.4) oświadczyło, że „złożona oferta nie zapewnia dostarczenia jakichkolwiek
mikrokodów, które zostały wydane (udostępnione) przez producenta przed wejście w życie
umowy.
”.
Powyższe według Odwołującego oznacza, iż treść oferty Konsorcjum jest sprzeczna z
treścią wzoru umowy jako elementu SIWZ. Konsorcjum nie zapewnia bowiem dokonania
aktualizacji mikrokodów bibliotek taśmowych do najbardziej aktualnych zalecanych przez
producenta. Co więcej z treści oświadczenia Konsorcjum z dnia 17 września 2018r. wynika, iż
oferta nie obejmuje aktualizacji mikrokodów bibliotek do ich aktualnych wersji.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że wobec wykazanych wyżej podstaw
odrzucenia oferty Konsorcjum uznanie przez Zamawiającego jego oferty za najkorzystniejszą
stanowiło naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 listopada 2018 r. wniósł o jego
oddalenie w całości.
W uzasadnieniu odniósł się do wyjaśnień Konsorcjum w zakresie rażąco niskiej ceny,
które objęte zostały przez nie tajemnicą przedsiębiorstwa i wskazał, że po kompleksowej
analizie i weryfikacji złożonych dokumentów w przedmiotowym zakresie doszedł do
przekonania, że oferta złożona przez Konsorcjum, nie zawiera rażąco niskiej ceny co do
przedmiotu zamówienia, a tym samym nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp.
Zamawiający wskazał, że Przystępujący bezsprzecznie udowodnił, iż cena
zaproponowana przez niego nie jest ceną rażąco niską. Wyjaśnienia wraz z dowodami
dotyczyły wskazania kosztotwórczych obszarów. W ocenie Zamawiającego w pełni
obejmowały wszelkie aspekty, które winny zostać objęte świadczeniem w ramach umowy,
Odnosząc się kolejno do argumentacji, w jego ocenie błędnie zakwalifikowanej przez
Odwołującego do obszaru rażąco niskiej ceny, a dotyczącej ewentualnego naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
iż treść oferty złożonej przez Konsorcjum nie odpowiada treści SIWZ
w zakresie dotyczącym braku możliwości realizacji przez wykonawcę obowiązku zawartego w
§ 3 ust. 18 wzoru umowy, Zamawiający wskazał, iż Odwołujący błędnie poczytuje za
wymaganie
Zamawiającego, a tym samym obowiązek wykonawcy, dokonywania bieżącej
aktualizacji oprogramowania sprzętu i dostarczenie mikrokodów w ramach realizacji
Sygn. akt KIO 2316/18
przedmiotu umowy. Przytoczony
§ 3 ust. 18 wzoru umowy zdaniem Zamawiającego nie może
być interpretowany w oderwaniu od innych postanowień umownych, w szczególności w
oderwaniu od
§ 3 ust. 21. Zamawiający podkreślił, iż wykładnia umów wymaga nie tylko
badania jednego, konkretnego zapisu, ale analizy całości umowy. Wskazane jest bowiem
przyjmowanie takiego sens
u oświadczenia woli, które uwzględnia logikę całego tekstu. Nadto
istotnego znaczenia nabierają wcześniejsze i późniejsze oświadczenia oraz zachowania, czyli
tzw. kontekst sytuacyjny (tak: wvr. SA w Katowicach z 22 listopada 2013 r., V ACa 481/13,
Legalis)
. Zgodnie z ust. 21 jeżeli w trakcie realizacji umowy tj. świadcząc usługi serwisu
polegające na naprawie lub wymianie wszystkich uszkodzonych lub nieprawidłowo
działających elementów w sprzęcie wykonawca stwierdzi, iż zachodzi konieczność zmiany
oprogramo
wania sprzętu, to dopiero w takiej sytuacji zobowiązany będzie on do dostarczenia
mikrokodów.
Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 6 września 2018 r. Odwołujący przesłał do
Zamawiającego pismo, wskazujące w jego ocenie na brak możliwości prawidłowego
spełnienia świadczeń serwisowych opisanych w opisie przedmiotu zamówienia w obszarze
dostępności i dysponowania przez Konsorcjum mikrokodami. W związku z powyższym w dniu
13
września 2018 r. Zamawiający działając zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zażądał od
Konsorcjum wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
W dniu 17
września 2018 r. w przesłanych przez Konsorcjum wyjaśnieniach wskazano
iż „złożona oferta zapewnia mikrokody (wraz z uzyskaniem uprawnień do ich instalacji) w tym
znaczeniu, że mikrokody zostaną pozyskane i zainstalowane albo zainstalowane przez
Konsorcjum CUD-
CPU sytuacjach określonych umową. Wykonawca zapewni mikrokody jeżeli
ich instalacja będzie konieczna i niezbędna dla usunięcia awarii serwisowanych urządzeń.
Koszty tak poj
ętych wymian mikrokodów są uwzględnione w cenach części.”
Zamawiający stwierdził, iż uzasadnienie Odwołującego w obszarze zarzutu rażąco
niskiej ceny i braku zgodności przedmiotu oferty z przedmiotem zamówienia opiera się na
błędnym założeniu, iż jedynie podmiot posiadający autoryzację bądź bezpośrednio
współpracujący z producentem sprzętu może świadczyć usługę stanowiącą przedmiot
zamówienia. Zapisy determinujące udział producenta w realizacji zamówienia zostały usunięte
z SIWZ
jako ograniczające konkurencję oraz wprost naruszające art. 29 ust. 3 ustawy Pzp w
dniu 16 lipca 2018 r.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący powołując się w uzasadnieniu na
pismo IBM Polska Sp. z o.o. z dnia 20
września 2018 r. i podkreślając, iż „jedynym źródłem
zaopatrzenia wykonaw
cy w mikrokody urządzeń będących przedmiotem zamówienia jest
producent urządzeń (tj. IBM)” oraz, że „wyłącznym źródłem zaopatrzenia Konsorcjum w
mikrokody dla bibliotek taśmowych jest IBM Polska Sp. z o.o." zdaje się zaś pomijać informację
zawartą w ww. piśmie, zgodnie z którą aktualizację mikrokodu do urządzeń IBM można nabyć
Sygn. akt KIO 2316/18
również od niezależnych dostawców usług serwisowych, którzy zawarli z IBM umowy o
nabycie części zamiennych i aktualizacji kodu maszynowego.
Argumentacja Odwołującego zawarta w treści uzasadnienia zdaniem Zamawiającego
prowadzi do wniosku, iż Odwołujący całkowicie pomija wpływ zmian dokonanych w treści
umowy wskutek uwzględnienia odwołania Konsorcjum na realizację przedmiotu zamówienia,
a więc odnosi je do nieaktualnych na dzień składania ofert obowiązków wykonawcy.
Według Zamawiającego, Odwołujący błędnie podnosi, że wartość części zamiennych
przyjęta przez Konsorcjum dla prawidłowej wyceny oferty, nie pozwala na realizację
zamówienia. Argumentację w tym zakresie opiera na oświadczeniu IBM Polska Sp. z o.o. z
treści którego wynika, iż koszty zakupu wsparcia producenta urządzeń (IBM Polska Sp. z o.o.)
są znacznie wyższe. Taka argumentacja nie znajduje uzasadnienia w treści SIWZ, gdyż
wymagania w stosunku do wykonawcy nie
nakładają na niego obowiązku bezpośredniej
współpracy z producentem sprzętu i opierają się w głównej mierze na wiedzy i doświadczeniu
personelu wykonawcy.
Ponadto Zamawiający wyjaśnił, iż zgodnie z ogólnodostępną
informacją w odniesieniu do sprzętu będącego w posiadaniu Zamawiającego, a co do którego
Zamawiający oczekuje świadczenia usługi zgodnie z treścią SIWZ, producent z końcem 2016r.
zaprzestał jego sprzedaży a z końcem 2017 r. zaprzestał udostępniać oprogramowanie
wewnętrze (mikrokod) do tego sprzętu. Z uwagi na powyższe Zamawiający nie wymaga od
wy
konawcy bieżącej aktualizacji mikrokodu.
Zamawiający zauważył ponadto, iż uwzględniając odwołanie Konsorcjum z dnia 9 lipca
2018 r. or
az zmieniając treść SIWZ Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę co do
sposobu świadczenia usługi. Zamawiający bowiem dokonując zmiany treści SIWZ polegającej
na:
1)
usunięciu postanowień § 3 ust. 25 i 26 Wzoru umowy w brzmieniu jak poniżej:
25.
„Wykonawca wykona aktualizację mikrokodów oprogramowania sprzętu nie rzadziej
ni
ż raz na 90 dni kalendarzowych do wersji uzgodnionej z Zamawiającym”,
26.
„Harmonogram wykonania wszystkich aktualizacji oprogramowania sprzętu zostanie
uzgodniony z Zamawia
jącym w terminie do 30 dni kalendarzowych przed przystąpieniem do
ww. prac.
”.
2)
zmianę treści Załącznika nr 2 do umowy – „Raport z diagnostyki” poprzez usunięcie
zaleceń dotyczących aktualizacji mikrokodów (obowiązująca wersja Raportu z diagnostyki
znajdu
je się w wersji ujednoliconej wzoru umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma
Zamawiającego z dnia 16 lipca 2018 r. – „Wyjaśnienia oraz zmiana treści SIWZ nr 1 z dnia
16.07.2018 r.
”;
3)
zmianę treści SI WZ dotyczącą postanowień wzoru umowy, zawartych przez zmianą w
§ 3 ust. 23 i 27 Wzoru umowy, po zmianie w ust. 21 wzoru umowy, w brzmieniu jak poniżej:
Sygn. akt KIO 2316/18
21. „Jeżeli w trakcie realizacji umowy Wykonawca stwierdzi konieczność zmiany
oprogramowania sprzętu (w tym wewnętrznego oprogramowania i mikrokodów), za realizację
tej zmiany będzie odpowiedzialny Wykonawca. Usługa musi być świadczona sposób
nienaruszający praw autorskich producenta mikrokodów oprogramowania sprzętu. W
przypadku wystąpienia problemów ze sprzętem, wynikających z przeprowadzonej aktualizacji
mikrokodów oprogramowania sprzętem Wykonawca niezwłocznie wykona powrót do
poprzednich wersji i zapewni rozwiązanie problemów przed ponownym przystąpieniem do
wykonania aktualizacji. Harmonogram wykonania wszystkich aktualizacji mikrokodów
oprogramowania
sprzętu zostanie uzgodniony z Zamawiającym w terminie do 30 dni
kalendarzowych przed przystąpieniem do ww. prac, a wykonanie aktualizacji nastąpi po
uzyskaniu akceptacji Zamawiającego.”.
Powyższa zmiana wskazuje, iż zamiarem Zamawiającego jest aby to Wykonawca
stwierdzał, czy jest konieczna aktualizacja oprogramowania sprzętu w związku z realizacją
usług serwisu będących przedmiotem umowy.
Zamawiający wskazuje, że argumenty podniesione w odwołaniu opierają się na
błędnym przekonaniu Odwołującego, że realizacja przedmiotu umowy bez udziału firmy IBM
nie jest możliwa, nie jest realna. Zamawiający wyjaśnił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego
nie wymaga
ł zakupu wsparcia u producenta sprzętu. Wykonawca będzie zobowiązany do
świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia zgodnie z warunkami i wymaganiami
zawartymi w SIWZ
, w tym pozyskania mikrokodów jedynie w przypadkach określonych
umową. Tym samym to Wykonawca będzie w myśl § 3 ust. 21 samodzielnie decydował o
konieczności aktualizacji mikrokodów. Tym samym źródło ich pozyskania pozostaje w gestii
wykonawcy. P
odkreślił, iż z treści pisma z 20 września 2018 r., na które wskazuje sam
Odwołujący, IBM Polska Sp. z o.o. wskazało, że w przypadku konieczności nabycia
aktualizacji mikrokodu może odbyć się to nie tylko przez nabycie usługi serwisowej
bezpośrednio od IBM Polska Sp. z o.o. ale również od niezależnych dostawców usług
serwisowych.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
zauważył, że Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu po raz kolejny powołuje się na § 3 ust.
18 wzoru umowy.
Zamawiający ponownie podkreślił, iż nie wymaga, jak twierdzi Odwołujący,
zapewnienia przez wykonawcę wszystkich mikrokodów, które są dostępne i zalecane przez
producenta.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 21 listopada 2018 r. wniósł o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Uzasadniając złożony wniosek wskazał, iż w toku postępowania w dniu 9 lipca 2018 r.
złożył on odwołanie dotyczące zapisów wzoru umowy załączonego do SIWZ, wnosząc o:
Sygn. akt KIO 2316/18
1) dokonanie modyfikacji postanowień wzoru umowy stanowiącego część SIWZ w taki
sposób by uchylony został faktyczny nakaz uczestniczenia koncernu IBM w realizacji
zamówienia,
2) usunięcie postanowień § 3 pkt 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29 Wzoru umowy
stanowiącego część SIWZ,
3) dokonanie modyfikacji postanowień § 3 ust. 7, 9, 23 (ewentualnie) i 28 Wzoru
umowy stanowiącego część SIWZ”.
Przystępujący wskazał, że Zamawiający w dniu 13 lipca 2018 r. uwzględnił odwołanie
w całości, a obecny Odwołujący i IBM Polska nie złożyli sprzeciwu, w konsekwencji czego
Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1338/18
umorzyła postępowanie.
Przystępujący stwierdził więc, że dla oceny treści wzoru umowy będącego częścią
SIWZ w niniejszym postępowaniu należy przyjąć, że Zamawiający zgodnie z treścią żądania
wyrażonego w odwołaniu i na skutek uwzględnienia tego odwołania uchylił jakiekolwiek
zobowiązania do uczestnictwa koncernu IBM w realizacji zamówienia. Dlatego wszelkie
wątpliwości co do zapisów umowy muszą zatem być interpretowane w taki sposób, iż
Zamawiający nie wymaga udziału IBM w realizacji zamówienia.
Tymczasem, jak wskazał Przystępujący, wszystkie zarzuty odwołania sprowadzają się
do braku z
apewnienia przez Przystępującego udziału IBM w realizacji zamówienia. Zarzuty te
dotyczą więc czynności (wybór najkorzystniejszej oferty) , którą Zamawiający wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu, dlatego też odwołanie powinno zostać odrzucone na
podstawie ww. przepisu.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i
zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego co do istnienia przesłanek odrzucenia
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, który nakazuje odrzucenie odwołania
dotycz
ącego czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu
lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Dostrzec należy, że czynnością do wykonania której Zamawiający
Sygn. akt KIO 2316/18
został zobligowany wskutek uwzględnienia odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1338/18 był
obowiązek modyfikacji treści SIWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu. Przedmiotowe
odwołanie dotyczy natomiast wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli nowej czynności w
postępowaniu. Wskazać należy, że wybór najkorzystniejszej oferty oraz nowe okoliczności
faktyczne i prawne n
ie były objęte zakresem poprzedniego odwołania, uwzględnionego przez
Zamawiającego. Tym samym nie zostały spełnione przesłanki do odrzucenia odwołania na
p
odstawie wskazanego przez Przystępującego przepisu.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
zarzucane naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
i CPU SERVICE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Wskazać należy, że kwestią wymagającą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie było
ustalenie, czy wykonawcy byli zobligowani na moc
y postanowień wzoru umowy do
dokonywania aktualizacji oprogramowania sprzętu i dostarczania mikrokodów w ramach
realizacji zamówienia.
Zgodnie z § 3 ust. 17 wzoru umowy podczas realizacji usługi serwisu, jeżeli będzie to
konieczne to po uzyskaniu zgody
Zamawiającego, wykonawca dokona instalacji dostępnych i
zalecanych w danym czasie ulepszeń technicznych sprzętu w celu zapewnienia jego
poprawnego działania lub podwyższenia jego wydajności. Wykonawca zainstaluje także
uaktualnienia wewnętrznego oprogramowania sprzętu. Stosownie do § 3 ust. 18 wzoru
umowy, w
ykonawca dostarczy wszelkie części zamienne i materiały do naprawy sprzętu, które
są niezbędne do jego utrzymania w należytym stanie technicznym oraz mikrokody
(oprogramowanie układowe), które są dostępne i zalecanych przez producenta sprzętu.
Natomiast zgodnie z ust. 21 ww. § 3 wzoru umowy, jeżeli w trakcie realizacji umowy
w
ykonawca stwierdzi konieczność zmiany oprogramowania sprzętu (w tym wewnętrznego
Sygn. akt KIO 2316/18
oprogramowania i mikrokodów), za realizację tej zmiany będzie odpowiedzialny wykonawca.
Usługa musi być świadczona w sposób nienaruszający praw autorskich producenta
mikrokodów oprogramowania sprzętu. W przypadku wystąpienia problemów ze sprzętem,
wynikających z przeprowadzonej aktualizacji mikrokodów oprogramowania sprzętu
w
ykonawca niezwłocznie wykona powrót do poprzednich wersji i zapewni rozwiązanie
problemów przed ponownym przystąpieniem do wykonania aktualizacji. Harmonogram
wykonania wszystkich aktualizacji mikrokodów oprogramowania sprzętu zostanie uzgodniony
z Zamawiającym w terminie do 30 dni kalendarzowych przed przystąpieniem do ww. prac, a
wykonanie aktualizacji nastąpi po uzyskaniu akceptacji Zamawiającego.
Wskazać należy, że Zamawiający pismem z dnia 12 września 2018 r. zwrócił się do
Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o udzielnie wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał: „zgodnie z § 3 ust. 18 Wzoru Umowy Wykonawca
ma dostarczyć wszelkie części zamienne i materiały do naprawy sprzętu, które są niezbędne
do jego utrzymania w należytym stanie technicznym oraz mikrokody (oprogramowanie
układowe), które są dostępne i zalecane przez producenta sprzętu. W związku z powyższym
Zamawiający żąda wyjaśnień czy złożona oferta zapewnia Zamawiającemu prawa do
aktualizacji mikrokodów dostępnych i zalecanych przez producenta, które zostaną
opublikowane w okresie obowiązywania Umowy.”
W odpowiedzi
z dnia 17 września 2018 r., Przystępujący poinformował: „Odnosząc się
bezpośrednio do zadanego pytania wyjaśniam:
1.
§ 3 ust. 18 Wzoru Umowy brzmi: „Wykonawca dostarczy wszelkie części zamienne i
materiały do naprawy sprzętu, które są niezbędne do jego utrzymania w należytym stanie
technicznym oraz mikrokody (oprogramowanie układowe), które są dostępne i zalecane przez
producenta sprzętu.” Wzór Umowy nakłada zatem na Wykonawcę obowiązek dostarczenia
Zamawiającemu mikrokodów, które są dostępne” - tzn. zostały udostępnione przez
producenta. Nie nakłada jednak na Wykonawcę obowiązku nabywania licencji (uzyskiwania
praw)
na te mikrokody. Żaden punkt wzoru umowy nie nakłada na wykonawcę takiego
obowiązku, a wszystkie punkty, które mogły by w sposób jawny lub domniemany taki
obowiązek na wykonawcę nałożyć zostały w wyniku uwzględnienia odwołania wykreślone.
2.
Złożona oferta zapewnia mikrokody (wraz z uzyskaniem uprawnień do ich instalacji) w
tym znaczeniu, że mikrokody zostaną pozyskane i zainstalowane albo zainstalowane przez
Konsorcjum CUD-
CPU w sytuacjach określonych umową. Wykonawca zapewni mikrokody
jeżeli ich instalacja będzie konieczna i niezbędna dla usunięcia awarii serwisowanych
urządzeń. Koszty tak pojętych wymian mikrokodu są uwzględnione w cenach części.
Sygn. akt KIO 2316/18
3.
Złożona oferta nie zapewnia aktualizacji mikrokodów w rozumieniu „wykonanie
modyfikacji programu” modyfikacje takie może wykonać dysponent praw autorskich lub osoba
przez niego wskazana.
4.
Złożona oferta nie zapewnia dostarczenia jakichkolwiek mikrokodów, które zostały
wydane (ud
ostępnione) przez producenta przed wejściem w życie umowy. Taki wymóg istniał
w pierwotnej wersji wzoru umowy jednakże został wykreślony przez Zamawiającego w wyniku
uznania odwołania.”
Skład orzekający uwzględniając powyższe ustalenia, jak również stanowiska stron
prezentowane na rozprawie
, dowody złożone przez Odwołującego oraz dokumentację
postępowania uznał, iż obowiązkiem wykonawców było zapewnienie Zamawiającemu
mikrokodów, które są dostępne i zalecane przez producenta. Takie oczekiwanie
Zamawiającego wynika wprost z treści żądania wyjaśnień od Przystępującego, cyt. „czy
złożona oferta zapewnia Zamawiającemu prawa do aktualizacji mikrokodów dostępnych i
zalecanych przez producenta”.
Zgodnie bowiem z wymogiem zawartym w
§ 3 ust. 18 wzoru umowy, wykonawcy
zobowiązani zostali do dostarczenia Zamawiającemu „dostępnych” mikrokodów. Skład
orzekający podziela stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający przy tak sformułowanym
wymogu nie ograniczył obowiązku wykonawców do dostarczenia mu mikrokodów, tylko do
tych
które zostały wydane po zawarciu umowy, ale oczekiwał dostarczenia również
mikrokodów wydanych przed zawarciem umowy. Wykonawca miał bowiem obowiązek
dostarczenia mikrokodów, które zostały udostępnione przez producenta oprogramowania i
które są dostępne. Odwołujący wykazał w postępowaniu, iż obecnie dostępne są aktualne
zalecane przez producenta mikrokody,
które wobec wyraźnego brzmienia ust. 18 winny zostać
Zamawiającemu dostarczone, a tym samym oświadczenie Przystępującego zawarte w piśmie
z dnia 17 września 2018 r., iż „złożona oferta nie zapewnia dostarczenia jakichkolwiek
m
ikrokodów, które zostały wydane (udostępnione) przez producenta przed wejściem w życie
umowy
” powoduje, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z treścią § 3 ust. 18 wzoru
umowy i w konsekwencji podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Powyższe stanowisko składu orzekającego o obowiązku zapewnienia Zamawiającemu
aktualizacji mikrokodów znajduje również potwierdzenie w § 3 ust. 17 wzoru umowy, zgodnie
z którym jeżeli podczas realizacji usługi serwisu, jeżeli będzie to konieczne, po uzyskaniu
zgody Zamawiającego wykonawca dokona instalacji dostępnych i zalecanych w danym czasie
ulepszeń technicznych sprzętu w celu zapewnienia jego poprawnego działania lub
podwyższenia jego wydajności. Wykonawca zainstaluje także uaktualnienie wewnętrznego
oprogramowania sprzętu.
Sygn. akt KIO 2316/18
W ocenie składu orzekającego z powyższych przepisów wzoru umowy, wynika w
sposób bezsprzeczny, iż na wykonawcach ciążył obowiązek zapewnienia Zamawiającemu
dostępu do aktualizacji posiadanego przez niego mikrokodu maszynowego. Okoliczność, iż
Zamawiający usunął zapis w którym wymagał aktualizacji mikrokodów co 90 dni, czy przepis,
w którym zawarty był harmonogram przeprowadzania aktualizacji oraz pozostawił wykonawcy
decyzję, kiedy taka konieczność aktualizacji zachodzi, nie powoduje, iż Zamawiający
zrezygnował z wymagania w zakresie dostarczenia mikrokodów. Tym samym wykonawca
kalkulując cenę oferty winien był, po pierwsze, przewidzieć możliwość dostarczania
Zamawiającemu mikrokodów, a po drugie, winien był dokonać ich wyceny i wliczyć ich koszt
do ceny ofertowej za wykonanie zamówienia.
Izba w tym zakresie uznaje za zasadne stanowisko prezentowane przez
Odwołującego, iż dokonane w treści SIWZ zmiany wyłączyły jedynie konieczny udział w
dostarczeniu mikrokodów spółki IBM umożliwiając ich nabycie od innych podmiotów. Jednakże
nie wyeliminowały one konieczności zapewnienia Zamawiającemu dostępu do mikrokodów.
Zresztą sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że jeżeli wykonawca
stwierdzi, iż zachodzi konieczność zmiany oprogramowania sprzętu, to dopiero w takiej
sytuacji zobowiązany będzie on do dostarczenia mikrokodów oraz, że aktualizację do
mikrokodu do urządzeń IBM można również nabyć od niezależnych dostawców usług
serwisowych, którzy zawarli z IBM umowy o nabycie części zamiennych i aktualizacji kodu
maszynowego.
Powyższe stanowisko Zamawiającego w ocenie składu potwierdza, iż
wykonawcy zobligowani byli do dostarczenia mikrokodów. Zamawiający wskazywał jednak,
inaczej niż Odwołujący, że ich nabycie może następować nie tylko wyłącznie od producenta,
tj. spółki IBM, ale także od innych niezależnych dostawców.
Powyższe stanowisko, jak wyżej wskazano znajduje wprost uzasadnienie w wezwaniu
Zamawiającego, skierowanego do Przystępującego w dniu 12 września 2018r. w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp
, w którym wyraźnie oczekuje potwierdzenia, czy złożona oferta zapewnia
Zamawiającemu prawa do aktualizacji mikrokodów dostępnych i zalecanych przez
producenta, które zostaną opublikowane w okresie obowiązywania umowy, potwierdza, iż taki
obowiązek istniał.
S
kład orzekający Izby uznał, że w świetle § 3 ust. 18 i 21 wzoru umowy, dodatkowo
wspieranych ust. 17
wykonawca zobligowany był skalkulować ewentualne ryzyko związane z
koniecznością dokonania takiej aktualizacji i posiadania wsparcia producenta.
Zauważyć także należy, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że
wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia
zgodnie z warunkami i wymaganiami zawartymi w SIWZ, w tym pozyskania
mikrokodów w
przypadkach określonych umową. Zamawiający pozostawił w gestii wykonawcy źródło z
którego w razie wystąpienia konieczności aktualizacji mikrokodów, wykonawca je nabędzie.
Sygn. akt KIO 2316/18
W konsekwencji
skład orzekający uznał, że Przystępujący oświadczając w piśmie z
dnia 17 września2018 r., iż „Złożona oferta nie zapewnia aktualizacji mikrokodów w rozumieniu
„wykonanie modyfikacji programu” (…); „Złożona oferta nie zapewnia dostarczenia
jakichkolwiek mikrokodów, przez producenta przed wejściem w życie umowy” złożył ofertę
niezgodną w treścią SIWZ, dlatego też jego oferta winna zostać odrzucona przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Nawet jeśli uznać, jak wskazał Przystępujący w odpowiedzi z dnia 17 września 2018r.,
iż „zapewni mikrokody jeżeli ich instalacja będzie konieczna i niezbędna dla usunięcia awarii
serwisowanych urządzeń” to uwzględniając cenę oferty Przystępującego (ok. 1,3 mln zł) i koszt
związany z zapewnieniem możliwości dokonywania aktualizacji mikrokodów wykazany przez
Odwołującego (ok. 1 mln zł), to skład orzekający uznał, iż powyższe również potwierdza, że
Przystępujący nie zapewnił aktualizacji mikrokodów maszyn.
Odnosząc się w tym miejscu do stanowiska Przystępującego prezentowanego na
rozprawie jak również zawartego w piśmie z dnia 17 września 2018 r., iż „IBM – będący
producentem serwerów, których postępowanie dotyczy – poinformował o zakończeniu
sprzedaży jakichkolwiek opcji (w tym mikrokodów) do tych serwerów z dniem 31 grudnia
2017
r.” to podkreślić należy, iż na powyższą okoliczność Przystępujący nie przedłożył
żadnego dowodu. Ponadto - co istotne - powyższemu twierdzeniu Przystępującego przeczą
dowody złożone przez Odwołującego, tj. pismo IBM Polska sp. z .o.o. z dnia 7 września 2018
r. oraz z dnia 19 listopada 2018 r., z którego wynika, że „dla bibliotek taśmowych TS3500,
nieobjętych gwarancją, istnieją tylko dwie możliwości legalnego pozyskania (…) aktualizacji
lub poprawek mikrokodowych
”. Z pisma ww. firmy z dnia 29 sierpnia 2018 r. wynika ponadto,
że spełnienie warunku wskazanego we wzorze umowy (§ 3 ust. 18) wymaga zakupienia w IBM
bezpośredniego lub poprzez kanał dystrybucyjny IBM wsparcia serwisowego. Ponadto IBM
wskazało, iż dla obecnie zainstalowanych na bibliotekach taśmowych TS3500 zalecane są
aktualnie przez producenta
konkretnie wskazane przez Odwołującego wersje mikrokodów. Z
powyższych dowodów wynika więc, że producent serwerów nadal dokonuje aktualizacji
mikrokodów znajdujących się w bibliotece taśmowej TS3500.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający uznał, iż Zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zaniechując odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo, iż nie
spełniała ona wskazanych wyżej wymogów określonych we wzorze umowy stanowiącym tom
nr 2 SIWZ.
Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
oraz art. 89 ust. 1 pkt
4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, wskazać należy, że Zamawiający
oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 5 593 693,14 zł, która była tożsama z
Sygn. akt KIO 2316/18
kwotą, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. W postępowaniu
oferty złożyło trzech wykonawców:
1) oferta Odwołującego opiewała na kwotę brutto: 2 828 975,40 zł;
2) oferta Przystępującego opiewała na kwotę brutto: 1 359 027,00 zł;
3) oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Computex
Sp. z o.o. Sp. k
. z siedzibą w Warszawie i More Blue Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na kwotę brutto: 6 826 481,55 zł.
W zakresie tego zarzutu Izba wskazuje, że jego rozpoznanie nie ma wpływu na wynik
rozstrzygnięcia Izby, gdyż spełnienie chociażby jednej ze wskazanych przesłanek odrzucenia
oferty
skutkuje odrzuceniem oferty jako całości. Jednakże zauważenia wymaga kwestia, że
brak zaoferowania aktualizacji
mikrokodów, a tym samym brak wyceny istotnego elementu
treści oferty powoduje niewątpliwie niedoszacowanie oferty i wystąpienie sytuacji, że
zaoferowana cena nie pokryje kosztu prawidłowego wykonania zamówienia, a więc powoduje
rażąco niską cenę oferty Przystępującego. Na potwierdzenie powyższego wskazać należy za
Odwołującym, że koszt zapewnienia możliwości dokonywania aktualizacji mikrokodów, gdyby
nabyć je od formy IBM wynosi około 1 ml złotych. Nawet gdyby przyjąć, że koszt takiego
nabycia od innych autoryzowanych dostawców byłby niższy to i tak stanowiłby znaczą kwotę,
którą trudno uznać, aby była zarezerwowana w cenie oferty Przystępującego, której cena netto
oscylowała ok 1 ml złotych za wykonanie całości zamówienia, co stanowiło ok. 1/5 kwoty jaką
Z
amawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Jednakże podkreślić należy, że pomimo powyższego stanowiska, nie przedłożono
żadnego dowodu na okoliczność wykazania wysokości ceny za taką usługę w ofercie
Przystępującego i czy różni się ona od ceny wskazywanej przez Odwołującego. W związku z
powyższym Izba dała wiarę stanowisku Odwołującego, że Przystępujący nie skalkulował w
cenie oferty koszt
ów związanych z koniecznością dokonywania aktualizacji mikrokodów, która
wynikała z § 3 ust. 18 wzoru umowy.
Tym samym skład orzekający uznał, że rację ma Odwołujący, iż Konsorcjum składając
wyjaśnienia w sprawie elementów kalkulacji ceny oferty nie udowodniło realności zaopatrzenia
Konsorcjum w mikrokody dla bibliotek taśmowych oraz nie wskazało wartości zakupu
mikrokodów dla bibliotek pozostając przy ogólnych zapewnieniach Zamawiającego o objęciu
ceną oferty mikrokodów.
W konsekwencji
Izba uznała, iż w kalkulacji ceny oferty Przystępujący pominął istotny
czynnik kosztotwórczy, co powoduje, iż złożona przez niego oferta była ofertą z rażąco niską
ceną i podlegała także odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Okoliczność,
iż Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w decydowaniu kiedy przeprowadzenie
takiej aktualizacji jest obowiązkowe nie miała natomiast wpływu na konieczność przewidzenia
tej pozycji przy sporządzaniu oferty.
Sygn. akt KIO 2316/18
Na marginesie Izba
zauważa, iż pozostałych dwóch wykonawców, którzy złożyli ofertę
w postępowaniu nie miała wątpliwości odnośnie powyższego wymogu, dlatego też ceny
złożonych przez nich ofert były cenami znacznie wyższymi. Ponadto w trakcie postępowania
wprost wskazywali na
obowiązek zawarcia umowy z producentem sprzętu, bowiem brak takiej
umowy skutkować będzie niemożliwością realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z
postanowieniami SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak sentencji orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………….…….….
1.
u
względnia odwołanie i nakazuje Ministerstwu Sprawiedliwości z siedzibą w
Warszawie
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Centrum Udostępniania Dokumentów Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CPU SERVICE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 us
tawy Prawo zamówień publicznych;
2.
Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w
Warszawie i:
Sygn. akt KIO 2316/18
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Comparex Poland sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Ministerstwa Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie na rzecz
Odwołującego kwotę 18 617 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście
złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 2316/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
ze zm.; dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Opieka serwisowa Mainframe i
bibliotek taśmowych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2018/S 123-279881 w dniu 29 czerwca 2018 r.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w dniu 31 października 2018r.
poin
formował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz CPU SER
VICE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub
„Konsorcjum”).
W dniu 9 listopada 2018 r. wykonawca Comparex Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec zani
echania przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo,
iż oferta obejmowała rażąco niską cenę;
2) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
z uwagi na niezgodność jego oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(
dalej: „SIWZ”);
3) art. 91 ust. 1 ustawy poprzez uznanie oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej
pomimo zaistnienia podstaw do jej odrzucenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
uchylenia czynności wyboru oferty Konsorcjum, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty
Konsorcjum i wykluczenia Konsorcjum z p
ostępowania.
Odwołujący uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art.
89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust.2 ustawy Pzp wskazał, iż przedmiotem
zamówienia jest serwis serwerów Mainframe oraz bibliotek taśmowych Zamawiającego oraz,
że Zamawiający wielokrotnie wzywał Konsorcjum do wyjaśnień w obszarze kalkulacji ceny
oferty na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2316/18
Odwołujący wyjaśnił, że § 3 ust. 18 wzoru umowy na realizację przedmiotu zamówienia
obejmuje następujące świadczenie: „Wykonawca dostarczy wszelkie części zamienne i
materiały do naprawy sprzętu, które są niezbędne do jego utrzymania w należytym stanie
technicznym oraz mikrokod
y (oprogramowanie układowe), które są dostępne i zalecanych
przez producenta sprzętu.”.
Wskazał, że z pisma IBM Polska Sp. z o.o. z dnia 20 września 2018 r. Zamawiający
pozyskał informację, iż jedynym źródłem zaopatrzenia wykonawcy w mikrokody urządzeń
będących przedmiotem zamówienia jest producent urządzeń (tj. IBM) reprezentowany przez
IBM Polska Sp. z o.o.,
a udostępnienie mikrokodów następuje wyłącznie:
1) w ramach gwarancji, lub
2) umowy serwisowej (tj.
umowy powierzającej IBM świadczenie usług serwisowych urządzeń
w charakterze podwykonawcy), lub
3)
specjalnej umowy na aktualizację kodu maszynowego (umowa SBA) którą z IBM może
zawrzeć wyłącznie użytkownik urządzeń czyli Zamawiający.
Odwołujący wskazał, że urządzenia objęte przedmiotem zamówienia nie są aktualnie
objęte gwarancją producenta, zatem Konsorcjum nie może polegać na darmowym dostępie
do mikrokodów jaki przysługuje Zamawiającemu w ramach gwarancji. Ponadto zgodnie z
treścią oferty oraz wyjaśnień Konsorcjum z dnia 3 września 2018 r., 17 września 2018r. i 29
października 2018 r. Konsorcjum zamierza realizować serwis urządzeń samodzielnie co
wyklucza możliwość posłużenia się IBM jako podwykonawcą. Jednocześnie wartość
wynagrodzenia IBM Polska sp. z o.o. za sprawowanie takiego serwisu dla bibliot
ek taśmowych
objętych zamówieniem wynosi 939.901,56 zł (1.156.078,91 zł brutto). Podkreślił ponadto, iż
według jego wiedzy Zamawiający nie zawarł z IBM umowy SBA jak również zawarcie takiej
umowy nie leży w obowiązkach Zamawiającego wynikających ze wzoru umowy zawartego w
SIWZ.
Wobec powyższego wyłącznym źródłem zaopatrzenia Konsorcjum w mikrokody dla
bibliotek taśmowych jest IBM Polska Sp. z o.o. co wiąże się z koniecznością uwzględnienia w
kalkulacji oferty Konsorcjum wynagrodzenia IBM Polska Sp
. z o.o. w kwocie 1.156.078,91 zł
brutto.
W ocenie Odwołującego w postępowaniu Zamawiający zobligowany był do odrzucenia
oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, ponieważ Konsorcjum
składając wyjaśnienia w sprawie elementów kalkulacji ceny oferty nie udowodniło realności
zaopatrzenia Konsorcjum w mikrokody dla bibliotek taśmowych oraz nie wskazało wartości
zakupu mikrokodów dla bibliotek taśmowych pozostając przy ogólnych zapewnieniach
Zamawiającego o objęciu ceną oferty mikrokodów - a tym samym Konsorcjum nie wywiązało
się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu w tym zakresie. Odwołujący podkreślił, że
wykonawca ten w pkt III
.2 wyjaśnień z dnia 12 września 2018 r. wyjaśnił, iż koszt mikrokodów
zawiera się w kosztach części zamiennych, co oznacza, iż koszty te nie zostały w
Sygn. akt KIO 2316/18
wyjaśnieniach skonkretyzowane co do kwot i co oczywiste Konsorcjum nie przeprowadziło
dowodu na okoliczność realności wartości pozycji kosztowej części zamiennej obejmującej
części zamienne oraz serwis producenta. Odwołujący wskazał, że kwestia kosztu mikrokodów
nie została wyjaśniona w wyjaśnieniach Konsorcjum z dnia 3 września 2018 r. skoro
Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum o wyjaśnienia w kwestii mikrokodów w dniu 12
września 2018 r. Zatem Zamawiający był obowiązany uznać niedostateczną jakość wyjaśnień
Konsorcjum w dniu otrzymania wyjaśnień Konsorcjum z dnia 3 września 2018r. i odstąpić od
kierowania do Konsorcjum dalszych wezwań. Tym samym Konsorcjum nie obaliło
domniemania rażąco niskiej ceny jakie ukształtowało się w wyniku skierowania do Konsorcjum
pierwszego wezwania z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
co obligowało Zamawiającego do
dorzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4) w zw. z art. 90 ust. 2 ww.
ustawy.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający winien dokonać oceny wyjaśnień Konsorcjum
w kontekście informacji zawartych w pismach IBM Polska Sp. z o.o. z dnia 20 września 2018r.,
a także pisma Odwołującego z dnia 6 września 2018r. i dołączonych do niego pism IBM Polska
Sp. z o.o. z dnia 29 sierpnia 2018 r.
na okoliczność konieczności uwzględnienia kosztów
zakupu mikrokodów. Zdaniem Odwołującego przyjęta przez Konsorcjum metoda kalkulacji
ceny oferty:
-
nie obejmuje w ogóle kosztu pozyskania mikrokodów,
- podana
w wyjaśnieniach Konsorcjum wartość części zamiennych nie pozwala na
pokrycie kosztu zakupu wsparcia IBM Polska Sp. z o.o. w kwocie 1.156.078,91 zł brutto,
-
koszt zakupu wsparcia IBM Polska Sp. z o.o. w kwocie 1.156.078,91 zł brutto
powiększony o wartość kosztów kalkulacyjnych oferty Konsorcjum wyspecyfikowanych w
wyjaśnieniach Konsorcjum (chociażby pracy specjalistów Konsorcjum ) przekracza wartość
oferty Konsorcjum w kwocie 1
.359.027 zł brutto.
W opinii Odwołującego powyższe okoliczności obligowały Zamawiającego do
odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący z ostrożności podniósł, iż treść wzoru umowy stanowiącego załącznik do
SIWZ nie ogranicza się do mikrokodów opublikowanych po dacie zawarcia umowy jak również
nie wiąże obowiązku zmiany mikrokodu urządzenia jedynie z wystąpieniem awarii urządzenia.
Odwołujący uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, powołał
się na treść § 3 ust. 18 wzoru umowy i wskazał, iż przepis ten ustanawia obowiązek
zapewnienia przez wykonawcę wszystkich mikrokodów, które są dostępne i zalecane przez
producenta sprzętu bez względu na datę wydania. Ponadto wskutek uznania przez producenta
zaistnienia wad nowowydanej wersji mikrokodu producent może zalecić zastosowanie
poprzedniej wersji mikrokodu. Jednocześnie wskazał, że § 3 ust.21 wzoru umowy przewiduje
Sygn. akt KIO 2316/18
obowiązek przeprowadzenia przez wykonawcę procedury powrotu do poprzedniej wersji
mikroko
du, czyli wydanej przed datą zawarcia umowy na realizację przedmiotu zamówienia.
Obecnie w bibliotekach taśmowych zainstalowane są wersje mikrokodów wydane przed datą
zawarcia umowy na realizację przedmiotu zamówienia (które oczywiście jeszcze nie nastąpiła)
co powoduje, iż w sytuacji opisanej w § 3 ust. 21 wzoru umowy Konsorcjum w ramach
powyższej procedury będzie obowiązane do zainstalowania wersji mikrokodów wydanych
przed datą zawarcia umowy. Tymczasem Konsorcjum w wyjaśnieniach z dnia 17 września
2018 r. (pkt III
.4) oświadczyło, że „złożona oferta nie zapewnia dostarczenia jakichkolwiek
mikrokodów, które zostały wydane (udostępnione) przez producenta przed wejście w życie
umowy.
”.
Powyższe według Odwołującego oznacza, iż treść oferty Konsorcjum jest sprzeczna z
treścią wzoru umowy jako elementu SIWZ. Konsorcjum nie zapewnia bowiem dokonania
aktualizacji mikrokodów bibliotek taśmowych do najbardziej aktualnych zalecanych przez
producenta. Co więcej z treści oświadczenia Konsorcjum z dnia 17 września 2018r. wynika, iż
oferta nie obejmuje aktualizacji mikrokodów bibliotek do ich aktualnych wersji.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że wobec wykazanych wyżej podstaw
odrzucenia oferty Konsorcjum uznanie przez Zamawiającego jego oferty za najkorzystniejszą
stanowiło naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 listopada 2018 r. wniósł o jego
oddalenie w całości.
W uzasadnieniu odniósł się do wyjaśnień Konsorcjum w zakresie rażąco niskiej ceny,
które objęte zostały przez nie tajemnicą przedsiębiorstwa i wskazał, że po kompleksowej
analizie i weryfikacji złożonych dokumentów w przedmiotowym zakresie doszedł do
przekonania, że oferta złożona przez Konsorcjum, nie zawiera rażąco niskiej ceny co do
przedmiotu zamówienia, a tym samym nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp.
Zamawiający wskazał, że Przystępujący bezsprzecznie udowodnił, iż cena
zaproponowana przez niego nie jest ceną rażąco niską. Wyjaśnienia wraz z dowodami
dotyczyły wskazania kosztotwórczych obszarów. W ocenie Zamawiającego w pełni
obejmowały wszelkie aspekty, które winny zostać objęte świadczeniem w ramach umowy,
Odnosząc się kolejno do argumentacji, w jego ocenie błędnie zakwalifikowanej przez
Odwołującego do obszaru rażąco niskiej ceny, a dotyczącej ewentualnego naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
iż treść oferty złożonej przez Konsorcjum nie odpowiada treści SIWZ
w zakresie dotyczącym braku możliwości realizacji przez wykonawcę obowiązku zawartego w
§ 3 ust. 18 wzoru umowy, Zamawiający wskazał, iż Odwołujący błędnie poczytuje za
wymaganie
Zamawiającego, a tym samym obowiązek wykonawcy, dokonywania bieżącej
aktualizacji oprogramowania sprzętu i dostarczenie mikrokodów w ramach realizacji
Sygn. akt KIO 2316/18
przedmiotu umowy. Przytoczony
§ 3 ust. 18 wzoru umowy zdaniem Zamawiającego nie może
być interpretowany w oderwaniu od innych postanowień umownych, w szczególności w
oderwaniu od
§ 3 ust. 21. Zamawiający podkreślił, iż wykładnia umów wymaga nie tylko
badania jednego, konkretnego zapisu, ale analizy całości umowy. Wskazane jest bowiem
przyjmowanie takiego sens
u oświadczenia woli, które uwzględnia logikę całego tekstu. Nadto
istotnego znaczenia nabierają wcześniejsze i późniejsze oświadczenia oraz zachowania, czyli
tzw. kontekst sytuacyjny (tak: wvr. SA w Katowicach z 22 listopada 2013 r., V ACa 481/13,
Legalis)
. Zgodnie z ust. 21 jeżeli w trakcie realizacji umowy tj. świadcząc usługi serwisu
polegające na naprawie lub wymianie wszystkich uszkodzonych lub nieprawidłowo
działających elementów w sprzęcie wykonawca stwierdzi, iż zachodzi konieczność zmiany
oprogramo
wania sprzętu, to dopiero w takiej sytuacji zobowiązany będzie on do dostarczenia
mikrokodów.
Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 6 września 2018 r. Odwołujący przesłał do
Zamawiającego pismo, wskazujące w jego ocenie na brak możliwości prawidłowego
spełnienia świadczeń serwisowych opisanych w opisie przedmiotu zamówienia w obszarze
dostępności i dysponowania przez Konsorcjum mikrokodami. W związku z powyższym w dniu
13
września 2018 r. Zamawiający działając zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zażądał od
Konsorcjum wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
W dniu 17
września 2018 r. w przesłanych przez Konsorcjum wyjaśnieniach wskazano
iż „złożona oferta zapewnia mikrokody (wraz z uzyskaniem uprawnień do ich instalacji) w tym
znaczeniu, że mikrokody zostaną pozyskane i zainstalowane albo zainstalowane przez
Konsorcjum CUD-
CPU sytuacjach określonych umową. Wykonawca zapewni mikrokody jeżeli
ich instalacja będzie konieczna i niezbędna dla usunięcia awarii serwisowanych urządzeń.
Koszty tak poj
ętych wymian mikrokodów są uwzględnione w cenach części.”
Zamawiający stwierdził, iż uzasadnienie Odwołującego w obszarze zarzutu rażąco
niskiej ceny i braku zgodności przedmiotu oferty z przedmiotem zamówienia opiera się na
błędnym założeniu, iż jedynie podmiot posiadający autoryzację bądź bezpośrednio
współpracujący z producentem sprzętu może świadczyć usługę stanowiącą przedmiot
zamówienia. Zapisy determinujące udział producenta w realizacji zamówienia zostały usunięte
z SIWZ
jako ograniczające konkurencję oraz wprost naruszające art. 29 ust. 3 ustawy Pzp w
dniu 16 lipca 2018 r.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący powołując się w uzasadnieniu na
pismo IBM Polska Sp. z o.o. z dnia 20
września 2018 r. i podkreślając, iż „jedynym źródłem
zaopatrzenia wykonaw
cy w mikrokody urządzeń będących przedmiotem zamówienia jest
producent urządzeń (tj. IBM)” oraz, że „wyłącznym źródłem zaopatrzenia Konsorcjum w
mikrokody dla bibliotek taśmowych jest IBM Polska Sp. z o.o." zdaje się zaś pomijać informację
zawartą w ww. piśmie, zgodnie z którą aktualizację mikrokodu do urządzeń IBM można nabyć
Sygn. akt KIO 2316/18
również od niezależnych dostawców usług serwisowych, którzy zawarli z IBM umowy o
nabycie części zamiennych i aktualizacji kodu maszynowego.
Argumentacja Odwołującego zawarta w treści uzasadnienia zdaniem Zamawiającego
prowadzi do wniosku, iż Odwołujący całkowicie pomija wpływ zmian dokonanych w treści
umowy wskutek uwzględnienia odwołania Konsorcjum na realizację przedmiotu zamówienia,
a więc odnosi je do nieaktualnych na dzień składania ofert obowiązków wykonawcy.
Według Zamawiającego, Odwołujący błędnie podnosi, że wartość części zamiennych
przyjęta przez Konsorcjum dla prawidłowej wyceny oferty, nie pozwala na realizację
zamówienia. Argumentację w tym zakresie opiera na oświadczeniu IBM Polska Sp. z o.o. z
treści którego wynika, iż koszty zakupu wsparcia producenta urządzeń (IBM Polska Sp. z o.o.)
są znacznie wyższe. Taka argumentacja nie znajduje uzasadnienia w treści SIWZ, gdyż
wymagania w stosunku do wykonawcy nie
nakładają na niego obowiązku bezpośredniej
współpracy z producentem sprzętu i opierają się w głównej mierze na wiedzy i doświadczeniu
personelu wykonawcy.
Ponadto Zamawiający wyjaśnił, iż zgodnie z ogólnodostępną
informacją w odniesieniu do sprzętu będącego w posiadaniu Zamawiającego, a co do którego
Zamawiający oczekuje świadczenia usługi zgodnie z treścią SIWZ, producent z końcem 2016r.
zaprzestał jego sprzedaży a z końcem 2017 r. zaprzestał udostępniać oprogramowanie
wewnętrze (mikrokod) do tego sprzętu. Z uwagi na powyższe Zamawiający nie wymaga od
wy
konawcy bieżącej aktualizacji mikrokodu.
Zamawiający zauważył ponadto, iż uwzględniając odwołanie Konsorcjum z dnia 9 lipca
2018 r. or
az zmieniając treść SIWZ Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę co do
sposobu świadczenia usługi. Zamawiający bowiem dokonując zmiany treści SIWZ polegającej
na:
1)
usunięciu postanowień § 3 ust. 25 i 26 Wzoru umowy w brzmieniu jak poniżej:
25.
„Wykonawca wykona aktualizację mikrokodów oprogramowania sprzętu nie rzadziej
ni
ż raz na 90 dni kalendarzowych do wersji uzgodnionej z Zamawiającym”,
26.
„Harmonogram wykonania wszystkich aktualizacji oprogramowania sprzętu zostanie
uzgodniony z Zamawia
jącym w terminie do 30 dni kalendarzowych przed przystąpieniem do
ww. prac.
”.
2)
zmianę treści Załącznika nr 2 do umowy – „Raport z diagnostyki” poprzez usunięcie
zaleceń dotyczących aktualizacji mikrokodów (obowiązująca wersja Raportu z diagnostyki
znajdu
je się w wersji ujednoliconej wzoru umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma
Zamawiającego z dnia 16 lipca 2018 r. – „Wyjaśnienia oraz zmiana treści SIWZ nr 1 z dnia
16.07.2018 r.
”;
3)
zmianę treści SI WZ dotyczącą postanowień wzoru umowy, zawartych przez zmianą w
§ 3 ust. 23 i 27 Wzoru umowy, po zmianie w ust. 21 wzoru umowy, w brzmieniu jak poniżej:
Sygn. akt KIO 2316/18
21. „Jeżeli w trakcie realizacji umowy Wykonawca stwierdzi konieczność zmiany
oprogramowania sprzętu (w tym wewnętrznego oprogramowania i mikrokodów), za realizację
tej zmiany będzie odpowiedzialny Wykonawca. Usługa musi być świadczona sposób
nienaruszający praw autorskich producenta mikrokodów oprogramowania sprzętu. W
przypadku wystąpienia problemów ze sprzętem, wynikających z przeprowadzonej aktualizacji
mikrokodów oprogramowania sprzętem Wykonawca niezwłocznie wykona powrót do
poprzednich wersji i zapewni rozwiązanie problemów przed ponownym przystąpieniem do
wykonania aktualizacji. Harmonogram wykonania wszystkich aktualizacji mikrokodów
oprogramowania
sprzętu zostanie uzgodniony z Zamawiającym w terminie do 30 dni
kalendarzowych przed przystąpieniem do ww. prac, a wykonanie aktualizacji nastąpi po
uzyskaniu akceptacji Zamawiającego.”.
Powyższa zmiana wskazuje, iż zamiarem Zamawiającego jest aby to Wykonawca
stwierdzał, czy jest konieczna aktualizacja oprogramowania sprzętu w związku z realizacją
usług serwisu będących przedmiotem umowy.
Zamawiający wskazuje, że argumenty podniesione w odwołaniu opierają się na
błędnym przekonaniu Odwołującego, że realizacja przedmiotu umowy bez udziału firmy IBM
nie jest możliwa, nie jest realna. Zamawiający wyjaśnił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego
nie wymaga
ł zakupu wsparcia u producenta sprzętu. Wykonawca będzie zobowiązany do
świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia zgodnie z warunkami i wymaganiami
zawartymi w SIWZ
, w tym pozyskania mikrokodów jedynie w przypadkach określonych
umową. Tym samym to Wykonawca będzie w myśl § 3 ust. 21 samodzielnie decydował o
konieczności aktualizacji mikrokodów. Tym samym źródło ich pozyskania pozostaje w gestii
wykonawcy. P
odkreślił, iż z treści pisma z 20 września 2018 r., na które wskazuje sam
Odwołujący, IBM Polska Sp. z o.o. wskazało, że w przypadku konieczności nabycia
aktualizacji mikrokodu może odbyć się to nie tylko przez nabycie usługi serwisowej
bezpośrednio od IBM Polska Sp. z o.o. ale również od niezależnych dostawców usług
serwisowych.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
zauważył, że Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu po raz kolejny powołuje się na § 3 ust.
18 wzoru umowy.
Zamawiający ponownie podkreślił, iż nie wymaga, jak twierdzi Odwołujący,
zapewnienia przez wykonawcę wszystkich mikrokodów, które są dostępne i zalecane przez
producenta.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 21 listopada 2018 r. wniósł o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Uzasadniając złożony wniosek wskazał, iż w toku postępowania w dniu 9 lipca 2018 r.
złożył on odwołanie dotyczące zapisów wzoru umowy załączonego do SIWZ, wnosząc o:
Sygn. akt KIO 2316/18
1) dokonanie modyfikacji postanowień wzoru umowy stanowiącego część SIWZ w taki
sposób by uchylony został faktyczny nakaz uczestniczenia koncernu IBM w realizacji
zamówienia,
2) usunięcie postanowień § 3 pkt 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29 Wzoru umowy
stanowiącego część SIWZ,
3) dokonanie modyfikacji postanowień § 3 ust. 7, 9, 23 (ewentualnie) i 28 Wzoru
umowy stanowiącego część SIWZ”.
Przystępujący wskazał, że Zamawiający w dniu 13 lipca 2018 r. uwzględnił odwołanie
w całości, a obecny Odwołujący i IBM Polska nie złożyli sprzeciwu, w konsekwencji czego
Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1338/18
umorzyła postępowanie.
Przystępujący stwierdził więc, że dla oceny treści wzoru umowy będącego częścią
SIWZ w niniejszym postępowaniu należy przyjąć, że Zamawiający zgodnie z treścią żądania
wyrażonego w odwołaniu i na skutek uwzględnienia tego odwołania uchylił jakiekolwiek
zobowiązania do uczestnictwa koncernu IBM w realizacji zamówienia. Dlatego wszelkie
wątpliwości co do zapisów umowy muszą zatem być interpretowane w taki sposób, iż
Zamawiający nie wymaga udziału IBM w realizacji zamówienia.
Tymczasem, jak wskazał Przystępujący, wszystkie zarzuty odwołania sprowadzają się
do braku z
apewnienia przez Przystępującego udziału IBM w realizacji zamówienia. Zarzuty te
dotyczą więc czynności (wybór najkorzystniejszej oferty) , którą Zamawiający wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu, dlatego też odwołanie powinno zostać odrzucone na
podstawie ww. przepisu.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i
zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego co do istnienia przesłanek odrzucenia
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, który nakazuje odrzucenie odwołania
dotycz
ącego czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu
lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Dostrzec należy, że czynnością do wykonania której Zamawiający
Sygn. akt KIO 2316/18
został zobligowany wskutek uwzględnienia odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1338/18 był
obowiązek modyfikacji treści SIWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu. Przedmiotowe
odwołanie dotyczy natomiast wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli nowej czynności w
postępowaniu. Wskazać należy, że wybór najkorzystniejszej oferty oraz nowe okoliczności
faktyczne i prawne n
ie były objęte zakresem poprzedniego odwołania, uwzględnionego przez
Zamawiającego. Tym samym nie zostały spełnione przesłanki do odrzucenia odwołania na
p
odstawie wskazanego przez Przystępującego przepisu.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
zarzucane naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
i CPU SERVICE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Wskazać należy, że kwestią wymagającą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie było
ustalenie, czy wykonawcy byli zobligowani na moc
y postanowień wzoru umowy do
dokonywania aktualizacji oprogramowania sprzętu i dostarczania mikrokodów w ramach
realizacji zamówienia.
Zgodnie z § 3 ust. 17 wzoru umowy podczas realizacji usługi serwisu, jeżeli będzie to
konieczne to po uzyskaniu zgody
Zamawiającego, wykonawca dokona instalacji dostępnych i
zalecanych w danym czasie ulepszeń technicznych sprzętu w celu zapewnienia jego
poprawnego działania lub podwyższenia jego wydajności. Wykonawca zainstaluje także
uaktualnienia wewnętrznego oprogramowania sprzętu. Stosownie do § 3 ust. 18 wzoru
umowy, w
ykonawca dostarczy wszelkie części zamienne i materiały do naprawy sprzętu, które
są niezbędne do jego utrzymania w należytym stanie technicznym oraz mikrokody
(oprogramowanie układowe), które są dostępne i zalecanych przez producenta sprzętu.
Natomiast zgodnie z ust. 21 ww. § 3 wzoru umowy, jeżeli w trakcie realizacji umowy
w
ykonawca stwierdzi konieczność zmiany oprogramowania sprzętu (w tym wewnętrznego
Sygn. akt KIO 2316/18
oprogramowania i mikrokodów), za realizację tej zmiany będzie odpowiedzialny wykonawca.
Usługa musi być świadczona w sposób nienaruszający praw autorskich producenta
mikrokodów oprogramowania sprzętu. W przypadku wystąpienia problemów ze sprzętem,
wynikających z przeprowadzonej aktualizacji mikrokodów oprogramowania sprzętu
w
ykonawca niezwłocznie wykona powrót do poprzednich wersji i zapewni rozwiązanie
problemów przed ponownym przystąpieniem do wykonania aktualizacji. Harmonogram
wykonania wszystkich aktualizacji mikrokodów oprogramowania sprzętu zostanie uzgodniony
z Zamawiającym w terminie do 30 dni kalendarzowych przed przystąpieniem do ww. prac, a
wykonanie aktualizacji nastąpi po uzyskaniu akceptacji Zamawiającego.
Wskazać należy, że Zamawiający pismem z dnia 12 września 2018 r. zwrócił się do
Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o udzielnie wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał: „zgodnie z § 3 ust. 18 Wzoru Umowy Wykonawca
ma dostarczyć wszelkie części zamienne i materiały do naprawy sprzętu, które są niezbędne
do jego utrzymania w należytym stanie technicznym oraz mikrokody (oprogramowanie
układowe), które są dostępne i zalecane przez producenta sprzętu. W związku z powyższym
Zamawiający żąda wyjaśnień czy złożona oferta zapewnia Zamawiającemu prawa do
aktualizacji mikrokodów dostępnych i zalecanych przez producenta, które zostaną
opublikowane w okresie obowiązywania Umowy.”
W odpowiedzi
z dnia 17 września 2018 r., Przystępujący poinformował: „Odnosząc się
bezpośrednio do zadanego pytania wyjaśniam:
1.
§ 3 ust. 18 Wzoru Umowy brzmi: „Wykonawca dostarczy wszelkie części zamienne i
materiały do naprawy sprzętu, które są niezbędne do jego utrzymania w należytym stanie
technicznym oraz mikrokody (oprogramowanie układowe), które są dostępne i zalecane przez
producenta sprzętu.” Wzór Umowy nakłada zatem na Wykonawcę obowiązek dostarczenia
Zamawiającemu mikrokodów, które są dostępne” - tzn. zostały udostępnione przez
producenta. Nie nakłada jednak na Wykonawcę obowiązku nabywania licencji (uzyskiwania
praw)
na te mikrokody. Żaden punkt wzoru umowy nie nakłada na wykonawcę takiego
obowiązku, a wszystkie punkty, które mogły by w sposób jawny lub domniemany taki
obowiązek na wykonawcę nałożyć zostały w wyniku uwzględnienia odwołania wykreślone.
2.
Złożona oferta zapewnia mikrokody (wraz z uzyskaniem uprawnień do ich instalacji) w
tym znaczeniu, że mikrokody zostaną pozyskane i zainstalowane albo zainstalowane przez
Konsorcjum CUD-
CPU w sytuacjach określonych umową. Wykonawca zapewni mikrokody
jeżeli ich instalacja będzie konieczna i niezbędna dla usunięcia awarii serwisowanych
urządzeń. Koszty tak pojętych wymian mikrokodu są uwzględnione w cenach części.
Sygn. akt KIO 2316/18
3.
Złożona oferta nie zapewnia aktualizacji mikrokodów w rozumieniu „wykonanie
modyfikacji programu” modyfikacje takie może wykonać dysponent praw autorskich lub osoba
przez niego wskazana.
4.
Złożona oferta nie zapewnia dostarczenia jakichkolwiek mikrokodów, które zostały
wydane (ud
ostępnione) przez producenta przed wejściem w życie umowy. Taki wymóg istniał
w pierwotnej wersji wzoru umowy jednakże został wykreślony przez Zamawiającego w wyniku
uznania odwołania.”
Skład orzekający uwzględniając powyższe ustalenia, jak również stanowiska stron
prezentowane na rozprawie
, dowody złożone przez Odwołującego oraz dokumentację
postępowania uznał, iż obowiązkiem wykonawców było zapewnienie Zamawiającemu
mikrokodów, które są dostępne i zalecane przez producenta. Takie oczekiwanie
Zamawiającego wynika wprost z treści żądania wyjaśnień od Przystępującego, cyt. „czy
złożona oferta zapewnia Zamawiającemu prawa do aktualizacji mikrokodów dostępnych i
zalecanych przez producenta”.
Zgodnie bowiem z wymogiem zawartym w
§ 3 ust. 18 wzoru umowy, wykonawcy
zobowiązani zostali do dostarczenia Zamawiającemu „dostępnych” mikrokodów. Skład
orzekający podziela stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający przy tak sformułowanym
wymogu nie ograniczył obowiązku wykonawców do dostarczenia mu mikrokodów, tylko do
tych
które zostały wydane po zawarciu umowy, ale oczekiwał dostarczenia również
mikrokodów wydanych przed zawarciem umowy. Wykonawca miał bowiem obowiązek
dostarczenia mikrokodów, które zostały udostępnione przez producenta oprogramowania i
które są dostępne. Odwołujący wykazał w postępowaniu, iż obecnie dostępne są aktualne
zalecane przez producenta mikrokody,
które wobec wyraźnego brzmienia ust. 18 winny zostać
Zamawiającemu dostarczone, a tym samym oświadczenie Przystępującego zawarte w piśmie
z dnia 17 września 2018 r., iż „złożona oferta nie zapewnia dostarczenia jakichkolwiek
m
ikrokodów, które zostały wydane (udostępnione) przez producenta przed wejściem w życie
umowy
” powoduje, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z treścią § 3 ust. 18 wzoru
umowy i w konsekwencji podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Powyższe stanowisko składu orzekającego o obowiązku zapewnienia Zamawiającemu
aktualizacji mikrokodów znajduje również potwierdzenie w § 3 ust. 17 wzoru umowy, zgodnie
z którym jeżeli podczas realizacji usługi serwisu, jeżeli będzie to konieczne, po uzyskaniu
zgody Zamawiającego wykonawca dokona instalacji dostępnych i zalecanych w danym czasie
ulepszeń technicznych sprzętu w celu zapewnienia jego poprawnego działania lub
podwyższenia jego wydajności. Wykonawca zainstaluje także uaktualnienie wewnętrznego
oprogramowania sprzętu.
Sygn. akt KIO 2316/18
W ocenie składu orzekającego z powyższych przepisów wzoru umowy, wynika w
sposób bezsprzeczny, iż na wykonawcach ciążył obowiązek zapewnienia Zamawiającemu
dostępu do aktualizacji posiadanego przez niego mikrokodu maszynowego. Okoliczność, iż
Zamawiający usunął zapis w którym wymagał aktualizacji mikrokodów co 90 dni, czy przepis,
w którym zawarty był harmonogram przeprowadzania aktualizacji oraz pozostawił wykonawcy
decyzję, kiedy taka konieczność aktualizacji zachodzi, nie powoduje, iż Zamawiający
zrezygnował z wymagania w zakresie dostarczenia mikrokodów. Tym samym wykonawca
kalkulując cenę oferty winien był, po pierwsze, przewidzieć możliwość dostarczania
Zamawiającemu mikrokodów, a po drugie, winien był dokonać ich wyceny i wliczyć ich koszt
do ceny ofertowej za wykonanie zamówienia.
Izba w tym zakresie uznaje za zasadne stanowisko prezentowane przez
Odwołującego, iż dokonane w treści SIWZ zmiany wyłączyły jedynie konieczny udział w
dostarczeniu mikrokodów spółki IBM umożliwiając ich nabycie od innych podmiotów. Jednakże
nie wyeliminowały one konieczności zapewnienia Zamawiającemu dostępu do mikrokodów.
Zresztą sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że jeżeli wykonawca
stwierdzi, iż zachodzi konieczność zmiany oprogramowania sprzętu, to dopiero w takiej
sytuacji zobowiązany będzie on do dostarczenia mikrokodów oraz, że aktualizację do
mikrokodu do urządzeń IBM można również nabyć od niezależnych dostawców usług
serwisowych, którzy zawarli z IBM umowy o nabycie części zamiennych i aktualizacji kodu
maszynowego.
Powyższe stanowisko Zamawiającego w ocenie składu potwierdza, iż
wykonawcy zobligowani byli do dostarczenia mikrokodów. Zamawiający wskazywał jednak,
inaczej niż Odwołujący, że ich nabycie może następować nie tylko wyłącznie od producenta,
tj. spółki IBM, ale także od innych niezależnych dostawców.
Powyższe stanowisko, jak wyżej wskazano znajduje wprost uzasadnienie w wezwaniu
Zamawiającego, skierowanego do Przystępującego w dniu 12 września 2018r. w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp
, w którym wyraźnie oczekuje potwierdzenia, czy złożona oferta zapewnia
Zamawiającemu prawa do aktualizacji mikrokodów dostępnych i zalecanych przez
producenta, które zostaną opublikowane w okresie obowiązywania umowy, potwierdza, iż taki
obowiązek istniał.
S
kład orzekający Izby uznał, że w świetle § 3 ust. 18 i 21 wzoru umowy, dodatkowo
wspieranych ust. 17
wykonawca zobligowany był skalkulować ewentualne ryzyko związane z
koniecznością dokonania takiej aktualizacji i posiadania wsparcia producenta.
Zauważyć także należy, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że
wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia
zgodnie z warunkami i wymaganiami zawartymi w SIWZ, w tym pozyskania
mikrokodów w
przypadkach określonych umową. Zamawiający pozostawił w gestii wykonawcy źródło z
którego w razie wystąpienia konieczności aktualizacji mikrokodów, wykonawca je nabędzie.
Sygn. akt KIO 2316/18
W konsekwencji
skład orzekający uznał, że Przystępujący oświadczając w piśmie z
dnia 17 września2018 r., iż „Złożona oferta nie zapewnia aktualizacji mikrokodów w rozumieniu
„wykonanie modyfikacji programu” (…); „Złożona oferta nie zapewnia dostarczenia
jakichkolwiek mikrokodów, przez producenta przed wejściem w życie umowy” złożył ofertę
niezgodną w treścią SIWZ, dlatego też jego oferta winna zostać odrzucona przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Nawet jeśli uznać, jak wskazał Przystępujący w odpowiedzi z dnia 17 września 2018r.,
iż „zapewni mikrokody jeżeli ich instalacja będzie konieczna i niezbędna dla usunięcia awarii
serwisowanych urządzeń” to uwzględniając cenę oferty Przystępującego (ok. 1,3 mln zł) i koszt
związany z zapewnieniem możliwości dokonywania aktualizacji mikrokodów wykazany przez
Odwołującego (ok. 1 mln zł), to skład orzekający uznał, iż powyższe również potwierdza, że
Przystępujący nie zapewnił aktualizacji mikrokodów maszyn.
Odnosząc się w tym miejscu do stanowiska Przystępującego prezentowanego na
rozprawie jak również zawartego w piśmie z dnia 17 września 2018 r., iż „IBM – będący
producentem serwerów, których postępowanie dotyczy – poinformował o zakończeniu
sprzedaży jakichkolwiek opcji (w tym mikrokodów) do tych serwerów z dniem 31 grudnia
2017
r.” to podkreślić należy, iż na powyższą okoliczność Przystępujący nie przedłożył
żadnego dowodu. Ponadto - co istotne - powyższemu twierdzeniu Przystępującego przeczą
dowody złożone przez Odwołującego, tj. pismo IBM Polska sp. z .o.o. z dnia 7 września 2018
r. oraz z dnia 19 listopada 2018 r., z którego wynika, że „dla bibliotek taśmowych TS3500,
nieobjętych gwarancją, istnieją tylko dwie możliwości legalnego pozyskania (…) aktualizacji
lub poprawek mikrokodowych
”. Z pisma ww. firmy z dnia 29 sierpnia 2018 r. wynika ponadto,
że spełnienie warunku wskazanego we wzorze umowy (§ 3 ust. 18) wymaga zakupienia w IBM
bezpośredniego lub poprzez kanał dystrybucyjny IBM wsparcia serwisowego. Ponadto IBM
wskazało, iż dla obecnie zainstalowanych na bibliotekach taśmowych TS3500 zalecane są
aktualnie przez producenta
konkretnie wskazane przez Odwołującego wersje mikrokodów. Z
powyższych dowodów wynika więc, że producent serwerów nadal dokonuje aktualizacji
mikrokodów znajdujących się w bibliotece taśmowej TS3500.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający uznał, iż Zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zaniechując odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo, iż nie
spełniała ona wskazanych wyżej wymogów określonych we wzorze umowy stanowiącym tom
nr 2 SIWZ.
Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
oraz art. 89 ust. 1 pkt
4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, wskazać należy, że Zamawiający
oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 5 593 693,14 zł, która była tożsama z
Sygn. akt KIO 2316/18
kwotą, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. W postępowaniu
oferty złożyło trzech wykonawców:
1) oferta Odwołującego opiewała na kwotę brutto: 2 828 975,40 zł;
2) oferta Przystępującego opiewała na kwotę brutto: 1 359 027,00 zł;
3) oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Computex
Sp. z o.o. Sp. k
. z siedzibą w Warszawie i More Blue Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na kwotę brutto: 6 826 481,55 zł.
W zakresie tego zarzutu Izba wskazuje, że jego rozpoznanie nie ma wpływu na wynik
rozstrzygnięcia Izby, gdyż spełnienie chociażby jednej ze wskazanych przesłanek odrzucenia
oferty
skutkuje odrzuceniem oferty jako całości. Jednakże zauważenia wymaga kwestia, że
brak zaoferowania aktualizacji
mikrokodów, a tym samym brak wyceny istotnego elementu
treści oferty powoduje niewątpliwie niedoszacowanie oferty i wystąpienie sytuacji, że
zaoferowana cena nie pokryje kosztu prawidłowego wykonania zamówienia, a więc powoduje
rażąco niską cenę oferty Przystępującego. Na potwierdzenie powyższego wskazać należy za
Odwołującym, że koszt zapewnienia możliwości dokonywania aktualizacji mikrokodów, gdyby
nabyć je od formy IBM wynosi około 1 ml złotych. Nawet gdyby przyjąć, że koszt takiego
nabycia od innych autoryzowanych dostawców byłby niższy to i tak stanowiłby znaczą kwotę,
którą trudno uznać, aby była zarezerwowana w cenie oferty Przystępującego, której cena netto
oscylowała ok 1 ml złotych za wykonanie całości zamówienia, co stanowiło ok. 1/5 kwoty jaką
Z
amawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Jednakże podkreślić należy, że pomimo powyższego stanowiska, nie przedłożono
żadnego dowodu na okoliczność wykazania wysokości ceny za taką usługę w ofercie
Przystępującego i czy różni się ona od ceny wskazywanej przez Odwołującego. W związku z
powyższym Izba dała wiarę stanowisku Odwołującego, że Przystępujący nie skalkulował w
cenie oferty koszt
ów związanych z koniecznością dokonywania aktualizacji mikrokodów, która
wynikała z § 3 ust. 18 wzoru umowy.
Tym samym skład orzekający uznał, że rację ma Odwołujący, iż Konsorcjum składając
wyjaśnienia w sprawie elementów kalkulacji ceny oferty nie udowodniło realności zaopatrzenia
Konsorcjum w mikrokody dla bibliotek taśmowych oraz nie wskazało wartości zakupu
mikrokodów dla bibliotek pozostając przy ogólnych zapewnieniach Zamawiającego o objęciu
ceną oferty mikrokodów.
W konsekwencji
Izba uznała, iż w kalkulacji ceny oferty Przystępujący pominął istotny
czynnik kosztotwórczy, co powoduje, iż złożona przez niego oferta była ofertą z rażąco niską
ceną i podlegała także odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Okoliczność,
iż Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w decydowaniu kiedy przeprowadzenie
takiej aktualizacji jest obowiązkowe nie miała natomiast wpływu na konieczność przewidzenia
tej pozycji przy sporządzaniu oferty.
Sygn. akt KIO 2316/18
Na marginesie Izba
zauważa, iż pozostałych dwóch wykonawców, którzy złożyli ofertę
w postępowaniu nie miała wątpliwości odnośnie powyższego wymogu, dlatego też ceny
złożonych przez nich ofert były cenami znacznie wyższymi. Ponadto w trakcie postępowania
wprost wskazywali na
obowiązek zawarcia umowy z producentem sprzętu, bowiem brak takiej
umowy skutkować będzie niemożliwością realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z
postanowieniami SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak sentencji orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………….…….….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2250/18 z dnia 2018-11-28
