rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2275/18
KIO 2275/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2018 roku w Warszawie
odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018 roku przez
Odwołującego - TIMKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Szpital Wojewódzki im. Św. Łukasza w Tarnowie
SP ZOZ z siedzibą w Tarnowie
przy udziale wykonawcy Fujifilm Europe GmbH Dusseldorf; z
siedzibą w Niemczech,
działającego
przez
Oddział
w
Polsce
Fujifilm
Europe
Sp.
z
o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego:
odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018 roku przez
Odwołującego - TIMKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Szpital Wojewódzki im. Św. Łukasza w Tarnowie
SP ZOZ z siedzibą w Tarnowie
przy udziale wykonawcy Fujifilm Europe GmbH Dusseldorf; z
siedzibą w Niemczech,
działającego
przez
Oddział
w
Polsce
Fujifilm
Europe
Sp.
z
o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego:
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 92 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, a
także nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w t
ym odrzucenie oferty Przystępującego z powodu niespełnienia
wymagań granicznych aparatu określonych w punkcie 38 załącznika nr 3;
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieudowodnione;
3.
kosztami
postępowania
obciąża
Zamawiającego:
Szpital
Wojewódzki
im. Św. Łukasza w Tarnowie SP ZOZ z siedzibą w Tarnowie, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego TIMKO Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego Szpitala Wojewódzkiego im. Św. Łukasza
w Tarnowie SP ZOZ z siedzibą w Tarnowie na rzecz Odwołującego TIMKO
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu
oraz zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt KIO 2275/18
UZASADNIENIE
Dnia 5 listopada 2018 roku do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 1986
ze zm.),
dalej jako „ustawa Pzp” odwołanie złożył wykonawca TIMKO Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
, dalej jako „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia
przekraczającej równowartość kwoty określonej w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, w trybie przetargu nieograniczonego pn. Zakup
i dostawa mammog
rafu cyfrowego wraz z przebudową i dostosowaniem pomieszczeń
budynku B w Szpitalu Wojewódzkim im. św. Łukasza SPZOZ w Tarnowie na potrzeby
pracowni mammografic
znej w ramach projektu: „Poprawa jakości i efektywności leczenia
chorób nowotworowych w Szpitalu Wojewódzkim im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie
poprzez inwestycje w infrastruktu
rę Oddziału Onkologii Klinicznej z Pododdziałem
Chemioterapii, Działu Diagnostyki Laboratoryjnej i Działu Diagnostyki Obrazowej oraz zakup
mammografu cyfrowego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa
Małopolskiego na fata 2014-2020: Oś Priorytetowa 12. Infrastruktura Społeczna, działanie
12.1. Infrastruktura Ochrony Zdrowia, z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
prowadzi
ZAMAWIAJĄCY: Szpital Wojewódzki im. Św. Łukasza w Tarnowie
SP ZOZ z siedzibą w Tarnowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 07.08.2018 r. nr 2018/S 150-343932.
O
dwołanie wniesiono od czynności i zaniechań Zamawiającego skutkujących
nieprawidłowym dokonaniem w dniu 26.10.2018 r. wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez Fujifilm Europe GmbH,
Dusseldorf; z siedzibą w Niemczech, działający przez
Oddział w Polsce Fujifilm Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej
„Fujifilm”).
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych
pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.:
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u
stawy, względnie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w wyniku
bezzasadnego i niezgodnego zaniechania odrzucenia oferty Fujifilm z p
ostępowania,
pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ oraz pomimo, że istniały
co najmniej uzasadnione wątpliwości, które nie zostały przez Zamawiającego wyjaśnione;
2.
naruszenie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez poinformowanie o dokonaniu wyboru
Fujifilm jako oferty najkorzystniej w p
ostępowaniu, podczas gdy Zamawiający powinien
dokonać wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty - FujiFilm, jako oferty
najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności oceny ofert;
3.
odrzucenie oferty Fujifilm oraz dokonania wyboru ofer
ty Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zaznaczył, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego
uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację.
U
względnienie chociażby jednego z zarzutów będzie skutkować wyborem oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, Tym samym, naruszenie wskazanych
przepisów ma istotny wpływ na wynik postępowania. Uchybienia dokonane przez
Zamawiającego mogą zostać naprawione poprzez nakazanie Zamawiającemu wykonania
czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp.
Informa
cję o wyborze oferty Fujifilm, będącą podstawą zarzutów z odwołania,
Zamawiający opublikował 26.10.2018 r. Odwołanie wniesiono z dochowaniem terminu
określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia
odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu na wniesienie
odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu.
Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
, względnie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w wyniku
bezzasadnego i niezgodnego zaniechania odrzucenia oferty Fujifilm z p
ostępowania,
pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ oraz pomimo, że istniały
co najmniej uzasadnione wątpliwości, które nie zostały przez Zamawiającego wyjaśnione.
Zgodnie z zapisami zawartymi w Załączniku nr 3 do SIWZ, CYFROWY APARAT
MAMMOGRAFICZNY-
opis parametrów techniczno — użytkowych urządzenia punkt 38:
„Zestaw do zdjęć powiększonych o współczynniku powiększenia min 1.5x”, Zamawiający
oczekiwał dostarczenia zestawu do zdjęć powiększonych, co najmniej o współczynniku 1.5x,
a dodatkowo oceniał system, który oprócz zestawu 1.5x dostarczy zestaw 1.8x. Powyższe
wymagania zgodnie z treścią SIWZ stanowią szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
(parametry techniczno-
użytkowe urządzenia). Zamawiający ustalił odpowiedni sposób
przyznania punktacji „1.5x — O pkt; 1.5x i 1.8x — 10 pkt” — co ewidentnie świadczy
o wymogu dostarczenia zestawu 1.5x.
Fujifilm,
w kolumnie „Parametr oferowany” wpisał „TAK, 1,8x”, co również potwierdził
na stronie 19 dołączonej do oferty dokumentacji technicznej aparatu FUJIFILM Amulet
Innovality. Powyższe świadczy, że przedstawiona przez Fujifilm oferta nie spełnia wymogu
postawionego w punkcie 38 Załącznika nr 3 do SIWZ.
Niewątpliwym dowodem na odmienność zaoferowanego parametru dla oferowanego
zestawu do powiększeń 1.8x zamiast wymaganego w SIWZ 1.5x oraz dowodem na
zasadność postawionego rozróżnienia powiększeń 1.5x i 1.8x są orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej wydane w analogicznych jak niniejsza sprawach. W rozstrzyganych
dotychczas sprawach firma Fujifilm niejednokrotnie i bezskutecznie próbowała udowodnić
przed KIO
, jakoby zestaw do powiększeń 1.8x był tożsamy z 1.5x, czy też spełniał wymóg
dostarczenia
zestawu do powiększeń o wartości 1.5x. Przykładem jest orzeczenie KIO
w sprawie o sygn. akt KIO 675/18, gdzie odwołującym było: FUJIFILM Europę GmbH
(Sp. z o.o.) Oddział w Polsce - Warszawa, a Zamawiającym Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny we Wrocławiu ul. H Kamieńskiego 73a 51-124 Wrocław. W powyższym
wyroku Izba uznała, że „Zamawiający wykazał, iż postawiony wymóg jest uzasadniony, gdyż
służy to prowadzeniu lepszej i prawidłowej diagnostyki różnych stadiów chorobowych.
Ponadto wykazywał, iż stosowanym w 80% powiększeniem jest powiększenie 1,5 x, które
umożliwia objęcie zdjęciem większej powierzchni piersi i to od decyzji konkretnego lekarza
zależy jakiego rodzaju powiększenie zastosowane zostanie w konkretnym przypadku.”
Tożsame wnioski, wynikają również z orzeczenia KIO o sygn.. akt KIO 246/18, gdzie
o
dwołującym było FUJIFILM Europę GmbH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce — Warszawa,
a Zamawiającym Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej w Oleśnicy.
Izb
a stwierdziła jednoznacznie, że: „Skoro współczynnik 1,8 powoduje, że badana
powierzchnia jest mniejsza niż w przypadku współczynnika 1,5, to również nie sposób się
zgodzić, że jest to rozwiązanie korzystniejsze. Izba miała w tym przypadku również na
uwadze, że przedmiotem postępowania jest dostawa mammografu służącego do badań
przesiewowych w
zakresie profilaktyki raka piersi, zatem logicznym jest, że większy
współczynnik zdjęć będzie parametrem bardziej pożądanym przy diagnostyce pogłębionej.”
Podobne wnioski należy wyciągnąć również z ostatniego orzeczenia w tego rodzaju sprawie
- orzeczenie KIO 1958/18, gdzie o
dwołującym również było FUJIFILM Europę GmbH
(Sp. z o.o.) Oddział w Polsce - Warszawa, a Zamawiającym Centrum Onkologii-Instytut im.
Marii Skłodowskiej-Curie Oddział w Gliwicach -Gliwice.
Powyższe ustalenia zarówno wynikające z treści SIWZ - w zakresie punktacji za
parametr 1.5x - 0 pkt. oraz za 1.5x i 1.8x
— 10 pkt jednoznacznie wskazuje, że niewątpliwie
podstawowym i wymaganym parametrem by
ło powiększenie 1.5x. Odmienne interpretacje
zmierzające do pomniejszenia znaczenia parametru 1.5x dla powiększeń byłyby niezgodne
z SIWZ oraz przywołanymi wnioskami z wymienionych orzeczeń KIO.
W konsekwencji, FUJIFILM oferując jedynie powiększenie o wartości 1.8x nie spełniło
wymogów Zamawiającego zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, które ustalono w
treści Załącznika nr 3 do SIWZ. Z tego powodu oferta FUJIFILM winna podlegać odrzuceniu.
Ponadto, zgodnie z zapisami zawartymi w Załączniku nr 3 do SIWZ, CYFROWY
APARAT MAMMOGRAFICZNY- opis pa
rametrów techniczno — użytkowych urządzenia
punkt 63:
„Rozdzielczość obrazów tomosyntezy taka sama dla wszystkich jej trybów w celu
późniejszego jednoznacznego porównania obrazów w procesie diagnostyki (dotyczy
mammografów z więcej niż jednym trybem tomosyntezy). Jeśli nie dotyczy wpisać „NIE
DOTYCZY”.
Jako parametr wymagany firma Fujifilm potw
ierdziła parametr wpisując „TAK”,
jednakże nie potwierdziła tego parametru w załączonej do oferty specyfikacji technicznej
aparatu FUJIFILM Amulet Innovality.
Firma
Fujifilm w punkcie 57 Załącznika nr 3 do SIWZ potwierdziła dostarczenie
systemu z dwoma trybami tomosyntezy ±7,5° i ±20° oraz w dokumentacji technicznej
dołączonej do oferty na stronie nr 20. Aparat FUJIFILM Amulet Innovality posiada dwa tryby
tomosyntezy:
- Tryb standardowy (ST - standard) -
tryb o mniejszym kącie i standardowej rozdzielczość
-
Tryb wysokiej rozdzielczości (HR — high resolution) - tryb o większym kącie i większej
rozdzielczość;
co świadczy, że nie spełnia wymogu postawionego w punkcie 63 Załącznika nr 3 do SIWZ.
Potencjalna możliwość obrony przez Fujifilm tego parametru, poprzez możliwość ustawienia
serwisowego i zmiany trybu rozdzielczości w jednym z nich nie byłaby zgodna
z zaoferowanym przedmiotem wskazanym w ofercie. Fujifilm nie zao
ferowało takiego
rozwiązania w obecnym postępowaniu podając, że dostarcza system w trybach ST i HR
(strona 20 oferty). Z broszury oferowaneg
o przez Fujifilm mammografu w języku polskim,
którą można pobrać ze strony internetowej:
https
://www.fujifiIm.eu/pl/produkty/systemy-medyczne/mamografia-cyfrowa/p/amulet-
innovality#funkcje
opisane są dwa tryby tomosyntezy i wyraźnie napisane jest, że HR to tryb
wysokiej rozdzielczości.
Wobec powyższego należy uznać, że oferta Fujifilm nie spełnia wymagań SIWZ, a zatem
winna być odrzucona.
Należy zwrócić uwagę, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce
w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia (co ma, zdaniem Odwołującego, miejsce w przedmiotowej
sytuacji), co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
zamawiającego (wyrok KIO z dnia 05-05-2016, sygn. akt KIO 585/16).
Powyższe zaniechanie Zamawiającego, może być w świetle postanowień art. 87 ust.
1 ustawy Pzp
również odbierane jako zaniechanie ustalenia właściwego znaczenia i zakresu
treści złożonej przez Fujifilm oferty. Zgodnie bowiem z orzeczeniem KIO 2006/16 - wyrok
KIO z dnia 03-11-2016
„zamawiający, w celu ustalenia zgodności przedmiotu oferty
z wymaganiami opisanymi w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma wręcz
obowiązek do ustalenia faktycznej treści oferty w oparciu o wszelkie dostępne mu informacje
i źródła.” Takiego ustalenia w zakresie rozdzielczości obrazów tomosyntezy Zamawiający
w przedmiotowej sprawie zaniechał.
W konsekwencji powyższych wywodów, również informacja o dokonaniu wyboru
Fujifilm jako oferty najkorzystniej w p
ostępowaniu, była nieprawidłowa i powinna być
zmieniona.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił jak w petitum.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, złożonym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotoweg
o zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym zaniec
hanie odrzucenia oferty Przystępującego i uznanie jej za
najkorzystniejszą, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie
przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego (który zajmuje kolejne miejsce w rankingu)
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Fujifilm Europe GmbH,
Dusseldorf; z siedzibą w Niemczech, działający
przez Oddział w Polsce Fujifilm Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba
potwierdziła skuteczność przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego po
stronie Zamawiającego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości, wskazując,
że zarzuty opisane przez Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w treści oferty
Przystępującego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. W zakresie argumentacji faktycznej i prawnej Zamawiający powtórzył
stanowisko wyrażone w Informacji o wyniku postępowania.
Izba ustaliła, że zgodnie z zapisami Rozdziału XIII Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) wraz z ofertą należało złożyć wypełniony i podpisany przez
osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy
formularz oferowanych parametrów
techniczno
– użytkowych urządzenia stanowiący odpowiednio załącznik nr 3 do specyfikacji
oraz
materiały firmowe w języku polskim – np. katalogi techniczne, foldery, specyfikacje
handlowe, ulotki w oryginale lub ksero kopii poświadczone za zgodność z oryginałem –
dotyczy parametrów ocenianych (zgodnie z wyznaczonymi Kryteriami oceny ofert).
Powyższe dokumenty składane były w celu potwierdzenia funkcjonalności/parametrów
oferowanych urządzeń, a podlegających ocenie w kryterium „Jakość”. Zamawiający
zaznaczył, że złożenie w niewłaściwej formie lub nie złożenie powyższych dokumentów
będzie skutkowało brakiem przyznania punktów w kryterium „Jakość”. Wprowadzono także
zapis, że materiały źródłowe potwierdzające wartość danego parametru stanowią integralną
część oferty i w związku z tym nie podlegają uzupełnieniu.
W punkcie 38 Załącznika nr 3 do SIWZ Zamawiający wymagał, by oferowane
urządzenie spełniało cechę: „Zestaw do zdjęć powiększonych o współczynniku powiększenia
min 1.5x”, przy czym Wykonawca miał określić wartość parametru i wpisać ją do tabeli oraz
w przypadku parametrów ocenianych dołączyć dokumenty źródłowe potwierdzające tę
wartość. Zamawiający określił następujący sposób przyznania punktów za dany parametr:
1,5x
– 0 pkt.
1,5x i 1,8x- 10 pkt.
Z oferty Przystępującego wynika, że zaoferował on urządzenie o parametrze 1,8x, co
potwierdza dołączona ulotka.
Zdaniem Zamawiającego dopuścił on w postępowaniu możliwość zaoferowania
mammografu posiadającego zestaw do wykonywania zdjęć z powiększeniem 1,5x, jak
również z powiększeniem większym, czyli 1,8x oraz wersję podsiadającą możliwość
wykonywania
zdjęć w obu powiększeniach łącznie, co było punktowane ilością 10 punktów.
W zakresie zgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ w pkt 38 Załącznika nr
3 Izba nie podziela argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego i Przystępującego,
tym samym
uznaje zarzut odwołania za zasadny.
Izba, podobnie jak Odwołujący, uważa, że wprowadzony sposób punktowania
spornego parametru wskazuje, że oferowany aparat musiał spełniać wymóg graniczny, jakim
było posiadanie powiększenia o współczynniku 1,5x. Jeżeli Zamawiający przewidział
przyznanie punktów za zaoferowanie aparatu o współczynnikach 1,5x i 1,8x łącznie, a za
zaproponowanie aparatu jedynie o współczynniku powiększenia 1,5x nie przyznawał
punktów, to oznacza, że proponowany aparat musiał posiadać możliwość powiększenia
obrazu o współczynnik 1,5x jako minimalny wymóg. Użycie sformułowania „minimalny”
należy rozumieć jako obowiązkowy, konieczny, nie zaś jako „co najmniej”, „lub więcej”.
Przyjęcie odmiennej argumentacji całkowicie wypaczałoby zapisy SIWZ i czyniło je
nielogicznymi. Gdyby, jak twierdzi Zamawiający, dopuścił on możliwość zaoferowania
zestawu z powiększeniem 1,5x lub większe (czyli na przykład tylko 1,8x) i za takie nie
przyznawał punktów, to punktowanie rozwiązania z dwoma trybami, gdzie podstawowym
trybem jest konieczność zaoferowania powiększenia 1,5x nie znajduje żadnego
uzasadnienia, ani z punktu medycznych wskazań, ani potrzeb Zamawiającego.
Nie można zgodzić się z tezą zaprezentowaną w odpowiedzi na odwołanie, że taki
sposób rozumienia wymogu wynika z Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada
2013 roku w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych, które
przewiduje, by w ramach realizacji pogłębionej diagnostyki mammograficznej aparaty
posiadały możliwość wykonywania zdjęć z powiększeniem co najmniej 1,5x. Sformułowań
„co najmniej” oraz „minimum” nie należy ze sobą utożsamiać i uważać za zamienne. Jeżeli
Zamawiający napisałby w Załączniku nr 3, że aparat ma dawać możliwość powiększenia „co
najmniej” 1,5x (jak stanowi Rozporządzenie), wówczas byłoby możliwe zaoferowanie aparatu
o parametrze wyższym. Jeżeli natomiast sam Zamawiający określił, że aparat ma dawać
możliwość powiększenia „minimum” 1,5x, to oferowane urządzenie takie minimum musi
spełniać, natomiast jeśli posiada cechy dodatkowe niż minimalne, wykonawcy przyznane
zostaną punkty w kryterium „jakość”.
Bez znaczenia dla przedmiotu sporu pozostawały wszelkie dokumenty stanowiące
zgromadzony materiał dowodowy, złożone przez Strony i Uczestników postępowania
odwoławczego, odnoszące się do powyższej kwestii. Dokumenty te koncentrowały się na
aspektach naukowych i medycznych związanych z bezpieczeństwem pacjenta w trakcie
prowadzenia badań, podczas gdy istotą sporu jest wykładnia zapisów SIWZ stanowiących
podstawę do złożenia oferty. Izba nie wzięła także pod uwagę wyciągów z ofert złożonych w
innych postępowaniach, ponieważ dokumenty te w sposób niepełny prezentowały wymogi
zamawiających i określony sposób przyznawania punktów. Poza tym, w każdym
postępowaniu zamawiający ma możliwość tak ukształtować zapisy SIWZ, by w najlepszy
sposób odpowiadały one jego uzasadnionym potrzebom.
Reasumując, Izba uznała zarzut odwołania, iż treść oferty Przystępującego w punkcie
38 Załącznika nr 3 do SIWZ nie odpowiada zapisom i wymogom SIWZ ustalonym przez
Zamawiającego. Powyższe skutkować musiało nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazaniem powtórzenia procesu badania i
oceny ofert, w ramach którego nastąpić powinno odrzucenie oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnośnie do wymagań określonych w punktach 57 i 63 Załącznika nr 3 Izba ustaliła,
że Zamawiający wymagał, by zakres kątowy skanu tomosyntezy wynosił min. ±7.5° oraz
max. ±25°. Wymagano, by rozdzielczość obrazów tomosyntezy była taka sama dla
wszystkich jej trybów w celu późniejszego jednoznacznego porównania obrazów w procesie
diagnostyki (dotyczy mammografów z więcej niż jednym trybem tomosyntezy). Były to
parametry, za które nie przyznawano dodatkowych punktów. Przystępujący zaoferował
aparat z dwoma trybami pracy ST i HR. Wymagania te potwierdzać miały dokumenty
złożone na wezwanie Zamawiającego, ponieważ w postępowaniu przewidziano
zastosowanie procedury odwróconej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie napisał, że rozdzielczość obrazów
tomosyntezy jest taka sama dla obu trybów, ponieważ w trybie standardowym (ST) aparat
może pracować w rozdzielczości 100x100 i 150x150, natomiast w trybie wysokiej
rozdzielczości (HR) – 100x100 i 50x50. Rozdzielczość 100x100 jest zatem wspólna dla obu
trybów.
Izba rozpoznając powyższy zarzut przychyla się do stanowiska Zamawiającego i
Przystępującego.
Wraz z ofertą Przystępujący złożył oświadczenie, w którym potwierdził, że oferowany
przez nieg
o aparat posiada dwa tryby pracy. Złożono także dokumenty potwierdzające
spełnianie wymogów dla zakresu kątowego skanu tomosyntezy. Na wezwanie
Zamawiającego Przystępujący w procedurze odwróconej złożył materiały – ulotki opisujące
sposób działania aparatu wraz z opisem pracy aparatu w dwóch trybach. W ulotce tej
podano także rozmiar pikseli dla każdego z trybów. Nie ma wątpliwości, że w obu trybach
możliwa jest praca urządzenia w rozdzielczości 100x100.
Skład orzekający Izby uważa, że opisany w SIWZ wymóg został przez oferowane
urządzenie Przystępującego spełniony. Co ciekawe, wymóg ten potwierdza ulotka złożona
przez samego Odwołującego na rozprawie. Zamawiający wymagał, by rozdzielczość
obrazów tomosyntezy była taka sama dla wszystkich jej trybów. Taką samą, wspólną
rozdzielczość oferowany przez Przystępującego aparat zapewnia, mianowicie jest to
rozdzielczość 100x100 pikseli. Okoliczność tę potwierdził także złożony na rozprawie przez
Przystępującego wyciąg z dokumentacji technicznej, który obrazuje w jaki sposób możliwe
jest ustawienie urządzenia podczas wykonywania czynności medycznych, by wymóg
porównywalności osiągnąć.
Wszelkie dywagacje Odwołującego o czasie skanowania czy innych parametrach lub
braku ustawień urządzenia, powiązanych z zapewnieniem określonej rozdzielczości,
podnoszone na rozprawie, stanowią nowe elementy, nie zaznaczone w odwołaniu i
kwalifikować je należy jako nowe zarzuty, o których Izba na mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
nie może orzekać. Izba nie dopatrzyła się w żadnym zakresie zmiany treści oferty, do której,
zdaniem Odwołującego, miałoby prowadzić złożenie dokumentów w procedurze odwróconej.
Z oferty podstawowej wynikają dwa tryby pracy tomosyntezy, dokumenty przedstawione na
wezwanie opisują w jaki sposób w każdym z tych trybów urządzenie pracuje, potwierdzając
jednocześnie możliwość wykorzystania takiej samej rozdzielczości 100x100 w każdym trybie.
Podsumowując, Izba nie uznała zasadności powyższego zarzutu odwołania, co
jednak nie miało wpływu na ostateczny wynik postępowania odwoławczego i uwzględnienie
odwołania, ponieważ potwierdził drugi z zarzutów odwołania, co skutkować musiało jego
uwzględnieniem.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego,
koszty zastępstwa procesowego na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia
rozprawy.
Przewodn
iczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 92 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, a
także nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w t
ym odrzucenie oferty Przystępującego z powodu niespełnienia
wymagań granicznych aparatu określonych w punkcie 38 załącznika nr 3;
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieudowodnione;
3.
kosztami
postępowania
obciąża
Zamawiającego:
Szpital
Wojewódzki
im. Św. Łukasza w Tarnowie SP ZOZ z siedzibą w Tarnowie, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego TIMKO Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego Szpitala Wojewódzkiego im. Św. Łukasza
w Tarnowie SP ZOZ z siedzibą w Tarnowie na rzecz Odwołującego TIMKO
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu
oraz zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt KIO 2275/18
UZASADNIENIE
Dnia 5 listopada 2018 roku do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 1986
ze zm.),
dalej jako „ustawa Pzp” odwołanie złożył wykonawca TIMKO Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
, dalej jako „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia
przekraczającej równowartość kwoty określonej w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, w trybie przetargu nieograniczonego pn. Zakup
i dostawa mammog
rafu cyfrowego wraz z przebudową i dostosowaniem pomieszczeń
budynku B w Szpitalu Wojewódzkim im. św. Łukasza SPZOZ w Tarnowie na potrzeby
pracowni mammografic
znej w ramach projektu: „Poprawa jakości i efektywności leczenia
chorób nowotworowych w Szpitalu Wojewódzkim im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie
poprzez inwestycje w infrastruktu
rę Oddziału Onkologii Klinicznej z Pododdziałem
Chemioterapii, Działu Diagnostyki Laboratoryjnej i Działu Diagnostyki Obrazowej oraz zakup
mammografu cyfrowego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa
Małopolskiego na fata 2014-2020: Oś Priorytetowa 12. Infrastruktura Społeczna, działanie
12.1. Infrastruktura Ochrony Zdrowia, z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
prowadzi
ZAMAWIAJĄCY: Szpital Wojewódzki im. Św. Łukasza w Tarnowie
SP ZOZ z siedzibą w Tarnowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 07.08.2018 r. nr 2018/S 150-343932.
O
dwołanie wniesiono od czynności i zaniechań Zamawiającego skutkujących
nieprawidłowym dokonaniem w dniu 26.10.2018 r. wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez Fujifilm Europe GmbH,
Dusseldorf; z siedzibą w Niemczech, działający przez
Oddział w Polsce Fujifilm Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej
„Fujifilm”).
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych
pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.:
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u
stawy, względnie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w wyniku
bezzasadnego i niezgodnego zaniechania odrzucenia oferty Fujifilm z p
ostępowania,
pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ oraz pomimo, że istniały
co najmniej uzasadnione wątpliwości, które nie zostały przez Zamawiającego wyjaśnione;
2.
naruszenie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez poinformowanie o dokonaniu wyboru
Fujifilm jako oferty najkorzystniej w p
ostępowaniu, podczas gdy Zamawiający powinien
dokonać wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty - FujiFilm, jako oferty
najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności oceny ofert;
3.
odrzucenie oferty Fujifilm oraz dokonania wyboru ofer
ty Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zaznaczył, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego
uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację.
U
względnienie chociażby jednego z zarzutów będzie skutkować wyborem oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, Tym samym, naruszenie wskazanych
przepisów ma istotny wpływ na wynik postępowania. Uchybienia dokonane przez
Zamawiającego mogą zostać naprawione poprzez nakazanie Zamawiającemu wykonania
czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp.
Informa
cję o wyborze oferty Fujifilm, będącą podstawą zarzutów z odwołania,
Zamawiający opublikował 26.10.2018 r. Odwołanie wniesiono z dochowaniem terminu
określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia
odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu na wniesienie
odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu.
Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
, względnie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w wyniku
bezzasadnego i niezgodnego zaniechania odrzucenia oferty Fujifilm z p
ostępowania,
pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ oraz pomimo, że istniały
co najmniej uzasadnione wątpliwości, które nie zostały przez Zamawiającego wyjaśnione.
Zgodnie z zapisami zawartymi w Załączniku nr 3 do SIWZ, CYFROWY APARAT
MAMMOGRAFICZNY-
opis parametrów techniczno — użytkowych urządzenia punkt 38:
„Zestaw do zdjęć powiększonych o współczynniku powiększenia min 1.5x”, Zamawiający
oczekiwał dostarczenia zestawu do zdjęć powiększonych, co najmniej o współczynniku 1.5x,
a dodatkowo oceniał system, który oprócz zestawu 1.5x dostarczy zestaw 1.8x. Powyższe
wymagania zgodnie z treścią SIWZ stanowią szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
(parametry techniczno-
użytkowe urządzenia). Zamawiający ustalił odpowiedni sposób
przyznania punktacji „1.5x — O pkt; 1.5x i 1.8x — 10 pkt” — co ewidentnie świadczy
o wymogu dostarczenia zestawu 1.5x.
Fujifilm,
w kolumnie „Parametr oferowany” wpisał „TAK, 1,8x”, co również potwierdził
na stronie 19 dołączonej do oferty dokumentacji technicznej aparatu FUJIFILM Amulet
Innovality. Powyższe świadczy, że przedstawiona przez Fujifilm oferta nie spełnia wymogu
postawionego w punkcie 38 Załącznika nr 3 do SIWZ.
Niewątpliwym dowodem na odmienność zaoferowanego parametru dla oferowanego
zestawu do powiększeń 1.8x zamiast wymaganego w SIWZ 1.5x oraz dowodem na
zasadność postawionego rozróżnienia powiększeń 1.5x i 1.8x są orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej wydane w analogicznych jak niniejsza sprawach. W rozstrzyganych
dotychczas sprawach firma Fujifilm niejednokrotnie i bezskutecznie próbowała udowodnić
przed KIO
, jakoby zestaw do powiększeń 1.8x był tożsamy z 1.5x, czy też spełniał wymóg
dostarczenia
zestawu do powiększeń o wartości 1.5x. Przykładem jest orzeczenie KIO
w sprawie o sygn. akt KIO 675/18, gdzie odwołującym było: FUJIFILM Europę GmbH
(Sp. z o.o.) Oddział w Polsce - Warszawa, a Zamawiającym Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny we Wrocławiu ul. H Kamieńskiego 73a 51-124 Wrocław. W powyższym
wyroku Izba uznała, że „Zamawiający wykazał, iż postawiony wymóg jest uzasadniony, gdyż
służy to prowadzeniu lepszej i prawidłowej diagnostyki różnych stadiów chorobowych.
Ponadto wykazywał, iż stosowanym w 80% powiększeniem jest powiększenie 1,5 x, które
umożliwia objęcie zdjęciem większej powierzchni piersi i to od decyzji konkretnego lekarza
zależy jakiego rodzaju powiększenie zastosowane zostanie w konkretnym przypadku.”
Tożsame wnioski, wynikają również z orzeczenia KIO o sygn.. akt KIO 246/18, gdzie
o
dwołującym było FUJIFILM Europę GmbH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce — Warszawa,
a Zamawiającym Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej w Oleśnicy.
Izb
a stwierdziła jednoznacznie, że: „Skoro współczynnik 1,8 powoduje, że badana
powierzchnia jest mniejsza niż w przypadku współczynnika 1,5, to również nie sposób się
zgodzić, że jest to rozwiązanie korzystniejsze. Izba miała w tym przypadku również na
uwadze, że przedmiotem postępowania jest dostawa mammografu służącego do badań
przesiewowych w
zakresie profilaktyki raka piersi, zatem logicznym jest, że większy
współczynnik zdjęć będzie parametrem bardziej pożądanym przy diagnostyce pogłębionej.”
Podobne wnioski należy wyciągnąć również z ostatniego orzeczenia w tego rodzaju sprawie
- orzeczenie KIO 1958/18, gdzie o
dwołującym również było FUJIFILM Europę GmbH
(Sp. z o.o.) Oddział w Polsce - Warszawa, a Zamawiającym Centrum Onkologii-Instytut im.
Marii Skłodowskiej-Curie Oddział w Gliwicach -Gliwice.
Powyższe ustalenia zarówno wynikające z treści SIWZ - w zakresie punktacji za
parametr 1.5x - 0 pkt. oraz za 1.5x i 1.8x
— 10 pkt jednoznacznie wskazuje, że niewątpliwie
podstawowym i wymaganym parametrem by
ło powiększenie 1.5x. Odmienne interpretacje
zmierzające do pomniejszenia znaczenia parametru 1.5x dla powiększeń byłyby niezgodne
z SIWZ oraz przywołanymi wnioskami z wymienionych orzeczeń KIO.
W konsekwencji, FUJIFILM oferując jedynie powiększenie o wartości 1.8x nie spełniło
wymogów Zamawiającego zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, które ustalono w
treści Załącznika nr 3 do SIWZ. Z tego powodu oferta FUJIFILM winna podlegać odrzuceniu.
Ponadto, zgodnie z zapisami zawartymi w Załączniku nr 3 do SIWZ, CYFROWY
APARAT MAMMOGRAFICZNY- opis pa
rametrów techniczno — użytkowych urządzenia
punkt 63:
„Rozdzielczość obrazów tomosyntezy taka sama dla wszystkich jej trybów w celu
późniejszego jednoznacznego porównania obrazów w procesie diagnostyki (dotyczy
mammografów z więcej niż jednym trybem tomosyntezy). Jeśli nie dotyczy wpisać „NIE
DOTYCZY”.
Jako parametr wymagany firma Fujifilm potw
ierdziła parametr wpisując „TAK”,
jednakże nie potwierdziła tego parametru w załączonej do oferty specyfikacji technicznej
aparatu FUJIFILM Amulet Innovality.
Firma
Fujifilm w punkcie 57 Załącznika nr 3 do SIWZ potwierdziła dostarczenie
systemu z dwoma trybami tomosyntezy ±7,5° i ±20° oraz w dokumentacji technicznej
dołączonej do oferty na stronie nr 20. Aparat FUJIFILM Amulet Innovality posiada dwa tryby
tomosyntezy:
- Tryb standardowy (ST - standard) -
tryb o mniejszym kącie i standardowej rozdzielczość
-
Tryb wysokiej rozdzielczości (HR — high resolution) - tryb o większym kącie i większej
rozdzielczość;
co świadczy, że nie spełnia wymogu postawionego w punkcie 63 Załącznika nr 3 do SIWZ.
Potencjalna możliwość obrony przez Fujifilm tego parametru, poprzez możliwość ustawienia
serwisowego i zmiany trybu rozdzielczości w jednym z nich nie byłaby zgodna
z zaoferowanym przedmiotem wskazanym w ofercie. Fujifilm nie zao
ferowało takiego
rozwiązania w obecnym postępowaniu podając, że dostarcza system w trybach ST i HR
(strona 20 oferty). Z broszury oferowaneg
o przez Fujifilm mammografu w języku polskim,
którą można pobrać ze strony internetowej:
https
://www.fujifiIm.eu/pl/produkty/systemy-medyczne/mamografia-cyfrowa/p/amulet-
innovality#funkcje
opisane są dwa tryby tomosyntezy i wyraźnie napisane jest, że HR to tryb
wysokiej rozdzielczości.
Wobec powyższego należy uznać, że oferta Fujifilm nie spełnia wymagań SIWZ, a zatem
winna być odrzucona.
Należy zwrócić uwagę, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce
w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia (co ma, zdaniem Odwołującego, miejsce w przedmiotowej
sytuacji), co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
zamawiającego (wyrok KIO z dnia 05-05-2016, sygn. akt KIO 585/16).
Powyższe zaniechanie Zamawiającego, może być w świetle postanowień art. 87 ust.
1 ustawy Pzp
również odbierane jako zaniechanie ustalenia właściwego znaczenia i zakresu
treści złożonej przez Fujifilm oferty. Zgodnie bowiem z orzeczeniem KIO 2006/16 - wyrok
KIO z dnia 03-11-2016
„zamawiający, w celu ustalenia zgodności przedmiotu oferty
z wymaganiami opisanymi w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma wręcz
obowiązek do ustalenia faktycznej treści oferty w oparciu o wszelkie dostępne mu informacje
i źródła.” Takiego ustalenia w zakresie rozdzielczości obrazów tomosyntezy Zamawiający
w przedmiotowej sprawie zaniechał.
W konsekwencji powyższych wywodów, również informacja o dokonaniu wyboru
Fujifilm jako oferty najkorzystniej w p
ostępowaniu, była nieprawidłowa i powinna być
zmieniona.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił jak w petitum.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, złożonym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotoweg
o zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym zaniec
hanie odrzucenia oferty Przystępującego i uznanie jej za
najkorzystniejszą, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie
przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego (który zajmuje kolejne miejsce w rankingu)
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Fujifilm Europe GmbH,
Dusseldorf; z siedzibą w Niemczech, działający
przez Oddział w Polsce Fujifilm Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba
potwierdziła skuteczność przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego po
stronie Zamawiającego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości, wskazując,
że zarzuty opisane przez Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w treści oferty
Przystępującego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. W zakresie argumentacji faktycznej i prawnej Zamawiający powtórzył
stanowisko wyrażone w Informacji o wyniku postępowania.
Izba ustaliła, że zgodnie z zapisami Rozdziału XIII Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) wraz z ofertą należało złożyć wypełniony i podpisany przez
osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy
formularz oferowanych parametrów
techniczno
– użytkowych urządzenia stanowiący odpowiednio załącznik nr 3 do specyfikacji
oraz
materiały firmowe w języku polskim – np. katalogi techniczne, foldery, specyfikacje
handlowe, ulotki w oryginale lub ksero kopii poświadczone za zgodność z oryginałem –
dotyczy parametrów ocenianych (zgodnie z wyznaczonymi Kryteriami oceny ofert).
Powyższe dokumenty składane były w celu potwierdzenia funkcjonalności/parametrów
oferowanych urządzeń, a podlegających ocenie w kryterium „Jakość”. Zamawiający
zaznaczył, że złożenie w niewłaściwej formie lub nie złożenie powyższych dokumentów
będzie skutkowało brakiem przyznania punktów w kryterium „Jakość”. Wprowadzono także
zapis, że materiały źródłowe potwierdzające wartość danego parametru stanowią integralną
część oferty i w związku z tym nie podlegają uzupełnieniu.
W punkcie 38 Załącznika nr 3 do SIWZ Zamawiający wymagał, by oferowane
urządzenie spełniało cechę: „Zestaw do zdjęć powiększonych o współczynniku powiększenia
min 1.5x”, przy czym Wykonawca miał określić wartość parametru i wpisać ją do tabeli oraz
w przypadku parametrów ocenianych dołączyć dokumenty źródłowe potwierdzające tę
wartość. Zamawiający określił następujący sposób przyznania punktów za dany parametr:
1,5x
– 0 pkt.
1,5x i 1,8x- 10 pkt.
Z oferty Przystępującego wynika, że zaoferował on urządzenie o parametrze 1,8x, co
potwierdza dołączona ulotka.
Zdaniem Zamawiającego dopuścił on w postępowaniu możliwość zaoferowania
mammografu posiadającego zestaw do wykonywania zdjęć z powiększeniem 1,5x, jak
również z powiększeniem większym, czyli 1,8x oraz wersję podsiadającą możliwość
wykonywania
zdjęć w obu powiększeniach łącznie, co było punktowane ilością 10 punktów.
W zakresie zgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ w pkt 38 Załącznika nr
3 Izba nie podziela argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego i Przystępującego,
tym samym
uznaje zarzut odwołania za zasadny.
Izba, podobnie jak Odwołujący, uważa, że wprowadzony sposób punktowania
spornego parametru wskazuje, że oferowany aparat musiał spełniać wymóg graniczny, jakim
było posiadanie powiększenia o współczynniku 1,5x. Jeżeli Zamawiający przewidział
przyznanie punktów za zaoferowanie aparatu o współczynnikach 1,5x i 1,8x łącznie, a za
zaproponowanie aparatu jedynie o współczynniku powiększenia 1,5x nie przyznawał
punktów, to oznacza, że proponowany aparat musiał posiadać możliwość powiększenia
obrazu o współczynnik 1,5x jako minimalny wymóg. Użycie sformułowania „minimalny”
należy rozumieć jako obowiązkowy, konieczny, nie zaś jako „co najmniej”, „lub więcej”.
Przyjęcie odmiennej argumentacji całkowicie wypaczałoby zapisy SIWZ i czyniło je
nielogicznymi. Gdyby, jak twierdzi Zamawiający, dopuścił on możliwość zaoferowania
zestawu z powiększeniem 1,5x lub większe (czyli na przykład tylko 1,8x) i za takie nie
przyznawał punktów, to punktowanie rozwiązania z dwoma trybami, gdzie podstawowym
trybem jest konieczność zaoferowania powiększenia 1,5x nie znajduje żadnego
uzasadnienia, ani z punktu medycznych wskazań, ani potrzeb Zamawiającego.
Nie można zgodzić się z tezą zaprezentowaną w odpowiedzi na odwołanie, że taki
sposób rozumienia wymogu wynika z Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada
2013 roku w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych, które
przewiduje, by w ramach realizacji pogłębionej diagnostyki mammograficznej aparaty
posiadały możliwość wykonywania zdjęć z powiększeniem co najmniej 1,5x. Sformułowań
„co najmniej” oraz „minimum” nie należy ze sobą utożsamiać i uważać za zamienne. Jeżeli
Zamawiający napisałby w Załączniku nr 3, że aparat ma dawać możliwość powiększenia „co
najmniej” 1,5x (jak stanowi Rozporządzenie), wówczas byłoby możliwe zaoferowanie aparatu
o parametrze wyższym. Jeżeli natomiast sam Zamawiający określił, że aparat ma dawać
możliwość powiększenia „minimum” 1,5x, to oferowane urządzenie takie minimum musi
spełniać, natomiast jeśli posiada cechy dodatkowe niż minimalne, wykonawcy przyznane
zostaną punkty w kryterium „jakość”.
Bez znaczenia dla przedmiotu sporu pozostawały wszelkie dokumenty stanowiące
zgromadzony materiał dowodowy, złożone przez Strony i Uczestników postępowania
odwoławczego, odnoszące się do powyższej kwestii. Dokumenty te koncentrowały się na
aspektach naukowych i medycznych związanych z bezpieczeństwem pacjenta w trakcie
prowadzenia badań, podczas gdy istotą sporu jest wykładnia zapisów SIWZ stanowiących
podstawę do złożenia oferty. Izba nie wzięła także pod uwagę wyciągów z ofert złożonych w
innych postępowaniach, ponieważ dokumenty te w sposób niepełny prezentowały wymogi
zamawiających i określony sposób przyznawania punktów. Poza tym, w każdym
postępowaniu zamawiający ma możliwość tak ukształtować zapisy SIWZ, by w najlepszy
sposób odpowiadały one jego uzasadnionym potrzebom.
Reasumując, Izba uznała zarzut odwołania, iż treść oferty Przystępującego w punkcie
38 Załącznika nr 3 do SIWZ nie odpowiada zapisom i wymogom SIWZ ustalonym przez
Zamawiającego. Powyższe skutkować musiało nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazaniem powtórzenia procesu badania i
oceny ofert, w ramach którego nastąpić powinno odrzucenie oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnośnie do wymagań określonych w punktach 57 i 63 Załącznika nr 3 Izba ustaliła,
że Zamawiający wymagał, by zakres kątowy skanu tomosyntezy wynosił min. ±7.5° oraz
max. ±25°. Wymagano, by rozdzielczość obrazów tomosyntezy była taka sama dla
wszystkich jej trybów w celu późniejszego jednoznacznego porównania obrazów w procesie
diagnostyki (dotyczy mammografów z więcej niż jednym trybem tomosyntezy). Były to
parametry, za które nie przyznawano dodatkowych punktów. Przystępujący zaoferował
aparat z dwoma trybami pracy ST i HR. Wymagania te potwierdzać miały dokumenty
złożone na wezwanie Zamawiającego, ponieważ w postępowaniu przewidziano
zastosowanie procedury odwróconej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie napisał, że rozdzielczość obrazów
tomosyntezy jest taka sama dla obu trybów, ponieważ w trybie standardowym (ST) aparat
może pracować w rozdzielczości 100x100 i 150x150, natomiast w trybie wysokiej
rozdzielczości (HR) – 100x100 i 50x50. Rozdzielczość 100x100 jest zatem wspólna dla obu
trybów.
Izba rozpoznając powyższy zarzut przychyla się do stanowiska Zamawiającego i
Przystępującego.
Wraz z ofertą Przystępujący złożył oświadczenie, w którym potwierdził, że oferowany
przez nieg
o aparat posiada dwa tryby pracy. Złożono także dokumenty potwierdzające
spełnianie wymogów dla zakresu kątowego skanu tomosyntezy. Na wezwanie
Zamawiającego Przystępujący w procedurze odwróconej złożył materiały – ulotki opisujące
sposób działania aparatu wraz z opisem pracy aparatu w dwóch trybach. W ulotce tej
podano także rozmiar pikseli dla każdego z trybów. Nie ma wątpliwości, że w obu trybach
możliwa jest praca urządzenia w rozdzielczości 100x100.
Skład orzekający Izby uważa, że opisany w SIWZ wymóg został przez oferowane
urządzenie Przystępującego spełniony. Co ciekawe, wymóg ten potwierdza ulotka złożona
przez samego Odwołującego na rozprawie. Zamawiający wymagał, by rozdzielczość
obrazów tomosyntezy była taka sama dla wszystkich jej trybów. Taką samą, wspólną
rozdzielczość oferowany przez Przystępującego aparat zapewnia, mianowicie jest to
rozdzielczość 100x100 pikseli. Okoliczność tę potwierdził także złożony na rozprawie przez
Przystępującego wyciąg z dokumentacji technicznej, który obrazuje w jaki sposób możliwe
jest ustawienie urządzenia podczas wykonywania czynności medycznych, by wymóg
porównywalności osiągnąć.
Wszelkie dywagacje Odwołującego o czasie skanowania czy innych parametrach lub
braku ustawień urządzenia, powiązanych z zapewnieniem określonej rozdzielczości,
podnoszone na rozprawie, stanowią nowe elementy, nie zaznaczone w odwołaniu i
kwalifikować je należy jako nowe zarzuty, o których Izba na mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
nie może orzekać. Izba nie dopatrzyła się w żadnym zakresie zmiany treści oferty, do której,
zdaniem Odwołującego, miałoby prowadzić złożenie dokumentów w procedurze odwróconej.
Z oferty podstawowej wynikają dwa tryby pracy tomosyntezy, dokumenty przedstawione na
wezwanie opisują w jaki sposób w każdym z tych trybów urządzenie pracuje, potwierdzając
jednocześnie możliwość wykorzystania takiej samej rozdzielczości 100x100 w każdym trybie.
Podsumowując, Izba nie uznała zasadności powyższego zarzutu odwołania, co
jednak nie miało wpływu na ostateczny wynik postępowania odwoławczego i uwzględnienie
odwołania, ponieważ potwierdził drugi z zarzutów odwołania, co skutkować musiało jego
uwzględnieniem.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego,
koszty zastępstwa procesowego na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia
rozprawy.
Przewodn
iczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2250/18 z dnia 2018-11-28
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
