rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2223/18
KIO 2223/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2018 r. w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2018 r. przez
wykonawcę SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów
Lecznictwa Otwartego Warszawa-Ochota w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2018 r. przez
wykonawcę SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów
Lecznictwa Otwartego Warszawa-Ochota w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
K
osztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 2223/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego
Warszawa
– Ochota w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.; dalej: „ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
Zakup i wdrożenie oprogramowania niezbędnego do realizacji projektu pt. „Podniesienie
jakości
świadczeń
medycznych
poprzez
wdrożenie
zintegrowanych
systemów
informatycznych w SZPZLO Warszawa-
Ochota”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2018/S 120-274808 w dniu 26 czerwca 2018 r. oraz na stronie internetowej
Zamawiającego.
W dniu
24 października 2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez wykonawcę Atende Medica sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: Przystępujący lub Atende).
Wykonawca - SIMPLE S.A.
z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających
na:
1.
zaniechaniu odrzucenia oferty Przys
tępującego,
2.
zaniechaniu zwrócenia się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień w
zakresie zaoferowania rażąco niskiej ceny,
3.
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego,
4.
zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego,
5.
utajnieniu i zaniechaniu odtajnienia części oferty Przystępującego zastrzeżonej
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez ich
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, a w konsekwencji wybór
oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy wbrew postanowieniu pkt 118
Załącznika nr 2 do SIWZ - Wymagania Obligatoryjne, 1 Wymagania Ogólne (w treści po
zmianach z dnia 25 lipca 2018 r.) zgodnie z którym „Oferowany system ZSJ musi pochodzić
od jednego producenta oprogr
amowania w zakresie modułów HIS i ERP. Zamawiający
dopuszcza możliwość by moduł RIS/PACS pochodził od innego producenta oprogramowania".
Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie zaoferował systemu ZSI pochodzącego od jednego
producenta oprogramowania w zakresie modułów HIS i ERP, bowiem producentem
Sygn. akt KIO 2223/18
zaoferowanego przez tego w
ykonawcę modułu HIS jest Atende, a modułu ERP firma Finus
sp. z o.o., a więc różni producenci, co prowadzić powinno do wniosku, że treść oferty Atende
nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ),
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez ich
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Atende,
a w konsekwencji wybór oferty tego
w
ykonawcy jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy wbrew postanowieniu pkt 117 Załącznika
nr 2 do SIWZ -
Wymagania Obligatoryjne, 1 Wymagania Ogólne (w treści po zmianach z dnia
25 lipca 2018 r.), zgodnie z którym: „Wykonawca zapewni, że do utrzymania baz danych
zastosowane zostaną powszechnie znane na rynku, komercyjne silniki bazodanowe z
wykupion
ą bezterminową licencja, gwarantującą dostęp dla nielimitowanej liczby
użytkowników. Dostarczone oprogramowanie bazodanowe musi być ogólnodostępnym
rozwiązaniem komercyjnym i musi być objęte minimum 36 miesięcznym wsparciem
producenta systemu bazodanowego”. Przystępujący zaoferował moduł ERP funkcjonujący na
bazie danych typu O
pen Source, tj. niekomercyjnej, darmowej, co prowadzić powinno do
wniosku, że treść oferty Atende nie odpowiada treści SIWZ,
3.
art. 90 ust. 1 i 1a w zw. z art. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ich
niezastosowanie i zaniechanie wezwania Atende do udz
ielenia wyjaśnień w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w sytuacji, gdy cena zaoferowana przez Atende
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego, a tym bardziej, że jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek VAT,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 4 z art. 7 ust. 113 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i
zaniechanie odrzucen
ia oferty Atende, a w konsekwencji wybór oferty Atende jako
najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
5.
art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419) (dalej: uznk,)
poprzez bezzasadne utajnienie części oferty Wykonawcy Atende jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
zaniechanie o
dtajnienia tej części oferty Atende, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co doprowadziło do
bezzasadnego ograniczenia Odwołującemu możliwości zbadania oferty Atende m. in. w
zakresie spe
łniania przez zaoferowany system wymagań obligatoryjnych, które badane były
podczas prezentacji systemu.
W związku z tak postawionymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 2223/18
-
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Atende jako najkorzystniejszej,
-
odrzucenia oferty Atende,
-
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie
- od
tajnienia części oferty Atende zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa,
-
wezwania Atende do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny, o których mowa w art. 90 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut numer 1 odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest m.in. dostawa oraz wdrożenie systemu ZSI - część medyczna (HIS), a także
dostawa oraz wdrożenie systemu ZSI - część administracyjna (ERP). Zamawiający ustalając
ostatecznie treść SIWZ w dniu 25 lipca 2018 r., w pkt 118 Załącznika nr 2 do SIWZ -
Wymagania Obligatoryjne, Wymagania Ogólne uregulował, że: „Oferowany system ZSI musi
pochodzić od jednego producenta oprogramowania w zakresie modułów HIS i ERP.
Zamawiający dopuszcza możliwość by moduł RIS/PACS pochodził od innego producenta
oprogramowania”. Zgodnie z powyższym, każdy z wykonawców musiał zaoferować system
ZSI, o tożsamym pochodzeniu, jeśli chodzi o producenta, zarówno co do modułu części
medycznej (HIS) jak i administracyjnej (ERP).
Odwołujący stwierdził, że wbrew powyższemu wymogowi Przystępujący nie zaoferował
modułu części medycznej (HIS) i części administracyjnej (ERP) pochodzącej od jednego
producenta. Producentem bowiem modułu HIS jest Atende, a modułu ERP, inny podmiot -
Finus sp. z o.o. Treść dokumentów rejestrowych obydwu spółek prowadzi do wniosku, iż nie
są one w żaden sposób powiązane kapitałowo ani osobowo, funkcjonują też na rynku jako
odrębne podmioty oferujące we własnym imieniu wyprodukowane przez siebie systemy. Aby
móc uznać, że Atende zaoferował moduły HIS i ERP pochodzące od tego samego producenta,
musiałby bądź to zaoferować dwa moduły produkcji własnej lub dwa moduły produkcji innego
i tego samego producenta.
Odwołujący stwierdził, że Przystępujący oferując część HIS, którego producentem jest
Atende oraz część ERP, którego producentem jest podmiot trzeci złożył ofertę, której treść nie
odpowiada treści SIWZ i zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, oferta taka podlegać
powinna odrzuceniu.
Zamawiający niesłusznie więc dokonał wyboru oferty tego wykonawcy
jako najkorzystniejsze
j, gdyż w świetle ustaleń poczynionych przez Odwołującego, powinien
on raczej ofertę tę odrzucić.
Uzasadniając zarzut numer 2 Odwołujący wskazał, że gdyby nawet Przystępujący mógł
w sposób zgodny z postanowieniami SIWZ zaoferować w niniejszym postępowaniu moduł
ERP pochodzący od innego producenta niż moduł HIS, to i tak jego oferta sprzeczna byłaby z
treścią SIWZ z uwagi na niespełnianie przez ofertowany moduł ERP innych wymagań
stawianych przez Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2223/18
Jak bowiem wskazano w pkt 117 Załącznika nr 2 do SIWZ - Wymagania Obligatoryjne,
Wymagania Ogólne: „Wykonawca zapewni, że do utrzymania baz danych zastosowane
zostaną powszechnie znane na rynku, komercyjne silniki bazodanowe z wykupioną
bezterminow
ą licencją, gwarantującą dostęp dla nielimitowanej liczby użytkowników.
Dostarczone oprogramowanie bazodanowe musi by
ć ogólnodostępnym rozwiązaniem
komercyjnym
i musi być objęte minimum 36 miesięcznym wsparciem producenta systemu
bazodanowego”. Powyższe oznacza, że bazy danych poszczególnych modułów nie mogą
opierać się na rozwiązaniach typu Open Source, darmowych, a takich, za dostęp do których
wykupić należy stosowną licencję.
Tymczasem system ERP produkcji Finus sp. z o.o. oferowany przez Atende, pracuje na
bazach danych typu Open Source, a więc niekomercyjnych. Okoliczność ta implikować
powinna uznanie, że treść oferty wykonawcy Atende nie odpowiada treść SIWZ, a w
konsekwencji uznanie, iż oferta ta powinna podlegać odrzuceniu.
Odnosząc się do zarzutu nr 3 i 4 Odwołujący wskazał, że kwota jaką Zamawiający
z
amierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 1.411.197,45 zł brutto. Wyjaśnił, że z
uwagi na fakt, i
ż Zamawiający odmówił Odwołującemu dostępu do dokumentacji
postępowania wobec zastrzeżenia przez Atende części oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący nie zna dokładnej kwoty przyjętej przez Zamawiającego jako
wartość zamówienia brutto, to biorąc pod uwagę ponad dwukrotną różnicę między kwotą jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia, a kwotą zaoferowaną przez
Atende, to
granicząc z pewnością należy przyjąć, że cena podana w ofercie Atende jest o co
najmniej 30% niższa od wartości zamówienia brutto. Gdyby jednak różnica ta okazała się
mniejsza, to i tak cena zaoferowana przez w
ykonawcę Atende, wydaje się rażąco niska w
sto
sunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Niezależnie
która ze wspomnianych sytuacji zaistniała to każda z nich pociągać powinna za sobą
wezwanie Z
amawiającego (bądź to na podstawie art. 90 ust. 1a bądź 90 ust. 1 ustawy Pzp)
do złożenia przez Atende wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wyjaśnił, że
nie ma wiedzy, aby Zamawiający któregoś ze wspomnianych wezwań dokonał, stąd ufając w
p
rawdziwość posiadanych przez siebie informacji, podnosi zarzut zaniechania przez
Zamawiającego wezwania Atende do złożenia przepisanych prawem wyjaśnień w zakresie
wykazania braku rażąco niskiej ceny.
Odwołujący stwierdził, że Przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia po cenach
znacznie odbiegających od cen rynkowych, co w uzasadnioną wątpliwość poddaje możność
osiągnięcia przez niego zysku. W takiej sytuacji, Zamawiający zobligowany być powinien do
wezwania Atende do złożenia wyjaśnień i wykluczonym powinno być bądź to samodzielne
Sygn. akt KIO 2223/18
rozstrzyganie przez Zamawiającego, czy oferta Wykonawcy Atende została skalkulowana
poprawnie, bądź tym bardziej, całkowite zignorowanie tej okoliczności.
Powyżej wskazana różnica ceny oferty Atende w stosunku do wartości zamówienia,
zastrzeżenia Odwołującego do poprawności obliczenia ceny oferty oraz brak wezwania go do
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy Pzp, przynajmniej na obecną chwilę, daje
uzasadnione podstawy do wysunięcia wniosku, że oferta Przystępującego zawiera cenę
rażąco niską i zasługuje z tego powodu na odrzucenie.
Uzasadniając zarzut nr 5 Odwołujący wskazał, że przedstawiciel Odwołującego
zapoznał się z udostępnioną przez Zamawiającego ofertą złożoną przez Przystępującego, w
której to ofercie wykonawca ten złożył oświadczenie o zastrzeżeniu jako tajemnicy
przedsiębiorstwa następujących dokumentów:
1.
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia,
2.
Załącznika nr 3 do SIWZ,
3.
Próbki Systemu ZSI,
4.
Załącznika nr 1 do Oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający, utajnił też protokół z badania próbki systemu.
Odwołujący wskazał, że po analizie Oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Przystępującego, stwierdził, że nie zostały spełnione zawarte w art. 8
ust. 3 ustawy Pzp
przesłanki umożliwiające utajnienie części oferty tego wykonawcy i powinna
ona ulec ujawnieniu.
Zdaniem O
dwołującego Przystępujący poza obszernym opisaniem, dlaczego
zastrzeżone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, nie wykazał,
czy w rzeczywistości tak jest. W treści oświadczenia brak jest bowiem dowodów, że wskazane
w zastrzeżonych dokumentach informacje nie zostały udostępnione do wiadomości publicznej.
Ponadto, Atende nie wykazało też, że w stosunku do omawianych informacji podjął
jakiekolwiek działania mające na celu zachowanie ich poufności, a przedstawione wyjaśnienia
w tym zakresie są nieprzekonujące. W treści tych wyjaśnień Atende wskazał, że zastrzeżone
informacje znane są określonej grupie osób, która zobowiązana jest do zachowania poufności
z mocy prawa -
członkowie zarządu spółki, zobowiązani są do zachowania poufności w
związku z regulacjami kodeksu spółek handlowych, a pracownicy, w związku z regulacjami
kodeksu pracy. Bez wątpienia nie można uznać, że obowiązek przestrzegania przez
wspomniane podmioty bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, stanowi czynność
podjętą przez Wykonawcę, mającą na celu zachowanie poufności zastrzeżonych informacji, z
punktu widzenia definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa. Obowiązki te, wprowadził ustawodawca
i obowiązują one nieograniczoną grupę osób, a nie tylko i wyłącznie pracowników i członków
zarządu Atende. W ocenie Odwołującego, nieprzekonujące jest też powołanie się przez
Przystępującego na treść Polityki bezpieczeństwa, którą, jak deklaruje, wdrożył w swojej
Sygn. akt KIO 2223/18
strukturze. Niezależnie od treści wspomnianej Polityki, wykonawca ten nie wykazał, że zgodnie
z postanowieniami tej Polityki postępuje, a wątpliwość w tym zakresie budzi chociażby
stosowanie, jako hasła do JEDZ, nazwy swojego przedsiębiorstwa i to w niejednym
postępowaniu, w którym bierze udział.
Odwołujący wskazał też, że Przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje
posiadają wartość gospodarczą. Bez wątpienia samo podanie kwoty, na jaką wycenia on
tajem
nicę przedsiębiorstwa nie równa się udowodnieniu, że zastrzeżone informacje niosą za
sobą rzeczywistą wartość. Poza jednozdaniowym zaledwie oświadczeniem Przystępującego,
w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa brak odesłań do jakichkolwiek
dowodów przemawiających za prawdziwością podanej przez tego wykonawcę kwoty. W treści
omawianego uzasadnienia nie podano nawet wartości poszczególnych, zastrzeżonych
elementów oferty, z których rzekomo składa się, podana przez Wykonawcę Atende wartość
zast
rzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Według Odwołującego Przystępujący nie podołał też wykazaniu, że poszczególne,
zastrzeżone przez niego elementy oferty w ogóle mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W zakresie utajnienia części JEDZ, poza obszernym przywołaniem
orzecznictwa KIO, wykonawca ten
nie wykazał, że w tym konkretnym przypadku i w tym
konkretnym zamówieniu, zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie
powinna być też skuteczna argumentacja Atende w zakresie zasadności utajnienia wykazu
dodatkowo oferowanych i punktowanych funkcjonalności oraz próbki. Wyjaśnił, że pomimo
faktu, iż zamawiany system informatyczny będzie dopiero wdrożony u Zamawiającego w toku
wykonywania umowy, to jest on powszechnie oferowany i w
drażany u szeregu
Zamawiających, a funkcjonalności jakie w swoje ofercie ma Przystępujący i jakie ukazane
zostały w próbce, nie stanowią tajemnicy dla konkurencji, przez co są powszechnie znane
wśród podmiotów działających w branży. Należy więc stwierdzić, że działanie Atende,
nakierowane jest jedynie na pozbawienie konkurencji możliwości zapoznania się ze złożoną
ofertą, a nie na realne zabezpieczenie rzeczywistego i uzasadnionego interesu
Przystępującego, który powinien podlegać ochronie.
W konsekwencji O
dwołujący stwierdził, że oferta Przystępującego powinna zostać
ujawniona w całości, wobec niespełnienia przesłanek zawartych w art. 8 ust. 3 ustawy PZP.
Wskazane w treści Oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa okoliczności,
stanowią jedynie deklaracje tego wykonawcy niepotwierdzone w żaden przekonujący sposób,
co prowadzi do wniosku, że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 listopada 2018 r. Zamawiający wniósł o jego
oddalenie w całości.
Sygn. akt KIO 2223/18
Odnosząc się do zarzutu nr 1 wyjaśnił, iż w dniu 1 października 2018 r. wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących logo „Finus” albowiem podczas
prezentacji tzw. "Próbki” w dniu 26 września 2018 r. na ekranie prezentacyjnym ukazała się
nazwa firmy: „Finus Sp. z o.o. w Szczecinie”. Przedmiotowe wezwanie wynikało z faktu, iż w
czasie wskazanej wyżej prezentacji Przystępujący zaprezentował dla tzw. części białej” (HIS)
moduł, którego jest producentem, zaś podczas prezentacji tzw. części szarej” (ERP) pojawiło
się logo „Finus”. Wobec powyższego Zamawiający powziął wątpliwość, czy producentem tego
modułu nie jest firma Finus Sp. z o.o., czy Przystępujący. Pismem z dnia 2 października 2018r.
Przystępujący wyjaśnił, iż logo Finus oraz nazwa Finus Sp. z o.o. odnosi się do podmiotu, który
współpracował z nim przy stworzeniu tzw. „części szarej” (ERP). Jest to podmiot, który kilka
lat temu wykonywał usługi pod kierownictwem i na rzecz Przystępującego, jako producenta
tego oprogramowania. Jednakże nie wpływa to na fakt, że to Przystępujący jest producentem
całego oprogramowania, które było prezentowane w dniu 26 września 2018 r. tj. zarówno
części szarej jak i części białej. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wykonawca
oświadczył, iż przysługują mu prawa autorskie do obu części oprogramowania.
Z
amawiający podkreślił, że z uwagi na jednoznaczne stanowisko wykonawcy w kwestii
dotyczącej pochodzenia systemu ZSI od jednego producenta oprogramowania w zakresie
modułów HIS i ERP uznał przedmiotowe wyjaśnienia za wyczerpujące.
Jednocześnie wskazał, iż Zamawiający dokonując analizy wyjaśnień Atende uwzględnił
fakt, iż w żadnym miejscu w SIWZ nie wskazał on definicji pojęcia producenta, zatem dla
utrzymania konkuren
cyjności i przejrzystości postępowania przyjąć należy definicję
wynikającą z Kodeksu cywilnego który to w art. 449 (1) § 1 wskazuje, że producentem jest ten,
kto wytwarza w zakresie swojej działalności gospodarczej. W tym miejscu warto jeszcze
zwrócić uwagę na art. 449 (5) § 1 KC, który określa, że wytwórca materiału, surowca albo
części składowej produktu odpowiada tak jak producent. Ten drugi przepis świadczy o tym, że
wytwórca części składowej nie jest producentem, choć odpowiada na takich samych zasadach
jak producent. Dodatkowo prawidłowo interpretowany przepis wskazuje na fakt, że w sytuacji,
w której produkt składa się z części składowych, wówczas wytwórca całości jest producentem
Ponadto zgodnie z art. 3 pkt 2 c ustawy z dnia 12 grudnia
2003 r. o ogólnym
bezpieczeństwie produktów (t.j. Dz. U. 2016, poz. 2047) za producenta uznaje się:
przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub udostępniania
produktu, jeżeli jego działanie może wpływać na właściwości produktu związane z jego
bezpieczeństwem. Wobec powyższego, aby uznać dany podmiot za producenta nie musi być
on wytwórcą (w sensie fizycznym) każdego z elementów składowych produktu.
Reasumując Zamawiający stwierdził, że Przystępującego zarówno w świetle
oświadczenia z dnia 2 października 2018 r. oraz wskazanych przepisów prawa należy uznać
za producenta całego oferowanego oprogramowania. Tym samym to Przystępujący jako
Sygn. akt KIO 2223/18
producent i właściciel autorskich praw majątkowych tego oprogramowania ponosi
odpowiedzialność za swój produkt zgodnie z właściwymi przepisami prawa oraz umową, którą
zawarły z Zamawiającym stanowiącą załącznik do SIWZ. Natomiast Finus, takiej
odpowiedzialności nie mógłby ponosić.
Odnosząc się do zarzutu z pkt 2 Zamawiający stwierdził, iż zarzut ten opiera się na
założeniu Odwołującego, iż producentem oprogramowania jest firma Finus. Tymczasem jak
wykazano powyżej założenie to jest błędne. Z uwagi na fakt, iż logo Finus pojawiło się podczas
prezentacji tzw. „Próbki”, która to prezentacja została zgodnie z wnioskami wykonawców
utajniona, zastanawiającym jest dla Zamawiającego, skąd Odwołujący powziął tego rodzaju
informacje. Z pewnością nie jest nią pismo Zamawiającego z dnia 1 października 2018 r.
skierowane do Atende dotyczące wyjaśnienia kwestii wyżej wskazanego logo, ani nie jest nią
odpowiedź Atende w tym zakresie albowiem Odwołujący w żaden sposób nie odnosi się do
oświadczenia Przystępującego z dnia 2 października 2018 r. Zamawiający podkreślił, że
Odwołujący postawił zarzut niczym nieuzasadniony, że producentem „części szarej” jest Finus,
a on dysponuje jedynie rozwiązaniami opensourcowymi.
Zamawiający wskazał jednak, iż pojęcie oprogramowania typu open-source nie ma
swojej legalnej definicji i jego stosowanie rzeczywiście wywołuje wiele wątpliwości to można
ustalić czy dane oprogramowanie ma taki charakter poprzez pewne cechy właściwe dla tego
typu oprogramowania.
W ocenie Zamawiającego oprogramowanie zaoferowane przez Przystępującego nie
spełnia cech przynależnych rozwiązaniom typu open-source jako główne. Wykonawca nie
oferował zaproponowanego oprogramowania za darmo, w jego ofercie nie ma ono charakteru
otwartego, ponosi odpowiedzialność za zaoferowany produkt i udziela na niego gwarancji
zatem zaoferowany przez niego produkt nie ma charakteru rozwiązania open-source,
ponieważ umożliwia utworzenie komercyjnych i zamkniętych rozwiązań. Faktem jest, że
Zamawiający zabronił złożenia w ofercie produktu, który zawiera element oparty na
rozwiązaniach opensourcowych, natomiast zaoferowanie oprogramowania, które może
opierać się na takich rozwiązaniach, ale finalnie nim nie jest, należy uznać za zgodne z treścią
SIWZ.
Zamawiający uznał, że na bazie zaoferowanego przez Przystępującego,
oprogramowania możliwe jest tworzenie aplikacji zamkniętych mających charakter
kom
ercyjny, które spełniają potrzebę zamawiającego i są zgodne z celami zamówienia.
Ustosunkowując się do zarzutu nr 3 oraz związanego z nim zarzutu nr 4 Zamawiający
wyjaśnił, że zwrócił się do Przystępującego z żądaniem złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
n
iskiej ceny i takie wyjaśnienia otrzymał, co oznacza, że podczas badania i oceny ofert zwrócił
uwagę na ten aspekt.
Sygn. akt KIO 2223/18
W piśmie z dnia 24 września 2018 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia odnoszące się do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny składane w trybie art. 90 ustawy Pzp,
zastrzegając jednocześnie, że ich treść stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający
wyjaśnił, iż z powyższych wyjaśnień wynikało, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający za
niezasadny uznał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (zarzut nr 4).
Ustosunkowując się do zarzutu nr 5 Zamawiający wskazał, iż jest on spóźniony i
powinien być podniesiony w terminie liczonym od dnia 24 września 2018 r., kiedy Odwołujący
uzyskał wgląd do oferty Przystępującego.
Zamawiający wyjaśnił, że w dniu otwarcia ofert Zamawiający ustalił, iż obydwaj
wykonawcy, tj.
Przystępujący i Odwołujący zastrzegły jako tajemnica przedsiębiorstwa
następujące dokumenty:
1.
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia,
2.
Załącznika nr 3 do SIWZ,
3.
Próbki Systemu ZSI,
4.
Załącznik nr 1 do Oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pismami skierowanymi do obydwu Wykonawców z dnia 20 września 2018 r.
Za
mawiający wezwał do wyjaśnień dotyczących zastrzeżonych informacji. Jednocześnie w
przedmiotowych pismach podkreślił, iż zastrzeżenie niektórych części ofert jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a w szczególności Załącznika nr 3 do SIWZ (wymagania dodatkowe,
p
unktowane „próbka”) przez dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu może znacznie utrudnić obu wykonawcom weryfikację oferty konkurenta w tym
zakresie. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, pismem z dnia 20 września 2018 r.
Przy
stępujący wskazał, że informacje zawarte na stronach od 194-202 złożonej oferty nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa natomiast informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa znajdują się na stronach 203-211.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący pismem z dnia 21 września 2018 r. podtrzymał
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z uwagi na
powyższe Komisja Przetargowa utajniła dokumenty wobec których
w
ykonawcy zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa, czego konsekwencją było utajnienie
prezentacji „Próbek, a w następstwie protokołu z prezentacji w części dotyczącej wymagań
dodatkowych.
”
Zamawiający wskazał, że pismem z dnia 24 września 2018 r. poinformował obu
Wykonawców, iż prezentacja „Próbki” tj. funkcjonalności ZSI zostaje utajniona dla podmiotów
trzecich, w tym innych w
ykonawców ubiegających się o zamówienie. W związku z powyższym
utajniony zostanie także protokół z prezentacji „Próbki” w części dotyczącej prezentacji
funkcjonalności dodatkowych, potwierdzonych przez Wykonawcę w ofercie.
Sygn. akt KIO 2223/18
Ponadto Zamawiający wskazał, że nie udostępnił Odwołującemu pełnej oferty
Przystępującego w dniu 24 września 2018 r., natomiast w odpowiedzi na pismo Odwołującego
z dnia 15 października 2018 r., pismem z dnia 17 października 2018 r., odmówił uwzględnienia
wniosku o odtajnienie dokumentów Atende. Tym samym w ocenie Zamawiającego
podniesiony zarzut został poniesiony po terminie wynikającym z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy i
jest spóźniony.
Z
ostrożności Zamawiający podniósł, że zarzut nr 5 jest także bezzasadny
merytorycznie
, bowiem Przystępujący szczegółowo wskazał podstawy prawne i przede
wszystkim faktyczne dokonanego przez siebie zastrzeżenia oraz dokładnie określiło przyczyny
dla których niezbędne było zastrzeżenie tej tajemnicy.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 13 listopada 2018 r. wniósł o oddalenie
odwołania uznając jego zarzuty za bezzasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron
i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i
zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia Atende Medica sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba ustal
iła:
I. Zamawiający w punkcie 117 Załącznika nr 2 do SIWZ - Wymagania Obligatoryjne, 1
Wymagania Ogólne (w treści po zmianach z dnia 25 lipca 2018 r.) postanowił: „Wykonawca
zapewni, że do utrzymania baz danych zastosowane zostaną powszechnie znane na rynku,
komercyjne silniki bazodanowe z wykupioną bezterminową licencja, gwarantującą dostęp dla
Sygn. akt KIO 2223/18
nielimitowanej liczby użytkowników. Dostarczone oprogramowanie bazodanowe musi być
ogólnodostępnym rozwiązaniem komercyjnym i musi być objęte minimum 36 miesięcznym
wsparciem producenta systemu bazodanowego”
W punkcie 118 Załącznika nr 2 do SIWZ - Wymagania Obligatoryjne, 1 Wymagania
Ogólne (w treści po zmianach z dnia 25 lipca 2018 r.) zgodnie z którym „Oferowany system
ZSJ musi pochodzić od jednego producenta oprogramowania w zakresie modułów HIS i ERP.
Zamawiający dopuszcza możliwość by moduł RIS/PACS pochodził od innego producenta
oprogramowania".
II. Przystępujący w Formularzu ofertowo-cenowym w kolumnie 3 tabeli „Nazwa handlowa
oferowanego systemu” wpisał: Medicus On-Line, którego producentem jest (kolumna 4 tabeli)
Atende Medica sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
III.
Zamawiający pismem z dnia 1 października 2018 r. wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że: „W związku z prezentacją tzw. „Próbki
dokonywaną przez Wykonawcę Atene Medica sp. z o.o. w dniu 26 września 2018 r., SZPZLO
Warszawa-
Ochota jako Zamawiający wzywa Państwa do udzielenia wyjaśnień, czego dotyczy
logo „finus” oraz nazwa firmy: Finus sp. z o.o. w Szczecinie oraz Finus sp. z o.o. w Warszawie,
które ukazały się na ekranie prezentacyjnym. Atende Medica sp. z o.o. zaprezentowała dla
tzw. „części białej” (HIS) moduł, którego jest producentem, zaś dla tzw. „części szarej” (ERP)
moduł, którego producentem może być firma Finus sp. z o.o., co może wynikać z
prezentowanego logo firmy.
”.
Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie, w piśmie z dnia 2 października
2018 r. wskazał, że: „Logo Finus oraz nazwa firmy Finus sp. z o.o. odnosi się do podmiotu,
który współpracował z Atende przy stworzeniu tzw. „części szarej” (ERP). Jest to podmiot,
który kilka lat temu wykonywał usługi pod kierownictwem i na rzecz Atende, jako producenta
tego oprogramowania. Nie wpływa to jednak na fakt, że to Atende Medica sp. z o.o. jest
producent
em całego oprogramowania, które było prezentowane w dniu 26 września 2018 r.,
tj. zarówno części szarej, jak i części białej. Atende przysługują prawa autorskie do obu części
oprogramowania.
”.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamaw
iający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.
2 pkt 3.
Sygn. akt KIO 2223/18
Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku Odwołującego, nie można w okolicznościach
rozpoznawanej sprawy uznać, iż wykonawca Atende Medica sp. z o.o. nie jest producentem
oferowanego w przedmiotowym postępowaniu oprogramowania ERP o nazwie Medicus On-
Line
. Izba w tym składzie podziela pogląd zaprezentowany przez Przystępującego, że aby
uznać dany podmiot za producenta nie mu musi być on wytwórcą (w sensie fizycznym)
każdego z elementów składowych produktu. Wskazać należy, iż z przedłożonej przez
Przystępującego umowy z dnia 17 listopada 2014 r. wynika, że Atende Medica sp. z o.o.
nabyła majątkowe prawa autorskie do oprogramowania ERP uprawniające spółkę do trwałego
lub czasowego zwielokrotnienia
programu komputerowego, tłumaczenia, przystosowywania,
zmiany układu lub jakiejkolwiek inne zmiany w programie komputerowym, a także
rozpowszechnianie, w tym użyczenie lub najem, programu komputerowego lub jego kopii. Na
rozprawie Przystępujący wyjaśniał ponadto, że nabyte przez niego kilka lat temu
oprogramowanie stanowiło bazę do wytworzenia własnego produktu, z nowymi
funkcjonalnościami (w tym modułami), i innymi jego modyfikacjami, w tym kastomizacjami na
potrzeby swoich klientów oraz połączenia (integracją) z systemem HIS. W konsekwencji
powyższych modyfikacji i rozbudowania oprogramowania powstało całkowicie nowe
oprogramowanie, znacząco odbiegające od wersji, którą nabył w 2014 r. Powyższe w ocenie
Izby powoduje, iż nie sposób odmówić Przystępującemu stanowiska, iż jest on producentem
obecnie oferowanego oprogramowania ERP Medicus On-Line.
Odwołujący nie wykazał natomiast, pomimo obciążającego go ciężaru dowodowego, że
program obecnie oferowany przez Przystępującego jest oprogramowaniem w tej samej wersji,
którą Przystępujący nabył na podstawie umowy z dnia 17 listopada 2014 r. W konsekwencji
Izba uznała, że Przystępujący w niniejszym postępowaniu oferuje oprogramowanie ERP,
którego jest producentem i za które ponosi odpowiedzialność.
Odnosząc się w tym miejscu do przedłożonych przez Odwołującego dowodów, na
okoliczność, iż to firma Finus sp. z o.o. jest producentem oprogramowania ERP
zaoferowanego przez Przystępującego, to wskazać należy po pierwsze, iż wyciąg z
przedłożonej przez Odwołującego korespondencji mailowej nie zawiera pytania, na które
spółka Finus udzieliła odpowiedzi, nie wynika z niego również o jakie konkretnie Odwołujący
pytał oprogramowanie, czy było to oprogramowanie ERP oferowane przez Przystępującego o
nazwie Medicus On-Line
, czy przez spółkę Finus o nazwie Fin-Med., ponieważ jak wskazał
Przystępujący, spółka Finus posiada własne oprogramowanie ERP o nazwie Fin-Med.
P
owyższej okoliczności nie sposób natomiast ustalić z tej korespondencji. Również
o
koliczność, iż FINUS sp. z o.o. jest jedynym serwisantem swoich programów w żaden sposób
nie
wpływa na powyższe ustalenia Izby. Jak bowiem wskazano wyżej firma Finus oferuje swoje
oprogramowanie ERP pod naz
wą Fin-Med, natomiast oprogramowanie ERP Przystępującego
Sygn. akt KIO 2223/18
nosi nazwę Medicus On-Line. Brak więc wskazania w treści maila o jakie oprogramowanie
pytał Odwołujący uniemożliwia podważenia stanowiska Przystępującego.
W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo przyjął, iż Przystępujący jest
producentem oprogramowania ERP, w związku z czym nie naruszył on art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp zaniechując odrzucenia oferty Przystępującego z tej przyczyny.
Odnosząc się natomiast do zarzutu nr 2 odwołania to Izba stwierdziła, że w konsekwencji
uznania w zarzucie 1, iż Przystępujący oferuje oprogramowanie ERP własnej produkcji o
nazwie Medicus On-Line
, nie zaś firmy FINUS sp. z o.o. przesądza o bezzasadności zarzutu
nr 2. Z
arzut ten oparty był bowiem na założeniu, iż Przystępujący oferuje oprogramowanie
ERP firmy Finus sp. z o.o., które może współpracować tylko z bazami danych typu „Open
source”.
Jedn
akże podkreślić należy, iż z przedłożonego przez samego Odwołującego dowodu
wynika, że oferowane przez Przystępującego oprogramowanie ERP Medicus On-Line jest
oprogramowaniem,
które umożliwia współpracę z komercyjną bazą danych. Z powyższego
dowodu wynika
bowiem, że Medicus On-Line oferowany jest na dwóch platformach, tj. Open
source POSTgreSQL oraz Enterprise PostgreSQL. Zgodnie z
tą informacją Medicus On-Line
oferowany na platformie Enterprise PostgreSQL cechuje się zamkniętym kodem, komercyjnym
oprogramo
waniem, zamkniętą licencją na negocjowalnych warunkach, pełne wsparcie dla
klientów, gwarancja na negocjowalnych warunkach.
W konsekwencji Izba uznała, iż zaoferowane przez Przystępującego oprogramowanie
ERP spełnia wymóg zawarty w punkcie 117 Załącznika nr 2 do SIWZ, a więc zarzut nr 2 nie
zasługiwał na uwzględnienie.
Również za niezasadny Izba uznała zarzut nr 3 dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 1 i 1a w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący jako
uzasadnienie powyższego wywodu wskazywał, iż Zamawiający pomimo ciążącego na nim
obowiązku do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w związku z faktem, iż cena
jego oferty
była o 30% niższa od wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o należny
podatek
, zaniechał tej czynności.
Wskazać jednak należy, iż Zamawiający pismem z dnia 18 września 2018 r. wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, a
Przystępujący na powyższe wezwanie udzielił odpowiedzi pismem z dnia 24 września 2018 r.
Tym samym zarzut dotyczący zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny należało oddalić.
Sygn. akt KIO 2223/18
Odnosząc się kolejno do zarzutu zawartego w punkcie 4 odwołania to wskazać należy,
na wstępie, iż Odwołujący żądając odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na
zaoferowanie przez Atende
rażąco niskiej ceny, to jednak w żaden sposób nie odniósł się do
realności zaoferowanej, nie zakwestionował żadnego z jej elementów, nie odniósł się do
żadnej pozycji. Odwołujący wskazywał jedynie, iż cena oferty Przystępującego odbiega od cen
rynkowych.
Zauważyć natomiast należy, że Odwołujący będąc profesjonalistą mógł wskazać,
które z elementów cenotwórczych oferty mogły zostać przez Przystępującego zaniżone, albo
dla
czego zaoferowana cena jest ceną nierealną przy uwzględnieniu cen rzeczywistych. W
konsekwencji skład orzekający uznał, że zarzut został sformułowany w sposób blankietowy,
bez doprecyzowania jego podstawy faktycznej, co jest nieprawidłowe.
Podkreślić należy, że wykonawca wnosząc odwołanie ma obowiązek precyzyjnego
wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego, co oznacza
konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy
faktycznej − na tyle precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych
zarzutów, a Izbie − ocenę ich zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej zarzutu
powinno nastąpić już w treści odwołania, nie zaś dopiero podczas rozprawy. Formułując zarzut
zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
wykonawca był
zobowiązany wskazać w odwołaniu, które elementy kosztorysy mogły zostać
niedoszacowane
, a podczas rozprawy przedstawić dowody na poparcie swoich twierdzeń. W
ocenie
Izby Odwołujący nie wywiązał się z tego obowiązku, próbując doprecyzować podstawę
faktyczną zarzutu dopiero w czasie rozprawy, co należy uznać za niedopuszczalne. Izba nie
może bowiem − zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp − orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, przez co należy rozumieć również zarzuty blankietowe, przedstawione
jedynie w sposób niedoprecyzowany.
Odnosząc się natomiast do przedłożonych przez Odwołującego dowodów
wskazujących, iż Przystępujących w innych postępowaniach oferował wyższe ceny na
realizację podobnych usług, to wskazać należy, iż okoliczność taka nie może przesądzać o
nierealności ceny zaoferowanej w tym postępowaniu. Podkreślić trzeba, że zakres
przedmiotowy zamówienia w każdym postępowaniu jest różny, różnie też wykonawcy kalkulują
swoje oferty, dlatego też na podstawie cen zaoferowanych w tych konkretnych
postępowaniach nie można twierdzić, iż w niniejszym postępowaniu Przystępujący zaoferował
cenę rażąco niską.
Nie mniej jednak Izba dokonała pełnej analizy wyjaśnień Przystępującego w zakresie
rażąco niskiej cen, które zostały przez niego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i
uznała, że wyjaśnienia potwierdzają realność zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia.
W ocenie Izby, Przystępujący złożył szczegółowe wyjaśnienia, świadczące o tym, iż
zaoferowana przez niego cena jest ceną realną, umożliwiającą mu osiągnięcie zysku.
Sygn. akt KIO 2223/18
Przystępujący wskazał sposób kalkulacji ceny i wszystkie koszty wpływające na jej wysokość.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że oferta
Przystępującego podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę.
W konsekwencji powyższych ustaleń Izba uznała, że zarzut nr 4 nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Izba za spóźniony uznała natomiast zarzut zawarty w punkcie 5 odwołania, dotyczący
naruszenia przepisów ustawy Pzp oraz uznk poprzez bezzasadne utajnienie części oferty
Przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia części oferty
dotyczącej:
1. Jednolitego Europejskiego Dokumen
tu Zamówienia,
2. Załącznika nr 3 do SIWZ,
3. Próbki Systemu ZSI,
4. Załącznika nr 1 do Oświadczenia o zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wskazać należy po pierwsze, iż Zamawiający pismem z dnia 24 września 2018 r.
poinformował obu wykonawców, iż prezentacja „Próbki” tj. funkcjonalności ZSI zostaje
utajniona dla podmiotów trzecich, w tym innych wykonawców ubiegających się o zamówienie.
W związku z powyższym utajniony zostanie także protokół z prezentacji „Próbki w części
dotyczącej prezentacji funkcjonalności dodatkowych, potwierdzonych przez Wykonawcę w
ofercie.
Po drugie natomiast wskazać należy, iż przedstawiciel Odwołującego dokonał wglądu
do oferty wykonawcy Atende tego samego dnia, tj. 24
września 2018 r., co znajduje
potwierdzenie w aktach sp
rawy i zostało przez Odwołującego potwierdzone na rozprawie. Na
rozprawie Odwołujący wskazał ponadto, iż nie posiadał on wiedzy odnośnie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, bowiem w dniu wglądu
do oferty tego wykonawcy, tj. 24
września 2018r. został poinformowany, że pozostała część
oferty jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, w konsekwencji czego odmówiono mu dostępu
do utajnionej części oferty. Powyższe w ocenie Izby potwierdza, że już w tym dniu
Zamawiający zakończył czynność badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i od tego dnia Odwołujący miał wiedzę co do tego co zostało zastrzeżone
jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa Ponadto w ocenie Izby, Zamawiający nie dał
podstaw do uznania,
że kwestia ta nie została przez niego ostatecznie rozstrzygnięta tylko
będzie jeszcze podlegać badaniu. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że to od tego
właśnie dnia należy liczyć bieg terminu do złożenia odwołania od jednoznacznie wyrażonej
decyzji
przez Zamawiającego.
Skutkiem powyższego jest to, że termin kwestionowania tej czynności upłynął dnia 4
października 2018 r., podczas gdy zarzut w tym zakresie poczyniony został dopiero w
Sygn. akt KIO 2223/18
odwołaniu z dnia 29 października 2018 r. To uniemożliwia rozpoznanie tego zarzutu jako
zarzutu spóźnionego.
Izba wyjaśnia ponadto, iż podniesienie spóźnionego zarzutu w ramach odwołania nie
skutkuje odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp jedynie ze względu na
inne podniesione w odwołaniu, z zachowaniem ustawowych terminów, zarzuty.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości
uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba w niniejszej sprawie nie orzekała w
przedmiocie zasądzenia na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego. Z treści
art. 3 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania wynika, iż do kosztów postępowania odwoławczego
zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. W niniejszym postępowaniu
Zamawiający do chwili zamknięcia rozprawy nie przedstawił rachunków, na podstawie których
żądał zwrotu kosztów.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
K
osztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 2223/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego
Warszawa
– Ochota w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.; dalej: „ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
Zakup i wdrożenie oprogramowania niezbędnego do realizacji projektu pt. „Podniesienie
jakości
świadczeń
medycznych
poprzez
wdrożenie
zintegrowanych
systemów
informatycznych w SZPZLO Warszawa-
Ochota”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2018/S 120-274808 w dniu 26 czerwca 2018 r. oraz na stronie internetowej
Zamawiającego.
W dniu
24 października 2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez wykonawcę Atende Medica sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: Przystępujący lub Atende).
Wykonawca - SIMPLE S.A.
z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających
na:
1.
zaniechaniu odrzucenia oferty Przys
tępującego,
2.
zaniechaniu zwrócenia się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień w
zakresie zaoferowania rażąco niskiej ceny,
3.
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego,
4.
zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego,
5.
utajnieniu i zaniechaniu odtajnienia części oferty Przystępującego zastrzeżonej
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez ich
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, a w konsekwencji wybór
oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy wbrew postanowieniu pkt 118
Załącznika nr 2 do SIWZ - Wymagania Obligatoryjne, 1 Wymagania Ogólne (w treści po
zmianach z dnia 25 lipca 2018 r.) zgodnie z którym „Oferowany system ZSJ musi pochodzić
od jednego producenta oprogr
amowania w zakresie modułów HIS i ERP. Zamawiający
dopuszcza możliwość by moduł RIS/PACS pochodził od innego producenta oprogramowania".
Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie zaoferował systemu ZSI pochodzącego od jednego
producenta oprogramowania w zakresie modułów HIS i ERP, bowiem producentem
Sygn. akt KIO 2223/18
zaoferowanego przez tego w
ykonawcę modułu HIS jest Atende, a modułu ERP firma Finus
sp. z o.o., a więc różni producenci, co prowadzić powinno do wniosku, że treść oferty Atende
nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ),
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez ich
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Atende,
a w konsekwencji wybór oferty tego
w
ykonawcy jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy wbrew postanowieniu pkt 117 Załącznika
nr 2 do SIWZ -
Wymagania Obligatoryjne, 1 Wymagania Ogólne (w treści po zmianach z dnia
25 lipca 2018 r.), zgodnie z którym: „Wykonawca zapewni, że do utrzymania baz danych
zastosowane zostaną powszechnie znane na rynku, komercyjne silniki bazodanowe z
wykupion
ą bezterminową licencja, gwarantującą dostęp dla nielimitowanej liczby
użytkowników. Dostarczone oprogramowanie bazodanowe musi być ogólnodostępnym
rozwiązaniem komercyjnym i musi być objęte minimum 36 miesięcznym wsparciem
producenta systemu bazodanowego”. Przystępujący zaoferował moduł ERP funkcjonujący na
bazie danych typu O
pen Source, tj. niekomercyjnej, darmowej, co prowadzić powinno do
wniosku, że treść oferty Atende nie odpowiada treści SIWZ,
3.
art. 90 ust. 1 i 1a w zw. z art. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ich
niezastosowanie i zaniechanie wezwania Atende do udz
ielenia wyjaśnień w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w sytuacji, gdy cena zaoferowana przez Atende
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego, a tym bardziej, że jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek VAT,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 4 z art. 7 ust. 113 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i
zaniechanie odrzucen
ia oferty Atende, a w konsekwencji wybór oferty Atende jako
najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
5.
art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419) (dalej: uznk,)
poprzez bezzasadne utajnienie części oferty Wykonawcy Atende jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
zaniechanie o
dtajnienia tej części oferty Atende, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co doprowadziło do
bezzasadnego ograniczenia Odwołującemu możliwości zbadania oferty Atende m. in. w
zakresie spe
łniania przez zaoferowany system wymagań obligatoryjnych, które badane były
podczas prezentacji systemu.
W związku z tak postawionymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 2223/18
-
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Atende jako najkorzystniejszej,
-
odrzucenia oferty Atende,
-
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie
- od
tajnienia części oferty Atende zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa,
-
wezwania Atende do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny, o których mowa w art. 90 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut numer 1 odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest m.in. dostawa oraz wdrożenie systemu ZSI - część medyczna (HIS), a także
dostawa oraz wdrożenie systemu ZSI - część administracyjna (ERP). Zamawiający ustalając
ostatecznie treść SIWZ w dniu 25 lipca 2018 r., w pkt 118 Załącznika nr 2 do SIWZ -
Wymagania Obligatoryjne, Wymagania Ogólne uregulował, że: „Oferowany system ZSI musi
pochodzić od jednego producenta oprogramowania w zakresie modułów HIS i ERP.
Zamawiający dopuszcza możliwość by moduł RIS/PACS pochodził od innego producenta
oprogramowania”. Zgodnie z powyższym, każdy z wykonawców musiał zaoferować system
ZSI, o tożsamym pochodzeniu, jeśli chodzi o producenta, zarówno co do modułu części
medycznej (HIS) jak i administracyjnej (ERP).
Odwołujący stwierdził, że wbrew powyższemu wymogowi Przystępujący nie zaoferował
modułu części medycznej (HIS) i części administracyjnej (ERP) pochodzącej od jednego
producenta. Producentem bowiem modułu HIS jest Atende, a modułu ERP, inny podmiot -
Finus sp. z o.o. Treść dokumentów rejestrowych obydwu spółek prowadzi do wniosku, iż nie
są one w żaden sposób powiązane kapitałowo ani osobowo, funkcjonują też na rynku jako
odrębne podmioty oferujące we własnym imieniu wyprodukowane przez siebie systemy. Aby
móc uznać, że Atende zaoferował moduły HIS i ERP pochodzące od tego samego producenta,
musiałby bądź to zaoferować dwa moduły produkcji własnej lub dwa moduły produkcji innego
i tego samego producenta.
Odwołujący stwierdził, że Przystępujący oferując część HIS, którego producentem jest
Atende oraz część ERP, którego producentem jest podmiot trzeci złożył ofertę, której treść nie
odpowiada treści SIWZ i zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, oferta taka podlegać
powinna odrzuceniu.
Zamawiający niesłusznie więc dokonał wyboru oferty tego wykonawcy
jako najkorzystniejsze
j, gdyż w świetle ustaleń poczynionych przez Odwołującego, powinien
on raczej ofertę tę odrzucić.
Uzasadniając zarzut numer 2 Odwołujący wskazał, że gdyby nawet Przystępujący mógł
w sposób zgodny z postanowieniami SIWZ zaoferować w niniejszym postępowaniu moduł
ERP pochodzący od innego producenta niż moduł HIS, to i tak jego oferta sprzeczna byłaby z
treścią SIWZ z uwagi na niespełnianie przez ofertowany moduł ERP innych wymagań
stawianych przez Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2223/18
Jak bowiem wskazano w pkt 117 Załącznika nr 2 do SIWZ - Wymagania Obligatoryjne,
Wymagania Ogólne: „Wykonawca zapewni, że do utrzymania baz danych zastosowane
zostaną powszechnie znane na rynku, komercyjne silniki bazodanowe z wykupioną
bezterminow
ą licencją, gwarantującą dostęp dla nielimitowanej liczby użytkowników.
Dostarczone oprogramowanie bazodanowe musi by
ć ogólnodostępnym rozwiązaniem
komercyjnym
i musi być objęte minimum 36 miesięcznym wsparciem producenta systemu
bazodanowego”. Powyższe oznacza, że bazy danych poszczególnych modułów nie mogą
opierać się na rozwiązaniach typu Open Source, darmowych, a takich, za dostęp do których
wykupić należy stosowną licencję.
Tymczasem system ERP produkcji Finus sp. z o.o. oferowany przez Atende, pracuje na
bazach danych typu Open Source, a więc niekomercyjnych. Okoliczność ta implikować
powinna uznanie, że treść oferty wykonawcy Atende nie odpowiada treść SIWZ, a w
konsekwencji uznanie, iż oferta ta powinna podlegać odrzuceniu.
Odnosząc się do zarzutu nr 3 i 4 Odwołujący wskazał, że kwota jaką Zamawiający
z
amierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 1.411.197,45 zł brutto. Wyjaśnił, że z
uwagi na fakt, i
ż Zamawiający odmówił Odwołującemu dostępu do dokumentacji
postępowania wobec zastrzeżenia przez Atende części oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący nie zna dokładnej kwoty przyjętej przez Zamawiającego jako
wartość zamówienia brutto, to biorąc pod uwagę ponad dwukrotną różnicę między kwotą jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia, a kwotą zaoferowaną przez
Atende, to
granicząc z pewnością należy przyjąć, że cena podana w ofercie Atende jest o co
najmniej 30% niższa od wartości zamówienia brutto. Gdyby jednak różnica ta okazała się
mniejsza, to i tak cena zaoferowana przez w
ykonawcę Atende, wydaje się rażąco niska w
sto
sunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Niezależnie
która ze wspomnianych sytuacji zaistniała to każda z nich pociągać powinna za sobą
wezwanie Z
amawiającego (bądź to na podstawie art. 90 ust. 1a bądź 90 ust. 1 ustawy Pzp)
do złożenia przez Atende wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wyjaśnił, że
nie ma wiedzy, aby Zamawiający któregoś ze wspomnianych wezwań dokonał, stąd ufając w
p
rawdziwość posiadanych przez siebie informacji, podnosi zarzut zaniechania przez
Zamawiającego wezwania Atende do złożenia przepisanych prawem wyjaśnień w zakresie
wykazania braku rażąco niskiej ceny.
Odwołujący stwierdził, że Przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia po cenach
znacznie odbiegających od cen rynkowych, co w uzasadnioną wątpliwość poddaje możność
osiągnięcia przez niego zysku. W takiej sytuacji, Zamawiający zobligowany być powinien do
wezwania Atende do złożenia wyjaśnień i wykluczonym powinno być bądź to samodzielne
Sygn. akt KIO 2223/18
rozstrzyganie przez Zamawiającego, czy oferta Wykonawcy Atende została skalkulowana
poprawnie, bądź tym bardziej, całkowite zignorowanie tej okoliczności.
Powyżej wskazana różnica ceny oferty Atende w stosunku do wartości zamówienia,
zastrzeżenia Odwołującego do poprawności obliczenia ceny oferty oraz brak wezwania go do
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy Pzp, przynajmniej na obecną chwilę, daje
uzasadnione podstawy do wysunięcia wniosku, że oferta Przystępującego zawiera cenę
rażąco niską i zasługuje z tego powodu na odrzucenie.
Uzasadniając zarzut nr 5 Odwołujący wskazał, że przedstawiciel Odwołującego
zapoznał się z udostępnioną przez Zamawiającego ofertą złożoną przez Przystępującego, w
której to ofercie wykonawca ten złożył oświadczenie o zastrzeżeniu jako tajemnicy
przedsiębiorstwa następujących dokumentów:
1.
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia,
2.
Załącznika nr 3 do SIWZ,
3.
Próbki Systemu ZSI,
4.
Załącznika nr 1 do Oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający, utajnił też protokół z badania próbki systemu.
Odwołujący wskazał, że po analizie Oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Przystępującego, stwierdził, że nie zostały spełnione zawarte w art. 8
ust. 3 ustawy Pzp
przesłanki umożliwiające utajnienie części oferty tego wykonawcy i powinna
ona ulec ujawnieniu.
Zdaniem O
dwołującego Przystępujący poza obszernym opisaniem, dlaczego
zastrzeżone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, nie wykazał,
czy w rzeczywistości tak jest. W treści oświadczenia brak jest bowiem dowodów, że wskazane
w zastrzeżonych dokumentach informacje nie zostały udostępnione do wiadomości publicznej.
Ponadto, Atende nie wykazało też, że w stosunku do omawianych informacji podjął
jakiekolwiek działania mające na celu zachowanie ich poufności, a przedstawione wyjaśnienia
w tym zakresie są nieprzekonujące. W treści tych wyjaśnień Atende wskazał, że zastrzeżone
informacje znane są określonej grupie osób, która zobowiązana jest do zachowania poufności
z mocy prawa -
członkowie zarządu spółki, zobowiązani są do zachowania poufności w
związku z regulacjami kodeksu spółek handlowych, a pracownicy, w związku z regulacjami
kodeksu pracy. Bez wątpienia nie można uznać, że obowiązek przestrzegania przez
wspomniane podmioty bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, stanowi czynność
podjętą przez Wykonawcę, mającą na celu zachowanie poufności zastrzeżonych informacji, z
punktu widzenia definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa. Obowiązki te, wprowadził ustawodawca
i obowiązują one nieograniczoną grupę osób, a nie tylko i wyłącznie pracowników i członków
zarządu Atende. W ocenie Odwołującego, nieprzekonujące jest też powołanie się przez
Przystępującego na treść Polityki bezpieczeństwa, którą, jak deklaruje, wdrożył w swojej
Sygn. akt KIO 2223/18
strukturze. Niezależnie od treści wspomnianej Polityki, wykonawca ten nie wykazał, że zgodnie
z postanowieniami tej Polityki postępuje, a wątpliwość w tym zakresie budzi chociażby
stosowanie, jako hasła do JEDZ, nazwy swojego przedsiębiorstwa i to w niejednym
postępowaniu, w którym bierze udział.
Odwołujący wskazał też, że Przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje
posiadają wartość gospodarczą. Bez wątpienia samo podanie kwoty, na jaką wycenia on
tajem
nicę przedsiębiorstwa nie równa się udowodnieniu, że zastrzeżone informacje niosą za
sobą rzeczywistą wartość. Poza jednozdaniowym zaledwie oświadczeniem Przystępującego,
w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa brak odesłań do jakichkolwiek
dowodów przemawiających za prawdziwością podanej przez tego wykonawcę kwoty. W treści
omawianego uzasadnienia nie podano nawet wartości poszczególnych, zastrzeżonych
elementów oferty, z których rzekomo składa się, podana przez Wykonawcę Atende wartość
zast
rzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Według Odwołującego Przystępujący nie podołał też wykazaniu, że poszczególne,
zastrzeżone przez niego elementy oferty w ogóle mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W zakresie utajnienia części JEDZ, poza obszernym przywołaniem
orzecznictwa KIO, wykonawca ten
nie wykazał, że w tym konkretnym przypadku i w tym
konkretnym zamówieniu, zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie
powinna być też skuteczna argumentacja Atende w zakresie zasadności utajnienia wykazu
dodatkowo oferowanych i punktowanych funkcjonalności oraz próbki. Wyjaśnił, że pomimo
faktu, iż zamawiany system informatyczny będzie dopiero wdrożony u Zamawiającego w toku
wykonywania umowy, to jest on powszechnie oferowany i w
drażany u szeregu
Zamawiających, a funkcjonalności jakie w swoje ofercie ma Przystępujący i jakie ukazane
zostały w próbce, nie stanowią tajemnicy dla konkurencji, przez co są powszechnie znane
wśród podmiotów działających w branży. Należy więc stwierdzić, że działanie Atende,
nakierowane jest jedynie na pozbawienie konkurencji możliwości zapoznania się ze złożoną
ofertą, a nie na realne zabezpieczenie rzeczywistego i uzasadnionego interesu
Przystępującego, który powinien podlegać ochronie.
W konsekwencji O
dwołujący stwierdził, że oferta Przystępującego powinna zostać
ujawniona w całości, wobec niespełnienia przesłanek zawartych w art. 8 ust. 3 ustawy PZP.
Wskazane w treści Oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa okoliczności,
stanowią jedynie deklaracje tego wykonawcy niepotwierdzone w żaden przekonujący sposób,
co prowadzi do wniosku, że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 listopada 2018 r. Zamawiający wniósł o jego
oddalenie w całości.
Sygn. akt KIO 2223/18
Odnosząc się do zarzutu nr 1 wyjaśnił, iż w dniu 1 października 2018 r. wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących logo „Finus” albowiem podczas
prezentacji tzw. "Próbki” w dniu 26 września 2018 r. na ekranie prezentacyjnym ukazała się
nazwa firmy: „Finus Sp. z o.o. w Szczecinie”. Przedmiotowe wezwanie wynikało z faktu, iż w
czasie wskazanej wyżej prezentacji Przystępujący zaprezentował dla tzw. części białej” (HIS)
moduł, którego jest producentem, zaś podczas prezentacji tzw. części szarej” (ERP) pojawiło
się logo „Finus”. Wobec powyższego Zamawiający powziął wątpliwość, czy producentem tego
modułu nie jest firma Finus Sp. z o.o., czy Przystępujący. Pismem z dnia 2 października 2018r.
Przystępujący wyjaśnił, iż logo Finus oraz nazwa Finus Sp. z o.o. odnosi się do podmiotu, który
współpracował z nim przy stworzeniu tzw. „części szarej” (ERP). Jest to podmiot, który kilka
lat temu wykonywał usługi pod kierownictwem i na rzecz Przystępującego, jako producenta
tego oprogramowania. Jednakże nie wpływa to na fakt, że to Przystępujący jest producentem
całego oprogramowania, które było prezentowane w dniu 26 września 2018 r. tj. zarówno
części szarej jak i części białej. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wykonawca
oświadczył, iż przysługują mu prawa autorskie do obu części oprogramowania.
Z
amawiający podkreślił, że z uwagi na jednoznaczne stanowisko wykonawcy w kwestii
dotyczącej pochodzenia systemu ZSI od jednego producenta oprogramowania w zakresie
modułów HIS i ERP uznał przedmiotowe wyjaśnienia za wyczerpujące.
Jednocześnie wskazał, iż Zamawiający dokonując analizy wyjaśnień Atende uwzględnił
fakt, iż w żadnym miejscu w SIWZ nie wskazał on definicji pojęcia producenta, zatem dla
utrzymania konkuren
cyjności i przejrzystości postępowania przyjąć należy definicję
wynikającą z Kodeksu cywilnego który to w art. 449 (1) § 1 wskazuje, że producentem jest ten,
kto wytwarza w zakresie swojej działalności gospodarczej. W tym miejscu warto jeszcze
zwrócić uwagę na art. 449 (5) § 1 KC, który określa, że wytwórca materiału, surowca albo
części składowej produktu odpowiada tak jak producent. Ten drugi przepis świadczy o tym, że
wytwórca części składowej nie jest producentem, choć odpowiada na takich samych zasadach
jak producent. Dodatkowo prawidłowo interpretowany przepis wskazuje na fakt, że w sytuacji,
w której produkt składa się z części składowych, wówczas wytwórca całości jest producentem
Ponadto zgodnie z art. 3 pkt 2 c ustawy z dnia 12 grudnia
2003 r. o ogólnym
bezpieczeństwie produktów (t.j. Dz. U. 2016, poz. 2047) za producenta uznaje się:
przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub udostępniania
produktu, jeżeli jego działanie może wpływać na właściwości produktu związane z jego
bezpieczeństwem. Wobec powyższego, aby uznać dany podmiot za producenta nie musi być
on wytwórcą (w sensie fizycznym) każdego z elementów składowych produktu.
Reasumując Zamawiający stwierdził, że Przystępującego zarówno w świetle
oświadczenia z dnia 2 października 2018 r. oraz wskazanych przepisów prawa należy uznać
za producenta całego oferowanego oprogramowania. Tym samym to Przystępujący jako
Sygn. akt KIO 2223/18
producent i właściciel autorskich praw majątkowych tego oprogramowania ponosi
odpowiedzialność za swój produkt zgodnie z właściwymi przepisami prawa oraz umową, którą
zawarły z Zamawiającym stanowiącą załącznik do SIWZ. Natomiast Finus, takiej
odpowiedzialności nie mógłby ponosić.
Odnosząc się do zarzutu z pkt 2 Zamawiający stwierdził, iż zarzut ten opiera się na
założeniu Odwołującego, iż producentem oprogramowania jest firma Finus. Tymczasem jak
wykazano powyżej założenie to jest błędne. Z uwagi na fakt, iż logo Finus pojawiło się podczas
prezentacji tzw. „Próbki”, która to prezentacja została zgodnie z wnioskami wykonawców
utajniona, zastanawiającym jest dla Zamawiającego, skąd Odwołujący powziął tego rodzaju
informacje. Z pewnością nie jest nią pismo Zamawiającego z dnia 1 października 2018 r.
skierowane do Atende dotyczące wyjaśnienia kwestii wyżej wskazanego logo, ani nie jest nią
odpowiedź Atende w tym zakresie albowiem Odwołujący w żaden sposób nie odnosi się do
oświadczenia Przystępującego z dnia 2 października 2018 r. Zamawiający podkreślił, że
Odwołujący postawił zarzut niczym nieuzasadniony, że producentem „części szarej” jest Finus,
a on dysponuje jedynie rozwiązaniami opensourcowymi.
Zamawiający wskazał jednak, iż pojęcie oprogramowania typu open-source nie ma
swojej legalnej definicji i jego stosowanie rzeczywiście wywołuje wiele wątpliwości to można
ustalić czy dane oprogramowanie ma taki charakter poprzez pewne cechy właściwe dla tego
typu oprogramowania.
W ocenie Zamawiającego oprogramowanie zaoferowane przez Przystępującego nie
spełnia cech przynależnych rozwiązaniom typu open-source jako główne. Wykonawca nie
oferował zaproponowanego oprogramowania za darmo, w jego ofercie nie ma ono charakteru
otwartego, ponosi odpowiedzialność za zaoferowany produkt i udziela na niego gwarancji
zatem zaoferowany przez niego produkt nie ma charakteru rozwiązania open-source,
ponieważ umożliwia utworzenie komercyjnych i zamkniętych rozwiązań. Faktem jest, że
Zamawiający zabronił złożenia w ofercie produktu, który zawiera element oparty na
rozwiązaniach opensourcowych, natomiast zaoferowanie oprogramowania, które może
opierać się na takich rozwiązaniach, ale finalnie nim nie jest, należy uznać za zgodne z treścią
SIWZ.
Zamawiający uznał, że na bazie zaoferowanego przez Przystępującego,
oprogramowania możliwe jest tworzenie aplikacji zamkniętych mających charakter
kom
ercyjny, które spełniają potrzebę zamawiającego i są zgodne z celami zamówienia.
Ustosunkowując się do zarzutu nr 3 oraz związanego z nim zarzutu nr 4 Zamawiający
wyjaśnił, że zwrócił się do Przystępującego z żądaniem złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
n
iskiej ceny i takie wyjaśnienia otrzymał, co oznacza, że podczas badania i oceny ofert zwrócił
uwagę na ten aspekt.
Sygn. akt KIO 2223/18
W piśmie z dnia 24 września 2018 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia odnoszące się do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny składane w trybie art. 90 ustawy Pzp,
zastrzegając jednocześnie, że ich treść stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający
wyjaśnił, iż z powyższych wyjaśnień wynikało, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający za
niezasadny uznał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (zarzut nr 4).
Ustosunkowując się do zarzutu nr 5 Zamawiający wskazał, iż jest on spóźniony i
powinien być podniesiony w terminie liczonym od dnia 24 września 2018 r., kiedy Odwołujący
uzyskał wgląd do oferty Przystępującego.
Zamawiający wyjaśnił, że w dniu otwarcia ofert Zamawiający ustalił, iż obydwaj
wykonawcy, tj.
Przystępujący i Odwołujący zastrzegły jako tajemnica przedsiębiorstwa
następujące dokumenty:
1.
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia,
2.
Załącznika nr 3 do SIWZ,
3.
Próbki Systemu ZSI,
4.
Załącznik nr 1 do Oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pismami skierowanymi do obydwu Wykonawców z dnia 20 września 2018 r.
Za
mawiający wezwał do wyjaśnień dotyczących zastrzeżonych informacji. Jednocześnie w
przedmiotowych pismach podkreślił, iż zastrzeżenie niektórych części ofert jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a w szczególności Załącznika nr 3 do SIWZ (wymagania dodatkowe,
p
unktowane „próbka”) przez dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu może znacznie utrudnić obu wykonawcom weryfikację oferty konkurenta w tym
zakresie. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, pismem z dnia 20 września 2018 r.
Przy
stępujący wskazał, że informacje zawarte na stronach od 194-202 złożonej oferty nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa natomiast informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa znajdują się na stronach 203-211.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący pismem z dnia 21 września 2018 r. podtrzymał
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z uwagi na
powyższe Komisja Przetargowa utajniła dokumenty wobec których
w
ykonawcy zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa, czego konsekwencją było utajnienie
prezentacji „Próbek, a w następstwie protokołu z prezentacji w części dotyczącej wymagań
dodatkowych.
”
Zamawiający wskazał, że pismem z dnia 24 września 2018 r. poinformował obu
Wykonawców, iż prezentacja „Próbki” tj. funkcjonalności ZSI zostaje utajniona dla podmiotów
trzecich, w tym innych w
ykonawców ubiegających się o zamówienie. W związku z powyższym
utajniony zostanie także protokół z prezentacji „Próbki” w części dotyczącej prezentacji
funkcjonalności dodatkowych, potwierdzonych przez Wykonawcę w ofercie.
Sygn. akt KIO 2223/18
Ponadto Zamawiający wskazał, że nie udostępnił Odwołującemu pełnej oferty
Przystępującego w dniu 24 września 2018 r., natomiast w odpowiedzi na pismo Odwołującego
z dnia 15 października 2018 r., pismem z dnia 17 października 2018 r., odmówił uwzględnienia
wniosku o odtajnienie dokumentów Atende. Tym samym w ocenie Zamawiającego
podniesiony zarzut został poniesiony po terminie wynikającym z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy i
jest spóźniony.
Z
ostrożności Zamawiający podniósł, że zarzut nr 5 jest także bezzasadny
merytorycznie
, bowiem Przystępujący szczegółowo wskazał podstawy prawne i przede
wszystkim faktyczne dokonanego przez siebie zastrzeżenia oraz dokładnie określiło przyczyny
dla których niezbędne było zastrzeżenie tej tajemnicy.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 13 listopada 2018 r. wniósł o oddalenie
odwołania uznając jego zarzuty za bezzasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron
i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i
zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia Atende Medica sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba ustal
iła:
I. Zamawiający w punkcie 117 Załącznika nr 2 do SIWZ - Wymagania Obligatoryjne, 1
Wymagania Ogólne (w treści po zmianach z dnia 25 lipca 2018 r.) postanowił: „Wykonawca
zapewni, że do utrzymania baz danych zastosowane zostaną powszechnie znane na rynku,
komercyjne silniki bazodanowe z wykupioną bezterminową licencja, gwarantującą dostęp dla
Sygn. akt KIO 2223/18
nielimitowanej liczby użytkowników. Dostarczone oprogramowanie bazodanowe musi być
ogólnodostępnym rozwiązaniem komercyjnym i musi być objęte minimum 36 miesięcznym
wsparciem producenta systemu bazodanowego”
W punkcie 118 Załącznika nr 2 do SIWZ - Wymagania Obligatoryjne, 1 Wymagania
Ogólne (w treści po zmianach z dnia 25 lipca 2018 r.) zgodnie z którym „Oferowany system
ZSJ musi pochodzić od jednego producenta oprogramowania w zakresie modułów HIS i ERP.
Zamawiający dopuszcza możliwość by moduł RIS/PACS pochodził od innego producenta
oprogramowania".
II. Przystępujący w Formularzu ofertowo-cenowym w kolumnie 3 tabeli „Nazwa handlowa
oferowanego systemu” wpisał: Medicus On-Line, którego producentem jest (kolumna 4 tabeli)
Atende Medica sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
III.
Zamawiający pismem z dnia 1 października 2018 r. wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że: „W związku z prezentacją tzw. „Próbki
dokonywaną przez Wykonawcę Atene Medica sp. z o.o. w dniu 26 września 2018 r., SZPZLO
Warszawa-
Ochota jako Zamawiający wzywa Państwa do udzielenia wyjaśnień, czego dotyczy
logo „finus” oraz nazwa firmy: Finus sp. z o.o. w Szczecinie oraz Finus sp. z o.o. w Warszawie,
które ukazały się na ekranie prezentacyjnym. Atende Medica sp. z o.o. zaprezentowała dla
tzw. „części białej” (HIS) moduł, którego jest producentem, zaś dla tzw. „części szarej” (ERP)
moduł, którego producentem może być firma Finus sp. z o.o., co może wynikać z
prezentowanego logo firmy.
”.
Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie, w piśmie z dnia 2 października
2018 r. wskazał, że: „Logo Finus oraz nazwa firmy Finus sp. z o.o. odnosi się do podmiotu,
który współpracował z Atende przy stworzeniu tzw. „części szarej” (ERP). Jest to podmiot,
który kilka lat temu wykonywał usługi pod kierownictwem i na rzecz Atende, jako producenta
tego oprogramowania. Nie wpływa to jednak na fakt, że to Atende Medica sp. z o.o. jest
producent
em całego oprogramowania, które było prezentowane w dniu 26 września 2018 r.,
tj. zarówno części szarej, jak i części białej. Atende przysługują prawa autorskie do obu części
oprogramowania.
”.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamaw
iający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.
2 pkt 3.
Sygn. akt KIO 2223/18
Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku Odwołującego, nie można w okolicznościach
rozpoznawanej sprawy uznać, iż wykonawca Atende Medica sp. z o.o. nie jest producentem
oferowanego w przedmiotowym postępowaniu oprogramowania ERP o nazwie Medicus On-
Line
. Izba w tym składzie podziela pogląd zaprezentowany przez Przystępującego, że aby
uznać dany podmiot za producenta nie mu musi być on wytwórcą (w sensie fizycznym)
każdego z elementów składowych produktu. Wskazać należy, iż z przedłożonej przez
Przystępującego umowy z dnia 17 listopada 2014 r. wynika, że Atende Medica sp. z o.o.
nabyła majątkowe prawa autorskie do oprogramowania ERP uprawniające spółkę do trwałego
lub czasowego zwielokrotnienia
programu komputerowego, tłumaczenia, przystosowywania,
zmiany układu lub jakiejkolwiek inne zmiany w programie komputerowym, a także
rozpowszechnianie, w tym użyczenie lub najem, programu komputerowego lub jego kopii. Na
rozprawie Przystępujący wyjaśniał ponadto, że nabyte przez niego kilka lat temu
oprogramowanie stanowiło bazę do wytworzenia własnego produktu, z nowymi
funkcjonalnościami (w tym modułami), i innymi jego modyfikacjami, w tym kastomizacjami na
potrzeby swoich klientów oraz połączenia (integracją) z systemem HIS. W konsekwencji
powyższych modyfikacji i rozbudowania oprogramowania powstało całkowicie nowe
oprogramowanie, znacząco odbiegające od wersji, którą nabył w 2014 r. Powyższe w ocenie
Izby powoduje, iż nie sposób odmówić Przystępującemu stanowiska, iż jest on producentem
obecnie oferowanego oprogramowania ERP Medicus On-Line.
Odwołujący nie wykazał natomiast, pomimo obciążającego go ciężaru dowodowego, że
program obecnie oferowany przez Przystępującego jest oprogramowaniem w tej samej wersji,
którą Przystępujący nabył na podstawie umowy z dnia 17 listopada 2014 r. W konsekwencji
Izba uznała, że Przystępujący w niniejszym postępowaniu oferuje oprogramowanie ERP,
którego jest producentem i za które ponosi odpowiedzialność.
Odnosząc się w tym miejscu do przedłożonych przez Odwołującego dowodów, na
okoliczność, iż to firma Finus sp. z o.o. jest producentem oprogramowania ERP
zaoferowanego przez Przystępującego, to wskazać należy po pierwsze, iż wyciąg z
przedłożonej przez Odwołującego korespondencji mailowej nie zawiera pytania, na które
spółka Finus udzieliła odpowiedzi, nie wynika z niego również o jakie konkretnie Odwołujący
pytał oprogramowanie, czy było to oprogramowanie ERP oferowane przez Przystępującego o
nazwie Medicus On-Line
, czy przez spółkę Finus o nazwie Fin-Med., ponieważ jak wskazał
Przystępujący, spółka Finus posiada własne oprogramowanie ERP o nazwie Fin-Med.
P
owyższej okoliczności nie sposób natomiast ustalić z tej korespondencji. Również
o
koliczność, iż FINUS sp. z o.o. jest jedynym serwisantem swoich programów w żaden sposób
nie
wpływa na powyższe ustalenia Izby. Jak bowiem wskazano wyżej firma Finus oferuje swoje
oprogramowanie ERP pod naz
wą Fin-Med, natomiast oprogramowanie ERP Przystępującego
Sygn. akt KIO 2223/18
nosi nazwę Medicus On-Line. Brak więc wskazania w treści maila o jakie oprogramowanie
pytał Odwołujący uniemożliwia podważenia stanowiska Przystępującego.
W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo przyjął, iż Przystępujący jest
producentem oprogramowania ERP, w związku z czym nie naruszył on art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp zaniechując odrzucenia oferty Przystępującego z tej przyczyny.
Odnosząc się natomiast do zarzutu nr 2 odwołania to Izba stwierdziła, że w konsekwencji
uznania w zarzucie 1, iż Przystępujący oferuje oprogramowanie ERP własnej produkcji o
nazwie Medicus On-Line
, nie zaś firmy FINUS sp. z o.o. przesądza o bezzasadności zarzutu
nr 2. Z
arzut ten oparty był bowiem na założeniu, iż Przystępujący oferuje oprogramowanie
ERP firmy Finus sp. z o.o., które może współpracować tylko z bazami danych typu „Open
source”.
Jedn
akże podkreślić należy, iż z przedłożonego przez samego Odwołującego dowodu
wynika, że oferowane przez Przystępującego oprogramowanie ERP Medicus On-Line jest
oprogramowaniem,
które umożliwia współpracę z komercyjną bazą danych. Z powyższego
dowodu wynika
bowiem, że Medicus On-Line oferowany jest na dwóch platformach, tj. Open
source POSTgreSQL oraz Enterprise PostgreSQL. Zgodnie z
tą informacją Medicus On-Line
oferowany na platformie Enterprise PostgreSQL cechuje się zamkniętym kodem, komercyjnym
oprogramo
waniem, zamkniętą licencją na negocjowalnych warunkach, pełne wsparcie dla
klientów, gwarancja na negocjowalnych warunkach.
W konsekwencji Izba uznała, iż zaoferowane przez Przystępującego oprogramowanie
ERP spełnia wymóg zawarty w punkcie 117 Załącznika nr 2 do SIWZ, a więc zarzut nr 2 nie
zasługiwał na uwzględnienie.
Również za niezasadny Izba uznała zarzut nr 3 dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 1 i 1a w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący jako
uzasadnienie powyższego wywodu wskazywał, iż Zamawiający pomimo ciążącego na nim
obowiązku do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w związku z faktem, iż cena
jego oferty
była o 30% niższa od wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o należny
podatek
, zaniechał tej czynności.
Wskazać jednak należy, iż Zamawiający pismem z dnia 18 września 2018 r. wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, a
Przystępujący na powyższe wezwanie udzielił odpowiedzi pismem z dnia 24 września 2018 r.
Tym samym zarzut dotyczący zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny należało oddalić.
Sygn. akt KIO 2223/18
Odnosząc się kolejno do zarzutu zawartego w punkcie 4 odwołania to wskazać należy,
na wstępie, iż Odwołujący żądając odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na
zaoferowanie przez Atende
rażąco niskiej ceny, to jednak w żaden sposób nie odniósł się do
realności zaoferowanej, nie zakwestionował żadnego z jej elementów, nie odniósł się do
żadnej pozycji. Odwołujący wskazywał jedynie, iż cena oferty Przystępującego odbiega od cen
rynkowych.
Zauważyć natomiast należy, że Odwołujący będąc profesjonalistą mógł wskazać,
które z elementów cenotwórczych oferty mogły zostać przez Przystępującego zaniżone, albo
dla
czego zaoferowana cena jest ceną nierealną przy uwzględnieniu cen rzeczywistych. W
konsekwencji skład orzekający uznał, że zarzut został sformułowany w sposób blankietowy,
bez doprecyzowania jego podstawy faktycznej, co jest nieprawidłowe.
Podkreślić należy, że wykonawca wnosząc odwołanie ma obowiązek precyzyjnego
wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego, co oznacza
konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy
faktycznej − na tyle precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych
zarzutów, a Izbie − ocenę ich zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej zarzutu
powinno nastąpić już w treści odwołania, nie zaś dopiero podczas rozprawy. Formułując zarzut
zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
wykonawca był
zobowiązany wskazać w odwołaniu, które elementy kosztorysy mogły zostać
niedoszacowane
, a podczas rozprawy przedstawić dowody na poparcie swoich twierdzeń. W
ocenie
Izby Odwołujący nie wywiązał się z tego obowiązku, próbując doprecyzować podstawę
faktyczną zarzutu dopiero w czasie rozprawy, co należy uznać za niedopuszczalne. Izba nie
może bowiem − zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp − orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, przez co należy rozumieć również zarzuty blankietowe, przedstawione
jedynie w sposób niedoprecyzowany.
Odnosząc się natomiast do przedłożonych przez Odwołującego dowodów
wskazujących, iż Przystępujących w innych postępowaniach oferował wyższe ceny na
realizację podobnych usług, to wskazać należy, iż okoliczność taka nie może przesądzać o
nierealności ceny zaoferowanej w tym postępowaniu. Podkreślić trzeba, że zakres
przedmiotowy zamówienia w każdym postępowaniu jest różny, różnie też wykonawcy kalkulują
swoje oferty, dlatego też na podstawie cen zaoferowanych w tych konkretnych
postępowaniach nie można twierdzić, iż w niniejszym postępowaniu Przystępujący zaoferował
cenę rażąco niską.
Nie mniej jednak Izba dokonała pełnej analizy wyjaśnień Przystępującego w zakresie
rażąco niskiej cen, które zostały przez niego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i
uznała, że wyjaśnienia potwierdzają realność zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia.
W ocenie Izby, Przystępujący złożył szczegółowe wyjaśnienia, świadczące o tym, iż
zaoferowana przez niego cena jest ceną realną, umożliwiającą mu osiągnięcie zysku.
Sygn. akt KIO 2223/18
Przystępujący wskazał sposób kalkulacji ceny i wszystkie koszty wpływające na jej wysokość.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że oferta
Przystępującego podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę.
W konsekwencji powyższych ustaleń Izba uznała, że zarzut nr 4 nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Izba za spóźniony uznała natomiast zarzut zawarty w punkcie 5 odwołania, dotyczący
naruszenia przepisów ustawy Pzp oraz uznk poprzez bezzasadne utajnienie części oferty
Przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia części oferty
dotyczącej:
1. Jednolitego Europejskiego Dokumen
tu Zamówienia,
2. Załącznika nr 3 do SIWZ,
3. Próbki Systemu ZSI,
4. Załącznika nr 1 do Oświadczenia o zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wskazać należy po pierwsze, iż Zamawiający pismem z dnia 24 września 2018 r.
poinformował obu wykonawców, iż prezentacja „Próbki” tj. funkcjonalności ZSI zostaje
utajniona dla podmiotów trzecich, w tym innych wykonawców ubiegających się o zamówienie.
W związku z powyższym utajniony zostanie także protokół z prezentacji „Próbki w części
dotyczącej prezentacji funkcjonalności dodatkowych, potwierdzonych przez Wykonawcę w
ofercie.
Po drugie natomiast wskazać należy, iż przedstawiciel Odwołującego dokonał wglądu
do oferty wykonawcy Atende tego samego dnia, tj. 24
września 2018 r., co znajduje
potwierdzenie w aktach sp
rawy i zostało przez Odwołującego potwierdzone na rozprawie. Na
rozprawie Odwołujący wskazał ponadto, iż nie posiadał on wiedzy odnośnie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, bowiem w dniu wglądu
do oferty tego wykonawcy, tj. 24
września 2018r. został poinformowany, że pozostała część
oferty jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, w konsekwencji czego odmówiono mu dostępu
do utajnionej części oferty. Powyższe w ocenie Izby potwierdza, że już w tym dniu
Zamawiający zakończył czynność badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i od tego dnia Odwołujący miał wiedzę co do tego co zostało zastrzeżone
jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa Ponadto w ocenie Izby, Zamawiający nie dał
podstaw do uznania,
że kwestia ta nie została przez niego ostatecznie rozstrzygnięta tylko
będzie jeszcze podlegać badaniu. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że to od tego
właśnie dnia należy liczyć bieg terminu do złożenia odwołania od jednoznacznie wyrażonej
decyzji
przez Zamawiającego.
Skutkiem powyższego jest to, że termin kwestionowania tej czynności upłynął dnia 4
października 2018 r., podczas gdy zarzut w tym zakresie poczyniony został dopiero w
Sygn. akt KIO 2223/18
odwołaniu z dnia 29 października 2018 r. To uniemożliwia rozpoznanie tego zarzutu jako
zarzutu spóźnionego.
Izba wyjaśnia ponadto, iż podniesienie spóźnionego zarzutu w ramach odwołania nie
skutkuje odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp jedynie ze względu na
inne podniesione w odwołaniu, z zachowaniem ustawowych terminów, zarzuty.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości
uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba w niniejszej sprawie nie orzekała w
przedmiocie zasądzenia na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego. Z treści
art. 3 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania wynika, iż do kosztów postępowania odwoławczego
zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. W niniejszym postępowaniu
Zamawiający do chwili zamknięcia rozprawy nie przedstawił rachunków, na podstawie których
żądał zwrotu kosztów.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2194/18 z dnia 2018-11-23
