rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-22
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-22
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2301/18
KIO 2301/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2018 r. przez
wykonawcę: Mediso Polska Sp. z o.o. 92-318 Łódź, Al. Piłsudskiego 133d
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155
przy udziale wykonawcy: Siemens Healthcare Sp. z o.o. 03-821 Warszawa,
ul. Żupnicza 11, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2018 r. przez
wykonawcę: Mediso Polska Sp. z o.o. 92-318 Łódź, Al. Piłsudskiego 133d
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155
przy udziale wykonawcy: Siemens Healthcare Sp. z o.o. 03-821 Warszawa,
ul. Żupnicza 11, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) obciąża odwołującego: Mediso Polska Sp. z o.o.
92-
318 Łódź, Al. Piłsudskiego 133d, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Mediso Polska
Sp. z o.o. 92-
318 Łódź, Al. Piłsudskiego 133d tytułem wpisu od odwołania;
2)
zasądza od odwołującego: Mediso Polska Sp. z o.o. 92-318 Łódź,
Al. Piłsudskiego 133d na rzecz zamawiającego: Zakładu Zamówień Publicznych
przy Ministrze Zdrowia 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155
kwotę w
wysokości 3 600 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2301/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia
02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155 prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w imieniu i na rzecz Szpitala
Pomorskiego w Gdyni i 10 wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ
w Bydgoszczy pn.: Dostawa Fabrycznie nowej aparatury medycznej: gamma kamera
SPECT-CT w liczbie 2 szt. - numer referencyjny: ZZP-165/18, zwane dalej:
„Postępowanie”
lub „Zamówienie”.
W
artość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych, wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986)
– dalej „ustawa Pzp”.
W dniu
20 września 2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 181-409449.
Mediso Polska Sp. z o.o. 92-
318 Łódź, Al. Piłsudskiego 133d (zwany dalej
„odwołującym”), działając na podstawie art 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp,
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego,
polegających na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
podczas gdy treść oferty odwołującego odpowiadała treści SIWZ oraz wyborze oferty
wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. pomimo,
że oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą, spośród ofert złożonych w Postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust.
1 i ust. 3 ustawy Pzp, art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1
ustawy Pzp.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
1)
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego;
2)
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty Siemens
Healthcare Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu;
3)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu;
4)
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez
odwołującego.
Podnosząc powyższe wskazywał, że zamawiający w dniu 29 października 2018 r.
dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego w Postępowaniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodnej z SIWZ. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym podał,
iż w druku cenowym oferty nie została podana cena całkowita brutto za wyposażenie
dodatkowe dla Szpitali Pomorskich w Gdyni oraz cena całkowita brutto za wyposażenie
dodatkowe dla 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Poliklinik
ą SPZOZ w Bydgoszczy.
W dniu 30 października 2018 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Siemens Healthcare
S
p. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Tymczasem w
świetle rozdziału VI pkt 1.2.1 SIWZ przedmiotem zamówienia
w Postępowaniu jest dostawa fabrycznie nowej, nieużywanej aparatury medycznej: Gamma
Kamery SPECT - CT w liczbie 2 sztuk wyprodukowanej w 2018 roku (...) jej instalacja,
uruchomienie oraz wszystkie czynności związane z prawidłowym funkcjonowaniem
urządzenia. Z kolei zgodnie z pkt 1.2.2 oraz 1.2.5 w rozdziale VI SIWZ oferowana aparatura
medyczna musi spełniać wszystkie minimalne wymagane parametry techniczno
- eksploatacyjne i war
unki graniczne określone przez zamawiającego w załączniku nr 2a
do oferty, zaś szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (parametry graniczne) został
określony w załączniku nr 2a do oferty, który wypełniony musi zostać dołączony do arkusza
cenowego.
W świetle załącznika nr 2a do SIWZ wykonawca wyłoniony w Postępowaniu
zobowiązany jest do zapewnienia, by oferowany przez niego przedmiot dostawy spełniał
obligatoryjne parametry techniczno -
eksploatacyjne: ogólne wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia (pkt 1 tabeli, ppkt 1-11); moduł scyntygraficzny (pkt II tabeli, ppkt 12 -
42); moduł TK (ppkt 43-66); stacja akwizycyjna (pkt IV tabeli, ppkt 67 - 83); stanowiska
opisowe lekarskie (pkt V tabeli, ppkt 84 -
101): dodatkowe wymagania ogólne (pkt VI, ppkt
102 -110); warunki serwisu gwarancyjnego (pkt VII, ppkt 111 -
118). Załącznik nr 2a do SIWZ
-
który jest wyłącznym, jedynym i kompletnym opisem świadczenia wykonawcy - nie zawiera
w żadnym punkcie elementu „wyposażenie dodatkowe". Co istotne, także wszystkie elementy
wskazane w tymże załączniku nr 2a mają charakter „obligatoryjny", a nie „dodatkowy". Z kolei
parametr „dodatkowe wymagania ogólne" - które poprzez użycie wyrażenia „dodatkowe"
mogłyby sugerować zbieżność z pozycją z formularza „wyposażenie dodatkowe" - w ogóle
nie odnosi się do wyposażenia, a do usług. Takiej pozycji jak „wyposażenie dodatkowe" nie
przewiduje także SIWZ, załącznik nr 2b do SIWZ - Specyfikacja ocenianych parametrów
techniczno -
użytkowych, jak również załącznik nr 2c do SIWZ - Warunki serwisu
pogwarancyjnego. Co istotne, także liczne wyjaśnienia zamawiającego do treści SIWZ,
udziel
one na podstawie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, nie odnoszą się do kwestii „wyposażenia
dodatkowego". Tymczasem formularz ofertowy w pkt 1 „Cena oferty” zawiera pozycje:
gamma kamera SPECT -
CT; wyposażenie dodatkowe; koszty dostawy, transportu,
rozładunku, montażu, instalacji i uruchomienia nowej aparatury, ubezpieczenia, (m.in.
Ubezpieczenia aparatury w okresie pomiędzy dostawą a rozpoczęciem montażu), integracji
z systemami informatycznymi szpitala, szkoleń pracowników oraz uzyskania pozwolenia na
użytkowanie od właściwego organu (jeżeli to konieczne) i innych kosztów spełniających
wymogi SIWZ - odpowiednio dla Szpitali Pomorskich w Gdyni oraz 10 Wojskowego Szpitala
Klinicznego z Polikliniką SPZOZ w Bydgoszczy. Zgodnie z rozdziałem VI pkt 6.2 SIWZ, cena
ofer
ty stanowi kwotę wynagrodzenia ofertowego, jaką Wykonawca chce uzyskać
za wykonanie każdego elementu przedmiotu zamówienia, o których mowa w dokumentacji
przetargowej. Oznacza to, iż w cenie oferty Wykonawca miał obowiązek uwzględnić
wszystkie elementy ws
kazane w załączniku nr 2a do SIWZ. Odwołujący wypełniając
załącznik nr 2a wskazał, iż jego oferta spełnia wszelkie obligatoryjne elementy przedmiotu
zamówienia, w złożonym przez siebie formularzu ofertowym wpisał odpowiednie kwoty
w pozycjach: gamma kamera SPECT -
CT; koszty dostawy, transportu, rozładunku i inne
koszty spełniające wymogi SIWZ oddzielnie dla każdego ze szpitali. Ponieważ dokumentacja
przetargowa, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, nie przewidywał odrębnego
zamówienia na „wyposażenie dodatkowe" rubryka została niewypełniona, zaś wszelkie
koszty związane z dostawą gamma kamer, które odpowiadały opisowi przedmiotu
zamówienia zawartego w załączniku nr 2a do SIWZ - zawarte zostały w dwóch pozycjach
wyodrębnionych oddzielnie dla każdego ze szpitali, tj. pozycji „gamma kamera SPECT - CT"
oraz „koszty dostawy, transportu, rozładunku (...) i inne koszty spełniające wymogi SIWZ".
W dalszej treści odwołania wywodził, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający zobowiązany jest do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Powyższy
obowiązek skutkuje tym, iż zamawiający ma sporządzić opis przedmiotu zamówienia, tak aby
zakres świadczenia wykonawcy był jasny i precyzyjny i pozwalał mu na oszacowanie oferty.
W świetle wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO") z dnia 22 stycznia 2018 r., sygn.
akt KIO 18/18 „Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia,
jest wiążąca dla zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych
”. Skoro opis przedmiotu zamówienia - sporządzony z uwzględnieniem
dyrektywy płynącej z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w sposób jednoznaczny i wyczerpujący nie
zawierał pozycji „wyposażenie dodatkowe", zamawiający nie może zobowiązywać
Wykonawcy do wyceny takiej pozycji w formularzu ofertowym.
Skoro obowiązek
jednoznacznego
i
wyczerpującego
określenia
przedmiotu
zamówienia
ciąży
na z
amawiającym, Wykonawcy nie mają obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla
przygotowania ofe
rty u innych źródeł niż zamawiający, a w szczególności w innych
materiałach niż w opracowanym przez niego opisie przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu
zamówienia powinien być zatem dokonany w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli
wątpliwości, jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich
zakres zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie aby mogli oni w sposób
prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert (wyrok KIO z 27 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO
2649/11), zaś opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle oczywisty i niebudzący żadnych
wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez zainteresowane podmioty ofert
(wyrok KIO z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1556/11).
Jak wskazuje się w literaturze
przedmiotu
„opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
oznacza, że opis przedmiotu zamówienia musi mieć tylko jedno znaczenie (musi być
rozumiany jednakowo przez wszystkich zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie
zamówienia) i nie może budzić wątpliwości. Wymagania zawarte w opisie przedmiotu
zamówienia są wiążące dla wykonawców i zamawiającego, który jest obowiązany precyzyjnie
opisać przedmiot zamówienia. Jeśli nie zrobi tego zgodnie z art. 29-31, nie może powoływać
się na niezgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z jego opisem zawartym
w specyfikacji isto
tnych warunków zamówienia (tak wyrok KIO z 24 sierpnia 2011 r., sygn.
akt KIO 1709/11).
” - (Edmund Nowicki, Prawo zamówień publicznych, komentarz). Opisanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, dokonane w załączniku nr 2a
do SIWZ umożliwiło odwołującemu bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji
zidentyfikowanie, z jakich elementów składa się zamówienie, co będzie konieczne
i niezbędne do jego realizacji, jak również pozwala obliczyć cenę oferty zgodnie z opisem
sposobu obliczenia ceny zamieszczonym w SIWZ.
Bez wątpienia opis przedmiotu
zamówienia, wynikający z załącznika nr 2a do SIWZ został sporządzony w sposób
jednozn
aczny i niebudzący wątpliwości odwołującego i wyceniony zgodnie z VI pkt 6.2 SIWZ,
zgodnie z którym cena oferty stanowi kwotę wynagrodzenia ofertowego, jaką Wykonawca
chce uzyskać za wykonanie każdego elementu przedmiotu zamówienia, o których mowa
w dokumentacji przetargowej. Stad też uznać należy, że rubryka wynikająca z formularza
ofertowego „wyposażenie dodatkowe" - jako nieznajdująca odzwierciedlenia w opisie
przedmiotu zamówienia - nie powinna być uwzględniania w wycenie oferty i wypełniana przez
wykonawców. Co istotne także pozycja formularza ofertowego „wyposażenie dodatkowe"
-
w odróżnieniu od pozycji „koszty dostawy, transportu, rozładunku (...) i inne koszty
spełniające wymogi SIWZ" - ogólnie nie zawiera odniesienia do konkretnej pozycji SIWZ,
a w szczególności OPZ. Co więcej to właśnie pozycja „inne koszty spełniające wymogi SIWZ"
stanowi katalog otwarty obejmujący wszelkie inne koszty, które odpowiadają pozycjom
wymienionym w załączniku nr 2a do SIWZ, ale które nie zostały wyraźnie wymienione
w innych pozycjach formularza.
Tymczasem, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego
uznając, że brak wskazania kwoty w pozycji „wyposażenie dodatkowe" w formularzu
ofertowym powoduje, że oferta ta jest sprzeczna z SIWZ. Takie działanie ze strony
z
amawiającego jest nieuzasadnione.
W dalszej części odwołujący wskazywał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
z którego wynika w jakich przypadkach dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 34/18; wyrok
KIO z dnia 5 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2698/17 oraz Wyrok KIO z dnia 2 stycznia 2018
r., sygn. akt KIO 2651/17
stwierdzając w konkluzji, że przesłanki do odrzucenia jego oferty
nie zachodziły. Oferta odwołującego nie jest sprzeczna lub niezgodna z opisem przedmiotu
zamówienia, gdyż obejmuje ona wszelkie koszty i pozycje wskazane w tym opisie.
Zamawiający nie zastrzegł w SIWZ oczekiwania co do zobowiązania wykonawcy
do zapewnienia „wyposażenia dodatkowego" i nie opisał jego zakresu i rozmiaru. Istotnym
jest także fakt, że oferta podlega odrzuceniu jedynie w przypadku niezgodności jej treści
z SIWZ, a nie w przypad
ku niezgodności jej formy z wymaganiami SIWZ - wszelkiego rodzaju
wzory tabel, wykresów itp. mogą być zmieniane przez wykonawców, o ile tylko będą w nich
zawarte wymagane przez zamawiającego informacje (tak: Skubiszak - Kalinowska Irena,
Wiktorowska Ewa, P
rawo zamówień publicznych. Komentarz). Tabela nr 1 zawarta
w formularzu ofertowym o
dwołującego zawiera wycenę wszelkich obligatoryjnych elementów
wymienionych w załączniku nr 2a do SIWZ. Wobec powyższego uznać należy,
że to formularz oferty opracowany przez zamawiającego zawiera pozycję nieznaną opisowi
przedmiotu zamówienia, niewypełnienie której stało się podstawą odrzucenia oferty
o
dwołującego. Zamawiający bowiem w ogóle nie przewidział w SIWZ zamówienia
na „wyposażenie dodatkowe", tym samym nieuprawnione było żądanie od Wykonawców
wypełnienia tej pozycji formularza. Takie działanie Zamawiającego skutkuje tym, iż jedynym
źródłem zobowiązania Wykonawcy do świadczenia „wyposażenia dodatkowego" jest tabelka
formularza ofertowego, a nie opis przedmiotu zam
ówienia. W konsekwencji uznać należy,
że to SIWZ jest obarczona błędem, gdyż istnieje sprzeczność pomiędzy treścią i zakresem
świadczenia wykonawcy wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia a formularzem
ofertowym, gdyż w tym ostatnim przewidziany został zakres świadczenia niewynikający
z opisu przedmiotu zamówienia. Jeżeli nawet Zamawiający oczekiwał, że w pozycji tej każdy
wykonawca uwzględni określone koszty wynikające z załącznika nr 2a do SIWZ ale nieobjęte
pozostałymi pozycjami formularza ofertowego, powinien wskazać wykonawcom sposób
wypełnienia formularza i grupowania poszczególnych kosztów w odrębne rubryki. Skoro tego
nie
uczynił, nie może oczekiwać od Wykonawców że będą doszukiwać się oni znaczenia
wyrażeń użytych w formularzu ofertowym. W konsekwencji nie może wywodzić negatywnych
konsekwencji w postaci odrzucenia oferty W
ykonawcy, który wypełnił formularz działając
w dobrej wierze,
że opis przedmiotu zamówienia jest kompletny. Trudno oczekiwać, iż każdy
wykonawca jednakowo zrozumiałby jaka była faktyczna intencja i zamiar zamawiającego
przy formułowaniu wzoru formularza ofertowego, skoro pojawiła się w nim pozycja nieznana
opisowi przedmiotu zamówienia. To powoduje, że wyrażenie „wyposażenie dodatkowe" może
być różnie interpretowane przez dwóch różnych wykonawców, co potwierdza wynik
Postępowania, a co jest sytuacją niedopuszczalna na gruncie ustawy Pzp. Ugruntowane
stanowisko w orzecznictwie i doktrynie nie pozostawia wątpliwości, że wszelkie wątpliwości
i niejasności wynikające ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia obarczają
Zamawiającego (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 28 lutego 2018 r.,
sygn. akt VIII Ga 554/17).
W konkluzji stwierdził, że czynność zamawiającego w postaci odrzucenia oferty
o
dwołującego, jako nieodpowiadającej treści SIWZ, stanowi naruszenie art. 82 ust. 3 i art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Skoro z
amawiający poprzez takie ukształtowanie zapisów SIWZ,
która jest wewnętrznie niespójna i sprzeczna, doprowadził do sytuacji w której uznał,
że interpretacja formularza ofertowego dokonana przez jednego z oferentów jest bardziej
właściwa dopuścił się tym samym naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem
nie wskazał jasnych i precyzyjnych reguł prawidłowej interpretacji wprowadzonych
w formularzu
ofertowym wyrażeń. W konsekwencji nieuprawniony był wybór oferty
wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o.
Zamawiający, w dniu 8 listopada 2018 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 9 listopada 2018 r. wykonawca:
Siemens Healthcare Sp. z o.o. 03-
821 Warszawa, ul. Żupnicza 11 (dalej „przystępujący”),
zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający w dniu 20 listopada 2018 r., złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie w całości.
W treści złożonego pisma procesowego podnosił, że zgodnie z SIWZ zamawiający
wymagał, aby wykonawca podał cenę za: wyposażenie dodatkowe dla Szpitala Pomorskiego
w Gdyni oraz wyposażenie dodatkowe dla 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką
SPZOZ w Bydgoszczy. Brak wskazania tej ceny w Formularzu oferty, ze wskazaniem że jest
ona zawarta
w innym elemencie, jest odmową podania niezbędnej treści oferty. Podnosił, że
wynikiem postępowania mają być dwie osobne umowy, każdy z ośrodków do którego będzie
dostarczany sprzęt będzie umowę tą zawierał osobno z wybranym w postępowaniu
wykonawcą. Zwracał uwagę, że przedmiotem każdej umowy jest indywidualnie dobrany
sprzęt, którego wartość jest inna. Odwołujący, nie podając ceny za wyposażenie dodatkowe
uniemożliwił rozliczenie umowy, dając sobie jednocześnie możliwość zaniżania lub
zawyżania wartości poszczególnych elementów właściwych dla danego szpitala.
Zamawiający zwracał uwagę, że każdy z wykonawców składających ofertę winien,
w Formularzu oferty, podać następujące elementy składające się na cenę: koszt dwóch
gamma kamer;
wartość wyposażenia dodatkowego dla Szpitala Pomorskiego w Gdyni; koszt
dostawy, transportu, rozładunku, montażu, instalacji i uruchomienia nowej aparatury (…)
i innych kosztów spełniających wymogi SIWZ dla Szpitala Pomorskiego w Gdyni;
wyposażenie dodatkowe dla 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ
w Bydgoszczy
; koszt dostawy, transportu, rozładunku, montażu, instalacji i uruchomienia
nowej aparatury (…) i innych kosztów spełniających wymogi SIWZ dla 10 Wojskowego
Szpit
ala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ w Bydgoszczy a także łączną cenę całkowitą
za realizację zamówienia. Odwołujący, samowolnie, wykreślił (wpisując znak „X”) rubryki
wyposażenie dodatkowe, wskazując następnie, że cena za te elementy jest wliczona w cenę
urządzenia.
Zdaniem zamawiającego odwołujący zrozumiał wymagania SIWZ w tym zakresie,
o czym świadczy z jednej strony fakt, iż w innym postępowaniu ogłoszonym przez
zamawiającego (znak ZZP-175/18), na tożsamy przedmiot zamówienia i przy analogicznym
wzorze Formularza ofertowego
– podał również ceny za wyposażenie dodatkowe a ponadto
okoliczność, że nie kwestionował on zapisów SIWZ w tym zakresie na etapie przed
złożeniem oferty. Brak podania ceny za ten element świadczy, w ocenie zamawiającego,
o odmowie
złożenia przez odwołującego oferty zgodnej z treścią SIWZ.
Zamawiający nie zgadza się również z odwołującym, iż z treści załącznika nr 2a
do SIWZ nie wynikało, które elementy stanowią wyposażenie dodatkowe. Zamawiający
opisał te elementy poprzez dopisanie do danej pozycji, w nawiasie, wskazania na ośrodek
medyczny dla którego wyposażenie dodatkowe jest przeznaczone (np. „tylko dla WSKzP”
w poz. 82),
w niektórych przypadkach z podaniem liczby (np. „dla SP – 3” w poz. 86).
Rozróżnienie to znalazło następnie odzwierciedlenie w treści Formularza ofertowego,
w którym zamawiający wyodrębnił dwie oddzielne pozycje dotyczące wyposażenia
dodatkowego dla dwóch ośrodków.
Zamawiający podkreślał, że w ofercie wybranego wykonawcy: Siemens Healthcare
Sp. z o.o. cena zo
stała podana w sposób prawidłowy, z uwzględnieniem cen za wyposażenie
dodatkowe dla obu ośrodków. Stąd nie można zamawiającemu stawiać zarzutu, że dokonał
wyboru oferty w tym postępowaniu w sposób nieprawidłowy.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty odwołującego i przystępującego, treścią pisma informującego o wyborze
oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty odwołującego w postępowaniu,
z
apoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jed
nocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie,
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył ofertę w niniejszym
postępowaniu. Jego oferta opiewa na niższą cenę niż oferta złożona przez przystępującego,
wobec czego unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i ponowna ocena
pozwoli mu na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty odwołującego i przystępującego, treści pism
informujących o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego, akta sprawy odwoławczej o sygn.
akt KIO
1996/18 i KIO 1997/18, zgodnie z wnioskiem zamawiającego który przekazał część
dokumentacji w niniejszym post
ępowaniu oraz dopuściła dowód złożony przez
przystępującego na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w SIWZ jest
dostawa fabrycznie nowej, nieużywanej aparatury (w liczbie 2 sztuk), wyprodukowanej
w 2
018 roku, pochodzącej z oficjalnego kanału dystrybucyjnego producenta na terenie Polski
lub Unii Europejskiej, nieobciążonej prawami osób trzecich, jej instalacja, uruchomienie oraz
wszystkie czynności związane z prawidłowym funkcjonowaniem urządzenia. Oferowana
aparatura medyczna musi spełniać wszystkie minimalne wymagane parametry techniczno -
eksploatacyjne i warunki graniczne określone przez zamawiającego w załączniku nr 2a
do oferty.
Zgodnie z Rozdziałem I – Opis sposobu przygotowania oferty, pkt 7 SIWZ
zamawiający wymagał, aby wykonawca złożył ofertę na (bądź w formie) formularzu „oferta”.
Wykonawcy nie wolno dokonywać żadnych zmian merytorycznych we wzorze formularza
„oferta”, opracowanym przez zamawiającego i zamieszczonym wraz z niniejszą SIWZ
na
stronie internetowej zamawiającego pod adresem: www.zzpprzymz.pl. Jednocześnie,
zgodnie z opisem w Rozdziale VI
– Uszczegółowienie przedmiotu zamówienia i obowiązków
wykonawcy niniejsze Postępowanie realizowane jest w ramach zadań Narodowego
Programu Zwalczania Chorób Nowotworowych pn. „Doposażanie zakładów radioterapii
w Polsce” w 2018 r. Ponadto w Rozdziale VI pkt 6 – Cena oferty zamawiający zapisał,
że Wartość oferty stanowi cena całkowita brutto za całość przedmiotu zamówienia (wyrażona
do 2 miejsc po przecinku). Cena oferty zaś stanowi kwotę wynagrodzenia ofertowego, jaką
Wykonawca chce uzyskać za wykonanie każdego elementu przedmiotu zamówienia,
o których mowa w dokumentacji przetargowej. Wykonawca powinien przewidzieć wszystkie
koszty skalkulowane z należytą starannością i okoliczności, które towarzyszą lub mogą
towarzyszyć wykonaniu tego zamówienia i które są konieczne dla prawidłowej realizacji tego
zamówienia.
Z
ałącznik nr 1 do SIWZ stanowiły Ogólne warunki umowy, zgodnie z §1 wykonawca
zobowiązywał się do dostarczenia sprzętu, zgodnie ze złożoną ofertą, zaś oferta miała zostać
załączona do niniejszej umowy. Formularz oferty stanowił załącznik nr 2 do SIWZ
i przewidywał (po zmianach w formularzu opublikowanych, zgodnie z informacją zawartą
na stronie internetowej zamawiającego, dokonanych w dniu 10 października 2018 r.),
że wykonawca wskaże cenę ofertową podając takie elementy składające się na wartość
przedmiotu zamówienia: gamma kamera SPECT – CT szt. 2 (wiersz 1); wyposażenie
dodatkowe dla Szpitali Pomorskich w Gdyni (wiersz 2); koszty dostawy, transportu,
rozładunku, montażu, instalacji i uruchomienia nowej aparatury, ubezpieczenia,
(m.in. ubezpieczenia aparatury w okresie pomiędzy dostawą, a rozpoczęciem montażu),
integracji z systemami informatycznymi szpitala, szkoleń pracowników oraz uzyskania
pozwolenia na użytkowanie od właściwego organu (jeżeli to konieczne) i innych kosztów
spełniających wymogi SIWZ dla Szpitali Pomorskich w Gdyni (wiersz 3); wyposażenie
dodatkowe dla 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego
z Polikliniką SPZOZ w Bydgoszczy
(wiersz 4);
Koszty dostawy, transportu, rozładunku, montażu, instalacji i uruchomienia nowej
aparatury, ubezpieczenia, (m.in. ubezpieczenia aparatury w okresie po
między dostawą,
a rozpoczęciem montażu), integracji z systemami informatycznymi szpitala, szkoleń
pracowników oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie od właściwego organu (jeżeli to
konieczne) i innych kosztów spełniających wymogi SIWZ dla 10 Wojskowego Szpitala
Klinicznego z Polikliniką SPZOZ w Bydgoszczy (wiersz 5). Izba ustaliła również, że formularz
oferty w pierwotnym brzmieniu nie przewidywał konieczności podania kwot za wyposażenie
dodatkowe (wiersz 2
i 4 powyżej).
Odwołujący, składając ofertę w postępowaniu, wypełniając formularz oferty, w pkt 1
– Cena oferty podał cenę brutto za dostawę sprzętu (wiersz 1), wpisał „X” w kolumnie cena
jednostkowa w wierszu 2 i 4 oraz podał cenę w wierszu „koszty dostawy …” w wierszu 3 i 5.
Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający, pismem z 29 października 2018 r.,
poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty w Postępowaniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodnej z SIWZ. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym
podał, iż w druku cenowym oferty nie została podana cena całkowita brutto za wyposażenie
dodatkowe dla Szpitali Pomorskich w Gdyni oraz cena całkowita brutto za wyposażenie
dodatkowe dla 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ w Bydgoszczy.
W dniu 30 października 2018 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Siemens Healthcare
sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią
SIWZ oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez
wybór oferty wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. pomimo, że oferta
odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, spośród ofert złożonych w postępowaniu.
Artykuł 7 ust. 1 ustawy Pzp zawiera naczelną regułę prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego i stanowi, że "zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzysto
ści." Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ (art. 82 ust. 3 ustawy Pzp). Zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ (art. 91 ust.
1 ustawy Pzp).
Dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z kolei
zgodnie
z art. 87 ust 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy następujące
omyłki: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący, zarzucając zamawiającemu naruszenie powyższych przepisów,
wskazywał że w jego ocenie złożona oferta spełniała wymagania zamawiającego opisane
w załączniku nr 2a do SIWZ – opis przedmiotu zamówienia pod względem oferowanych
parametrów techniczno-eksploatacyjnych sprzętu a zatem przedmiot świadczenia
wykonawcy jest zgodny z wymaganiami SIWZ.
Wywodził, że zamawiający sporządził opis
przedmiotu z
amówienia w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości odwołującego i
uczynił to w taki sposób, że rubryka z formularza ofertowego „wyposażenie dodatkowe”, jako
nieznajdująca odzwierciedlenia w opisie przedmiotu zamówienia, nie powinna być
uwzględniana przez wykonawców składających ofertę a w konsekwencji brak jej wypełnienia
przez odwołującego nie powinien skutkować sankcją w postaci odrzucenia jego oferty. Skoro
zamawiający nie wyspecyfikował co należy rozumieć pod pojęciem „wyposażenie
dodatkowe” i nie wskazał jakie elementy należy skalkulować w tych pozycjach (dla ośrodków
do których dostarczany będzie sprzęt), nie miał podstaw wymagać aby odwołujący
w
określonych sposób przygotował formularz oferty. Prawidłowo zatem, w sposób
odzwierciedlający żądania zamawiającego, przygotował formularz oferty, kalkulując
oddzielnie cenę sprzętu oraz odrębnie (w innej pozycji) wszystkie pozostałe elementy
składające się na przedmiot zamówienia a wynikające z opisu przedmiotu zamówienia
– załącznik nr 2a do SIWZ.
Iz
ba, rozpoznając przedmiotową sprawę, nie podzieliła argumentacji odwołującego
z następujących powodów. Należy zauważyć, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ,
o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to tzw. kwestie "merytoryczne", a zatem
dotyczące sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie lub też te, które polegają na sporządzeniu i przedstawieniu oferty
w
sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania co
do
treści oferty, a nie wymagania co do jej formy).Do kwestii formalnych można zaliczyć takie
wymaga
nia co do sposobu sporządzenia i przedstawienia oferty jak wygląd i liczba
formularzy (ale już nie treść zawartych w nich oświadczeń), numeracja stron, spis treści itp.
Natomiast do kwestii "merytorycznych"
zaliczyć należy opisanie i potwierdzenie
zobowiązania/ świadczenia ofertowego, w tym między innymi sposób obliczenia i wyrażenia
ceny, tz
n. co wykonawca ma w niej ująć i w jaki sposób ją przedstawić w formularzu
ofertowym/ cenowym
lub też jakie elementy uwzględnić w danej pozycji formularza.
Niedopełnienie tych wymogów również stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający przewidział cenę ryczałtową za realizację
zamówienia, jednakże dokonał podziału tej ceny, żądając od wykonawców składających
ofertę wyszczególnienia oddzielnie: kosztów sprzętu, wyposażenia dodatkowego oraz
odrębnie skalkulowania kosztów dostawy i innych, składających się na opis przedmiotu
zamówienia. Zgodzić się należy z zamawiającym, że nawet przy cenie ryczałtowej podział
taki może być istotny. Miało to miejsce i w tym przypadku, albowiem postępowanie niniejsze
realizowane jest w ramach zadań narodowego programu zwalczania chorób nowotworowych
(czemu dał wyraz w treści SIWZ) a z zasad dofinansowania wynika, że refundowane
są jedynie koszty sprzętu (w tym mieści się też wyposażenie dodatkowe), zaś pozostałe
koszty ponoszone są przez same ośrodki. Stąd celem zamawiającego, dokonującego
podziału ceny na poszczególne elementy, była chęć pozyskania dofinansowania w jak
największym zakresie. Zamawiający, biorąc te kwestie pod uwagę dokonał zmiany
w formularzu oferty w tym zakresie, zmieniając treść SIWZ i publikując nowy wzór formularza
na swojej stronie internetowej. Niezależnie jednak od argumentacji podnoszonej przez
zamawiającego co do przyczyn dla których zamawiający zażądał przedstawienia ceny
w dany sposób, jeśli zażądał tego w SIWZ, sporządzając tabelę w formularzu ofertowym,
należy jego wymaganie spełnić. Oferta Wykonawcy, który wymogom tym nie sprosta, winna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. pkt 2 ustawy Pzp.
Poza sporem w niniejszym postępowaniu było, że zamawiający sporządził formularz
of
ertowy zawierający tabelę wyceny obejmujący trzy osobne pozycje. W SIWZ zastrzegł,
że wykonawcy nie wolno dokonywać w tym formularzu żadnych zmian merytorycznych,
w punkcie SIWZ
– cena oferty wskazał, że stanowi ona kwotę wynagrodzenia jaką
wykonawca chc
e uzyskać za wykonanie każdego elementu przedmiotu zamówienia,
elementy te z kolei wyspecyfikował w Formularzu. Bezspornym jest również, że przedmiot
zamówienia miał być dostarczony do dwóch różnych ośrodków i niektóre z elementów
składających się na zamówienie dla jednego ośrodka różniły się od przedmiotu zamówienia
dla ośrodka drugiego, w zakresie w jakim sprzęt zamawiany był z elementami dodatkowymi.
Zamawiający dał temu wyraz w treści załącznika nr 2a w taki sposób, że wskazał różnice
w wyposażeniu (poprzez dopisanie w danych pozycjach np. „dla 10 WSKzP” lub „dla SP”
czy też „tylko dla”) a zatem wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia mógł te
różnice w sposób łatwy wychwycić. Zamawiający nie użył wprawdzie w załączniku
sformułowania wyposażenie dodatkowe, nie sprecyzował także, że wykonawca wszystkie te
elementy winien skalkulować w wierszu 2 (dla Szpitali Pomorskich w Gdyni) i wierszu 4 (dla
10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z
Polikliniką SPZOZ w Bydgoszczy), jednakże poprzez
wskazanie różnic w zapotrzebowaniu co do skanerów i licencji dla tych dwóch ośrodków dał
wyraz j
akie elementy będą dodatkowymi w odniesieniu do zamawianych urządzeń. W ocenie
Izby oznaczało to jednoznaczne polecenie dla wykonawców, że należało wziąć pod uwagę
różnice w wyposażeniu dodatkowym dla każdego z zamawianych urządzeń, odrębnie dla
każdego z ośrodków, każdą z tych pozycji należało skalkulować biorąc pod uwagę te różnice,
wpływające niewątpliwie na cenę oferty oraz, że każdą należało wycenić osobno. Nie sposób
zgod
zić się z odwołującym, że zamawiający de facto sam nie wie jakie pozycje wycenił
w wierszu „wyposażenie dodatkowe” przystępujący, albowiem nie sformułował w tym
zakresie jednoznacznych wytycznych. W ocenie Izby wskazanie w załączniku nr 2a jakie
elementy
przypisane są do jednego czy drugiego urządzenia bezsprzecznie decydowało, że
elementy te należy skalkulować w formularzu oferty, w pozycji wyposażenie dodatkowe,
odrębnie dla danego ośrodka. Tym samym, w ocenie Izby, wykonawca nie mógł
samodzielnie zmodyf
ikować tabeli formularza ofertowego nie podając w niej cen w pozycji
„wyposażenie dodatkowe”, podejmując samodzielnie decyzję o "przeniesieniu" kosztu do
innej pozycji, gdyż jest to jawnie sprzeczne z wymaganiami zamawiającego zawartymi w
SIWZ.
Izba nie m
oże również zgodzić się z argumentacją odwołującego, że z treści
złożonego przez niego formularza cenowego wynika, że w cenie oferty zawarł wszystkie
elementy składające się na przedmiot zamówienia opisany w załączniku nr 2a do SIWZ.
W istocie jest bowiem
tak, że nie wiadomo czy wykreślając pozycję „wyposażenie
dodatkowe” dla jednego i drugiego ośrodka i nie wskazując ceny za realizację danego (ale
istotnego) elementu zamówienia zadeklarował wykonanie całego przedmiotu zamówienia.
W szczególności nie sposób wywieść, że wszystkie elementy zamówienia, poza dostawą
sprzętu, zostały skalkulowane w pozycji 3 i 5 formularza oferty. W samej treści formularza
cenowego nie
sposób również znaleźć oświadczenia, że wszystkie elementy składające się
na przedmiot zamówienia zostały ujęte w cenie oferty, a jeśli tak, to w jakiej pozycji zostały
przewidziane
koszty wyposażenia dodatkowego.
W ocenie Izby wycena oferty niewątpliwie stanowi treść oferty, o dużym znaczeniu
merytorycznym, określającą istotny element świadczenia wykonawcy, podlegającą dyspozycji
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym niezgodność wyceny
z wymaganiami SIWZ stanowi podstawę do odrzucenia oferty jako niezgodnej z jej treścią.
Znaczenia tej wyceny dla
treści złożonej oferty nie da się w żaden sposób porównać z takim
uchybieniem formalnym jak brak numeracji stron czy niemożność zdekompletowania oferty,
co próbował czynić odwołujący.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………….
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) obciąża odwołującego: Mediso Polska Sp. z o.o.
92-
318 Łódź, Al. Piłsudskiego 133d, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Mediso Polska
Sp. z o.o. 92-
318 Łódź, Al. Piłsudskiego 133d tytułem wpisu od odwołania;
2)
zasądza od odwołującego: Mediso Polska Sp. z o.o. 92-318 Łódź,
Al. Piłsudskiego 133d na rzecz zamawiającego: Zakładu Zamówień Publicznych
przy Ministrze Zdrowia 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155
kwotę w
wysokości 3 600 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2301/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia
02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155 prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w imieniu i na rzecz Szpitala
Pomorskiego w Gdyni i 10 wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ
w Bydgoszczy pn.: Dostawa Fabrycznie nowej aparatury medycznej: gamma kamera
SPECT-CT w liczbie 2 szt. - numer referencyjny: ZZP-165/18, zwane dalej:
„Postępowanie”
lub „Zamówienie”.
W
artość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych, wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986)
– dalej „ustawa Pzp”.
W dniu
20 września 2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 181-409449.
Mediso Polska Sp. z o.o. 92-
318 Łódź, Al. Piłsudskiego 133d (zwany dalej
„odwołującym”), działając na podstawie art 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp,
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego,
polegających na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
podczas gdy treść oferty odwołującego odpowiadała treści SIWZ oraz wyborze oferty
wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. pomimo,
że oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą, spośród ofert złożonych w Postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust.
1 i ust. 3 ustawy Pzp, art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1
ustawy Pzp.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
1)
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego;
2)
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty Siemens
Healthcare Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu;
3)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu;
4)
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez
odwołującego.
Podnosząc powyższe wskazywał, że zamawiający w dniu 29 października 2018 r.
dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego w Postępowaniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodnej z SIWZ. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym podał,
iż w druku cenowym oferty nie została podana cena całkowita brutto za wyposażenie
dodatkowe dla Szpitali Pomorskich w Gdyni oraz cena całkowita brutto za wyposażenie
dodatkowe dla 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Poliklinik
ą SPZOZ w Bydgoszczy.
W dniu 30 października 2018 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Siemens Healthcare
S
p. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Tymczasem w
świetle rozdziału VI pkt 1.2.1 SIWZ przedmiotem zamówienia
w Postępowaniu jest dostawa fabrycznie nowej, nieużywanej aparatury medycznej: Gamma
Kamery SPECT - CT w liczbie 2 sztuk wyprodukowanej w 2018 roku (...) jej instalacja,
uruchomienie oraz wszystkie czynności związane z prawidłowym funkcjonowaniem
urządzenia. Z kolei zgodnie z pkt 1.2.2 oraz 1.2.5 w rozdziale VI SIWZ oferowana aparatura
medyczna musi spełniać wszystkie minimalne wymagane parametry techniczno
- eksploatacyjne i war
unki graniczne określone przez zamawiającego w załączniku nr 2a
do oferty, zaś szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (parametry graniczne) został
określony w załączniku nr 2a do oferty, który wypełniony musi zostać dołączony do arkusza
cenowego.
W świetle załącznika nr 2a do SIWZ wykonawca wyłoniony w Postępowaniu
zobowiązany jest do zapewnienia, by oferowany przez niego przedmiot dostawy spełniał
obligatoryjne parametry techniczno -
eksploatacyjne: ogólne wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia (pkt 1 tabeli, ppkt 1-11); moduł scyntygraficzny (pkt II tabeli, ppkt 12 -
42); moduł TK (ppkt 43-66); stacja akwizycyjna (pkt IV tabeli, ppkt 67 - 83); stanowiska
opisowe lekarskie (pkt V tabeli, ppkt 84 -
101): dodatkowe wymagania ogólne (pkt VI, ppkt
102 -110); warunki serwisu gwarancyjnego (pkt VII, ppkt 111 -
118). Załącznik nr 2a do SIWZ
-
który jest wyłącznym, jedynym i kompletnym opisem świadczenia wykonawcy - nie zawiera
w żadnym punkcie elementu „wyposażenie dodatkowe". Co istotne, także wszystkie elementy
wskazane w tymże załączniku nr 2a mają charakter „obligatoryjny", a nie „dodatkowy". Z kolei
parametr „dodatkowe wymagania ogólne" - które poprzez użycie wyrażenia „dodatkowe"
mogłyby sugerować zbieżność z pozycją z formularza „wyposażenie dodatkowe" - w ogóle
nie odnosi się do wyposażenia, a do usług. Takiej pozycji jak „wyposażenie dodatkowe" nie
przewiduje także SIWZ, załącznik nr 2b do SIWZ - Specyfikacja ocenianych parametrów
techniczno -
użytkowych, jak również załącznik nr 2c do SIWZ - Warunki serwisu
pogwarancyjnego. Co istotne, także liczne wyjaśnienia zamawiającego do treści SIWZ,
udziel
one na podstawie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, nie odnoszą się do kwestii „wyposażenia
dodatkowego". Tymczasem formularz ofertowy w pkt 1 „Cena oferty” zawiera pozycje:
gamma kamera SPECT -
CT; wyposażenie dodatkowe; koszty dostawy, transportu,
rozładunku, montażu, instalacji i uruchomienia nowej aparatury, ubezpieczenia, (m.in.
Ubezpieczenia aparatury w okresie pomiędzy dostawą a rozpoczęciem montażu), integracji
z systemami informatycznymi szpitala, szkoleń pracowników oraz uzyskania pozwolenia na
użytkowanie od właściwego organu (jeżeli to konieczne) i innych kosztów spełniających
wymogi SIWZ - odpowiednio dla Szpitali Pomorskich w Gdyni oraz 10 Wojskowego Szpitala
Klinicznego z Polikliniką SPZOZ w Bydgoszczy. Zgodnie z rozdziałem VI pkt 6.2 SIWZ, cena
ofer
ty stanowi kwotę wynagrodzenia ofertowego, jaką Wykonawca chce uzyskać
za wykonanie każdego elementu przedmiotu zamówienia, o których mowa w dokumentacji
przetargowej. Oznacza to, iż w cenie oferty Wykonawca miał obowiązek uwzględnić
wszystkie elementy ws
kazane w załączniku nr 2a do SIWZ. Odwołujący wypełniając
załącznik nr 2a wskazał, iż jego oferta spełnia wszelkie obligatoryjne elementy przedmiotu
zamówienia, w złożonym przez siebie formularzu ofertowym wpisał odpowiednie kwoty
w pozycjach: gamma kamera SPECT -
CT; koszty dostawy, transportu, rozładunku i inne
koszty spełniające wymogi SIWZ oddzielnie dla każdego ze szpitali. Ponieważ dokumentacja
przetargowa, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, nie przewidywał odrębnego
zamówienia na „wyposażenie dodatkowe" rubryka została niewypełniona, zaś wszelkie
koszty związane z dostawą gamma kamer, które odpowiadały opisowi przedmiotu
zamówienia zawartego w załączniku nr 2a do SIWZ - zawarte zostały w dwóch pozycjach
wyodrębnionych oddzielnie dla każdego ze szpitali, tj. pozycji „gamma kamera SPECT - CT"
oraz „koszty dostawy, transportu, rozładunku (...) i inne koszty spełniające wymogi SIWZ".
W dalszej treści odwołania wywodził, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający zobowiązany jest do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Powyższy
obowiązek skutkuje tym, iż zamawiający ma sporządzić opis przedmiotu zamówienia, tak aby
zakres świadczenia wykonawcy był jasny i precyzyjny i pozwalał mu na oszacowanie oferty.
W świetle wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO") z dnia 22 stycznia 2018 r., sygn.
akt KIO 18/18 „Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia,
jest wiążąca dla zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych
”. Skoro opis przedmiotu zamówienia - sporządzony z uwzględnieniem
dyrektywy płynącej z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w sposób jednoznaczny i wyczerpujący nie
zawierał pozycji „wyposażenie dodatkowe", zamawiający nie może zobowiązywać
Wykonawcy do wyceny takiej pozycji w formularzu ofertowym.
Skoro obowiązek
jednoznacznego
i
wyczerpującego
określenia
przedmiotu
zamówienia
ciąży
na z
amawiającym, Wykonawcy nie mają obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla
przygotowania ofe
rty u innych źródeł niż zamawiający, a w szczególności w innych
materiałach niż w opracowanym przez niego opisie przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu
zamówienia powinien być zatem dokonany w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli
wątpliwości, jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich
zakres zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie aby mogli oni w sposób
prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert (wyrok KIO z 27 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO
2649/11), zaś opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle oczywisty i niebudzący żadnych
wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez zainteresowane podmioty ofert
(wyrok KIO z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1556/11).
Jak wskazuje się w literaturze
przedmiotu
„opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
oznacza, że opis przedmiotu zamówienia musi mieć tylko jedno znaczenie (musi być
rozumiany jednakowo przez wszystkich zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie
zamówienia) i nie może budzić wątpliwości. Wymagania zawarte w opisie przedmiotu
zamówienia są wiążące dla wykonawców i zamawiającego, który jest obowiązany precyzyjnie
opisać przedmiot zamówienia. Jeśli nie zrobi tego zgodnie z art. 29-31, nie może powoływać
się na niezgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z jego opisem zawartym
w specyfikacji isto
tnych warunków zamówienia (tak wyrok KIO z 24 sierpnia 2011 r., sygn.
akt KIO 1709/11).
” - (Edmund Nowicki, Prawo zamówień publicznych, komentarz). Opisanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, dokonane w załączniku nr 2a
do SIWZ umożliwiło odwołującemu bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji
zidentyfikowanie, z jakich elementów składa się zamówienie, co będzie konieczne
i niezbędne do jego realizacji, jak również pozwala obliczyć cenę oferty zgodnie z opisem
sposobu obliczenia ceny zamieszczonym w SIWZ.
Bez wątpienia opis przedmiotu
zamówienia, wynikający z załącznika nr 2a do SIWZ został sporządzony w sposób
jednozn
aczny i niebudzący wątpliwości odwołującego i wyceniony zgodnie z VI pkt 6.2 SIWZ,
zgodnie z którym cena oferty stanowi kwotę wynagrodzenia ofertowego, jaką Wykonawca
chce uzyskać za wykonanie każdego elementu przedmiotu zamówienia, o których mowa
w dokumentacji przetargowej. Stad też uznać należy, że rubryka wynikająca z formularza
ofertowego „wyposażenie dodatkowe" - jako nieznajdująca odzwierciedlenia w opisie
przedmiotu zamówienia - nie powinna być uwzględniania w wycenie oferty i wypełniana przez
wykonawców. Co istotne także pozycja formularza ofertowego „wyposażenie dodatkowe"
-
w odróżnieniu od pozycji „koszty dostawy, transportu, rozładunku (...) i inne koszty
spełniające wymogi SIWZ" - ogólnie nie zawiera odniesienia do konkretnej pozycji SIWZ,
a w szczególności OPZ. Co więcej to właśnie pozycja „inne koszty spełniające wymogi SIWZ"
stanowi katalog otwarty obejmujący wszelkie inne koszty, które odpowiadają pozycjom
wymienionym w załączniku nr 2a do SIWZ, ale które nie zostały wyraźnie wymienione
w innych pozycjach formularza.
Tymczasem, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego
uznając, że brak wskazania kwoty w pozycji „wyposażenie dodatkowe" w formularzu
ofertowym powoduje, że oferta ta jest sprzeczna z SIWZ. Takie działanie ze strony
z
amawiającego jest nieuzasadnione.
W dalszej części odwołujący wskazywał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
z którego wynika w jakich przypadkach dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 34/18; wyrok
KIO z dnia 5 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2698/17 oraz Wyrok KIO z dnia 2 stycznia 2018
r., sygn. akt KIO 2651/17
stwierdzając w konkluzji, że przesłanki do odrzucenia jego oferty
nie zachodziły. Oferta odwołującego nie jest sprzeczna lub niezgodna z opisem przedmiotu
zamówienia, gdyż obejmuje ona wszelkie koszty i pozycje wskazane w tym opisie.
Zamawiający nie zastrzegł w SIWZ oczekiwania co do zobowiązania wykonawcy
do zapewnienia „wyposażenia dodatkowego" i nie opisał jego zakresu i rozmiaru. Istotnym
jest także fakt, że oferta podlega odrzuceniu jedynie w przypadku niezgodności jej treści
z SIWZ, a nie w przypad
ku niezgodności jej formy z wymaganiami SIWZ - wszelkiego rodzaju
wzory tabel, wykresów itp. mogą być zmieniane przez wykonawców, o ile tylko będą w nich
zawarte wymagane przez zamawiającego informacje (tak: Skubiszak - Kalinowska Irena,
Wiktorowska Ewa, P
rawo zamówień publicznych. Komentarz). Tabela nr 1 zawarta
w formularzu ofertowym o
dwołującego zawiera wycenę wszelkich obligatoryjnych elementów
wymienionych w załączniku nr 2a do SIWZ. Wobec powyższego uznać należy,
że to formularz oferty opracowany przez zamawiającego zawiera pozycję nieznaną opisowi
przedmiotu zamówienia, niewypełnienie której stało się podstawą odrzucenia oferty
o
dwołującego. Zamawiający bowiem w ogóle nie przewidział w SIWZ zamówienia
na „wyposażenie dodatkowe", tym samym nieuprawnione było żądanie od Wykonawców
wypełnienia tej pozycji formularza. Takie działanie Zamawiającego skutkuje tym, iż jedynym
źródłem zobowiązania Wykonawcy do świadczenia „wyposażenia dodatkowego" jest tabelka
formularza ofertowego, a nie opis przedmiotu zam
ówienia. W konsekwencji uznać należy,
że to SIWZ jest obarczona błędem, gdyż istnieje sprzeczność pomiędzy treścią i zakresem
świadczenia wykonawcy wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia a formularzem
ofertowym, gdyż w tym ostatnim przewidziany został zakres świadczenia niewynikający
z opisu przedmiotu zamówienia. Jeżeli nawet Zamawiający oczekiwał, że w pozycji tej każdy
wykonawca uwzględni określone koszty wynikające z załącznika nr 2a do SIWZ ale nieobjęte
pozostałymi pozycjami formularza ofertowego, powinien wskazać wykonawcom sposób
wypełnienia formularza i grupowania poszczególnych kosztów w odrębne rubryki. Skoro tego
nie
uczynił, nie może oczekiwać od Wykonawców że będą doszukiwać się oni znaczenia
wyrażeń użytych w formularzu ofertowym. W konsekwencji nie może wywodzić negatywnych
konsekwencji w postaci odrzucenia oferty W
ykonawcy, który wypełnił formularz działając
w dobrej wierze,
że opis przedmiotu zamówienia jest kompletny. Trudno oczekiwać, iż każdy
wykonawca jednakowo zrozumiałby jaka była faktyczna intencja i zamiar zamawiającego
przy formułowaniu wzoru formularza ofertowego, skoro pojawiła się w nim pozycja nieznana
opisowi przedmiotu zamówienia. To powoduje, że wyrażenie „wyposażenie dodatkowe" może
być różnie interpretowane przez dwóch różnych wykonawców, co potwierdza wynik
Postępowania, a co jest sytuacją niedopuszczalna na gruncie ustawy Pzp. Ugruntowane
stanowisko w orzecznictwie i doktrynie nie pozostawia wątpliwości, że wszelkie wątpliwości
i niejasności wynikające ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia obarczają
Zamawiającego (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 28 lutego 2018 r.,
sygn. akt VIII Ga 554/17).
W konkluzji stwierdził, że czynność zamawiającego w postaci odrzucenia oferty
o
dwołującego, jako nieodpowiadającej treści SIWZ, stanowi naruszenie art. 82 ust. 3 i art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Skoro z
amawiający poprzez takie ukształtowanie zapisów SIWZ,
która jest wewnętrznie niespójna i sprzeczna, doprowadził do sytuacji w której uznał,
że interpretacja formularza ofertowego dokonana przez jednego z oferentów jest bardziej
właściwa dopuścił się tym samym naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem
nie wskazał jasnych i precyzyjnych reguł prawidłowej interpretacji wprowadzonych
w formularzu
ofertowym wyrażeń. W konsekwencji nieuprawniony był wybór oferty
wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o.
Zamawiający, w dniu 8 listopada 2018 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 9 listopada 2018 r. wykonawca:
Siemens Healthcare Sp. z o.o. 03-
821 Warszawa, ul. Żupnicza 11 (dalej „przystępujący”),
zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający w dniu 20 listopada 2018 r., złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie w całości.
W treści złożonego pisma procesowego podnosił, że zgodnie z SIWZ zamawiający
wymagał, aby wykonawca podał cenę za: wyposażenie dodatkowe dla Szpitala Pomorskiego
w Gdyni oraz wyposażenie dodatkowe dla 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką
SPZOZ w Bydgoszczy. Brak wskazania tej ceny w Formularzu oferty, ze wskazaniem że jest
ona zawarta
w innym elemencie, jest odmową podania niezbędnej treści oferty. Podnosił, że
wynikiem postępowania mają być dwie osobne umowy, każdy z ośrodków do którego będzie
dostarczany sprzęt będzie umowę tą zawierał osobno z wybranym w postępowaniu
wykonawcą. Zwracał uwagę, że przedmiotem każdej umowy jest indywidualnie dobrany
sprzęt, którego wartość jest inna. Odwołujący, nie podając ceny za wyposażenie dodatkowe
uniemożliwił rozliczenie umowy, dając sobie jednocześnie możliwość zaniżania lub
zawyżania wartości poszczególnych elementów właściwych dla danego szpitala.
Zamawiający zwracał uwagę, że każdy z wykonawców składających ofertę winien,
w Formularzu oferty, podać następujące elementy składające się na cenę: koszt dwóch
gamma kamer;
wartość wyposażenia dodatkowego dla Szpitala Pomorskiego w Gdyni; koszt
dostawy, transportu, rozładunku, montażu, instalacji i uruchomienia nowej aparatury (…)
i innych kosztów spełniających wymogi SIWZ dla Szpitala Pomorskiego w Gdyni;
wyposażenie dodatkowe dla 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ
w Bydgoszczy
; koszt dostawy, transportu, rozładunku, montażu, instalacji i uruchomienia
nowej aparatury (…) i innych kosztów spełniających wymogi SIWZ dla 10 Wojskowego
Szpit
ala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ w Bydgoszczy a także łączną cenę całkowitą
za realizację zamówienia. Odwołujący, samowolnie, wykreślił (wpisując znak „X”) rubryki
wyposażenie dodatkowe, wskazując następnie, że cena za te elementy jest wliczona w cenę
urządzenia.
Zdaniem zamawiającego odwołujący zrozumiał wymagania SIWZ w tym zakresie,
o czym świadczy z jednej strony fakt, iż w innym postępowaniu ogłoszonym przez
zamawiającego (znak ZZP-175/18), na tożsamy przedmiot zamówienia i przy analogicznym
wzorze Formularza ofertowego
– podał również ceny za wyposażenie dodatkowe a ponadto
okoliczność, że nie kwestionował on zapisów SIWZ w tym zakresie na etapie przed
złożeniem oferty. Brak podania ceny za ten element świadczy, w ocenie zamawiającego,
o odmowie
złożenia przez odwołującego oferty zgodnej z treścią SIWZ.
Zamawiający nie zgadza się również z odwołującym, iż z treści załącznika nr 2a
do SIWZ nie wynikało, które elementy stanowią wyposażenie dodatkowe. Zamawiający
opisał te elementy poprzez dopisanie do danej pozycji, w nawiasie, wskazania na ośrodek
medyczny dla którego wyposażenie dodatkowe jest przeznaczone (np. „tylko dla WSKzP”
w poz. 82),
w niektórych przypadkach z podaniem liczby (np. „dla SP – 3” w poz. 86).
Rozróżnienie to znalazło następnie odzwierciedlenie w treści Formularza ofertowego,
w którym zamawiający wyodrębnił dwie oddzielne pozycje dotyczące wyposażenia
dodatkowego dla dwóch ośrodków.
Zamawiający podkreślał, że w ofercie wybranego wykonawcy: Siemens Healthcare
Sp. z o.o. cena zo
stała podana w sposób prawidłowy, z uwzględnieniem cen za wyposażenie
dodatkowe dla obu ośrodków. Stąd nie można zamawiającemu stawiać zarzutu, że dokonał
wyboru oferty w tym postępowaniu w sposób nieprawidłowy.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty odwołującego i przystępującego, treścią pisma informującego o wyborze
oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty odwołującego w postępowaniu,
z
apoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jed
nocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie,
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył ofertę w niniejszym
postępowaniu. Jego oferta opiewa na niższą cenę niż oferta złożona przez przystępującego,
wobec czego unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i ponowna ocena
pozwoli mu na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty odwołującego i przystępującego, treści pism
informujących o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego, akta sprawy odwoławczej o sygn.
akt KIO
1996/18 i KIO 1997/18, zgodnie z wnioskiem zamawiającego który przekazał część
dokumentacji w niniejszym post
ępowaniu oraz dopuściła dowód złożony przez
przystępującego na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w SIWZ jest
dostawa fabrycznie nowej, nieużywanej aparatury (w liczbie 2 sztuk), wyprodukowanej
w 2
018 roku, pochodzącej z oficjalnego kanału dystrybucyjnego producenta na terenie Polski
lub Unii Europejskiej, nieobciążonej prawami osób trzecich, jej instalacja, uruchomienie oraz
wszystkie czynności związane z prawidłowym funkcjonowaniem urządzenia. Oferowana
aparatura medyczna musi spełniać wszystkie minimalne wymagane parametry techniczno -
eksploatacyjne i warunki graniczne określone przez zamawiającego w załączniku nr 2a
do oferty.
Zgodnie z Rozdziałem I – Opis sposobu przygotowania oferty, pkt 7 SIWZ
zamawiający wymagał, aby wykonawca złożył ofertę na (bądź w formie) formularzu „oferta”.
Wykonawcy nie wolno dokonywać żadnych zmian merytorycznych we wzorze formularza
„oferta”, opracowanym przez zamawiającego i zamieszczonym wraz z niniejszą SIWZ
na
stronie internetowej zamawiającego pod adresem: www.zzpprzymz.pl. Jednocześnie,
zgodnie z opisem w Rozdziale VI
– Uszczegółowienie przedmiotu zamówienia i obowiązków
wykonawcy niniejsze Postępowanie realizowane jest w ramach zadań Narodowego
Programu Zwalczania Chorób Nowotworowych pn. „Doposażanie zakładów radioterapii
w Polsce” w 2018 r. Ponadto w Rozdziale VI pkt 6 – Cena oferty zamawiający zapisał,
że Wartość oferty stanowi cena całkowita brutto za całość przedmiotu zamówienia (wyrażona
do 2 miejsc po przecinku). Cena oferty zaś stanowi kwotę wynagrodzenia ofertowego, jaką
Wykonawca chce uzyskać za wykonanie każdego elementu przedmiotu zamówienia,
o których mowa w dokumentacji przetargowej. Wykonawca powinien przewidzieć wszystkie
koszty skalkulowane z należytą starannością i okoliczności, które towarzyszą lub mogą
towarzyszyć wykonaniu tego zamówienia i które są konieczne dla prawidłowej realizacji tego
zamówienia.
Z
ałącznik nr 1 do SIWZ stanowiły Ogólne warunki umowy, zgodnie z §1 wykonawca
zobowiązywał się do dostarczenia sprzętu, zgodnie ze złożoną ofertą, zaś oferta miała zostać
załączona do niniejszej umowy. Formularz oferty stanowił załącznik nr 2 do SIWZ
i przewidywał (po zmianach w formularzu opublikowanych, zgodnie z informacją zawartą
na stronie internetowej zamawiającego, dokonanych w dniu 10 października 2018 r.),
że wykonawca wskaże cenę ofertową podając takie elementy składające się na wartość
przedmiotu zamówienia: gamma kamera SPECT – CT szt. 2 (wiersz 1); wyposażenie
dodatkowe dla Szpitali Pomorskich w Gdyni (wiersz 2); koszty dostawy, transportu,
rozładunku, montażu, instalacji i uruchomienia nowej aparatury, ubezpieczenia,
(m.in. ubezpieczenia aparatury w okresie pomiędzy dostawą, a rozpoczęciem montażu),
integracji z systemami informatycznymi szpitala, szkoleń pracowników oraz uzyskania
pozwolenia na użytkowanie od właściwego organu (jeżeli to konieczne) i innych kosztów
spełniających wymogi SIWZ dla Szpitali Pomorskich w Gdyni (wiersz 3); wyposażenie
dodatkowe dla 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego
z Polikliniką SPZOZ w Bydgoszczy
(wiersz 4);
Koszty dostawy, transportu, rozładunku, montażu, instalacji i uruchomienia nowej
aparatury, ubezpieczenia, (m.in. ubezpieczenia aparatury w okresie po
między dostawą,
a rozpoczęciem montażu), integracji z systemami informatycznymi szpitala, szkoleń
pracowników oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie od właściwego organu (jeżeli to
konieczne) i innych kosztów spełniających wymogi SIWZ dla 10 Wojskowego Szpitala
Klinicznego z Polikliniką SPZOZ w Bydgoszczy (wiersz 5). Izba ustaliła również, że formularz
oferty w pierwotnym brzmieniu nie przewidywał konieczności podania kwot za wyposażenie
dodatkowe (wiersz 2
i 4 powyżej).
Odwołujący, składając ofertę w postępowaniu, wypełniając formularz oferty, w pkt 1
– Cena oferty podał cenę brutto za dostawę sprzętu (wiersz 1), wpisał „X” w kolumnie cena
jednostkowa w wierszu 2 i 4 oraz podał cenę w wierszu „koszty dostawy …” w wierszu 3 i 5.
Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający, pismem z 29 października 2018 r.,
poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty w Postępowaniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodnej z SIWZ. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym
podał, iż w druku cenowym oferty nie została podana cena całkowita brutto za wyposażenie
dodatkowe dla Szpitali Pomorskich w Gdyni oraz cena całkowita brutto za wyposażenie
dodatkowe dla 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ w Bydgoszczy.
W dniu 30 października 2018 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Siemens Healthcare
sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią
SIWZ oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez
wybór oferty wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. pomimo, że oferta
odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, spośród ofert złożonych w postępowaniu.
Artykuł 7 ust. 1 ustawy Pzp zawiera naczelną regułę prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego i stanowi, że "zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzysto
ści." Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ (art. 82 ust. 3 ustawy Pzp). Zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ (art. 91 ust.
1 ustawy Pzp).
Dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z kolei
zgodnie
z art. 87 ust 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy następujące
omyłki: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący, zarzucając zamawiającemu naruszenie powyższych przepisów,
wskazywał że w jego ocenie złożona oferta spełniała wymagania zamawiającego opisane
w załączniku nr 2a do SIWZ – opis przedmiotu zamówienia pod względem oferowanych
parametrów techniczno-eksploatacyjnych sprzętu a zatem przedmiot świadczenia
wykonawcy jest zgodny z wymaganiami SIWZ.
Wywodził, że zamawiający sporządził opis
przedmiotu z
amówienia w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości odwołującego i
uczynił to w taki sposób, że rubryka z formularza ofertowego „wyposażenie dodatkowe”, jako
nieznajdująca odzwierciedlenia w opisie przedmiotu zamówienia, nie powinna być
uwzględniana przez wykonawców składających ofertę a w konsekwencji brak jej wypełnienia
przez odwołującego nie powinien skutkować sankcją w postaci odrzucenia jego oferty. Skoro
zamawiający nie wyspecyfikował co należy rozumieć pod pojęciem „wyposażenie
dodatkowe” i nie wskazał jakie elementy należy skalkulować w tych pozycjach (dla ośrodków
do których dostarczany będzie sprzęt), nie miał podstaw wymagać aby odwołujący
w
określonych sposób przygotował formularz oferty. Prawidłowo zatem, w sposób
odzwierciedlający żądania zamawiającego, przygotował formularz oferty, kalkulując
oddzielnie cenę sprzętu oraz odrębnie (w innej pozycji) wszystkie pozostałe elementy
składające się na przedmiot zamówienia a wynikające z opisu przedmiotu zamówienia
– załącznik nr 2a do SIWZ.
Iz
ba, rozpoznając przedmiotową sprawę, nie podzieliła argumentacji odwołującego
z następujących powodów. Należy zauważyć, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ,
o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to tzw. kwestie "merytoryczne", a zatem
dotyczące sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie lub też te, które polegają na sporządzeniu i przedstawieniu oferty
w
sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania co
do
treści oferty, a nie wymagania co do jej formy).Do kwestii formalnych można zaliczyć takie
wymaga
nia co do sposobu sporządzenia i przedstawienia oferty jak wygląd i liczba
formularzy (ale już nie treść zawartych w nich oświadczeń), numeracja stron, spis treści itp.
Natomiast do kwestii "merytorycznych"
zaliczyć należy opisanie i potwierdzenie
zobowiązania/ świadczenia ofertowego, w tym między innymi sposób obliczenia i wyrażenia
ceny, tz
n. co wykonawca ma w niej ująć i w jaki sposób ją przedstawić w formularzu
ofertowym/ cenowym
lub też jakie elementy uwzględnić w danej pozycji formularza.
Niedopełnienie tych wymogów również stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający przewidział cenę ryczałtową za realizację
zamówienia, jednakże dokonał podziału tej ceny, żądając od wykonawców składających
ofertę wyszczególnienia oddzielnie: kosztów sprzętu, wyposażenia dodatkowego oraz
odrębnie skalkulowania kosztów dostawy i innych, składających się na opis przedmiotu
zamówienia. Zgodzić się należy z zamawiającym, że nawet przy cenie ryczałtowej podział
taki może być istotny. Miało to miejsce i w tym przypadku, albowiem postępowanie niniejsze
realizowane jest w ramach zadań narodowego programu zwalczania chorób nowotworowych
(czemu dał wyraz w treści SIWZ) a z zasad dofinansowania wynika, że refundowane
są jedynie koszty sprzętu (w tym mieści się też wyposażenie dodatkowe), zaś pozostałe
koszty ponoszone są przez same ośrodki. Stąd celem zamawiającego, dokonującego
podziału ceny na poszczególne elementy, była chęć pozyskania dofinansowania w jak
największym zakresie. Zamawiający, biorąc te kwestie pod uwagę dokonał zmiany
w formularzu oferty w tym zakresie, zmieniając treść SIWZ i publikując nowy wzór formularza
na swojej stronie internetowej. Niezależnie jednak od argumentacji podnoszonej przez
zamawiającego co do przyczyn dla których zamawiający zażądał przedstawienia ceny
w dany sposób, jeśli zażądał tego w SIWZ, sporządzając tabelę w formularzu ofertowym,
należy jego wymaganie spełnić. Oferta Wykonawcy, który wymogom tym nie sprosta, winna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. pkt 2 ustawy Pzp.
Poza sporem w niniejszym postępowaniu było, że zamawiający sporządził formularz
of
ertowy zawierający tabelę wyceny obejmujący trzy osobne pozycje. W SIWZ zastrzegł,
że wykonawcy nie wolno dokonywać w tym formularzu żadnych zmian merytorycznych,
w punkcie SIWZ
– cena oferty wskazał, że stanowi ona kwotę wynagrodzenia jaką
wykonawca chc
e uzyskać za wykonanie każdego elementu przedmiotu zamówienia,
elementy te z kolei wyspecyfikował w Formularzu. Bezspornym jest również, że przedmiot
zamówienia miał być dostarczony do dwóch różnych ośrodków i niektóre z elementów
składających się na zamówienie dla jednego ośrodka różniły się od przedmiotu zamówienia
dla ośrodka drugiego, w zakresie w jakim sprzęt zamawiany był z elementami dodatkowymi.
Zamawiający dał temu wyraz w treści załącznika nr 2a w taki sposób, że wskazał różnice
w wyposażeniu (poprzez dopisanie w danych pozycjach np. „dla 10 WSKzP” lub „dla SP”
czy też „tylko dla”) a zatem wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia mógł te
różnice w sposób łatwy wychwycić. Zamawiający nie użył wprawdzie w załączniku
sformułowania wyposażenie dodatkowe, nie sprecyzował także, że wykonawca wszystkie te
elementy winien skalkulować w wierszu 2 (dla Szpitali Pomorskich w Gdyni) i wierszu 4 (dla
10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z
Polikliniką SPZOZ w Bydgoszczy), jednakże poprzez
wskazanie różnic w zapotrzebowaniu co do skanerów i licencji dla tych dwóch ośrodków dał
wyraz j
akie elementy będą dodatkowymi w odniesieniu do zamawianych urządzeń. W ocenie
Izby oznaczało to jednoznaczne polecenie dla wykonawców, że należało wziąć pod uwagę
różnice w wyposażeniu dodatkowym dla każdego z zamawianych urządzeń, odrębnie dla
każdego z ośrodków, każdą z tych pozycji należało skalkulować biorąc pod uwagę te różnice,
wpływające niewątpliwie na cenę oferty oraz, że każdą należało wycenić osobno. Nie sposób
zgod
zić się z odwołującym, że zamawiający de facto sam nie wie jakie pozycje wycenił
w wierszu „wyposażenie dodatkowe” przystępujący, albowiem nie sformułował w tym
zakresie jednoznacznych wytycznych. W ocenie Izby wskazanie w załączniku nr 2a jakie
elementy
przypisane są do jednego czy drugiego urządzenia bezsprzecznie decydowało, że
elementy te należy skalkulować w formularzu oferty, w pozycji wyposażenie dodatkowe,
odrębnie dla danego ośrodka. Tym samym, w ocenie Izby, wykonawca nie mógł
samodzielnie zmodyf
ikować tabeli formularza ofertowego nie podając w niej cen w pozycji
„wyposażenie dodatkowe”, podejmując samodzielnie decyzję o "przeniesieniu" kosztu do
innej pozycji, gdyż jest to jawnie sprzeczne z wymaganiami zamawiającego zawartymi w
SIWZ.
Izba nie m
oże również zgodzić się z argumentacją odwołującego, że z treści
złożonego przez niego formularza cenowego wynika, że w cenie oferty zawarł wszystkie
elementy składające się na przedmiot zamówienia opisany w załączniku nr 2a do SIWZ.
W istocie jest bowiem
tak, że nie wiadomo czy wykreślając pozycję „wyposażenie
dodatkowe” dla jednego i drugiego ośrodka i nie wskazując ceny za realizację danego (ale
istotnego) elementu zamówienia zadeklarował wykonanie całego przedmiotu zamówienia.
W szczególności nie sposób wywieść, że wszystkie elementy zamówienia, poza dostawą
sprzętu, zostały skalkulowane w pozycji 3 i 5 formularza oferty. W samej treści formularza
cenowego nie
sposób również znaleźć oświadczenia, że wszystkie elementy składające się
na przedmiot zamówienia zostały ujęte w cenie oferty, a jeśli tak, to w jakiej pozycji zostały
przewidziane
koszty wyposażenia dodatkowego.
W ocenie Izby wycena oferty niewątpliwie stanowi treść oferty, o dużym znaczeniu
merytorycznym, określającą istotny element świadczenia wykonawcy, podlegającą dyspozycji
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym niezgodność wyceny
z wymaganiami SIWZ stanowi podstawę do odrzucenia oferty jako niezgodnej z jej treścią.
Znaczenia tej wyceny dla
treści złożonej oferty nie da się w żaden sposób porównać z takim
uchybieniem formalnym jak brak numeracji stron czy niemożność zdekompletowania oferty,
co próbował czynić odwołujący.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2250/18 z dnia 2018-11-28
