rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-20
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-20
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2245/18
KIO 2245/18
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 20 listopada
2018 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2018r. przez odwołującego -
Politechnika Wrocławska Wrocławskie Centrum Sieciowo-Superkomputerowe (ul.
Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego (ul. Wybrzeże J.
Słowackiego 12-14 50-411 Wrocław),
-
przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego: NETIA S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa,
2018 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2018r. przez odwołującego -
Politechnika Wrocławska Wrocławskie Centrum Sieciowo-Superkomputerowe (ul.
Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego (ul. Wybrzeże J.
Słowackiego 12-14 50-411 Wrocław),
-
przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego: NETIA S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego: Politechnika Wrocławska Wrocławskie
Centrum Sieciowo-Superkomputerowe
(ul. Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370
Wrocław) i:
2.1. Z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
Zasądza od odwołującego: Politechnika Wrocławska Wrocławskie Centrum
Sieciowo-Superkomputerowe
(ul. Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław) na
rzecz zamawiającego: Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego (ul.
Wybrzeże J. Słowackiego 12-14 50-411 Wrocław) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
P
rzewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 2245/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), [ustawa Pzp], którego
przedmiotem jest
: „Usługa zapewnienia dostępu do sieci Internet wraz z możliwością
korzystania z usług sieciowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27
września br. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 622633-N-2018. Odwołujący
za
rzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na bezzasadne
zdaniem wykonawcy
odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania, iż oferta nie została
zabezpieczona wadium. Odwołujący wniósł o nakazanie przez Izbę unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia naszej oferty, a także o nakazanie
ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł także o
przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentacji
postępowania przetargowego w zakresie dokumentów wskazanych w treści niniejszego
odwołania. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego, zgodnie z treścią art. 186 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wskazał, że Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania do
Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ma zarówno
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, który złożył - w oparciu o
zastosowane kryteria oceny ofert -
najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
Wadliwe odrzucenie naszej oferty godzi w nasze uzasadnione interesy oraz skutkuje
powstaniem
szkody w postaci braku możliwości zawarcia umowy oraz realizacji
przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania podał, co następuje:
Zamawiający pismem z dnia 25 października br. poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego
wykonawca nie wniósł wadium przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający
stwierdził, iż wadium zaksięgowane zostało na rachunku Zamawiającego w dniu składania
ofert to jest 12 października br. o godz. 11:43, przy czym termin składania ofert upływał o godz.
10:00.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zamawiający żądał wniesienia wadium. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł
wadium przed upływem terminu składania ofert dokonując w dniu 11 października 2018 roku
przelewu na rachunek bankowy Zamawiającego, a dowód dokonania przelewu załączył do
cego oferty. Zgodnie z poczynionymi przez
wykonawcę ustaleniami kwota wadium została
przekazana przez bank Odwołującego do banku Zamawiającego w dniu 11 października br. w
godzinach popołudniowych, to jest przed upływem terminu składania ofert. Powołując się na
orzecznictwo Krajowej Izb
y Odwoławczej i odnosząc się do celów ustanowienia wadium
stwierdził, że: „Ustawodawca położył nacisk właśnie na konieczność wniesienia wadium
zamawiającemu, tak by podmiot ten dysponował w sposób niezagrożony, w określonym
czasie, "władztwem" nad wadium (władztwem nad pieniędzmi wykonawcy lub innymi formami,
o których mowa w art. 45 ust. 6 P.z.p.). "Władztwo" to niewątpliwie pozwala bowiem
zamawiającemu na zrealizowanie uprawnień związanych z instytucją wadium, jest więc ono
elementem gwarantuj
ącym zachowanie istoty tej instytucji. (...) Nie ulega wątpliwości, iż w
takiej sytuacji, gdy zamawiający ma "władztwo" nad określoną sumą pieniężną, gdyż ta
znajduje się na jego rachunku bankowym, żadne zdarzenia zewnętrzne, niezależne od woli i
działań zamawiającego, nie mogą zagrozić czy pozbawić wadium jego skuteczności i
bezwarunkowości. Wykonawca dokonując przelewu w dniu 11 października wykonał
obowiązek wniesienia wadium. Środki pieniężne w wymaganej wysokości zostały przekazane
na rachunek bankowy
Zamawiającego. W dniu 11 października to jest dzień przed wypływem
terminu składania ofert środki te wpłynęły do banku Zamawiającego. Zatem w sposób
niebudzący wątpliwości wykonawca utracił „władztwo” nad przekazanymi środami
pieniężnymi. W sposób niezagrożony zostały zabezpieczone interesy Zamawiającego. Jak
słusznie dodała Izba : „W ocenie składu orzekającego Izby, w przypadku wadium wnoszonego
w formie pieniężnej, sam fakt dokonania przed terminem składania ofert przelewu kwoty w
żądanej przez Zamawiającego wysokości, na żądany przez Zamawiającego rachunek,
właściwie przypisanej do danego postępowania oznacza, że wadium zostało wniesione".
Podkreślił (za orzecznictwem), że na Zamawiającym - dokonującym czynności przekreślającej
możliwość dalszego ubiegania się odwołującego o udzielenie zamówienia - ciąży wynikający
z przepisu art. 6 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 P
zp obowiązek udowodnienia zajścia
okoliczności skutkujących zastosowaniem tej podstawy prawnej odrzucenia, a także
wynikający z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp obowiązek podania adekwatnego uzasadnienia
faktycznego i prawnego . Zamawiający nie wykazał w piśmie z dnia 25 października br., iż w
rzeczywistości środki wpłynęły do niego po upływie terminu składania ofert. Zgodnie z
ustaleniami kwota
Odwołującego wadium wpłynęła do banku Zamawiającego przed terminem
składania ofert, zatem i na rachunku bankowym Zamawiającego winna być zaksięgowana
przed tym terminem. Ponadto wskazujemy, iż ewentualne uchybienia po stronie banku
Zamawiającego nie mogą skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Netia S.A. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 6 listopada 2018 r.) wniósł o
oddalenie odwołania wskazując w uzasadnieniu stanowiska co następuje:
Zgodnie z regulacją art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu
składania ofert. Termin składania ofert to dzień i wyznaczona, konkretna godzina. Oferta ma
być zabezpieczona wadium od tej chwili. Wadium wpłacone przelewem musi zostać do tego
momentu zaksięgowane na koncie Zamawiającego. W przeciwnym razie oferta nie jest
zabezpieczona prawidłowo, a na wykonawcę nakładana jest sankcja odrzucenia jego oferty z
postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, zgodnie z którym: „Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione(,..)”. Wskazał na art. 36 ust.1 pkt 11 oraz
art. 45 ust.7 ustawy Pzp i na orzecznictwo KIO (wyroki KIO 213/10; KIO/UZP 1610/09; KIO
1079/10; KIO 1868/10; KIO 52/12; KIO 2584/17; KIO 217/17), stwierdzając, że wadium wnosi
się przed upływem terminu składania ofert, nie ma zatem żadnych możliwości do uznania, że
wadium wniesione po upływie terminu składania ofert zostało wniesione z zachowaniem
terminu. Bank dokonujący operacji używa określenia „data księgowania” wskazując dzień,
miesiąc i rok oraz godzinę, minuty i sekundy dokonania czynności. Orzecznictwo Izby jest
jednolite w tym zakresie i niezależnie od stanów faktycznych spraw, których dotyczą
orzeczenia przywołane w postępowaniu odwoławczym, tezy są jednoznaczne, Termin
wniesienia wadium jest zachowany (art. 45 ust. 3 ustawy), „gdy wadium wniesione w
pieniądzu, zgodnie z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp zostanie wpłacone przelewem na rachunek
bankowy zamawiającego i znajdzie się na tym rachunku przed upływem terminu składania
ofert.* Potwierdzenie wykonania przelewu przez Wykonawcę nie może stanowić dowodu
wniesienia wadium, a zatem nie przesądza o uznaniu, że wadium wniesiono. Decydującym
dla ważności wniesienia wadium jest bowiem dzień i godzina wpływu środków pieniężnych na
rachunek bankowy Zamawiającego. Terminem wniesienia wadium jest data i godzina
zaksięgowania, a nie jak twierdzi Odwołujący data i godzina zlecenia przelania kwoty wadium
na wskazany rachunek bankowy. Fakt, że pieniądze nie pozostają już w dyspozycji
Odwołującego (wskazanymi kwotami został obciążony rachunek Odwołującego) jako
zlecającego przelew nie oznacza, że w tym samym czasie pieniądze są postawione do
dyspozycji Zamawiającego - terminem, od którego pieniądze te są w dyspozycji
Zamawiającego jest bezsprzecznie zaksięgowanie ich na rachunku Zamawiającego. W
wyroku KIO 52/12 KIO zwróciła uwagę, że: „Posłużenie się przez ustawodawcę
sformułowaniem „wpłacać na rachunek” jest w ocenie Izby równoznaczne z koniecznością
zaksięgowania środków pieniężnych na wskazanym rachunku. Wydanie dyspozycji dokonania
wpłaty nie jest „wpłatą" w rozumieniu art. 45 ust 7 ustawy Pzp, lecz jedynie podjęciem kroków
zmierzających do dokonania takiej wpłaty. Potwierdzeniem powyższego jest przepis art. 63c
ustawy Prawo bankowe zgodnie z którym polecenie przelewu stanowi udzieloną bankowi
dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i uznania tą kwotą rachunku
wierzyciela. Bank wykonuje dyspozyc
ję dłużnika w sposób przewidziany w umowie rachunku
bankowego. Z przepisu wynika, że wydanie polecenia przelewu powoduje podjęcie ze strony
banku określonych czynności mających na celu realizację wydanej dyspozycji na warunkach
określonych w umowie rachunku bankowego. Sama dyspozycja nie jest równoznaczna z
dokonaniem wpłaty (wyrok KIO 1766/12). Zatem Odwołujący powinien dokonać przelewu
środków ze stosownym wyprzedzeniem, uwzględniając ryzyko związane z czasem trwania
rozliczeń międzybankowych. W niniejszym postępowaniu termin składania ofert wskazany w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia upłynął w dniu 12.10.2018 r. o godz. 10:00.
Wadium wniesione przez wykonawcę zaksięgowane zostało na rachunku Zamawiającego w
dniu 12.10.2018 r. o godz. 11:43, w zw
iązku z tym konieczne było odrzucenie oferty
Wykonawcy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Podał także, że „Przywoływany wyrok KIO/UZP 706/08 dotyczy sprawy o odmiennym
charakterze i nie podważa stanowiska, że wniesienie wadium następuje z chwilą uznania
rachunku Zamawiającego, a nie z chwilą wydania decyzji o przelewie przez Wykonawcę, czyli
obciążenia rachunku Wykonawcy. „Istotą sporu w sprawie zakończonej przywołanym
wyrokiem była odpowiedź na pytanie, czy w przypadku oświadczenia o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą należy złożyć osobne oświadczenie o wyrażeniu zgody
na przedłużenie ważności wadium, które zostało uprzednio skutecznie wniesione".
Reasumują stwierdził, że w świetle powyższych argumentów wszystkie czynności
przepr
owadzone przez Zamawiającego były zgodne z ustawą Pzp, a w konsekwencji
odrzucenie oferty Odwołującego dokonane zostało w sposób prawidłowy. Na dowód
potwierdzający argumentacje i podjęte działania Zamawiający przedstawił potwierdzenie
realizacji operacji.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Termin składania ofert w danym postępowaniu powinien być
określony jednoznacznie,
z podaniem konkretnej daty (dzień, miesiąc i rok) i godziny.
Zgodnie z r
egulacją art. 45 ust. 3
ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a zatem oferta ma być
zabezpieczona wadium od tak opisanego terminu.
W tym postępowaniu Zamawiający w punkcie VII.9 SIWZ wskazał, że: „Wykonawca
zobowiązany jest wnieść wadium przed upływem terminu składania ofert”. Z kolei w punkcie
VII.7 podał, że: „W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu za skutecznie wniesione
Zamawiający uzna wadium, które w oznaczonym terminie w dniu otwarcia ofert znajduje się
na rachunku
Zamawiającego”. Zalecił jednocześnie dołączenie dokumentu (kopii dokumentu)
potwierdzającego wpłatę wadium. Zgodnie ze specyfikacją (po jej zmianach) dzień złożenia
ofert został oznaczony jako: 12.10.2018 r. godz.10.00 a dzień otwarcia ofert jako: 12.10.2018
r. godz.11.00.
Wpłata wadium przez Odwołującego nastąpiła w pieniądzu z zastosowaniem
rozliczenia bezgotówkowego -
Poleceniem przelewu, o którym stanowi art. 63 ust.3 pkt 1
ustawy Prawo bankowe.
Stosownie do przepisów ustawy - Prawo bankowe art. 63 c: „
Polecenie przelewu
stanowi udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i
uznania tą kwotą rachunku wierzyciela. Bank wykonuje dyspozycję dłużnika w sposób
przewidziany w umowie rachunku bankowego”. Przy dokonywaniu zatem płatności
za
pośrednictwem banków należy odróżnić trzy etapy. Pierwszy, to złożenie w banku
dyspozycji przelania
środków na rachunek wierzyciela (złożenie polecenia przelewu). Drugi
etap to
obciążenie rachunku wierzyciela kwotą wskazaną w poleceniu przelewu, który jeszcze
nie
oznacza, że środki automatycznie pojawią się na rachunku wierzyciela. Tak stanie się
dopiero w trzecim etapie -
gdy nastąpi uznanie rachunku bankowego wierzyciela kwotą
wskazaną w poleceniu przelewu i dopiero od tego momentu wierzyciel może dysponować
pieniędzmi.
Wykonawca na dowód wpłaty wadium przedstawił do oferty (podobnie do odwołania)
Potwierdzenie dyspozycji przelewu
środków z rachunku w Banku Santander z oznaczonymi w
nim datami:
datą realizacji, datą wysłania do banku oraz datą księgowania – które to czynności
zostały wykonane 2018-10-11 (brak oznaczenia godziny wykonania czynności). Zamawiający
z kolei przedstawił Potwierdzenie realizacji operacji na jego rachunku w Getin Noble Banku z
którego to dokumentu wynika, że w istocie data transakcji wykonania – dyspozycja przelania
środków – została złożona przez Odwołującego w dniu 11.10.2018 r., jednakże uznanie
rachunku w Banku
Zamawiającego (księgowanie środków - Bank dokonujący operacji używa
określenia „data księgowania” wskazując dzień, miesiąc i rok oraz godzinę, minuty i sekundy
dokonania czynności) nastąpiło w dniu 12.10.2018 r. o godz. 11.43:35. To oznacza, że w dniu
12.10.2018 r. do godz. 10.00 (i podobnie do godz. 11.00 w tym samym dniu) nie nast
ąpiło
uznanie rachunku bankowego Z
amawiającego w Getin Noble Bank kwotą 20.000 zł wskazaną
przez Odwołującego w poleceniu przelewu tytułem
wadium wymaganym w tym przetargu.
Powyższe nastąpiło o godzinie 11.43:35 i od tej godziny Zamawiający miał możliwość
dysponowania kwotą wadium. Odwołujący zatem dokonując przelewu środków finansowych
nie uwzględnił ryzyka związanego z czasem trwania rozliczeń międzybankowych. Tym samym
oferta
Odwołującego nie została zabezpieczona prawidłowo, i tym samym ta oferta podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Izba dodatkowo zwraca uwagę, że pogląd Odwołującego prezentowany w odwołaniu
może być odniesiony do zobowiązań podatkowych dla których i
naczej
określony jest moment
zapłaty. Powyższe wynika z art. 60 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Za termin dokonania
zapłaty podatku uważa się w obrocie bezgotówkowym dzień obciążenia rachunku bankowego
podatnika lub rachunku podatnika w
spółdzielczej kasie oszczędnościowo-kredytowej
na
podstawie polecenia przelewu. Także rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania
w § 2 ust.3 w szczególny sposób reguluje kwestie momentu zapłaty
wpi
su stanowiąc, że: „Wpis uznaje się za uiszczony, jeżeli nastąpi wpłata lub zostanie
obciążony rachunek bankowy odwołującego na rzecz Urzędu”.
Z kolei argumentacja
przywoływana przez Odwołującego w toku rozprawy co do orzecznictwa sądowego
(administracyjnego i powszechnego)
dotyczyła opłat sądowych wnoszonych przede wszystkim
przekazem pocztowym
za pośrednictwem polskiej placówki pocztowej, co miało kluczowe
znaczenie dla
wyrażonego przez Sąd Najwyższy stanowiska m.in. w uchwale z dnia 21
stycznia 2011 r., III CZP 115/10
. Sąd ten rozstrzygając zagadnienie prawne: „Czy za dzień
uiszczenia opłaty sądowej wnoszonej za pośrednictwem polskiej placówki pocztowej należy
uznać dzień dokonania jej wpłaty w urzędzie pocztowym czy dzień uznania rachunku
bankowego prowadzonego dla sądu?" podjął uchwałę, że: ”Datą uiszczenia opłaty sądowej
przekazem pocztowym realizowanym za pośrednictwem operatora publicznego świadczącego
powszechne usługi pocztowe jest data nadania przekazu potwierdzona przez operatora”. W
uzasadnieniu tej uchwały m.in. powołując się na rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości w
sprawie sposobu uiszczania opłat sądowych w sprawach cywilnych (z dnia 31.01.2006 r.), Sąd
podkreślał, że (…) istotą przekazu pocztowego jest wypłacenie (doręczenie) adresatowi – na
polecenie nadawcy
– określonej kwoty pieniężnej w gotówce, przekaz zatem mieści się w
użytym w § 2 rozporządzenia, szeroko rozumianym pojęciu „wpłata gotówkowa”. Zwracał
również uwagę, że: „Wyjątkowa pozycja operatora publicznego, ustawowe źródło jego
obowiązków oraz pełniona przez niego służba publiczna sprawia, że czynnościom
wykonywanych za jego pośrednictwem nadawane są specjalne skutki. Najogólniej mówiąc,
ustawodawca obdarza operatora publicznego szczególnym zaufaniem, a niejednokrotnie
ustanawia domniemanie, że czynność dokonana za jego pośrednictwem jest skuteczna wobec
adresata już z chwilą jej dokonania (np. art. 131 § 1, art. 135 § 2 lub art. 165 § 2 k.p.c., art. 83
§ 3 Pr.p.s.a., art. 57 § 5 k.p.a. albo art. 8 § 3 k.r.o.)”. W przypadku usługi bankowej jaką jest
rozliczenie
bezgotówkowe przeprowadzane poleceniem przelewu - ta reguła domniemania nie
ma zastosowania.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972), uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego (3 600 zł) na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.
…………………………..
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego: Politechnika Wrocławska Wrocławskie
Centrum Sieciowo-Superkomputerowe
(ul. Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370
Wrocław) i:
2.1. Z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
Zasądza od odwołującego: Politechnika Wrocławska Wrocławskie Centrum
Sieciowo-Superkomputerowe
(ul. Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław) na
rzecz zamawiającego: Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego (ul.
Wybrzeże J. Słowackiego 12-14 50-411 Wrocław) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
P
rzewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 2245/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), [ustawa Pzp], którego
przedmiotem jest
: „Usługa zapewnienia dostępu do sieci Internet wraz z możliwością
korzystania z usług sieciowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27
września br. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 622633-N-2018. Odwołujący
za
rzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na bezzasadne
zdaniem wykonawcy
odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania, iż oferta nie została
zabezpieczona wadium. Odwołujący wniósł o nakazanie przez Izbę unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia naszej oferty, a także o nakazanie
ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł także o
przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentacji
postępowania przetargowego w zakresie dokumentów wskazanych w treści niniejszego
odwołania. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego, zgodnie z treścią art. 186 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wskazał, że Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania do
Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ma zarówno
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, który złożył - w oparciu o
zastosowane kryteria oceny ofert -
najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
Wadliwe odrzucenie naszej oferty godzi w nasze uzasadnione interesy oraz skutkuje
powstaniem
szkody w postaci braku możliwości zawarcia umowy oraz realizacji
przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania podał, co następuje:
Zamawiający pismem z dnia 25 października br. poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego
wykonawca nie wniósł wadium przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający
stwierdził, iż wadium zaksięgowane zostało na rachunku Zamawiającego w dniu składania
ofert to jest 12 października br. o godz. 11:43, przy czym termin składania ofert upływał o godz.
10:00.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zamawiający żądał wniesienia wadium. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł
wadium przed upływem terminu składania ofert dokonując w dniu 11 października 2018 roku
przelewu na rachunek bankowy Zamawiającego, a dowód dokonania przelewu załączył do
cego oferty. Zgodnie z poczynionymi przez
wykonawcę ustaleniami kwota wadium została
przekazana przez bank Odwołującego do banku Zamawiającego w dniu 11 października br. w
godzinach popołudniowych, to jest przed upływem terminu składania ofert. Powołując się na
orzecznictwo Krajowej Izb
y Odwoławczej i odnosząc się do celów ustanowienia wadium
stwierdził, że: „Ustawodawca położył nacisk właśnie na konieczność wniesienia wadium
zamawiającemu, tak by podmiot ten dysponował w sposób niezagrożony, w określonym
czasie, "władztwem" nad wadium (władztwem nad pieniędzmi wykonawcy lub innymi formami,
o których mowa w art. 45 ust. 6 P.z.p.). "Władztwo" to niewątpliwie pozwala bowiem
zamawiającemu na zrealizowanie uprawnień związanych z instytucją wadium, jest więc ono
elementem gwarantuj
ącym zachowanie istoty tej instytucji. (...) Nie ulega wątpliwości, iż w
takiej sytuacji, gdy zamawiający ma "władztwo" nad określoną sumą pieniężną, gdyż ta
znajduje się na jego rachunku bankowym, żadne zdarzenia zewnętrzne, niezależne od woli i
działań zamawiającego, nie mogą zagrozić czy pozbawić wadium jego skuteczności i
bezwarunkowości. Wykonawca dokonując przelewu w dniu 11 października wykonał
obowiązek wniesienia wadium. Środki pieniężne w wymaganej wysokości zostały przekazane
na rachunek bankowy
Zamawiającego. W dniu 11 października to jest dzień przed wypływem
terminu składania ofert środki te wpłynęły do banku Zamawiającego. Zatem w sposób
niebudzący wątpliwości wykonawca utracił „władztwo” nad przekazanymi środami
pieniężnymi. W sposób niezagrożony zostały zabezpieczone interesy Zamawiającego. Jak
słusznie dodała Izba : „W ocenie składu orzekającego Izby, w przypadku wadium wnoszonego
w formie pieniężnej, sam fakt dokonania przed terminem składania ofert przelewu kwoty w
żądanej przez Zamawiającego wysokości, na żądany przez Zamawiającego rachunek,
właściwie przypisanej do danego postępowania oznacza, że wadium zostało wniesione".
Podkreślił (za orzecznictwem), że na Zamawiającym - dokonującym czynności przekreślającej
możliwość dalszego ubiegania się odwołującego o udzielenie zamówienia - ciąży wynikający
z przepisu art. 6 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 P
zp obowiązek udowodnienia zajścia
okoliczności skutkujących zastosowaniem tej podstawy prawnej odrzucenia, a także
wynikający z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp obowiązek podania adekwatnego uzasadnienia
faktycznego i prawnego . Zamawiający nie wykazał w piśmie z dnia 25 października br., iż w
rzeczywistości środki wpłynęły do niego po upływie terminu składania ofert. Zgodnie z
ustaleniami kwota
Odwołującego wadium wpłynęła do banku Zamawiającego przed terminem
składania ofert, zatem i na rachunku bankowym Zamawiającego winna być zaksięgowana
przed tym terminem. Ponadto wskazujemy, iż ewentualne uchybienia po stronie banku
Zamawiającego nie mogą skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Netia S.A. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 6 listopada 2018 r.) wniósł o
oddalenie odwołania wskazując w uzasadnieniu stanowiska co następuje:
Zgodnie z regulacją art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu
składania ofert. Termin składania ofert to dzień i wyznaczona, konkretna godzina. Oferta ma
być zabezpieczona wadium od tej chwili. Wadium wpłacone przelewem musi zostać do tego
momentu zaksięgowane na koncie Zamawiającego. W przeciwnym razie oferta nie jest
zabezpieczona prawidłowo, a na wykonawcę nakładana jest sankcja odrzucenia jego oferty z
postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, zgodnie z którym: „Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione(,..)”. Wskazał na art. 36 ust.1 pkt 11 oraz
art. 45 ust.7 ustawy Pzp i na orzecznictwo KIO (wyroki KIO 213/10; KIO/UZP 1610/09; KIO
1079/10; KIO 1868/10; KIO 52/12; KIO 2584/17; KIO 217/17), stwierdzając, że wadium wnosi
się przed upływem terminu składania ofert, nie ma zatem żadnych możliwości do uznania, że
wadium wniesione po upływie terminu składania ofert zostało wniesione z zachowaniem
terminu. Bank dokonujący operacji używa określenia „data księgowania” wskazując dzień,
miesiąc i rok oraz godzinę, minuty i sekundy dokonania czynności. Orzecznictwo Izby jest
jednolite w tym zakresie i niezależnie od stanów faktycznych spraw, których dotyczą
orzeczenia przywołane w postępowaniu odwoławczym, tezy są jednoznaczne, Termin
wniesienia wadium jest zachowany (art. 45 ust. 3 ustawy), „gdy wadium wniesione w
pieniądzu, zgodnie z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp zostanie wpłacone przelewem na rachunek
bankowy zamawiającego i znajdzie się na tym rachunku przed upływem terminu składania
ofert.* Potwierdzenie wykonania przelewu przez Wykonawcę nie może stanowić dowodu
wniesienia wadium, a zatem nie przesądza o uznaniu, że wadium wniesiono. Decydującym
dla ważności wniesienia wadium jest bowiem dzień i godzina wpływu środków pieniężnych na
rachunek bankowy Zamawiającego. Terminem wniesienia wadium jest data i godzina
zaksięgowania, a nie jak twierdzi Odwołujący data i godzina zlecenia przelania kwoty wadium
na wskazany rachunek bankowy. Fakt, że pieniądze nie pozostają już w dyspozycji
Odwołującego (wskazanymi kwotami został obciążony rachunek Odwołującego) jako
zlecającego przelew nie oznacza, że w tym samym czasie pieniądze są postawione do
dyspozycji Zamawiającego - terminem, od którego pieniądze te są w dyspozycji
Zamawiającego jest bezsprzecznie zaksięgowanie ich na rachunku Zamawiającego. W
wyroku KIO 52/12 KIO zwróciła uwagę, że: „Posłużenie się przez ustawodawcę
sformułowaniem „wpłacać na rachunek” jest w ocenie Izby równoznaczne z koniecznością
zaksięgowania środków pieniężnych na wskazanym rachunku. Wydanie dyspozycji dokonania
wpłaty nie jest „wpłatą" w rozumieniu art. 45 ust 7 ustawy Pzp, lecz jedynie podjęciem kroków
zmierzających do dokonania takiej wpłaty. Potwierdzeniem powyższego jest przepis art. 63c
ustawy Prawo bankowe zgodnie z którym polecenie przelewu stanowi udzieloną bankowi
dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i uznania tą kwotą rachunku
wierzyciela. Bank wykonuje dyspozyc
ję dłużnika w sposób przewidziany w umowie rachunku
bankowego. Z przepisu wynika, że wydanie polecenia przelewu powoduje podjęcie ze strony
banku określonych czynności mających na celu realizację wydanej dyspozycji na warunkach
określonych w umowie rachunku bankowego. Sama dyspozycja nie jest równoznaczna z
dokonaniem wpłaty (wyrok KIO 1766/12). Zatem Odwołujący powinien dokonać przelewu
środków ze stosownym wyprzedzeniem, uwzględniając ryzyko związane z czasem trwania
rozliczeń międzybankowych. W niniejszym postępowaniu termin składania ofert wskazany w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia upłynął w dniu 12.10.2018 r. o godz. 10:00.
Wadium wniesione przez wykonawcę zaksięgowane zostało na rachunku Zamawiającego w
dniu 12.10.2018 r. o godz. 11:43, w zw
iązku z tym konieczne było odrzucenie oferty
Wykonawcy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Podał także, że „Przywoływany wyrok KIO/UZP 706/08 dotyczy sprawy o odmiennym
charakterze i nie podważa stanowiska, że wniesienie wadium następuje z chwilą uznania
rachunku Zamawiającego, a nie z chwilą wydania decyzji o przelewie przez Wykonawcę, czyli
obciążenia rachunku Wykonawcy. „Istotą sporu w sprawie zakończonej przywołanym
wyrokiem była odpowiedź na pytanie, czy w przypadku oświadczenia o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą należy złożyć osobne oświadczenie o wyrażeniu zgody
na przedłużenie ważności wadium, które zostało uprzednio skutecznie wniesione".
Reasumują stwierdził, że w świetle powyższych argumentów wszystkie czynności
przepr
owadzone przez Zamawiającego były zgodne z ustawą Pzp, a w konsekwencji
odrzucenie oferty Odwołującego dokonane zostało w sposób prawidłowy. Na dowód
potwierdzający argumentacje i podjęte działania Zamawiający przedstawił potwierdzenie
realizacji operacji.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Termin składania ofert w danym postępowaniu powinien być
określony jednoznacznie,
z podaniem konkretnej daty (dzień, miesiąc i rok) i godziny.
Zgodnie z r
egulacją art. 45 ust. 3
ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a zatem oferta ma być
zabezpieczona wadium od tak opisanego terminu.
W tym postępowaniu Zamawiający w punkcie VII.9 SIWZ wskazał, że: „Wykonawca
zobowiązany jest wnieść wadium przed upływem terminu składania ofert”. Z kolei w punkcie
VII.7 podał, że: „W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu za skutecznie wniesione
Zamawiający uzna wadium, które w oznaczonym terminie w dniu otwarcia ofert znajduje się
na rachunku
Zamawiającego”. Zalecił jednocześnie dołączenie dokumentu (kopii dokumentu)
potwierdzającego wpłatę wadium. Zgodnie ze specyfikacją (po jej zmianach) dzień złożenia
ofert został oznaczony jako: 12.10.2018 r. godz.10.00 a dzień otwarcia ofert jako: 12.10.2018
r. godz.11.00.
Wpłata wadium przez Odwołującego nastąpiła w pieniądzu z zastosowaniem
rozliczenia bezgotówkowego -
Poleceniem przelewu, o którym stanowi art. 63 ust.3 pkt 1
ustawy Prawo bankowe.
Stosownie do przepisów ustawy - Prawo bankowe art. 63 c: „
Polecenie przelewu
stanowi udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i
uznania tą kwotą rachunku wierzyciela. Bank wykonuje dyspozycję dłużnika w sposób
przewidziany w umowie rachunku bankowego”. Przy dokonywaniu zatem płatności
za
pośrednictwem banków należy odróżnić trzy etapy. Pierwszy, to złożenie w banku
dyspozycji przelania
środków na rachunek wierzyciela (złożenie polecenia przelewu). Drugi
etap to
obciążenie rachunku wierzyciela kwotą wskazaną w poleceniu przelewu, który jeszcze
nie
oznacza, że środki automatycznie pojawią się na rachunku wierzyciela. Tak stanie się
dopiero w trzecim etapie -
gdy nastąpi uznanie rachunku bankowego wierzyciela kwotą
wskazaną w poleceniu przelewu i dopiero od tego momentu wierzyciel może dysponować
pieniędzmi.
Wykonawca na dowód wpłaty wadium przedstawił do oferty (podobnie do odwołania)
Potwierdzenie dyspozycji przelewu
środków z rachunku w Banku Santander z oznaczonymi w
nim datami:
datą realizacji, datą wysłania do banku oraz datą księgowania – które to czynności
zostały wykonane 2018-10-11 (brak oznaczenia godziny wykonania czynności). Zamawiający
z kolei przedstawił Potwierdzenie realizacji operacji na jego rachunku w Getin Noble Banku z
którego to dokumentu wynika, że w istocie data transakcji wykonania – dyspozycja przelania
środków – została złożona przez Odwołującego w dniu 11.10.2018 r., jednakże uznanie
rachunku w Banku
Zamawiającego (księgowanie środków - Bank dokonujący operacji używa
określenia „data księgowania” wskazując dzień, miesiąc i rok oraz godzinę, minuty i sekundy
dokonania czynności) nastąpiło w dniu 12.10.2018 r. o godz. 11.43:35. To oznacza, że w dniu
12.10.2018 r. do godz. 10.00 (i podobnie do godz. 11.00 w tym samym dniu) nie nast
ąpiło
uznanie rachunku bankowego Z
amawiającego w Getin Noble Bank kwotą 20.000 zł wskazaną
przez Odwołującego w poleceniu przelewu tytułem
wadium wymaganym w tym przetargu.
Powyższe nastąpiło o godzinie 11.43:35 i od tej godziny Zamawiający miał możliwość
dysponowania kwotą wadium. Odwołujący zatem dokonując przelewu środków finansowych
nie uwzględnił ryzyka związanego z czasem trwania rozliczeń międzybankowych. Tym samym
oferta
Odwołującego nie została zabezpieczona prawidłowo, i tym samym ta oferta podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Izba dodatkowo zwraca uwagę, że pogląd Odwołującego prezentowany w odwołaniu
może być odniesiony do zobowiązań podatkowych dla których i
naczej
określony jest moment
zapłaty. Powyższe wynika z art. 60 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Za termin dokonania
zapłaty podatku uważa się w obrocie bezgotówkowym dzień obciążenia rachunku bankowego
podatnika lub rachunku podatnika w
spółdzielczej kasie oszczędnościowo-kredytowej
na
podstawie polecenia przelewu. Także rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania
w § 2 ust.3 w szczególny sposób reguluje kwestie momentu zapłaty
wpi
su stanowiąc, że: „Wpis uznaje się za uiszczony, jeżeli nastąpi wpłata lub zostanie
obciążony rachunek bankowy odwołującego na rzecz Urzędu”.
Z kolei argumentacja
przywoływana przez Odwołującego w toku rozprawy co do orzecznictwa sądowego
(administracyjnego i powszechnego)
dotyczyła opłat sądowych wnoszonych przede wszystkim
przekazem pocztowym
za pośrednictwem polskiej placówki pocztowej, co miało kluczowe
znaczenie dla
wyrażonego przez Sąd Najwyższy stanowiska m.in. w uchwale z dnia 21
stycznia 2011 r., III CZP 115/10
. Sąd ten rozstrzygając zagadnienie prawne: „Czy za dzień
uiszczenia opłaty sądowej wnoszonej za pośrednictwem polskiej placówki pocztowej należy
uznać dzień dokonania jej wpłaty w urzędzie pocztowym czy dzień uznania rachunku
bankowego prowadzonego dla sądu?" podjął uchwałę, że: ”Datą uiszczenia opłaty sądowej
przekazem pocztowym realizowanym za pośrednictwem operatora publicznego świadczącego
powszechne usługi pocztowe jest data nadania przekazu potwierdzona przez operatora”. W
uzasadnieniu tej uchwały m.in. powołując się na rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości w
sprawie sposobu uiszczania opłat sądowych w sprawach cywilnych (z dnia 31.01.2006 r.), Sąd
podkreślał, że (…) istotą przekazu pocztowego jest wypłacenie (doręczenie) adresatowi – na
polecenie nadawcy
– określonej kwoty pieniężnej w gotówce, przekaz zatem mieści się w
użytym w § 2 rozporządzenia, szeroko rozumianym pojęciu „wpłata gotówkowa”. Zwracał
również uwagę, że: „Wyjątkowa pozycja operatora publicznego, ustawowe źródło jego
obowiązków oraz pełniona przez niego służba publiczna sprawia, że czynnościom
wykonywanych za jego pośrednictwem nadawane są specjalne skutki. Najogólniej mówiąc,
ustawodawca obdarza operatora publicznego szczególnym zaufaniem, a niejednokrotnie
ustanawia domniemanie, że czynność dokonana za jego pośrednictwem jest skuteczna wobec
adresata już z chwilą jej dokonania (np. art. 131 § 1, art. 135 § 2 lub art. 165 § 2 k.p.c., art. 83
§ 3 Pr.p.s.a., art. 57 § 5 k.p.a. albo art. 8 § 3 k.r.o.)”. W przypadku usługi bankowej jaką jest
rozliczenie
bezgotówkowe przeprowadzane poleceniem przelewu - ta reguła domniemania nie
ma zastosowania.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972), uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego (3 600 zł) na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2194/18 z dnia 2018-11-23
