rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-23
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-23
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2314/18
KIO 2314/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Euvic Sp. z o. o. w
Gliwicach, Blue Brain Sp. z o.o. Sp. k. w Krakowie, eo Networks S.A. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w
Warszawie
przy udziale wykonawcy WASKO S.A. w Gliwicach
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Euvic Sp. z o. o. w
Gliwicach, Blue Brain Sp. z o.o. Sp. k. w Krakowie, eo Networks S.A. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w
Warszawie
przy udziale wykonawcy WASKO S.A. w Gliwicach
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Euvic Sp. z o. o. w Gliwicach, Blue Brain Sp. z o.o. Sp. k., eo Networks S.A. w
Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętniaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Euvic Sp. z o. o. w Gliwicach, Blue Brain Sp. z
o.o. Sp. k., eo Networks S.A. w Warszawie t
ytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2314/18
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest świadczenie usług
wdrożenia systemu monitorowania i zarządzania wydrukami oraz outsourcingu
wielofu
nkcyjnych urządzeń drukujących przeznaczonych dla jednostek i komórek
organizacyjnych PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym UE 21 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 139-318754.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o uznaniu za nieskuteczne
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, dalej również jako: „odtajnienie”
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Euvic Sp. z o. o. w
Gliwicach, Blue Brain Sp. z o.o. Sp. k. w Krakowie, eo Networks S.A. w Warszawie
wykonawcy ci wnieśli odwołanie 9 listopada 2018 r. Zachowany został termin ustawowy i
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 8 ust. 1 w związku z ust. 3 Pzp oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezzasadne
uznanie,
że informacje zawarte na stronach 50-72 oferty odwołującego nie stanowią
informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa oraz podjęcie w związku z tym decyzji o ich
odtajnieniu;
-
art. 8 ust. 1 w związku z ust. 3 Pzp oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie, że
złożone wraz z ofertą odwołującego wyjaśnienia w zakresie objęcia informacji zawartych na
stronach 50-
72 oferty odwołującego oraz sama treść oferty odwołującego nie potwierdza, że
wskazane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a także, iż odwołujący nie
wykazał, że informacje zastrzeżone stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
-
art. 8 ust. 1 w związku z ust. 3 Pzp oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie, że
wyjaśnienie dokonania zastrzeżenia wyjaśnień składanych przez odwołującego w ramach
procedury badania rażąco niskiej ceny nie potwierdza spełniania przesłanek pozwalających
na traktowanie wskazanych informacji
jako tajemnica przedsiębiorstwa i w konsekwencji
odtajnienie wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny z wyjątkiem cen specjalnych
zaoferowanych przez dostawców oraz częściowo danych ich identyfikujących;
- art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez odtajnienie informacji skutecznie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa bez przedstawienia szczegółowego
uzasadnienia
dla uznania, iż złożone przez odwołującego wyjaśnienia nie potwierdzają, że
zastrzeżone informacje mają charakter informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności odtajnienia
informacji zawartych na str. 50-72 oferty o
dwołującego, a także wyjaśnień złożonych w toku
procedury badania kalkulacji ceny oferty o
dwołującego oraz dalsze prowadzenie
p
ostępowania bez udostępniania tych informacji osobom trzecim, w szczególności innym
wykonawcom.
W uzasadnieniu o
dwołujący podniósł w pierwszej kolejności Odwołujący, że
uzasadnienie
informacji o odtajnieniu nie zawiera żadnych konkretnych powodów uznania
informacji za nieprawidłowo lub bezzasadnie zastrzeżone, czy też za niebędące tajemnicą
przedsiębiorstwa. Nie wykazuje w sposób konkretny, powodów, dla których zamawiający
uznał, że nie zaistniały w stosunku do informacji zastrzeżonych przez odwołującego w
o
fercie i wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny przesłanki do traktowania ich jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że w terminie wynikającym z przepisów Pzp złożył wyjaśnienia
dotyc
zące tajemnicy przedsiębiorstwa i w ten sposób spełnił warunek zastrzeżenia informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa na gruncie przepisów Pzp, co do wymaganego terminu i
formy.
Wywiódł, że tym samym również uznać należy, że w odniesieniu do postanowień art.
11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2018 r. poz. 41
9), dalej jako „uznk”, odwołujący, jako uprawniony do korzystania z informacji
lub rozporządzania nimi, podjął działania w celu utrzymania ich w poufności.
Odwołujący podkreślił, że uprawnienie do korzystania z zastrzeżenia informacji w
zakresie udostępnionego potencjału wynika z treści zobowiązania podmiotu trzeciego do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonywania
zamówienia.
Podniósł, że jest również uprawniony do korzystania i rozporządzania informacjami
wytworzonymi przez
siebie na potrzeby niniejszego postępowania, a ujętymi w wykazie
funkcjonalności, parametrów i wyposażenia urządzeń wielofunkcyjnych, a także informacjami
dotyczącymi sposobu dokonania kalkulacji ceny oferty.
Odwołujący podkreślił, że informacje
składające się na potwierdzenie warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia nie
dotyczą wprost jego przedsiębiorstwa i nie jest on ich właścicielem (nie należą one do niego,
są mu wyłącznie udostępnione z odpowiednim zastrzeżeniem), co oznacza, że nie ma on
żadnych ustawowych podstaw prawnych do kwestionowania dokonanego przez podmiot
udostępniający zastrzeżenia czy też do zmiany kwalifikacji informacji. Wywodził, że o ile
zamawiający stosując przepisy Pzp, w szczególności zaś art. 8 Pzp mógłby w toku badania
ofert, uznać, że jakaś informacja nie ma cech informacji stanowiącej tajemnicę
przedsiębiorstwa i uznać ją za informację jawną dla ogółu (odtajnić i rozpowszechnić), o tyle
o
dwołujący jako przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jest zobowiązany
przepisami jedynie do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, a każde naruszenie w tym
zakresie będzie ocenione cywilistycznie i karnie. Odwołujący podniósł, że nie ma
obowiązku badania, z jakich przyczyn jego kontrahent chroni daną informację, natomiast
sprzeciwienie się jego woli ochrony informacji z zasady narazi odwołującego na bardzo
wymierną odpowiedzialność.
Zwr
ócił również uwagę, że referencyjne doświadczenie zawodowe odnosi się do
zamówień zrealizowanych na rzecz podmiotów niepublicznych, do których nie ma
zastosowania ustawa o dostępie do informacji niejawnej, a zakres udostępnianych wraz z tą
informacją danych jest szerszy niż wymagany przez zamawiającego w SIWZ. Jest to
informacja posiadająca wartość gospodarczą zarówno dla samego podmiotu
udostępniającego potencjał, gdyż dotyczy jego relacji biznesowych, oceny potencjału do
realizacji określonych zobowiązań dla podmiotów korzystających z jego usług (przez
określenie skali zamówienia).
Odnosząc się do uznania za nieskuteczne wykazu funkcjonalności, parametrów i
wyposażenia urządzeń wielofunkcyjnych oraz wykazu funkcjonalności systemu, podkreślił,
że wskazał w wyjaśnieniu dokonanego zastrzeżenia na opracowanie informacji zawartych w
wykazach
wyłącznie na rzecz postępowania. Wywiódł, że zgodnie z obowiązującą definicją
tajemnicy przedsiębiorstwa przyjmuje się, że informacją stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa jest również informacja szerzej dostępna, która jest jednocześnie częścią
unikatowego zbioru, stanowiącego całość know-how jednego uprawnionego - tego, który
taki wzór stworzył i jest jego właścicielem.
Nawiązując do zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w tym dowodów
i dokumentów, odwołujący wskazał, że informacje te nie były do tej pory ujawniane do
publicznej wiadomości, w szczególności zaś, że nie są one powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, ani też nie są łatwo dostępne dla takich
osób. Informacje te powstały dla potrzeb tego postępowania w oparciu o wiedzę i
doświadczenie trzech podmiotów tworzących konsorcjum oraz ich wypracowane metody
działania, w tym dokonywania wyceny prac, a także z uwzględnieniem ich relacji
biznesowych. Niezależnie odwołujący wykazał również, że przedstawione przez niego
dowody, w szczególności oferty jego partnerów i dostawców są przez nich samych
zastrzeżone jako poufne, co jak w przypadku opisanym powyżej dotyczącym zarzutu
odtajnienia informacji o podmiocie udostępniającym potencjał, zobowiązuje odwołującego,
ale także zamawiającego jako podmiotu uprawnionego do zapoznania się z tymi
informacjami do uznania, iż nie mogą być one powszechnie dostępne. Część dostawców i
partnerów zastrzegła w treści dokumentów, że ujawnienie zawartych w nich informacji może
nastąpić jedynie za uprzednią pisemną zgodą tego podmiotu. Wskazali oni również, że
warunki wskazane w ich ofertach są przygotowane dla tego konkretnego postępowania i dla
tych konkretnych wy
konawców tworzących konsorcjum odwołującego. Zamawiający
ujawniając te dokumenty w całości czy nawet tylko część informacji w nich zawartych
naruszy uprawnienia innych podmiotów niż wykonawcy uczestniczący w postępowaniu do
zastrzegania ich tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wykonawca WASKO S.A. w Gliwicach przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołania wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Odwołujący ograniczył zarzut
uznania za nieskuteczne zastrzeżenia wykazu funkcjonalności, parametrów i wyposażenia
urządzeń wielofunkcyjnych oraz wykazu funkcjonalności systemu do zastrzeżenia nazw
urządzeń oraz systemu.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale XVII pkt 12 SIWZ z
amawiający wskazał, wymagał, by podstawa
zastrzeżenia informacji odpowiadała na następujące pytania:
1)
Czy zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej;
2)
Jakie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne które
wykonawca uznaje za tajemnic
ę przedsiębiorstwa zawarte są w zastrzeżonych informacjach;
3) Czy i ewent
ualnie jaką wartość gospodarczą posiadają powyższe informacje;
4)
Jakie niezbędne działania zostały przez wykonawcę podjęte w celu zachowania poufności
danych objętych tymi informacjami.
Od
wołujący złożył ofertę, w której jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł informacje
zawarte na stronach 50 do 72.
W celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia odwołujący powołał się na doświadczenie udostępniane mu przez
podmiot trzeci.
W treści zobowiązania tego podmiotu znajduje się wpisana przez podmiot
udostępniający zasoby klauzula w postaci zobowiązania do traktowania jako tajemnicy
przedsiębiorstwa treści zobowiązania. Klauzulą objęte zostały również informacje i dokumenty
dotyczące podmiotu udostępniającego swe zasoby. Jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa
odwołujący zastrzegł również wykaz funkcjonalności, parametrów i wyposażenia urządzeń
wielofunkcyjnych oraz wykaz funkcjonalności systemu.
Uzasadnienie zastrzeżenia określonych informacji zawartych w ofercie jako tajemnica
przedsiębiorstwa zamieszczone zostało na stronach 48-49 oferty.
Odwołujący wskazał w nim, że wykaz funkcjonalności, parametrów i wyposażenia
urządzeń wielofunkcyjnych oraz wykaz funkcjonalności systemu/ów, to opracowania, które
zawierają informacje posiadające wartość gospodarczą, zostały przygotowane specjalnie do
tego postępowania (zgodnie z wymogami zamawiającego). Wykaz funkcjonalności, parametrów i
wyposażenia urządzeń wielofunkcyjnych oraz wykaz funkcjonalności systemu/ów, nie były
wykorzystywane u innego klienta w takiej formie i stanowi know-how wykonawcy, a ich
ujawnienie może zagrażać pozycji konkurencyjnej na rynku. Odwołujący wyjaśnił, że informacje i
dokumenty dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby - zawierają cześć informacji, która
będzie utajniania w przypadku wezwania do przedstawienia zamawiającemu „Wykazu usług"
wraz z dowodami, że usługi zostały wykonane lub są wykonane należycie, informacje te
stanowią również know-how wykonawcy, a ich ujawnienie może zagrażać pozycji konkurencyjnej
na rynku.
Oświadczył również, że podmiot udostępniający zasoby nałożył na nas obowiązek
utajnienia wszystkich informacji i
dokumentów, które go dotyczą.
Odwołujący oświadczył, że tym samym wykazał, że zastrzeżony przez nas fragment
oferty:
1.
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną
informacją posiadającą wartość gospodarczą,
2.
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
23 października 2018 r. odwołujący na wezwanie zamawiającego z 17 października 2018
r.
złożył wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, wraz z dowodami. Wyjaśnienia te jako całość
zostały zastrzeżone przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa.
października 2018 roku odwołujący otrzymał od zamawiającego informację o
odtajnieniu
informacji zawartych w treści oferty na stronach 50-72, tj:
-
formularza „Oferta", w zakresie w jakim dotyczy on podmiotów trzecich na zasobach, których
polega Odwołujący, oraz oświadczeń i dokumentów dotyczących tego podmiotu;
-
wykazu funkcjonalności, parametrów i wyposażenia urządzeń wielofunkcyjnych.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu swej czynności, że podstawą podjęcia decyzji o
odtajnieniu wyżej wskazanych informacji jest, w jego ocenie, nie potwierdzenie w uzasadnieniu
tajemnicy przedsiębiorstwa złożonej przez odwołującego, przesłanek pozwalających na
traktowanie wskazanych w zastrzeżonej części oferty, jako tajemnica przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 8 ust.
3 Pzp, tj. art. 11 ust. 2 uznk.
Zamawiający oświadczył, że w jego ocenie uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia ceny, kosztu istotnych części
składowych oferty odwołującego, z wyłączeniem cen specjalnych zaoferowanych przez
dostawców oraz danych identyfikujących jednego z nich, nie potwierdzają spełnienia przesłanek
pozwalających na traktowanie wskazanych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba zważyła, co następuje:
Przystępujący kwestionował spełnienie przesłanek wymaganych w art. 179 ust. 1 Pzp
odnosząc się do poglądu zaprezentowanego przez odwołującego, zgodnie z którym
udostępnienie informacji w postępowaniu może narazić odwołującego na działania konkurencji
zmierzające do pozbawienia go możliwości uzyskania zamówienia.
Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art.
179 ust. 1 Pzp. Przystępujący pominął wskazanie przez odwołującego możliwości doznania
uszczerbku w związku z roszczeniami podmiotów udostępniających potencjał w związku z
naruszeniem zobowiązania do zachowania poufności informacji chronionych tych podmiotów.
Przesądzające znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii spełnienia przesłanek wymaganych przez
art. 179 ust. 1 Pzp (materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności odwołania) ma jednak
konstatacja, że dopuszczalność wnoszenia środków ochrony prawnej wobec zastrzeżenia przez
wykonawców informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest dobrze ugruntowana w
orzecznictwie. Skoro zatem wykonawca jest uprawniony, aby domagać się udostępnienia mu
informacji, które jego zdaniem, zostały niezgodnie z prawem zastrzeżone przez konkurenta w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, to paralelnie należy przyznać prawo do obrony
nieprzyjętego przez zamawiającego zastrzeżenia przez wykonawcę, który zastrzeżenia dokonał.
Obie sytuacje procesowe dotyczą tej samej czynności zamawiającego, są jak awers i rewers tej
samej monety. Izba w tym składzie orzekającym wyraża pogląd, że tak jak można domagać się
wykluczenia konkurenta lub odrzucenia jego oferty oraz wnosić odwołanie wobec własnego
wykluczenia lub odrzucenia własnej oferty, analogicznie można domagać się udostępnienia
informacji zastrzeżonych przez innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
oraz wnosić odwołanie w sytuacji, gdy zamawiający uznał zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawcy za nieskuteczne.
Izba rozpoznała odwołanie co do istoty i uznała je za niezasadne.
W czasie rozprawy została wyeksponowana kwestia braku dostatecznego
uzasadnienia przez zamawiającego oceny, że informacje zastrzeżone przez odwołującego
nie stanowią tajemnicy jego przedsiębiorstwa. Izba stwierdziła, że zarzut taki nie był w istocie
wskazany w odwołaniu, a jedynie argumentacyjnie wzmacniał stanowisko odwołującego, że
ewentualne udostępnienie zastrzeżonych informacji jest wadliwe. Odwołujący nie żądał
przekazania mu szerszego (prawidłowego) uzasadnienia, lecz żądał nakazania przez Izbę
unieważnienia czynności uznania zastrzeżeń za bezskuteczne. Izba stwierdziła zatem, że
wskazywane niedostatki argumentacji zamawiającego, nie przeszkodziły odwołującemu
wdać się w spór, który dotyczył merytorycznej słuszności uznania zastrzeżenia informacji za
bezskuteczne, zatem pozostają bez znaczenia dla oceny zarzutów odwołania.
Art. 8 ust. 3
Pzp głosi w zdaniu pierwszym, że nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Skute
czne zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa należy
rozpatrywać w dwóch aspektach: materialnym, czyli dane informacje muszą spełniać łącznie
przesłanki art. 11 ust. 2 uznk oraz formalnym, czyli wykonawca musi dokonać zastrzeżenia i
wykazać zamawiającemu przesłanki art. 11 ust. 2 uznk. Ustawodawca w celu realizacji
zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp w szczególności zasady przejrzystości położył nacisk
na aspekt formalny zastrzeżenia, po pierwsze uznając, że sam fakt, że dane informacje in
merito
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa jest niewystarczający, po drugie, nakładając
ciężar wykazania przesłanek zastrzeżenia na wykonawcę.
Podkreślić też należy, że zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia. Wyjątki nie
podlegają wykładni rozszerzającej, co wzmacnia nałożony na wykonawców obowiązek
wykazania trafności zastrzeżenia informacji.
Izba oceniła uzasadnienie złożone przez odwołującego wraz z ofertą oraz wraz z
wyjaśnieniami elementów oferty mogących mieć wpływa na jej cenę z 23 października 2018
r. i uznała je za niewystarczające.
Odnosząc się do zobowiązania podmiotu trzeciego oraz związanych z nim
oświadczeń i dokumentów stwierdzić należy, że wymagania stawiane profesjonalnemu
wykonawcy obejmują znajomość prawa i wynikających z niego konsekwencji (wyrok SN z 17
sierpnia 1993 r., III CRN 77/93, OSNC 1994, nr 3, poz. 69).
Niewątpliwie rynek zamówień
publicznych jest rynkiem profesjonalnym.
Skoro zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność, sam
fakt, że wykonawca powołuje się na zastrzeżenie poufności dokonane przez podmiot z nim
współpracujący oraz to, że umowy referencyjne zostały wykonane na rzecz partnera
prywatnego, jest niewystarcz
ający. Zastrzeżenie oświadczenia podmiotu trzeciego oraz
składane przez niego oświadczenia i dokumenty mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa,
jeśli odpowiadają wymaganiom wynikającym z art. 11 ust. 2 uznk, a te nie zostały wykazanie
w treści wyjaśnień złożonych na stronach 48-49 oferty.
Za uczynienie zadość wymogom tego przepisu nie może być uznane jedynie
potwierdzenie spełniania przesłanek art. 11 ust. 2 uznk. Obowiązkiem wykonawcy było
bowiem konkretne wskazanie, w jaki sposób jest spełniona każda z nich. Subiektywne
przekonanie wykonawcy, że dane informacje stanowią jego know-how jest niewystarczające.
Również samo oświadczenie o zastrzeżeniu danej informacji nie jest też wystarczającym
działaniem zmierzającym do zachowania danej informacji w poufności. Mając na uwadze
charakter danej informacji, to, że powinna to być informacja o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym
przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość
gospodarczą należy oczekiwać wskazania przez wykonawcę konkretnych działań, jakie
podjął w swej organizacji w celu zabezpieczenia danej informacji przed udostępnieniem.
Wartość
gospodarcza
informacji
technicznej,
technologicznej,
organizacyjnej
przedsiębiorstwa nie może bowiem dotyczyć wyłącznie danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, lecz powinna być możliwa do stwierdzenia w sposób
zobiektywizowany.
Wymaganie zamawiającego opisane w Rozdziale XVII pkt 12 SIWZ nie pozwala na
odpowiedź tak/nie, gdyż zamawiający żądał podania tam informacji konkretnych i
odnoszących się wykonawcy, a tego odwołujący zaniechał.
Taki sam pogląd Izba wyraża wobec zastrzeżenia wykazu funkcjonalności, parametrów
i wyposażenia urządzeń wielofunkcyjnych oraz wykazu funkcjonalności systemu/ów
ograniczonego przez odwołującego do nazw urządzeń i systemu, gdyż dotyczy ich to samo
stanowisko odwołującego zawarte na stronach 48-49 oferty. Nie zostało podniesione, ani tym
bardziej wykazane, że sprzęt i system oferowany przez odwołującego mają szczególne cechy,
które należy chronić. Izba nie dopatrzyła się przyczyn dla uznania za know-how wykonawcy
samych nazw oferowanego sprzętu (podobne stanowisko Izba zajęła m.in. w wyroku w sprawie
KIO 91/15, w: Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze. Zeszyt Nr 21, teza
5, str.
15). Takie działanie wykonawcy w ocenie składu orzekającego ma jedynie na celu
uniemożliwienie konkurentom oceny jego oferty pod kątem zgodności z wymaganiami
zamawiającego, czemu należy się sprzeciwić.
Natomiast do zastrzeżenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę
oferty udzielonych przez odwołującego pismem z 23 października 2018 r. Izba w pierwszej
kolejności stwierdza, że nie ma żadnych uzasadnionych przyczyn, dla których odwołujący
zastrzegł swoje pismo w części, w której podjął próbę wykazania, że wyjaśnienia te stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Z całą pewnością nie są w nim zawarte żadne informacje
mogące choćby potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba uznaje zastrzeganie
wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia za szczególnie naganne. Jest to działanie
ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość kontroli
czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym.
Odnosząc się do zasadności zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty Izba
stwier
dziła, że odwołujący nie jej wykazał. Podstawy zastrzeżenia wskazane przez
wykonawcę wprawdzie są scharakteryzowane nieco szerzej, niż w przypadku oświadczenia
złożonego na stronach 48-49 oferty, to jednak mają charakter niekonkretny, polegają na
ogólnych stwierdzeniach, które mogą dotyczyć licznych postępowań. Nie indywidualizują
zastrzeganych informacji i nie odpowiadają wymaganiom wynikającym z art. 11 ust. 2 uznk.
Sam fakt, że dany rodzaj informacji może potencjalnie w indywidulanych okolicznościach
da
nego przypadku stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jakiegoś wykonawcy, nie oznacza,
że konkretne informacje dotyczące przedsiębiorstwa danego wykonawcy, taką tajemnicę
stanowią. Konieczne jest wykazanie tego przez wykonawcę, co w okolicznościach sprawy
nie
miało miejsca.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała za słuszne stanowisko zamawiającego, który
z zastrzeżeniem cen specjalnych zaoferowanych przez dostawców oraz danych
identyfikujących jednego z nich uznał, że wyjaśnienia z 23 października 2018 r. nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pogląd, że wyjaśnienia podstaw zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
nie może mieć charakteru ogólnego, jest konsekwentnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej (vide przykładowo: wyroki w sprawach KIO 2784/14, KIO 291/15, KIO 338/15
w: Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze. Zeszyt Nr 21, teza 4, 9, 10, str.
14, 19, 20).
Argumentacja zawarta w odwołaniu i podtrzymana na rozprawie nie została wzięta pod
rozwagę w zakresie, w jakim przekraczała uzasadnienie dokonane przez odwołującego w toku
postepowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp Izba ocenia bowiem
czynność zamawiającego, a tę determinują treści uzasadniania, nie zaś późniejsza
argumentacja
, która nie została w nim zamieszczona.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Euvic Sp. z o. o. w Gliwicach, Blue Brain Sp. z o.o. Sp. k., eo Networks S.A. w
Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętniaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Euvic Sp. z o. o. w Gliwicach, Blue Brain Sp. z
o.o. Sp. k., eo Networks S.A. w Warszawie t
ytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2314/18
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest świadczenie usług
wdrożenia systemu monitorowania i zarządzania wydrukami oraz outsourcingu
wielofu
nkcyjnych urządzeń drukujących przeznaczonych dla jednostek i komórek
organizacyjnych PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym UE 21 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 139-318754.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o uznaniu za nieskuteczne
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, dalej również jako: „odtajnienie”
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Euvic Sp. z o. o. w
Gliwicach, Blue Brain Sp. z o.o. Sp. k. w Krakowie, eo Networks S.A. w Warszawie
wykonawcy ci wnieśli odwołanie 9 listopada 2018 r. Zachowany został termin ustawowy i
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 8 ust. 1 w związku z ust. 3 Pzp oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezzasadne
uznanie,
że informacje zawarte na stronach 50-72 oferty odwołującego nie stanowią
informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa oraz podjęcie w związku z tym decyzji o ich
odtajnieniu;
-
art. 8 ust. 1 w związku z ust. 3 Pzp oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie, że
złożone wraz z ofertą odwołującego wyjaśnienia w zakresie objęcia informacji zawartych na
stronach 50-
72 oferty odwołującego oraz sama treść oferty odwołującego nie potwierdza, że
wskazane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a także, iż odwołujący nie
wykazał, że informacje zastrzeżone stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
-
art. 8 ust. 1 w związku z ust. 3 Pzp oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie, że
wyjaśnienie dokonania zastrzeżenia wyjaśnień składanych przez odwołującego w ramach
procedury badania rażąco niskiej ceny nie potwierdza spełniania przesłanek pozwalających
na traktowanie wskazanych informacji
jako tajemnica przedsiębiorstwa i w konsekwencji
odtajnienie wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny z wyjątkiem cen specjalnych
zaoferowanych przez dostawców oraz częściowo danych ich identyfikujących;
- art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez odtajnienie informacji skutecznie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa bez przedstawienia szczegółowego
uzasadnienia
dla uznania, iż złożone przez odwołującego wyjaśnienia nie potwierdzają, że
zastrzeżone informacje mają charakter informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności odtajnienia
informacji zawartych na str. 50-72 oferty o
dwołującego, a także wyjaśnień złożonych w toku
procedury badania kalkulacji ceny oferty o
dwołującego oraz dalsze prowadzenie
p
ostępowania bez udostępniania tych informacji osobom trzecim, w szczególności innym
wykonawcom.
W uzasadnieniu o
dwołujący podniósł w pierwszej kolejności Odwołujący, że
uzasadnienie
informacji o odtajnieniu nie zawiera żadnych konkretnych powodów uznania
informacji za nieprawidłowo lub bezzasadnie zastrzeżone, czy też za niebędące tajemnicą
przedsiębiorstwa. Nie wykazuje w sposób konkretny, powodów, dla których zamawiający
uznał, że nie zaistniały w stosunku do informacji zastrzeżonych przez odwołującego w
o
fercie i wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny przesłanki do traktowania ich jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że w terminie wynikającym z przepisów Pzp złożył wyjaśnienia
dotyc
zące tajemnicy przedsiębiorstwa i w ten sposób spełnił warunek zastrzeżenia informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa na gruncie przepisów Pzp, co do wymaganego terminu i
formy.
Wywiódł, że tym samym również uznać należy, że w odniesieniu do postanowień art.
11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2018 r. poz. 41
9), dalej jako „uznk”, odwołujący, jako uprawniony do korzystania z informacji
lub rozporządzania nimi, podjął działania w celu utrzymania ich w poufności.
Odwołujący podkreślił, że uprawnienie do korzystania z zastrzeżenia informacji w
zakresie udostępnionego potencjału wynika z treści zobowiązania podmiotu trzeciego do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonywania
zamówienia.
Podniósł, że jest również uprawniony do korzystania i rozporządzania informacjami
wytworzonymi przez
siebie na potrzeby niniejszego postępowania, a ujętymi w wykazie
funkcjonalności, parametrów i wyposażenia urządzeń wielofunkcyjnych, a także informacjami
dotyczącymi sposobu dokonania kalkulacji ceny oferty.
Odwołujący podkreślił, że informacje
składające się na potwierdzenie warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia nie
dotyczą wprost jego przedsiębiorstwa i nie jest on ich właścicielem (nie należą one do niego,
są mu wyłącznie udostępnione z odpowiednim zastrzeżeniem), co oznacza, że nie ma on
żadnych ustawowych podstaw prawnych do kwestionowania dokonanego przez podmiot
udostępniający zastrzeżenia czy też do zmiany kwalifikacji informacji. Wywodził, że o ile
zamawiający stosując przepisy Pzp, w szczególności zaś art. 8 Pzp mógłby w toku badania
ofert, uznać, że jakaś informacja nie ma cech informacji stanowiącej tajemnicę
przedsiębiorstwa i uznać ją za informację jawną dla ogółu (odtajnić i rozpowszechnić), o tyle
o
dwołujący jako przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jest zobowiązany
przepisami jedynie do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, a każde naruszenie w tym
zakresie będzie ocenione cywilistycznie i karnie. Odwołujący podniósł, że nie ma
obowiązku badania, z jakich przyczyn jego kontrahent chroni daną informację, natomiast
sprzeciwienie się jego woli ochrony informacji z zasady narazi odwołującego na bardzo
wymierną odpowiedzialność.
Zwr
ócił również uwagę, że referencyjne doświadczenie zawodowe odnosi się do
zamówień zrealizowanych na rzecz podmiotów niepublicznych, do których nie ma
zastosowania ustawa o dostępie do informacji niejawnej, a zakres udostępnianych wraz z tą
informacją danych jest szerszy niż wymagany przez zamawiającego w SIWZ. Jest to
informacja posiadająca wartość gospodarczą zarówno dla samego podmiotu
udostępniającego potencjał, gdyż dotyczy jego relacji biznesowych, oceny potencjału do
realizacji określonych zobowiązań dla podmiotów korzystających z jego usług (przez
określenie skali zamówienia).
Odnosząc się do uznania za nieskuteczne wykazu funkcjonalności, parametrów i
wyposażenia urządzeń wielofunkcyjnych oraz wykazu funkcjonalności systemu, podkreślił,
że wskazał w wyjaśnieniu dokonanego zastrzeżenia na opracowanie informacji zawartych w
wykazach
wyłącznie na rzecz postępowania. Wywiódł, że zgodnie z obowiązującą definicją
tajemnicy przedsiębiorstwa przyjmuje się, że informacją stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa jest również informacja szerzej dostępna, która jest jednocześnie częścią
unikatowego zbioru, stanowiącego całość know-how jednego uprawnionego - tego, który
taki wzór stworzył i jest jego właścicielem.
Nawiązując do zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w tym dowodów
i dokumentów, odwołujący wskazał, że informacje te nie były do tej pory ujawniane do
publicznej wiadomości, w szczególności zaś, że nie są one powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, ani też nie są łatwo dostępne dla takich
osób. Informacje te powstały dla potrzeb tego postępowania w oparciu o wiedzę i
doświadczenie trzech podmiotów tworzących konsorcjum oraz ich wypracowane metody
działania, w tym dokonywania wyceny prac, a także z uwzględnieniem ich relacji
biznesowych. Niezależnie odwołujący wykazał również, że przedstawione przez niego
dowody, w szczególności oferty jego partnerów i dostawców są przez nich samych
zastrzeżone jako poufne, co jak w przypadku opisanym powyżej dotyczącym zarzutu
odtajnienia informacji o podmiocie udostępniającym potencjał, zobowiązuje odwołującego,
ale także zamawiającego jako podmiotu uprawnionego do zapoznania się z tymi
informacjami do uznania, iż nie mogą być one powszechnie dostępne. Część dostawców i
partnerów zastrzegła w treści dokumentów, że ujawnienie zawartych w nich informacji może
nastąpić jedynie za uprzednią pisemną zgodą tego podmiotu. Wskazali oni również, że
warunki wskazane w ich ofertach są przygotowane dla tego konkretnego postępowania i dla
tych konkretnych wy
konawców tworzących konsorcjum odwołującego. Zamawiający
ujawniając te dokumenty w całości czy nawet tylko część informacji w nich zawartych
naruszy uprawnienia innych podmiotów niż wykonawcy uczestniczący w postępowaniu do
zastrzegania ich tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wykonawca WASKO S.A. w Gliwicach przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołania wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Odwołujący ograniczył zarzut
uznania za nieskuteczne zastrzeżenia wykazu funkcjonalności, parametrów i wyposażenia
urządzeń wielofunkcyjnych oraz wykazu funkcjonalności systemu do zastrzeżenia nazw
urządzeń oraz systemu.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale XVII pkt 12 SIWZ z
amawiający wskazał, wymagał, by podstawa
zastrzeżenia informacji odpowiadała na następujące pytania:
1)
Czy zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej;
2)
Jakie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne które
wykonawca uznaje za tajemnic
ę przedsiębiorstwa zawarte są w zastrzeżonych informacjach;
3) Czy i ewent
ualnie jaką wartość gospodarczą posiadają powyższe informacje;
4)
Jakie niezbędne działania zostały przez wykonawcę podjęte w celu zachowania poufności
danych objętych tymi informacjami.
Od
wołujący złożył ofertę, w której jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł informacje
zawarte na stronach 50 do 72.
W celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia odwołujący powołał się na doświadczenie udostępniane mu przez
podmiot trzeci.
W treści zobowiązania tego podmiotu znajduje się wpisana przez podmiot
udostępniający zasoby klauzula w postaci zobowiązania do traktowania jako tajemnicy
przedsiębiorstwa treści zobowiązania. Klauzulą objęte zostały również informacje i dokumenty
dotyczące podmiotu udostępniającego swe zasoby. Jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa
odwołujący zastrzegł również wykaz funkcjonalności, parametrów i wyposażenia urządzeń
wielofunkcyjnych oraz wykaz funkcjonalności systemu.
Uzasadnienie zastrzeżenia określonych informacji zawartych w ofercie jako tajemnica
przedsiębiorstwa zamieszczone zostało na stronach 48-49 oferty.
Odwołujący wskazał w nim, że wykaz funkcjonalności, parametrów i wyposażenia
urządzeń wielofunkcyjnych oraz wykaz funkcjonalności systemu/ów, to opracowania, które
zawierają informacje posiadające wartość gospodarczą, zostały przygotowane specjalnie do
tego postępowania (zgodnie z wymogami zamawiającego). Wykaz funkcjonalności, parametrów i
wyposażenia urządzeń wielofunkcyjnych oraz wykaz funkcjonalności systemu/ów, nie były
wykorzystywane u innego klienta w takiej formie i stanowi know-how wykonawcy, a ich
ujawnienie może zagrażać pozycji konkurencyjnej na rynku. Odwołujący wyjaśnił, że informacje i
dokumenty dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby - zawierają cześć informacji, która
będzie utajniania w przypadku wezwania do przedstawienia zamawiającemu „Wykazu usług"
wraz z dowodami, że usługi zostały wykonane lub są wykonane należycie, informacje te
stanowią również know-how wykonawcy, a ich ujawnienie może zagrażać pozycji konkurencyjnej
na rynku.
Oświadczył również, że podmiot udostępniający zasoby nałożył na nas obowiązek
utajnienia wszystkich informacji i
dokumentów, które go dotyczą.
Odwołujący oświadczył, że tym samym wykazał, że zastrzeżony przez nas fragment
oferty:
1.
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną
informacją posiadającą wartość gospodarczą,
2.
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
23 października 2018 r. odwołujący na wezwanie zamawiającego z 17 października 2018
r.
złożył wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, wraz z dowodami. Wyjaśnienia te jako całość
zostały zastrzeżone przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa.
października 2018 roku odwołujący otrzymał od zamawiającego informację o
odtajnieniu
informacji zawartych w treści oferty na stronach 50-72, tj:
-
formularza „Oferta", w zakresie w jakim dotyczy on podmiotów trzecich na zasobach, których
polega Odwołujący, oraz oświadczeń i dokumentów dotyczących tego podmiotu;
-
wykazu funkcjonalności, parametrów i wyposażenia urządzeń wielofunkcyjnych.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu swej czynności, że podstawą podjęcia decyzji o
odtajnieniu wyżej wskazanych informacji jest, w jego ocenie, nie potwierdzenie w uzasadnieniu
tajemnicy przedsiębiorstwa złożonej przez odwołującego, przesłanek pozwalających na
traktowanie wskazanych w zastrzeżonej części oferty, jako tajemnica przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 8 ust.
3 Pzp, tj. art. 11 ust. 2 uznk.
Zamawiający oświadczył, że w jego ocenie uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia ceny, kosztu istotnych części
składowych oferty odwołującego, z wyłączeniem cen specjalnych zaoferowanych przez
dostawców oraz danych identyfikujących jednego z nich, nie potwierdzają spełnienia przesłanek
pozwalających na traktowanie wskazanych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba zważyła, co następuje:
Przystępujący kwestionował spełnienie przesłanek wymaganych w art. 179 ust. 1 Pzp
odnosząc się do poglądu zaprezentowanego przez odwołującego, zgodnie z którym
udostępnienie informacji w postępowaniu może narazić odwołującego na działania konkurencji
zmierzające do pozbawienia go możliwości uzyskania zamówienia.
Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art.
179 ust. 1 Pzp. Przystępujący pominął wskazanie przez odwołującego możliwości doznania
uszczerbku w związku z roszczeniami podmiotów udostępniających potencjał w związku z
naruszeniem zobowiązania do zachowania poufności informacji chronionych tych podmiotów.
Przesądzające znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii spełnienia przesłanek wymaganych przez
art. 179 ust. 1 Pzp (materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności odwołania) ma jednak
konstatacja, że dopuszczalność wnoszenia środków ochrony prawnej wobec zastrzeżenia przez
wykonawców informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest dobrze ugruntowana w
orzecznictwie. Skoro zatem wykonawca jest uprawniony, aby domagać się udostępnienia mu
informacji, które jego zdaniem, zostały niezgodnie z prawem zastrzeżone przez konkurenta w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, to paralelnie należy przyznać prawo do obrony
nieprzyjętego przez zamawiającego zastrzeżenia przez wykonawcę, który zastrzeżenia dokonał.
Obie sytuacje procesowe dotyczą tej samej czynności zamawiającego, są jak awers i rewers tej
samej monety. Izba w tym składzie orzekającym wyraża pogląd, że tak jak można domagać się
wykluczenia konkurenta lub odrzucenia jego oferty oraz wnosić odwołanie wobec własnego
wykluczenia lub odrzucenia własnej oferty, analogicznie można domagać się udostępnienia
informacji zastrzeżonych przez innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
oraz wnosić odwołanie w sytuacji, gdy zamawiający uznał zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawcy za nieskuteczne.
Izba rozpoznała odwołanie co do istoty i uznała je za niezasadne.
W czasie rozprawy została wyeksponowana kwestia braku dostatecznego
uzasadnienia przez zamawiającego oceny, że informacje zastrzeżone przez odwołującego
nie stanowią tajemnicy jego przedsiębiorstwa. Izba stwierdziła, że zarzut taki nie był w istocie
wskazany w odwołaniu, a jedynie argumentacyjnie wzmacniał stanowisko odwołującego, że
ewentualne udostępnienie zastrzeżonych informacji jest wadliwe. Odwołujący nie żądał
przekazania mu szerszego (prawidłowego) uzasadnienia, lecz żądał nakazania przez Izbę
unieważnienia czynności uznania zastrzeżeń za bezskuteczne. Izba stwierdziła zatem, że
wskazywane niedostatki argumentacji zamawiającego, nie przeszkodziły odwołującemu
wdać się w spór, który dotyczył merytorycznej słuszności uznania zastrzeżenia informacji za
bezskuteczne, zatem pozostają bez znaczenia dla oceny zarzutów odwołania.
Art. 8 ust. 3
Pzp głosi w zdaniu pierwszym, że nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Skute
czne zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa należy
rozpatrywać w dwóch aspektach: materialnym, czyli dane informacje muszą spełniać łącznie
przesłanki art. 11 ust. 2 uznk oraz formalnym, czyli wykonawca musi dokonać zastrzeżenia i
wykazać zamawiającemu przesłanki art. 11 ust. 2 uznk. Ustawodawca w celu realizacji
zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp w szczególności zasady przejrzystości położył nacisk
na aspekt formalny zastrzeżenia, po pierwsze uznając, że sam fakt, że dane informacje in
merito
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa jest niewystarczający, po drugie, nakładając
ciężar wykazania przesłanek zastrzeżenia na wykonawcę.
Podkreślić też należy, że zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia. Wyjątki nie
podlegają wykładni rozszerzającej, co wzmacnia nałożony na wykonawców obowiązek
wykazania trafności zastrzeżenia informacji.
Izba oceniła uzasadnienie złożone przez odwołującego wraz z ofertą oraz wraz z
wyjaśnieniami elementów oferty mogących mieć wpływa na jej cenę z 23 października 2018
r. i uznała je za niewystarczające.
Odnosząc się do zobowiązania podmiotu trzeciego oraz związanych z nim
oświadczeń i dokumentów stwierdzić należy, że wymagania stawiane profesjonalnemu
wykonawcy obejmują znajomość prawa i wynikających z niego konsekwencji (wyrok SN z 17
sierpnia 1993 r., III CRN 77/93, OSNC 1994, nr 3, poz. 69).
Niewątpliwie rynek zamówień
publicznych jest rynkiem profesjonalnym.
Skoro zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność, sam
fakt, że wykonawca powołuje się na zastrzeżenie poufności dokonane przez podmiot z nim
współpracujący oraz to, że umowy referencyjne zostały wykonane na rzecz partnera
prywatnego, jest niewystarcz
ający. Zastrzeżenie oświadczenia podmiotu trzeciego oraz
składane przez niego oświadczenia i dokumenty mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa,
jeśli odpowiadają wymaganiom wynikającym z art. 11 ust. 2 uznk, a te nie zostały wykazanie
w treści wyjaśnień złożonych na stronach 48-49 oferty.
Za uczynienie zadość wymogom tego przepisu nie może być uznane jedynie
potwierdzenie spełniania przesłanek art. 11 ust. 2 uznk. Obowiązkiem wykonawcy było
bowiem konkretne wskazanie, w jaki sposób jest spełniona każda z nich. Subiektywne
przekonanie wykonawcy, że dane informacje stanowią jego know-how jest niewystarczające.
Również samo oświadczenie o zastrzeżeniu danej informacji nie jest też wystarczającym
działaniem zmierzającym do zachowania danej informacji w poufności. Mając na uwadze
charakter danej informacji, to, że powinna to być informacja o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym
przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość
gospodarczą należy oczekiwać wskazania przez wykonawcę konkretnych działań, jakie
podjął w swej organizacji w celu zabezpieczenia danej informacji przed udostępnieniem.
Wartość
gospodarcza
informacji
technicznej,
technologicznej,
organizacyjnej
przedsiębiorstwa nie może bowiem dotyczyć wyłącznie danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, lecz powinna być możliwa do stwierdzenia w sposób
zobiektywizowany.
Wymaganie zamawiającego opisane w Rozdziale XVII pkt 12 SIWZ nie pozwala na
odpowiedź tak/nie, gdyż zamawiający żądał podania tam informacji konkretnych i
odnoszących się wykonawcy, a tego odwołujący zaniechał.
Taki sam pogląd Izba wyraża wobec zastrzeżenia wykazu funkcjonalności, parametrów
i wyposażenia urządzeń wielofunkcyjnych oraz wykazu funkcjonalności systemu/ów
ograniczonego przez odwołującego do nazw urządzeń i systemu, gdyż dotyczy ich to samo
stanowisko odwołującego zawarte na stronach 48-49 oferty. Nie zostało podniesione, ani tym
bardziej wykazane, że sprzęt i system oferowany przez odwołującego mają szczególne cechy,
które należy chronić. Izba nie dopatrzyła się przyczyn dla uznania za know-how wykonawcy
samych nazw oferowanego sprzętu (podobne stanowisko Izba zajęła m.in. w wyroku w sprawie
KIO 91/15, w: Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze. Zeszyt Nr 21, teza
5, str.
15). Takie działanie wykonawcy w ocenie składu orzekającego ma jedynie na celu
uniemożliwienie konkurentom oceny jego oferty pod kątem zgodności z wymaganiami
zamawiającego, czemu należy się sprzeciwić.
Natomiast do zastrzeżenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę
oferty udzielonych przez odwołującego pismem z 23 października 2018 r. Izba w pierwszej
kolejności stwierdza, że nie ma żadnych uzasadnionych przyczyn, dla których odwołujący
zastrzegł swoje pismo w części, w której podjął próbę wykazania, że wyjaśnienia te stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Z całą pewnością nie są w nim zawarte żadne informacje
mogące choćby potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba uznaje zastrzeganie
wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia za szczególnie naganne. Jest to działanie
ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość kontroli
czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym.
Odnosząc się do zasadności zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty Izba
stwier
dziła, że odwołujący nie jej wykazał. Podstawy zastrzeżenia wskazane przez
wykonawcę wprawdzie są scharakteryzowane nieco szerzej, niż w przypadku oświadczenia
złożonego na stronach 48-49 oferty, to jednak mają charakter niekonkretny, polegają na
ogólnych stwierdzeniach, które mogą dotyczyć licznych postępowań. Nie indywidualizują
zastrzeganych informacji i nie odpowiadają wymaganiom wynikającym z art. 11 ust. 2 uznk.
Sam fakt, że dany rodzaj informacji może potencjalnie w indywidulanych okolicznościach
da
nego przypadku stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jakiegoś wykonawcy, nie oznacza,
że konkretne informacje dotyczące przedsiębiorstwa danego wykonawcy, taką tajemnicę
stanowią. Konieczne jest wykazanie tego przez wykonawcę, co w okolicznościach sprawy
nie
miało miejsca.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała za słuszne stanowisko zamawiającego, który
z zastrzeżeniem cen specjalnych zaoferowanych przez dostawców oraz danych
identyfikujących jednego z nich uznał, że wyjaśnienia z 23 października 2018 r. nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pogląd, że wyjaśnienia podstaw zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
nie może mieć charakteru ogólnego, jest konsekwentnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej (vide przykładowo: wyroki w sprawach KIO 2784/14, KIO 291/15, KIO 338/15
w: Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze. Zeszyt Nr 21, teza 4, 9, 10, str.
14, 19, 20).
Argumentacja zawarta w odwołaniu i podtrzymana na rozprawie nie została wzięta pod
rozwagę w zakresie, w jakim przekraczała uzasadnienie dokonane przez odwołującego w toku
postepowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp Izba ocenia bowiem
czynność zamawiającego, a tę determinują treści uzasadniania, nie zaś późniejsza
argumentacja
, która nie została w nim zamieszczona.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2250/18 z dnia 2018-11-28
