rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-13
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-13
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2210/18
KIO 2210/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2018 roku w Warszawie
odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2018 roku
przez
Odwołującego - FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Woli
Zaradzyńskiej, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Sędziszów
z siedzibą w Sędziszowie
przy udziale wykonawcy
Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2018 roku
przez
Odwołującego - FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Woli
Zaradzyńskiej, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Sędziszów
z siedzibą w Sędziszowie
przy udziale wykonawcy
Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 2 i 6 ustawy Pzp
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty odwołującego, a
także nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego;
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieudowodnione;
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Gminę Sędziszów z siedzibą
w Sędziszowie, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego FlexiPower Group
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej, tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego Gminy Sędziszów z siedzibą w Sędziszowie
na rzecz
Odwołującego FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Woli
Zar
adzyńskiej, kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: sześciuset osiemnastu
tysięcy sześciuset złotych 75/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz
zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt KIO 2210/18
UZASADNIENIE
W dniu 25 października 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie, na podstawie
art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej
„ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej, zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Instalacja
systemów odnawialnych źródeł energii na terenie Gminy Sędziszów. Część 2. Dostawa
i montaż instalacji kolektorów słonecznych” prowadzi Zamawiający: Gmina Sędziszów
z siedzibą w Sędziszowie. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty
Odwołującego, co doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy Sanito Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru
oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej będące następstwem jej niezgodnego z ustawą
Pzp
odrzucenia, pomimo, że oferta ta zawierała poprawne i zgodne z prawem wyliczenie
ceny, pomimo wskazania w SIWZ sposobu obliczenia ceny w sposób nierzetelny i niezgodny
z prawem oraz nieskorelowany z opisem przedmiotu zamówienia, co doprowadziło
w konsekwencji do niemożności prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwagi na
niewłaściwe ustalenie kryterium cenowego oceny oferty, a co stanowi niemożliwą do
usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego w myśl art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego pomimo niewystąpienia niezgodności oferty z SIWZ,
3)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez nierówne traktowanie
Odwołującego i odrzucenie jej oferty, podczas gdy:
a)
oferta ta nie utraciła waloru porównywalności z ofertą wykonawcy Sanito, gdyż wbrew
twierdzeniom Zamawiającemu opisywała w sposób jasny i rzetelny cenę całkowitą brutto,
pozwalając na jej ocenę, co potwierdził sam Zamawiający w uzasadnieniu informacji
o wyborze najkorzystniejszej z dnia 17 października 2018 r.,
b)
obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp jest
sformułowanie SIWZ sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ewentualne błędy lub nieścisłości popełnione
na dowolnym etapie postępowania nie mogą obciążać wykonawcy działającego w zaufaniu
do treści SIWZ,
c)
nieupraw
nionym jest twierdzenie Zamawiającego o możliwości skorygowania jego
błędów lub wyjaśnienia wątpliwości przez Wykonawców w ramach postępowania,
określonego w art. 38 ustawy Pzp, który to przepis przewiduje fakultatywną kompetencję
wykonawcy, a zaniechanie
skorzystania z niego nie może prowadzić do wyciągnięcia
negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy,
d)
nawet przy przyjęciu, że Odwołujący obliczyła cenę w inny sposób niż wykonawca
Sanito, to obie oferty zawierają w zastosowanym sposobie obliczenia ceny wszelkie
elementy wymagane przez Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia, a co za tym
idzie odrzucenie oferty
Odwołującego jest potraktowaniem Wykonawców znajdujących się
w tej samej sytuacji w odmienny sposób.
Odwołujący wnosił o:
I.
uwzględnienie odwołania oraz:
W razie uwzględnienia zarzutu z punktu 1):
II.
nakazanie unieważnienia postępowania,
W razie uwzględnienia pozostałych zarzutów:
II.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
się oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Sanito,
III.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert oraz czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podał, że zawiadomienie o odrzuceniu oferty zostało mu doręczone
pocztą elektroniczną w dniu 17 października 2018 r. Dziesięciodniowy termin na wniesienie
odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, został zachowany.
Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis w wymaganej wysokości
na rachunek UZP.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem analizowanego postępowania przetargowego. Uczestniczył on w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego jako wykonawca, lecz jego oferta została odrzucona.
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty w odniesieniu do
wskazania elementów i sposobu wyliczenia ceny. Pomimo złożonych wyjaśnień
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, wybierając jednocześnie jako najkorzystniejszą
drugą spośród dwóch złożonych do tej części zamówienia (Sanito Sp. z o.o.). Oferta
Odwołującego jest ofertą korzystniejszą z punktu widzenia branych pod uwagę przez
Zamawiającego kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym, Odwołujący jako
wykonawca, którego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, gdyby nie została
odrzucona, posiada interes prawny we wniesieniu odwołania.
Co do stanu faktycznego, Odwołujący podniósł, że w dniu 10 sierpnia 2018 r.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w przedmiocie dostaw na „Instalację
systemów odnawialnych źródeł energii na terenie Gminy Sędziszów”. Zamówienie zostało
podzielone n
a 2 części. Odnośnie II części oferty złożyli wykonawcy Odwołujący oraz Sanito
Sp. z o.o.
W związku z powzięciem wątpliwości co do sposobu obliczenia i elementów ceny
wskazanej w ofercie Odwołującego w stosunku do treści rozdziału XIX SIWZ Zamawiający
wezwał go do wyjaśnień.
W odpowiedzi Odwołujący wskazał przyczyny poszerzenia cen elementów
składowych łącznej ceny ofertowej odwołując się w argumentacji wyjaśnień do postanowień
SIWZ, konieczności dostosowania ceny do obowiązujących przepisów o podatku od towarów
i usług. Jednocześnie sformułowany został wniosek, że rozdzielenie w cenach „cząstkowych”
ceny dokumentacji projektowej i ceny instalacji nie doprowadziło do utraty porównywalności
oferty z uwagi na fakt, że zgodnie z SIWZ dla porównania i oceny ofert Zamawiający
przyjmie całkowitą cenę brutto dla danej części zamówienia, jaką poniesie na realizację
przedmiotu zamówienia.
Mimo złożonych wyjaśnień oferta Odwołującego została odrzucona z powodu
uznania przez Zamawiającego, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, zawiera błędy
w obliczeniu ceny. W rezultacie oferta Sanito (drugiego z dwóch wykonawców, którzy złożyli
oferty odnośnie II części) została wybrana jako najkorzystniejsza.
W ramach uzasadnienia prawnego odwołania Odwołujący zaznaczył, że w punkcie
XIX SIWZ -
OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY Zamawiający wskazał, że Wykonawca
składający ofertę wyliczając ceny ofertowe (oddzielnie dla każdej z części zamówienia, na
którą składa ofertę) uwzględni wszelkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji
zamówienia, wynikające m.in. z opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 8a
i 8b do SIWZ, zapisów SIWZ oraz wzorów umów.
Zgodnie z wzorem umowy (załącznik 7b do SIWZ) § 2 punkt 2.1. oraz opisem
przedmiotu zamówienia (załącznik 8b) Wykonawca zobowiązany jest wykonać dokumentację
projektową do wypełnienia założeń Zamawiającego i wykonania zadania zgodnie ze
Specyfikacją. Sama SIWZ przewiduje w punkcie 1.6., że „Zakres przedmiotowego
zamówienia dla części nr 1 i części nr 2 6.1. Opracowanie dokumentacji technicznej dla
montażu i uruchomienia instalacji fotowoltaicznych/kolektorów słonecznych dla budynków
mieszkalnych. Dokumentacja projektowa musi odzwierciedla
ć założenia wskaźników
projektu.”
Formularz ofertowy przedstawiony przez Zamawiającego nie zawierał możliwości
dopisania ceny obligatoryjnej do opracowania dokumentacji technicznej.
W formularzu ofertowym Wykonawca
wskazał w rozdziale C - OFEROWANY
PRZED
MIOT ZAMÓWIENIA w pkt 1. Część nr 1 - zamówienia cenę całkowitą ofertową za
wykonanie części nr 1 zamówienia - „Instalacja systemów odnawialnych źródeł energii na
terenie Gminy Sędziszów - dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych” (3.445.610,00
złotych netto) - jako sumę ceny ofertowej za instalację fotowoltaiczną (3.413.410,00 złotych
netto), ceny ofertowej materiałów promocyjno - informacyjnych (30.000,00 złotych netto) oraz
ceny ofertowej dokumentacji projektowej (2.200,00 złotych netto).
W formularzu ofertowym Wykonawca
wskazał w rozdziale C
-
OFEROWANY
PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA w pkt 1. Część nr 2 zamówienia cenę całkowitą ofertową za
wykonanie części nr 1 zamówienia - „Instalacja systemów odnawialnych źródeł energii ha
terenie Gminy Sędziszów - dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych”
(1.301.850,00 złotych netto) - jako sumę ceny ofertowej za kolektory (1.270.500,00 złotych
netto), ceny ofertowej materiałów promocyjno - informacyjnych (30.000,00 złotych netto) oraz
ceny ofertowej dokumentacji
projektowej (1.350,00 złotych netto).
W ocenie Wykonawcy jedynie takie sformułowanie oferty, jakie zaproponował mogło
spowodować wypełnienie założeń SIWZ przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia i
opisie sposobu obliczenia ceny.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający przygotowuje opis
przedmiotu zamówienia i precyzuje sposób obliczenia ceny. Elementy te powinny być
skonstruowane tak,
aby ze sobą korespondować, inne podejście doprowadzić może do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i niezachowania uczciwej konkurencji.
Zamawiający ponosi pełną odpowiedzialność na gruncie ustawy Pzp za prawidłowe
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, jak i za wskazanie sposobu obliczenia ceny, tak
wyrok
KIO z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1869/17. Natomiast art. 29 ust. 1
ustawy Pzp
nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Zapis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co
za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp
nakłada na zamawiającego obowiązek
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z treścią tego
przepisu koresponduje art. 146 ust 6 ustawy Pzp
, który upoważnia Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do wystąpienia o unieważnienie umowy w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Specy
fikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) winna, zgodnie z art. 36 ustawy
Pzp,
zawierać zarówno opis przedmiotu zamówienia jak i opis sposobu obliczenia ceny.
Sposób obliczenia ceny określony w SIWZ musi być jasny i rzetelny oraz w swym założeniu
skorel
owany z opisem przedmiotu zamówienia. Brak staranności ze strony zamawiającego w
konstruowaniu treści SIWZ nie może stanowić uzasadnienia dla odrzucenia oferty
wykonawcy
, gdyż to wykonawca byłby obarczony konsekwencjami wynikającymi z błędów
zamawiającego; zaś sam zamawiający nie ponosiłby żadnych konsekwencji z tytułu błędów
popełnionych w dokumentacji postępowania. Zamawiający winien dochować należytej
staranności sporządzając oba dokumenty tj. ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ, przede
wszystkim dbając o zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W przedmiotowym postępowaniu zabieg polegający na wskazaniu przez
Zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia, stanowiących jego obligatoryjny
element i niewzięcie ich pod uwagę w sposobie obliczania ceny jest błędny, szczególnie
z punktu widzenia, że niemożliwym jest zakwalifikowanie ceny dokumentacji projektowej jako
składowej części instalacji, ze względu na fakt, że jej wykonanie - zgodnie z obowiązującymi
przepisami dotyczącymi podatku od towarów i usług - podlega 23 % stawce podatku VAT,
podczas gdy sam Zamawiający w punkcie XIX.5 SIWZ wskazał różnorodność stawki 8%
i 23%,
w zależności od związania instalacji z budynkiem mieszkalnym.
Dla uwzględnienia ceny dokumentacji projektowej w cenie jednostkowej instalacji
należałoby zakwalifikować świadczenie polegające na sporządzeniu tej dokumentacji jako
nierozerwalne z dostawą i montażem instalacji, co umożliwiłoby zastosowanie preferencyjnej
stawki VAT, gdy instalacja związana jest z budynkiem mieszkalnym i podlega stawce 8 %.
Charakter czynności innych niż dostawa i montaż instalacji, które stanowią przedmiot
zamówienia nie pozwala na obiektywne uznanie tych czynności za nierozerwalnie związane
z głównym przedmiotem zamówienia. Za powyższym stanowiskiem przemawiają linie
orzecznicze Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Naczelnego Sądu
Admin
istracyjnego, zgodnie z którymi: „Możliwość stosowania obniżonej stawki VAT
oznacza, że w przypadku transakcji obejmującej wiele elementów konieczne jest ustalenie,
czy transakcję taką należy uważać za jedno świadczenie, podlegające jednemu traktowaniu
podatkowemu, czy też za dwa lub więcej odrębnych świadczeń, które mogą być traktowane
odmiennie.” (K. Różycki, Zasady ustalania podstawy Opodatkowania usług kompleksowych,
El./Lex; Wyroki o sygn. akt TSUE C-464/12, C-366/12, C-155/12, C-224/11, C-532/11,
C-497/09, C-499/09, C-501/Q9 C-502/09 i inne, NSA o sygn. akt I FSK 232/08, i FSK
708/07).
Zgodnie ze
stanowiskiem judykatury, świadczenie jednolite, które można objąć by
jedną preferencyjną stawką VAT występowałoby w przypadku, gdy czynności dokonane
przez podatnika -
wykonawcę byłyby sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko
jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie nie miałoby żądnego
ekonomicznego uzasadnienia. Można natomiast wyobrazić sobie, że Zamawiający rozpisuje
oddzielne postępowanie na wykonanie dokumentacji i oddzielne na wykonanie instalacji
objętej uprzednio wykonanym projektem. Należy zatem zauważyć, iż zastosowanie stawki
23% w stosunku do wykonania dokumentacji technicznej także dla instalacji objętych stawką
8%, jest wynikiem zastosowania się przez Odwołującą się do obowiązujących przepisów
prawa, które uniemożliwiają zastosowanie stawki 8% podatku VAT wobec braku podstaw do
zastosowania innej stawki niż podstawowa.
Obarczenie przez Zamawiającego - w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty -
negatywnymi konsekwencjami nieuwzględnienia elementu przedmiotu zamówienia w opisie
sposobu oblicz
ania ceny jest nieuprawnione i narusza zasadę równości wykonawców
i uczciwej konkurencji.
„Zdaniem Zamawiającego koszty opracowania dokumentacji
projektowej Wykonawcy winni
wkalkulować w ofertowane stawki kosztorysu - jak też uczynili
to inni Wykonawcy".
Taka argumentacja jest błędna z założenia, doprowadza bowiem do
sytuacji, w której Zamawiający, który jako kryterium porównywalności przyjął cenę ofertową
łączną brutto, zezwala i wymaga od Wykonawców, wskazywania w ofercie stawek
nieodpowiadających wykonaniu dokumentacji projektowej, a co za tym idzie doprowadza do
sytuacji,
w której do takiej samej usługi „wykonania dokumentacji technicznej” zastosowane
będą różne stawki VAT. Przyjmując do porównania cenę brutto Zamawiający wyłącza tym
samym możliwość uwzględnienia stawki prawidłowej (23%) dla instalacji objętych stawką
8%.
Błędnym jest także twierdzenie, że Wykonawca miał możliwość zadawania pytań na
etapie przygotowania oferty. Art. 38 ustawy Pzp
przewiduje bowiem fakultatywną możliwość
zwrócenia się o wyjaśnienie treści SIWZ, podczas gdy art. 36 ustawy Pzp ma charakter
bezwzględny i wymusza na Zamawiającym, jako gospodarzu postępowania antycypowanie
nie tylko kwestii o charakterze technicznym,
ale także skutków prawnych i podatkowych
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
Niezależnie od powyższego, nawet przy uznaniu za uzasadnione zarzutów
Zamawiającego wobec oferty, jako kryterium oceny ofert Zamawiający przyjął całkowitą cenę
brutto dla danej części zamówienia, jaką poniesie na realizację przedmiotu zamówienia.
Odwołujący taką cenę wskazał, wyjaśniając obszernie czym się kierował ustalając jej
wysokość. Co więcej, Zamawiający nie widział żadnych przeciwwskazań do obliczenia, że
oferta Wykonawcy jest cenowo najkorzystniejsza,
zarówno odejmując pozycję C.2.3)
formularza, jak również uwzględniając ją w ocenie oferty - co nota bene świadczy o tym, że
oferta i ujawnione w niej cenowe kryterium oceny w postaci całkowitej ceny brutto - było na
tyle jasne i czytelne, że nie wymagało podejmowania żadnych dodatkowych działań ze
strony gospodarza postępowania..
Zamawiający powołał się nadto na rzekome naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania pozostałych wykonawców. Działanie Wykonawcy nie miało na celu
wprowadzenia Zamawiającego w błąd lub obejścia postanowień SIWZ ani stworzenia
bardziej preferencyjnych warunków złożenia oferty wobec ofert konkurujących. Wręcz
przeciwnie - z punktu widzenia rachunku ekonomicznego -
wyodrębnienie dokumentacji
projektowej, w całości w stawce 23 % bez możliwości zastosowania preferencyjnej stawki
VAT jest dla
Odwołującego mniej opłacalne, niż gdyby cena ta została podzielona w opozycji
do wyżej przywołanej linii orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
i Naczelnego Sądu Administracyjnego. Cena dokumentacji powykonawczej jest w całości
uwzględniona, zarówno w wyliczeniu netto, jak i brutto, ceny ofertowej całkowitej i w żaden
sposób - uwzględnienie oferty jako prawidłowej - nie narusza zasady równego traktowania
wykonawców. Sugerowane w uzasadnieniu odrzucenia „wliczenia ceny opracowania
dokumentacji
technicznej do ceny instalacji” przynosi dokładnie ten sam efekt, co
wyodrębnienie dokumentacji wykonawczej w ramach elementów ceny, a następnie
uwzględnienie jej w cenie całkowitej, stanowiącej kryterium oceny. W ocenie Odwołującego
nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec Wykonawcy czyniącemu zadość
powszechnie obowiązującym przepisom prawa, których pod uwagę nie wziął Zamawiający
przy sporządzeniu SIWZ.
Powyższe okoliczności prowadzą do konstatacji, że Zamawiający nie miał podstaw do
odrzucenia oferty
Odwołującego, co uzasadnia stwierdzenia, iż winien on ponownie
przeprowadzić badanie i ocenę złożonych ofert, biorąc pod uwagę przede wszystkim fakt, iż
oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą w świetle przyjętych przez Zamawiającego
kryteriów oceny ofert.
Wobec braku sporządzenia SIWZ w sposób, w którym opis przedmiotu zamówienia
nie koreluje z opisem sposobu liczenia ceny, czego konsekwencją jest brak możliwości
ustalenia kryterium cenoweg
o oceny oferty, w postępowaniu występować może niemożliwa
do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego w myśl art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Rozpoznając
odwołanie Izba winna rozważyć możliwość nakazania unieważnienia postępowania.
Niezależnie od powyższych argumentów, podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający
zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 20 września 2018 r. zamierzał przeznaczyć na II
część zamówienia 1.394.188,79 złotych, a więc mniej niż ceny zaproponowane przez
Wykonawców w obu ofertach. Utrzymanie wyboru oferty mniej korzystnej z naruszeniem
przepisów postępowania oraz z naruszeniem powszechnie obowiązujących przepisów o
podatku od towarów i usług może prowadzić do naruszenia dyscypliny finansów publicznych
przez Zamawiającego - np. w przypadku skorygowania preferencyjnej stawki VAT do stawki
prawidłowej.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego ma taki wpływ na
wynik,
że nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, złożonym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawi
ającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty Odwołującego, oznacza, że potencjalne stwierdzenie
naruszenia w tym zakresie prz
episów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego (którego cena
oferty była najniższa) możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne prz
esłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła prawidłowość
i skuteczność złożonego przystąpienia i dopuściła zgłaszającego Wykonawcę jako
Przystępującego po stronie Zamawiającego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. W zakresie argumentacji faktycznej i prawnej podjętej decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający powtórzył stanowisko wyrażone
w Informacji o wyniku postępowania.
Izba ustaliła, że:
Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przywołał zapisy SIWZ oraz innych dokumentów
z postępowania, których treść ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięci przedmiotu sporu.
W dniu 24 września 2018 roku Zamawiający wezwał na podstawie art. 87 ust. 1 do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie wprowadzenia zmiany do formularza ofertowego
polegającej na dopisaniu w Rozdziale C Oferowany przedmiot zamówienia w pkt 1 Część nr
1 zamówienia podpunktu 2) dotyczącego „cena ofertowa dokumentacji projektowej wynosi
……brutto oraz w pkt. 2 części nr 2 zamówienia podpunktu 3) dotyczącego „cena ofertowa
dokumentacji projektowej wynosi…… brutto”, a w konsekwencji wskazanie jako ceny
ofertowej sumy punktów 1, 2, 3, co jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego.
Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z Opisem sposobu obliczenia ceny w Rozdziale
XIX na sumę ofertową składać miały się:
1)
suma iloczynów cen jednostkowych dla danej instalacji i określonej przez
Zamawiającego liczby danego typu instalacji (oddzielnie dla każdej części zamówienia)
2)
cena materiałów promocyjno-informacyjnych (oddzielnie dla każdej części
zamówienia).
Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których podniósł, że przy obliczaniu ceny ofertowej
brutto wziął pod uwagę zapisy SIWZ odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia, w tym
postanowienia wzoru umowy, z których wynika, że wykonawca zobowiązany jest wykonać
dokumentację projektową. Wobec powyższego koniecznym było w obliczeniu ceny ofertowej
brutto tę czynność. Nie było także możliwe zakwalifikowanie kosztów wykonania
dokumentacji technicznej jako składowej części instalacji, ze względu że wykonanie
dokumentacji, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego – podatku od
towarów i usług – podlega stawce 23%, podczas gdy sam Zamawiający w SIWZ zaznaczył
różnorodność stawek 8 i 23% dla instalacji. Odwołujący wyszedł z założenia, że czynności
sporządzenia dokumentacji technicznej nie można uznać za nierozerwalnie związaną
z dostawą i montażem instalacji. Charakter czynności innych niż dostawa i montaż instalacji
kolektorów nie pozwala na obiektywne uznanie tych czynności za nierozerwalnie związane
z głównym przedmiotem świadczenia. Wykonawca przytoczył stanowisko TSUE, NSA oraz
KIO. Zatem koniecznym w ocenie Wykonawcy stało się wyodrębnienie w formularzu
ofertowym ceny za dokumentację techniczną.
Jednocześnie zauważono, że nawet pomimo takiego wyodrębnienia możliwe jest
porównanie i ocena w ramach ustalonych kryteriów oferty z pozostałymi, ponieważ w SIWZ
Zamawiający oznaczył, że porównywał będzie cenę oferty brutto dla danej części
zamówienia. Działania Wykonawcy nie miały na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Z ekonomicznego punktu widzenia, nawet przy zastosowaniu stawki podstawowej dla
czynności wykonania dokumentacji projektowej, cena brutto oferty Wykonawcy jest
korzystniejsza niż cen drugiej z ofert, gdzie zastosowano stawkę preferencyjną 8%.
Zama
wiający nie przyjął wyjaśnień Wykonawcy i w informacji o wyniku postępowania
wskazał, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Ceną ofertową zgodnie z Rozdziałem XIX pkt 4. SIWZ jest sumą iloczynów cen
jednostkowych
dla danej instalacji i określonej przez Zamawiającego liczby danego typu
instalacji (oddzielnie dla każdej części zamówienia) i ceny materiałów promocyjno —
informacyjnych (oddzi
elnie dla każdej części zamówienia).
W formularzu ofertowym o
ferta złożona przez firmę Odwołującego odbiega od
wymogów Zamawiającego. Wykonawca wprowadził do formularza element cenotwórczy
i dopisał dodatkową pozycję w części C.2. tj. pkt 3), który został przezeń określony jako
„cena ofertowa dokumentacji projektowej”, a ostateczna cena ofertowa za wykonanie części
nr 2 zamówienia została przez Wykonawcę określona jako suma kwot wskazanych w C.2.1)
+ C.2.2) + C.2.3).
W ocenie Zamawiającego oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na błąd
w obliczeniu ceny polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia
i odmiennym od wymogów stawianych przez Zamawiającego w SIWZ sposobem jej
szacowania.
Nie ulega wątpliwości, że zakresem zamówienia dla części 2 objęte jest również
wykonanie dokumentacji technicznej (zgodnie z opisem przedmiotu z
amówienia zawartym
w pkt
I SIWZ, załącznikach nr 7b i 8b do SIWZ), jednak wbrew stanowisku Wykonawcy ten
element nie
podlega odrębnie oszacowaniu przy obliczaniu ceny ofertowej. Wykonawcy
wyliczając ceny ofertowe zobowiązani są uwzględnić wszelkie koszty niezbędne do
prawidłowej realizacji zamówienia wynikające m. in. z opisu przedmiotu zamówienia, a więc
również koszty dokumentacji technicznej. Samo wykonanie dokumentacji technicznej nie jest
odrębną pozycją kosztorysową. Zdaniem Zamawiającego koszty opracowania dokumentacji
projektowej Wykonawcy winni „wkalkulować” w oferowane stawki kosztorysu — jak też
uczynili to inni Wykonawcy.
Odwołujący - jeśli powziął wątpliwości co do tak sformułowanych
zapisów SIWZ miał możliwość zadawania pytań na etapie przygotowania oferty, jednak
z takiej sposobności nie skorzystał. Dokonane na etapie składania ofert przez Wykonawcę
zmiany w sposobie obliczenia ceny ofertowej w ocenie Zamawiającego skutkują błędem
w obliczeniu ceny, której sposób szacowania przecież Zamawiający jednoznacznie określił.
Dla poparcia prezentowanego stanowiska Zamawiający wskazał wyrok KIO
z dn. 28.03.2018 r., sygn. akt KIO 485/18, gdzie podano
, że „Błędem w obliczeniu ceny jest
każdy inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu ceny, polegający na przyjęciu
niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu
faktycznego. O błędzie w obliczeniu ceny można mówić, jeżeli cena oferty jest obliczona
w sposób niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi (jak np. zastosowanie
niewłaściwej stawki podatku VAT) lub ze sposobem obliczenia ceny określonym przez
zamawiającego w SIWZ” oraz wyrok KIO z dn. 16.05.2013 r., sygn. akt KIO 990/13.
Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez
niego oferty, jednak takie wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty.
Obowiązek żądania wyjaśnień ma miejsce tylko wtedy, gdy treść oferty budzi wątpliwości, jak
również zawiera sprzeczne i niejasne sformułowania.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji
i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzysto
ści, zaś w myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Przywołując zapis art. 91 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wskazał, że
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia.
Obowiązkiem Wykonawcy przystępującego do postępowania jest złożenie oferty
zgodnej ze SWIZ, a odzwierciedleniem znajomości wymagań SIWZ i tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i szacowania ceny
jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Złożona oferta musi być
zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Wykonawca składający ofertę
niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go
spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania. W SIWZ muszą się znaleźć
wszystkie elementy, dzięki którym Wykonawcy chcący złożyć ofertę będą dokładnie
wiedzieć, czego Zamawiający wymaga w ofercie, a w szczególności jak należy obliczyć cenę
ofertową. Odmienne od oczekiwanego przez Zamawiającego i wskazanego w SIWZ
skalkulowanie ceny przez Wykonawcę jest błędne i skutkować musi odrzuceniem takiej
oferty.
Sam fakt, że oferta Wykonawcy jest cenowo najkorzystniejsza, odejmując pozycję
C.2.3) o
d ceny ofertowej jak również nawet wtedy gdy doliczymy do pozycji objętych C.2.1)
i C.2.2) pozycję C.2.3) nie wyłącza obowiązku Zamawiającego w zakresie badania i oceny
tej oferty pod kątem przesłanek do jej odrzucenia, które w ocenie Zamawiającego wystąpiły.
Odstąpienie od oceny w tym zakresie byłoby sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji
i równego traktowania pozostałych wykonawców.
Marginalnie Zamawiający wskazał również, że sam Wykonawca w pisemnych
wyjaśnieniach nie wyraził woli dostosowania treści złożonej oferty do wymagań SIWZ —
formularza ofertowego, lecz wskazywał na błędy w obliczaniu ceny przez konkurentów,
którzy zastosowali się do brzmienia formularza.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp ofertę
złożoną przez Odwołującego Zamawiający uznał za odrzuconą.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała że odwołanie częściowo
zasługiwało na uwzględnienie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy
Pzp, tj. nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej w treści
z treścią SIWZ i zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P
zp mieści się sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile
niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć
nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów
{por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa
20
09}. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu
i
przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ (tak wyrok Izby z 13
listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13).
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 P
zp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie zawsze będzie
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 P
zp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
SIWZ w
sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w
złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIWZ {tak m.in.
wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO
2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13),
10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)}
– o tyle kluczową sprawą jest, czy
w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do
oferowanego przedmiotu w
sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko
w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. Ta niekompatybilność oparta może być na
wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania
zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa się sytuacji, w których
to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy Zamawiającego. Konieczność odrzucenia takiej oferty zachodzi także
w przypadku, kiedy niemożliwe staje się zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie bowiem
do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera ona błędy w obliczeniu ceny. Za błąd w obliczeniu ceny orzecznictwo i doktryna
uznaje zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku, przy czym przyjęcie przez wykonawcę
w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT może skutkować dwojako, w zależności od
sposobu sformułowania SIWZ w konkretnym postępowaniu. Jeżeli zamawiający wskazał
stawkę podatku VAT w SIWZ, którą należy zastosować do przedmiotu zamówienia,
a wykonawca nie zastosował tej stawki w ofercie, to należy uznać że oferta zawiera
niezgodność z SIWZ, która może podlegać poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jeśli
natomiast zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT, którą należało przyjąć do
obliczenia ceny oferty, to błędne zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT skutkuje
odrzuceniem oferty, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp).
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
stwierdzić należy, iż tak rozumiana niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie zaistniała
w ofercie Odwołującego w zakresie sposobu obliczenia ceny, co oznacza, że Zamawiający
nie był uprawniony by tę ofertę odrzucić.
Niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ Zamawiający sprowadzał do
faktu wprowadzenia w formularzu ofertowym dodatkowego elementu
cenotwórczego
i dopisania dodatkowej pozycji
w części C.2. tj. pkt 3), który został przez Odwołującego
określony jako „cena ofertowa dokumentacji projektowej”. Dostrzeżenia wymaga, że
niezgodność o takim charterze rozpatrywać można jedynie jako niezgodność z wymogami
formalnymi SIWZ, nie zaś merytoryczną treścią SIWZ, która powinna znaleźć
odzwierciedlenie w treści oferty Wykonawcy.
Bez wątpienia na przedmiot zamówienia składało się opracowanie dokumentacji
technicznej dla montażu i uruchomienia instalacji fotowoltaicznych/kolektorów słonecznych
dla budynków mieszkalnych. Dokumentacja projektowa miała odzwierciedlać założenia
wskaźników projektu. Przed sporządzeniem dokumentacji Wykonawca (Zamawiający
udostępni Wykonawcy, projekty koncepcyjne wykonane u mieszkańców z zaplanowanym
typem instalacji)
miał: 6.2.1. przeprowadzić wizję nieruchomości, 6.2.2. ocenić
uwarunkowania techniczne dla każdej lokalizacji instalacji fotowoltaicznych/kolektorów
słonecznych, 6.2.3. przedłożyć Zamawiającemu do akceptacji zaproponowane rozwiązania
techniczne wraz z minimalnymi parametrami eksploatacyjnymi, 6.2.4. ustali
ć lokalizację
instalacji fotowoltaicznych/kolektorów słonecznych wraz z miejscem włączenia do
wewnętrznych instalacji elektrycznej i wodnej budynku, 6.2.5. uzyskać akceptację właściciela
nieruchomości w zakresie lokalizacji montażu przedmiotowych instalacji, 6.2.6. pozyskać
szczegółowe informacje od właściciela nieruchomości niezbędne do prawidłowego
zaprojektowania dokumentacji. W ramach zamówienia Wykonawca był zobowiązany
uzyskać w imieniu Zamawiającego (jeżeli będą konieczne) wszystkie niezbędne decyzje,
uzgodnienia, zezwolenia, opinie służące prawidłowemu sporządzeniu dokumentacji.
Należało również wykonać dokumentację fotograficzną w wersji elektronicznej na nośniku
elektronicznym pendrive, dla każdego adresu folder fotografii musi zawierać rzut na panele,
instalację wewnętrzną (grupa pompowa, zbiornik, inwerter z widocznymi plakietkami). Zatem
etap wykonania dokumentacji był odrębnym, wydzielonym przez Zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia, istotnym dla Zamawiającego elementem wykonania zadania
inwestycyjnego. Zamawiający określił także w SIWZ oraz formularzu ofertowym, że do
zamówienia zastosowanie znajdą dwie stawki podatkowe: 8% i 23%.
Dlatego też wyodrębnienie w formularzu ofertowym Odwołującego dodatkowego
punktu, gdzie umieszczono cenę za wykonanie dokumentacji projektowej stosując do tej
czynności stawkę 23%, w przypadku budynków, gdzie sam montaż urządzeń objęty jest
stawką obniżoną, nie można uznać za niezgodność merytoryczną z treścią SIWZ, która
skut
kować musi odrzuceniem oferty takiego wykonawcy.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że ofertę
sporządzono niezgodnie z wymaganiami SIWZ, w tym z zamieszczonym w dokumencie
sposobem obliczenia ceny. Z rozdziału XIX SIWZ wynika, że wykonawcy mieli ująć w cenie
oferty wszystkie
koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia wynikające
m. in. z opisu przedmiotu zamówienia. Takie koszty w ofercie Odwołującego zostały ujęte,
natomiast jedynie sam sposób ich prezentacji odbiegał od wymaganego przez
Zamawiającego (w odniesieniu do konstrukcji formularza ofertowego). Przy czym
podkreślenia wymaga, że sam Zamawiający nie kwestionował zastosowanej przez
Odwołującego stawki podatkowej 23% do dokumentacji projektowej, a błędu w obliczeniu
ceny upatrywał w formie przedstawienia informacji co do ceny ofertowej brutto. W żadnym
miejscu dokumentu Informacja
o wyniku postępowania Zamawiający nie odnosił się do
aspektu zastosowania niewłaściwej stawki podatku przez Odwołującego dla czynności
wykonania dokumentacji projektowej.
Co więcej, Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia dodatkowych wyjaśnień, a ten szczegółowo przedstawił motywację wyodrębnienia
dodatkowej pozycji formularza oraz podstawy zastosowania stawki 23%. Do wyjaśnień tych
Z
amawiający w żaden sposób się nie odniósł, ani w Informacji o wyniku postępowania, ani
w odpowiedzi na odwołanie, czy też na samej rozprawie. Zamawiający skupił się właśnie na
typowo formalnej perspektywie formularza cenowego, bez odniesienia do jego merytorycznej
zawartości. Zamawiający szeroko argumentował, że „Samo wykonanie dokumentacji
technicznej nie jest odrębną pozycją kosztorysową” i czynność ta powinna być ujęta
w innych pozycjach formularza. W ocenie składu Izby wyspecyfikowanie kosztów pewnego
zakresu prac w formularzu ofertowym nie podważa merytorycznej zawartości oferty danego
wykonawcy. Nie ma różnicy w ujęciu tych kosztów w innych pozycjach a wyodrębnieniu ich
jako odrębny punkt formularza ofertowego, jeżeli inne elementy takiego wyliczenia (właśnie
wspomniana stawka podatku VAT) nie są kwestionowane.
Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący dokonał wyceny niezbędnych do
realizacji przedmiotu zamówienia elementów, w tym wykonania dokumentacji projektowej,
i przedstawił je w formularzu ofertowym. Słusznie podkreślano w odwołaniu, że podstawę do
porównania i wyboru oferty najkorzystniejszej stanowiła będzie cena ofertowa brutto.
Wartość ta została podana w ofercie Odwołującego, jedynie z tym zastrzeżeniem, że została
rozbita na więcej elementów niż zakładał Zamawiający. Takie przedstawienie wyliczenia
wartości brutto oferty nie stanowi jednak błędu w obliczeniu ceny i niezgodności z treścią
SIWZ.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 24 maja 2017 roku (sygn. akt
KIO 954/17), że bez wpływu na ocenę pozostaje fakt, że czy Zamawiający wskazał stawki
podatku VAT
dla określonych elementów zamówienia. Jak zauważyła Izba „(…) Po pierwsze,
jest to obowiązkiem podatnika, po drugie, to nie Zamawiający decyduje o wysokości stawki
podatku i
sposobie opodatkowania, ale wynika to z bezwzględnie obowiązujących przepisów
prawa.
Tym samym sposób ukształtowania przez Zamawiającego formularza
ofertowego nie wpływa na możliwości i obowiązek zastosowania właściwych
przepisów prawa podatkowego.”
Niezal
eżnie od tego, Izba przeprowadzi rozważania, czy zastosowanie 23% stawki
podatku VAT dla
wykonania dokumentacji projektowej jest prawidłowe, z uwagi na
przywołanie przez Zamawiającego w Informacji o wyniki postępowania art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp i sze
roko argumentowanej przez Przystępującego kompleksowości świadczenia
będącego przedmiotem zamówienia, zdaniem Przystępującego uzasadniało zastosowanie
stawki obniżonej do całości świadczeń związanych z budynkami mieszkalnymi (także dla
kosztów sporządzenia dokumentacji projektowej) i potwierdzało prawidłowość czynności
odrzucenia oferty Odwołującego.
W świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), zgodnie
z art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy VAT (77/388) co do zasady każde świadczenie dla celów
opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Trybunał stwierdził
w wyroku z dnia 27 października 2005 r. (sprawa C-41/04 Levob Verzekeringen BV i OV
Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien), że: „artykuł 2 ust. 1 szóstej dyrektywy
Rady nr 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw
członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości
dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku należy interpretować w ten sposób, że
jeżeli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz
konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że
obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby
sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie
do celów stosowania podatku od wartości dodanej.” Podobne stanowisko zajął TSUE
w wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko
Commissioners of Custom and Excise.
Przy rozstrzygnięciu wzięto pod uwagę również to, że w świetle art. 2(1) VI Dyrektywy
i przywołanych orzeczeń TSUE, za zasadę uznaje się, że każde świadczenie powinno być
zwykle uznawane za odrębne i niezależne. W myśl przywołanego przepisu prawa unijnego
i orzecznictwa TSUE konstrukcja tzw. „świadczeń kompleksowych” traktowana jest zaś jako
wyjątek od tej zasady. Wyjątek ten zaś znajduje zastosowanie w razie wykazania, że istnieje
ścisły nierozerwalny związek świadczeń pomocniczych z dominującym świadczeniem
głównym.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę Izba stwierdziła, że analiza całości
opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia prowadziła do wniosku, że nie
występuje w nim świadczenie główne, któremu można byłoby przypisać status świadczenia
dominującego względem świadczeń pomocniczych. W ocenie Izby mogą mieć charakter
samoistny zarówno prace projektowe, jak i prace związane z montażem urządzeń, natomiast
wartość kwotowa tych prac dla oceny kompleksowości świadczenia pozostaje bez wpływu.
Każde z tych świadczeń może być wykonywane odrębnie, niezależnie od siebie, bez utraty
swojego celu gospodarczego.
Zatem świadczenia składające się na opis zamówienia nie
powinny być traktowane jako świadczenie kompleksowe. Aby uznać kompleksowość
świadczenia, między elementami zamówienia musiałby istnieć nierozerwalny związek, który
warunkowałby tylko wspólne wykonanie tych elementów. Takiego zaś związku Izbie nie
wykazano i nie przedstawiono. Winna wobec tego zna
leźć zastosowanie reguła
podstawowa, zgodnie z którą każde świadczenie opodatkowane jest odrębnie, według
stawek wynikających z przepisów prawa. Jak wynika z interpretacji indywidualnej wydanej
przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w Katowicach z dnia 19 grudnia 2017 r.
(0112-KDIL1-1.4012.397.2017.2.MW
) „
Nie ma znaczenia subiektywny punkt widzenia
dostawcy lub odbiorcy świadczenia. Istnienie jednego świadczenia złożonego nie wyklucza
zastosowania do poszczególnych jego elementów odrębnych cen. Jeżeli dwa lub więcej niż
dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle
związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie
miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite
świadczenie do celów stosowania przepisów ustawy. Jeżeli jednak w skład świadczonej
usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej,
zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla
traktowania ich jako elementu czynności kompleksowej”. Izba w pełni podziela stanowisko
wyrażone w wyroku z dnia 21 maja 2018 roku (sygn. akt KIO 880/18), odnośnie do
zagadnienia kompleksowości świadczenia oraz stawki podatku VAT właściwej dla wykonania
dokumentacji projektowej w zamówieniu o charakterze tożsamym jak w przedmiotowym
postępowaniu.
Znane jest Izbie stanowisko organów podatkowych prezentowane przez
Przystępującego, mianowicie, że w zamówieniach o zbliżonym charakterze możliwe jest
zastosowanie stawki obniżonej w wysokości 8% dla czynności sporządzenia dokumentacji
projektowej. Z uwagi na powyższe i brak przedstawienia Izbie interpretacji indywidualnej
wydanej na rzecz którejkolwiek ze Stron sporu, a także z uwagi na brak jednoznacznego
wyrażenia w zapisach SIWZ intencji Zamawiającego co do kompleksowego charakteru
świadczenia, Izba uznała, że każdy z Wykonawców wycenił własną ofertę z zachowaniem
należytej staranności i uwzględnieniem stanu posiadanej wiedzy, więc sytuacji tych nie
można zakwalifikować jako błędu w obliczeniu ceny. Także Zamawiający dokonując
odrzucenia oferty Odwołującego nie identyfikował okoliczności zastosowania określonej
stawki podatku z błędem w obliczeniu ceny. Zdaniem Izby Zamawiający podejmując decyzję
o odrzuceniu oferty ze wskazaniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp był zobowiązany poddać
analizie także prawidłowość zastosowanych przez wykonawców stawek, nie skupiając się
wyłącznie na aspekcie obliczenia ceny zgodnie ze wzorem formularza ofertowego.
Konkludując, Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, co prowadziło także do
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp, w zakresie naruszenia zasad
prowadzenia postępowania. Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazała powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
Jednocześnie Izba nie uwzględniła pozostałych zarzutów odwołania, które zmierzały
do unieważnienia postępowania, czy też uznania za nieważną przyszłej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Jak zauważył w odwołaniu sam Odwołujący, ocena ofert odbywa
się przez porównanie cen ofertowych brutto, a nie poszczególnych składowych tej ceny,
możliwe jest więc wyłonienie oferty najkorzystniejszej, z zachowaniem zasad wyceny
opisanych w SIWZ
przy uwzględnieniu konstrukcji poszczególnych ofert. Zamawiający nie
musi dokonywać jakichkolwiek poprawek w złożonych ofertach, czy to w zakresie stawek
podatku, czy też przenoszenia kosztów między pozycjami. Możliwe jest porównanie cen
ofertowych brutto, zgodnie z ustalonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego,
koszty za
stępstwa procesowego na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia
rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 2 i 6 ustawy Pzp
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty odwołującego, a
także nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego;
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieudowodnione;
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Gminę Sędziszów z siedzibą
w Sędziszowie, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego FlexiPower Group
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej, tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego Gminy Sędziszów z siedzibą w Sędziszowie
na rzecz
Odwołującego FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Woli
Zar
adzyńskiej, kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: sześciuset osiemnastu
tysięcy sześciuset złotych 75/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz
zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt KIO 2210/18
UZASADNIENIE
W dniu 25 października 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie, na podstawie
art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej
„ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej, zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Instalacja
systemów odnawialnych źródeł energii na terenie Gminy Sędziszów. Część 2. Dostawa
i montaż instalacji kolektorów słonecznych” prowadzi Zamawiający: Gmina Sędziszów
z siedzibą w Sędziszowie. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty
Odwołującego, co doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy Sanito Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru
oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej będące następstwem jej niezgodnego z ustawą
Pzp
odrzucenia, pomimo, że oferta ta zawierała poprawne i zgodne z prawem wyliczenie
ceny, pomimo wskazania w SIWZ sposobu obliczenia ceny w sposób nierzetelny i niezgodny
z prawem oraz nieskorelowany z opisem przedmiotu zamówienia, co doprowadziło
w konsekwencji do niemożności prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwagi na
niewłaściwe ustalenie kryterium cenowego oceny oferty, a co stanowi niemożliwą do
usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego w myśl art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego pomimo niewystąpienia niezgodności oferty z SIWZ,
3)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez nierówne traktowanie
Odwołującego i odrzucenie jej oferty, podczas gdy:
a)
oferta ta nie utraciła waloru porównywalności z ofertą wykonawcy Sanito, gdyż wbrew
twierdzeniom Zamawiającemu opisywała w sposób jasny i rzetelny cenę całkowitą brutto,
pozwalając na jej ocenę, co potwierdził sam Zamawiający w uzasadnieniu informacji
o wyborze najkorzystniejszej z dnia 17 października 2018 r.,
b)
obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp jest
sformułowanie SIWZ sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ewentualne błędy lub nieścisłości popełnione
na dowolnym etapie postępowania nie mogą obciążać wykonawcy działającego w zaufaniu
do treści SIWZ,
c)
nieupraw
nionym jest twierdzenie Zamawiającego o możliwości skorygowania jego
błędów lub wyjaśnienia wątpliwości przez Wykonawców w ramach postępowania,
określonego w art. 38 ustawy Pzp, który to przepis przewiduje fakultatywną kompetencję
wykonawcy, a zaniechanie
skorzystania z niego nie może prowadzić do wyciągnięcia
negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy,
d)
nawet przy przyjęciu, że Odwołujący obliczyła cenę w inny sposób niż wykonawca
Sanito, to obie oferty zawierają w zastosowanym sposobie obliczenia ceny wszelkie
elementy wymagane przez Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia, a co za tym
idzie odrzucenie oferty
Odwołującego jest potraktowaniem Wykonawców znajdujących się
w tej samej sytuacji w odmienny sposób.
Odwołujący wnosił o:
I.
uwzględnienie odwołania oraz:
W razie uwzględnienia zarzutu z punktu 1):
II.
nakazanie unieważnienia postępowania,
W razie uwzględnienia pozostałych zarzutów:
II.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
się oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Sanito,
III.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert oraz czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podał, że zawiadomienie o odrzuceniu oferty zostało mu doręczone
pocztą elektroniczną w dniu 17 października 2018 r. Dziesięciodniowy termin na wniesienie
odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, został zachowany.
Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis w wymaganej wysokości
na rachunek UZP.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem analizowanego postępowania przetargowego. Uczestniczył on w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego jako wykonawca, lecz jego oferta została odrzucona.
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty w odniesieniu do
wskazania elementów i sposobu wyliczenia ceny. Pomimo złożonych wyjaśnień
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, wybierając jednocześnie jako najkorzystniejszą
drugą spośród dwóch złożonych do tej części zamówienia (Sanito Sp. z o.o.). Oferta
Odwołującego jest ofertą korzystniejszą z punktu widzenia branych pod uwagę przez
Zamawiającego kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym, Odwołujący jako
wykonawca, którego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, gdyby nie została
odrzucona, posiada interes prawny we wniesieniu odwołania.
Co do stanu faktycznego, Odwołujący podniósł, że w dniu 10 sierpnia 2018 r.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w przedmiocie dostaw na „Instalację
systemów odnawialnych źródeł energii na terenie Gminy Sędziszów”. Zamówienie zostało
podzielone n
a 2 części. Odnośnie II części oferty złożyli wykonawcy Odwołujący oraz Sanito
Sp. z o.o.
W związku z powzięciem wątpliwości co do sposobu obliczenia i elementów ceny
wskazanej w ofercie Odwołującego w stosunku do treści rozdziału XIX SIWZ Zamawiający
wezwał go do wyjaśnień.
W odpowiedzi Odwołujący wskazał przyczyny poszerzenia cen elementów
składowych łącznej ceny ofertowej odwołując się w argumentacji wyjaśnień do postanowień
SIWZ, konieczności dostosowania ceny do obowiązujących przepisów o podatku od towarów
i usług. Jednocześnie sformułowany został wniosek, że rozdzielenie w cenach „cząstkowych”
ceny dokumentacji projektowej i ceny instalacji nie doprowadziło do utraty porównywalności
oferty z uwagi na fakt, że zgodnie z SIWZ dla porównania i oceny ofert Zamawiający
przyjmie całkowitą cenę brutto dla danej części zamówienia, jaką poniesie na realizację
przedmiotu zamówienia.
Mimo złożonych wyjaśnień oferta Odwołującego została odrzucona z powodu
uznania przez Zamawiającego, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, zawiera błędy
w obliczeniu ceny. W rezultacie oferta Sanito (drugiego z dwóch wykonawców, którzy złożyli
oferty odnośnie II części) została wybrana jako najkorzystniejsza.
W ramach uzasadnienia prawnego odwołania Odwołujący zaznaczył, że w punkcie
XIX SIWZ -
OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY Zamawiający wskazał, że Wykonawca
składający ofertę wyliczając ceny ofertowe (oddzielnie dla każdej z części zamówienia, na
którą składa ofertę) uwzględni wszelkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji
zamówienia, wynikające m.in. z opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 8a
i 8b do SIWZ, zapisów SIWZ oraz wzorów umów.
Zgodnie z wzorem umowy (załącznik 7b do SIWZ) § 2 punkt 2.1. oraz opisem
przedmiotu zamówienia (załącznik 8b) Wykonawca zobowiązany jest wykonać dokumentację
projektową do wypełnienia założeń Zamawiającego i wykonania zadania zgodnie ze
Specyfikacją. Sama SIWZ przewiduje w punkcie 1.6., że „Zakres przedmiotowego
zamówienia dla części nr 1 i części nr 2 6.1. Opracowanie dokumentacji technicznej dla
montażu i uruchomienia instalacji fotowoltaicznych/kolektorów słonecznych dla budynków
mieszkalnych. Dokumentacja projektowa musi odzwierciedla
ć założenia wskaźników
projektu.”
Formularz ofertowy przedstawiony przez Zamawiającego nie zawierał możliwości
dopisania ceny obligatoryjnej do opracowania dokumentacji technicznej.
W formularzu ofertowym Wykonawca
wskazał w rozdziale C - OFEROWANY
PRZED
MIOT ZAMÓWIENIA w pkt 1. Część nr 1 - zamówienia cenę całkowitą ofertową za
wykonanie części nr 1 zamówienia - „Instalacja systemów odnawialnych źródeł energii na
terenie Gminy Sędziszów - dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych” (3.445.610,00
złotych netto) - jako sumę ceny ofertowej za instalację fotowoltaiczną (3.413.410,00 złotych
netto), ceny ofertowej materiałów promocyjno - informacyjnych (30.000,00 złotych netto) oraz
ceny ofertowej dokumentacji projektowej (2.200,00 złotych netto).
W formularzu ofertowym Wykonawca
wskazał w rozdziale C
-
OFEROWANY
PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA w pkt 1. Część nr 2 zamówienia cenę całkowitą ofertową za
wykonanie części nr 1 zamówienia - „Instalacja systemów odnawialnych źródeł energii ha
terenie Gminy Sędziszów - dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych”
(1.301.850,00 złotych netto) - jako sumę ceny ofertowej za kolektory (1.270.500,00 złotych
netto), ceny ofertowej materiałów promocyjno - informacyjnych (30.000,00 złotych netto) oraz
ceny ofertowej dokumentacji
projektowej (1.350,00 złotych netto).
W ocenie Wykonawcy jedynie takie sformułowanie oferty, jakie zaproponował mogło
spowodować wypełnienie założeń SIWZ przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia i
opisie sposobu obliczenia ceny.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający przygotowuje opis
przedmiotu zamówienia i precyzuje sposób obliczenia ceny. Elementy te powinny być
skonstruowane tak,
aby ze sobą korespondować, inne podejście doprowadzić może do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i niezachowania uczciwej konkurencji.
Zamawiający ponosi pełną odpowiedzialność na gruncie ustawy Pzp za prawidłowe
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, jak i za wskazanie sposobu obliczenia ceny, tak
wyrok
KIO z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1869/17. Natomiast art. 29 ust. 1
ustawy Pzp
nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Zapis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co
za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp
nakłada na zamawiającego obowiązek
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z treścią tego
przepisu koresponduje art. 146 ust 6 ustawy Pzp
, który upoważnia Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do wystąpienia o unieważnienie umowy w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Specy
fikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) winna, zgodnie z art. 36 ustawy
Pzp,
zawierać zarówno opis przedmiotu zamówienia jak i opis sposobu obliczenia ceny.
Sposób obliczenia ceny określony w SIWZ musi być jasny i rzetelny oraz w swym założeniu
skorel
owany z opisem przedmiotu zamówienia. Brak staranności ze strony zamawiającego w
konstruowaniu treści SIWZ nie może stanowić uzasadnienia dla odrzucenia oferty
wykonawcy
, gdyż to wykonawca byłby obarczony konsekwencjami wynikającymi z błędów
zamawiającego; zaś sam zamawiający nie ponosiłby żadnych konsekwencji z tytułu błędów
popełnionych w dokumentacji postępowania. Zamawiający winien dochować należytej
staranności sporządzając oba dokumenty tj. ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ, przede
wszystkim dbając o zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W przedmiotowym postępowaniu zabieg polegający na wskazaniu przez
Zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia, stanowiących jego obligatoryjny
element i niewzięcie ich pod uwagę w sposobie obliczania ceny jest błędny, szczególnie
z punktu widzenia, że niemożliwym jest zakwalifikowanie ceny dokumentacji projektowej jako
składowej części instalacji, ze względu na fakt, że jej wykonanie - zgodnie z obowiązującymi
przepisami dotyczącymi podatku od towarów i usług - podlega 23 % stawce podatku VAT,
podczas gdy sam Zamawiający w punkcie XIX.5 SIWZ wskazał różnorodność stawki 8%
i 23%,
w zależności od związania instalacji z budynkiem mieszkalnym.
Dla uwzględnienia ceny dokumentacji projektowej w cenie jednostkowej instalacji
należałoby zakwalifikować świadczenie polegające na sporządzeniu tej dokumentacji jako
nierozerwalne z dostawą i montażem instalacji, co umożliwiłoby zastosowanie preferencyjnej
stawki VAT, gdy instalacja związana jest z budynkiem mieszkalnym i podlega stawce 8 %.
Charakter czynności innych niż dostawa i montaż instalacji, które stanowią przedmiot
zamówienia nie pozwala na obiektywne uznanie tych czynności za nierozerwalnie związane
z głównym przedmiotem zamówienia. Za powyższym stanowiskiem przemawiają linie
orzecznicze Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Naczelnego Sądu
Admin
istracyjnego, zgodnie z którymi: „Możliwość stosowania obniżonej stawki VAT
oznacza, że w przypadku transakcji obejmującej wiele elementów konieczne jest ustalenie,
czy transakcję taką należy uważać za jedno świadczenie, podlegające jednemu traktowaniu
podatkowemu, czy też za dwa lub więcej odrębnych świadczeń, które mogą być traktowane
odmiennie.” (K. Różycki, Zasady ustalania podstawy Opodatkowania usług kompleksowych,
El./Lex; Wyroki o sygn. akt TSUE C-464/12, C-366/12, C-155/12, C-224/11, C-532/11,
C-497/09, C-499/09, C-501/Q9 C-502/09 i inne, NSA o sygn. akt I FSK 232/08, i FSK
708/07).
Zgodnie ze
stanowiskiem judykatury, świadczenie jednolite, które można objąć by
jedną preferencyjną stawką VAT występowałoby w przypadku, gdy czynności dokonane
przez podatnika -
wykonawcę byłyby sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko
jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie nie miałoby żądnego
ekonomicznego uzasadnienia. Można natomiast wyobrazić sobie, że Zamawiający rozpisuje
oddzielne postępowanie na wykonanie dokumentacji i oddzielne na wykonanie instalacji
objętej uprzednio wykonanym projektem. Należy zatem zauważyć, iż zastosowanie stawki
23% w stosunku do wykonania dokumentacji technicznej także dla instalacji objętych stawką
8%, jest wynikiem zastosowania się przez Odwołującą się do obowiązujących przepisów
prawa, które uniemożliwiają zastosowanie stawki 8% podatku VAT wobec braku podstaw do
zastosowania innej stawki niż podstawowa.
Obarczenie przez Zamawiającego - w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty -
negatywnymi konsekwencjami nieuwzględnienia elementu przedmiotu zamówienia w opisie
sposobu oblicz
ania ceny jest nieuprawnione i narusza zasadę równości wykonawców
i uczciwej konkurencji.
„Zdaniem Zamawiającego koszty opracowania dokumentacji
projektowej Wykonawcy winni
wkalkulować w ofertowane stawki kosztorysu - jak też uczynili
to inni Wykonawcy".
Taka argumentacja jest błędna z założenia, doprowadza bowiem do
sytuacji, w której Zamawiający, który jako kryterium porównywalności przyjął cenę ofertową
łączną brutto, zezwala i wymaga od Wykonawców, wskazywania w ofercie stawek
nieodpowiadających wykonaniu dokumentacji projektowej, a co za tym idzie doprowadza do
sytuacji,
w której do takiej samej usługi „wykonania dokumentacji technicznej” zastosowane
będą różne stawki VAT. Przyjmując do porównania cenę brutto Zamawiający wyłącza tym
samym możliwość uwzględnienia stawki prawidłowej (23%) dla instalacji objętych stawką
8%.
Błędnym jest także twierdzenie, że Wykonawca miał możliwość zadawania pytań na
etapie przygotowania oferty. Art. 38 ustawy Pzp
przewiduje bowiem fakultatywną możliwość
zwrócenia się o wyjaśnienie treści SIWZ, podczas gdy art. 36 ustawy Pzp ma charakter
bezwzględny i wymusza na Zamawiającym, jako gospodarzu postępowania antycypowanie
nie tylko kwestii o charakterze technicznym,
ale także skutków prawnych i podatkowych
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
Niezależnie od powyższego, nawet przy uznaniu za uzasadnione zarzutów
Zamawiającego wobec oferty, jako kryterium oceny ofert Zamawiający przyjął całkowitą cenę
brutto dla danej części zamówienia, jaką poniesie na realizację przedmiotu zamówienia.
Odwołujący taką cenę wskazał, wyjaśniając obszernie czym się kierował ustalając jej
wysokość. Co więcej, Zamawiający nie widział żadnych przeciwwskazań do obliczenia, że
oferta Wykonawcy jest cenowo najkorzystniejsza,
zarówno odejmując pozycję C.2.3)
formularza, jak również uwzględniając ją w ocenie oferty - co nota bene świadczy o tym, że
oferta i ujawnione w niej cenowe kryterium oceny w postaci całkowitej ceny brutto - było na
tyle jasne i czytelne, że nie wymagało podejmowania żadnych dodatkowych działań ze
strony gospodarza postępowania..
Zamawiający powołał się nadto na rzekome naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania pozostałych wykonawców. Działanie Wykonawcy nie miało na celu
wprowadzenia Zamawiającego w błąd lub obejścia postanowień SIWZ ani stworzenia
bardziej preferencyjnych warunków złożenia oferty wobec ofert konkurujących. Wręcz
przeciwnie - z punktu widzenia rachunku ekonomicznego -
wyodrębnienie dokumentacji
projektowej, w całości w stawce 23 % bez możliwości zastosowania preferencyjnej stawki
VAT jest dla
Odwołującego mniej opłacalne, niż gdyby cena ta została podzielona w opozycji
do wyżej przywołanej linii orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
i Naczelnego Sądu Administracyjnego. Cena dokumentacji powykonawczej jest w całości
uwzględniona, zarówno w wyliczeniu netto, jak i brutto, ceny ofertowej całkowitej i w żaden
sposób - uwzględnienie oferty jako prawidłowej - nie narusza zasady równego traktowania
wykonawców. Sugerowane w uzasadnieniu odrzucenia „wliczenia ceny opracowania
dokumentacji
technicznej do ceny instalacji” przynosi dokładnie ten sam efekt, co
wyodrębnienie dokumentacji wykonawczej w ramach elementów ceny, a następnie
uwzględnienie jej w cenie całkowitej, stanowiącej kryterium oceny. W ocenie Odwołującego
nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec Wykonawcy czyniącemu zadość
powszechnie obowiązującym przepisom prawa, których pod uwagę nie wziął Zamawiający
przy sporządzeniu SIWZ.
Powyższe okoliczności prowadzą do konstatacji, że Zamawiający nie miał podstaw do
odrzucenia oferty
Odwołującego, co uzasadnia stwierdzenia, iż winien on ponownie
przeprowadzić badanie i ocenę złożonych ofert, biorąc pod uwagę przede wszystkim fakt, iż
oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą w świetle przyjętych przez Zamawiającego
kryteriów oceny ofert.
Wobec braku sporządzenia SIWZ w sposób, w którym opis przedmiotu zamówienia
nie koreluje z opisem sposobu liczenia ceny, czego konsekwencją jest brak możliwości
ustalenia kryterium cenoweg
o oceny oferty, w postępowaniu występować może niemożliwa
do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego w myśl art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Rozpoznając
odwołanie Izba winna rozważyć możliwość nakazania unieważnienia postępowania.
Niezależnie od powyższych argumentów, podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający
zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 20 września 2018 r. zamierzał przeznaczyć na II
część zamówienia 1.394.188,79 złotych, a więc mniej niż ceny zaproponowane przez
Wykonawców w obu ofertach. Utrzymanie wyboru oferty mniej korzystnej z naruszeniem
przepisów postępowania oraz z naruszeniem powszechnie obowiązujących przepisów o
podatku od towarów i usług może prowadzić do naruszenia dyscypliny finansów publicznych
przez Zamawiającego - np. w przypadku skorygowania preferencyjnej stawki VAT do stawki
prawidłowej.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego ma taki wpływ na
wynik,
że nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, złożonym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawi
ającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty Odwołującego, oznacza, że potencjalne stwierdzenie
naruszenia w tym zakresie prz
episów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego (którego cena
oferty była najniższa) możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne prz
esłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła prawidłowość
i skuteczność złożonego przystąpienia i dopuściła zgłaszającego Wykonawcę jako
Przystępującego po stronie Zamawiającego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. W zakresie argumentacji faktycznej i prawnej podjętej decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający powtórzył stanowisko wyrażone
w Informacji o wyniku postępowania.
Izba ustaliła, że:
Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przywołał zapisy SIWZ oraz innych dokumentów
z postępowania, których treść ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięci przedmiotu sporu.
W dniu 24 września 2018 roku Zamawiający wezwał na podstawie art. 87 ust. 1 do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie wprowadzenia zmiany do formularza ofertowego
polegającej na dopisaniu w Rozdziale C Oferowany przedmiot zamówienia w pkt 1 Część nr
1 zamówienia podpunktu 2) dotyczącego „cena ofertowa dokumentacji projektowej wynosi
……brutto oraz w pkt. 2 części nr 2 zamówienia podpunktu 3) dotyczącego „cena ofertowa
dokumentacji projektowej wynosi…… brutto”, a w konsekwencji wskazanie jako ceny
ofertowej sumy punktów 1, 2, 3, co jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego.
Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z Opisem sposobu obliczenia ceny w Rozdziale
XIX na sumę ofertową składać miały się:
1)
suma iloczynów cen jednostkowych dla danej instalacji i określonej przez
Zamawiającego liczby danego typu instalacji (oddzielnie dla każdej części zamówienia)
2)
cena materiałów promocyjno-informacyjnych (oddzielnie dla każdej części
zamówienia).
Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których podniósł, że przy obliczaniu ceny ofertowej
brutto wziął pod uwagę zapisy SIWZ odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia, w tym
postanowienia wzoru umowy, z których wynika, że wykonawca zobowiązany jest wykonać
dokumentację projektową. Wobec powyższego koniecznym było w obliczeniu ceny ofertowej
brutto tę czynność. Nie było także możliwe zakwalifikowanie kosztów wykonania
dokumentacji technicznej jako składowej części instalacji, ze względu że wykonanie
dokumentacji, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego – podatku od
towarów i usług – podlega stawce 23%, podczas gdy sam Zamawiający w SIWZ zaznaczył
różnorodność stawek 8 i 23% dla instalacji. Odwołujący wyszedł z założenia, że czynności
sporządzenia dokumentacji technicznej nie można uznać za nierozerwalnie związaną
z dostawą i montażem instalacji. Charakter czynności innych niż dostawa i montaż instalacji
kolektorów nie pozwala na obiektywne uznanie tych czynności za nierozerwalnie związane
z głównym przedmiotem świadczenia. Wykonawca przytoczył stanowisko TSUE, NSA oraz
KIO. Zatem koniecznym w ocenie Wykonawcy stało się wyodrębnienie w formularzu
ofertowym ceny za dokumentację techniczną.
Jednocześnie zauważono, że nawet pomimo takiego wyodrębnienia możliwe jest
porównanie i ocena w ramach ustalonych kryteriów oferty z pozostałymi, ponieważ w SIWZ
Zamawiający oznaczył, że porównywał będzie cenę oferty brutto dla danej części
zamówienia. Działania Wykonawcy nie miały na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Z ekonomicznego punktu widzenia, nawet przy zastosowaniu stawki podstawowej dla
czynności wykonania dokumentacji projektowej, cena brutto oferty Wykonawcy jest
korzystniejsza niż cen drugiej z ofert, gdzie zastosowano stawkę preferencyjną 8%.
Zama
wiający nie przyjął wyjaśnień Wykonawcy i w informacji o wyniku postępowania
wskazał, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Ceną ofertową zgodnie z Rozdziałem XIX pkt 4. SIWZ jest sumą iloczynów cen
jednostkowych
dla danej instalacji i określonej przez Zamawiającego liczby danego typu
instalacji (oddzielnie dla każdej części zamówienia) i ceny materiałów promocyjno —
informacyjnych (oddzi
elnie dla każdej części zamówienia).
W formularzu ofertowym o
ferta złożona przez firmę Odwołującego odbiega od
wymogów Zamawiającego. Wykonawca wprowadził do formularza element cenotwórczy
i dopisał dodatkową pozycję w części C.2. tj. pkt 3), który został przezeń określony jako
„cena ofertowa dokumentacji projektowej”, a ostateczna cena ofertowa za wykonanie części
nr 2 zamówienia została przez Wykonawcę określona jako suma kwot wskazanych w C.2.1)
+ C.2.2) + C.2.3).
W ocenie Zamawiającego oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na błąd
w obliczeniu ceny polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia
i odmiennym od wymogów stawianych przez Zamawiającego w SIWZ sposobem jej
szacowania.
Nie ulega wątpliwości, że zakresem zamówienia dla części 2 objęte jest również
wykonanie dokumentacji technicznej (zgodnie z opisem przedmiotu z
amówienia zawartym
w pkt
I SIWZ, załącznikach nr 7b i 8b do SIWZ), jednak wbrew stanowisku Wykonawcy ten
element nie
podlega odrębnie oszacowaniu przy obliczaniu ceny ofertowej. Wykonawcy
wyliczając ceny ofertowe zobowiązani są uwzględnić wszelkie koszty niezbędne do
prawidłowej realizacji zamówienia wynikające m. in. z opisu przedmiotu zamówienia, a więc
również koszty dokumentacji technicznej. Samo wykonanie dokumentacji technicznej nie jest
odrębną pozycją kosztorysową. Zdaniem Zamawiającego koszty opracowania dokumentacji
projektowej Wykonawcy winni „wkalkulować” w oferowane stawki kosztorysu — jak też
uczynili to inni Wykonawcy.
Odwołujący - jeśli powziął wątpliwości co do tak sformułowanych
zapisów SIWZ miał możliwość zadawania pytań na etapie przygotowania oferty, jednak
z takiej sposobności nie skorzystał. Dokonane na etapie składania ofert przez Wykonawcę
zmiany w sposobie obliczenia ceny ofertowej w ocenie Zamawiającego skutkują błędem
w obliczeniu ceny, której sposób szacowania przecież Zamawiający jednoznacznie określił.
Dla poparcia prezentowanego stanowiska Zamawiający wskazał wyrok KIO
z dn. 28.03.2018 r., sygn. akt KIO 485/18, gdzie podano
, że „Błędem w obliczeniu ceny jest
każdy inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu ceny, polegający na przyjęciu
niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu
faktycznego. O błędzie w obliczeniu ceny można mówić, jeżeli cena oferty jest obliczona
w sposób niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi (jak np. zastosowanie
niewłaściwej stawki podatku VAT) lub ze sposobem obliczenia ceny określonym przez
zamawiającego w SIWZ” oraz wyrok KIO z dn. 16.05.2013 r., sygn. akt KIO 990/13.
Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez
niego oferty, jednak takie wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty.
Obowiązek żądania wyjaśnień ma miejsce tylko wtedy, gdy treść oferty budzi wątpliwości, jak
również zawiera sprzeczne i niejasne sformułowania.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji
i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzysto
ści, zaś w myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Przywołując zapis art. 91 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wskazał, że
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia.
Obowiązkiem Wykonawcy przystępującego do postępowania jest złożenie oferty
zgodnej ze SWIZ, a odzwierciedleniem znajomości wymagań SIWZ i tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i szacowania ceny
jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Złożona oferta musi być
zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Wykonawca składający ofertę
niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go
spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania. W SIWZ muszą się znaleźć
wszystkie elementy, dzięki którym Wykonawcy chcący złożyć ofertę będą dokładnie
wiedzieć, czego Zamawiający wymaga w ofercie, a w szczególności jak należy obliczyć cenę
ofertową. Odmienne od oczekiwanego przez Zamawiającego i wskazanego w SIWZ
skalkulowanie ceny przez Wykonawcę jest błędne i skutkować musi odrzuceniem takiej
oferty.
Sam fakt, że oferta Wykonawcy jest cenowo najkorzystniejsza, odejmując pozycję
C.2.3) o
d ceny ofertowej jak również nawet wtedy gdy doliczymy do pozycji objętych C.2.1)
i C.2.2) pozycję C.2.3) nie wyłącza obowiązku Zamawiającego w zakresie badania i oceny
tej oferty pod kątem przesłanek do jej odrzucenia, które w ocenie Zamawiającego wystąpiły.
Odstąpienie od oceny w tym zakresie byłoby sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji
i równego traktowania pozostałych wykonawców.
Marginalnie Zamawiający wskazał również, że sam Wykonawca w pisemnych
wyjaśnieniach nie wyraził woli dostosowania treści złożonej oferty do wymagań SIWZ —
formularza ofertowego, lecz wskazywał na błędy w obliczaniu ceny przez konkurentów,
którzy zastosowali się do brzmienia formularza.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp ofertę
złożoną przez Odwołującego Zamawiający uznał za odrzuconą.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała że odwołanie częściowo
zasługiwało na uwzględnienie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy
Pzp, tj. nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej w treści
z treścią SIWZ i zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P
zp mieści się sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile
niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć
nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów
{por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa
20
09}. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu
i
przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ (tak wyrok Izby z 13
listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13).
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 P
zp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie zawsze będzie
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 P
zp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
SIWZ w
sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w
złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIWZ {tak m.in.
wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO
2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13),
10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)}
– o tyle kluczową sprawą jest, czy
w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do
oferowanego przedmiotu w
sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko
w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. Ta niekompatybilność oparta może być na
wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania
zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa się sytuacji, w których
to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy Zamawiającego. Konieczność odrzucenia takiej oferty zachodzi także
w przypadku, kiedy niemożliwe staje się zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie bowiem
do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera ona błędy w obliczeniu ceny. Za błąd w obliczeniu ceny orzecznictwo i doktryna
uznaje zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku, przy czym przyjęcie przez wykonawcę
w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT może skutkować dwojako, w zależności od
sposobu sformułowania SIWZ w konkretnym postępowaniu. Jeżeli zamawiający wskazał
stawkę podatku VAT w SIWZ, którą należy zastosować do przedmiotu zamówienia,
a wykonawca nie zastosował tej stawki w ofercie, to należy uznać że oferta zawiera
niezgodność z SIWZ, która może podlegać poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jeśli
natomiast zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT, którą należało przyjąć do
obliczenia ceny oferty, to błędne zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT skutkuje
odrzuceniem oferty, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp).
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
stwierdzić należy, iż tak rozumiana niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie zaistniała
w ofercie Odwołującego w zakresie sposobu obliczenia ceny, co oznacza, że Zamawiający
nie był uprawniony by tę ofertę odrzucić.
Niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ Zamawiający sprowadzał do
faktu wprowadzenia w formularzu ofertowym dodatkowego elementu
cenotwórczego
i dopisania dodatkowej pozycji
w części C.2. tj. pkt 3), który został przez Odwołującego
określony jako „cena ofertowa dokumentacji projektowej”. Dostrzeżenia wymaga, że
niezgodność o takim charterze rozpatrywać można jedynie jako niezgodność z wymogami
formalnymi SIWZ, nie zaś merytoryczną treścią SIWZ, która powinna znaleźć
odzwierciedlenie w treści oferty Wykonawcy.
Bez wątpienia na przedmiot zamówienia składało się opracowanie dokumentacji
technicznej dla montażu i uruchomienia instalacji fotowoltaicznych/kolektorów słonecznych
dla budynków mieszkalnych. Dokumentacja projektowa miała odzwierciedlać założenia
wskaźników projektu. Przed sporządzeniem dokumentacji Wykonawca (Zamawiający
udostępni Wykonawcy, projekty koncepcyjne wykonane u mieszkańców z zaplanowanym
typem instalacji)
miał: 6.2.1. przeprowadzić wizję nieruchomości, 6.2.2. ocenić
uwarunkowania techniczne dla każdej lokalizacji instalacji fotowoltaicznych/kolektorów
słonecznych, 6.2.3. przedłożyć Zamawiającemu do akceptacji zaproponowane rozwiązania
techniczne wraz z minimalnymi parametrami eksploatacyjnymi, 6.2.4. ustali
ć lokalizację
instalacji fotowoltaicznych/kolektorów słonecznych wraz z miejscem włączenia do
wewnętrznych instalacji elektrycznej i wodnej budynku, 6.2.5. uzyskać akceptację właściciela
nieruchomości w zakresie lokalizacji montażu przedmiotowych instalacji, 6.2.6. pozyskać
szczegółowe informacje od właściciela nieruchomości niezbędne do prawidłowego
zaprojektowania dokumentacji. W ramach zamówienia Wykonawca był zobowiązany
uzyskać w imieniu Zamawiającego (jeżeli będą konieczne) wszystkie niezbędne decyzje,
uzgodnienia, zezwolenia, opinie służące prawidłowemu sporządzeniu dokumentacji.
Należało również wykonać dokumentację fotograficzną w wersji elektronicznej na nośniku
elektronicznym pendrive, dla każdego adresu folder fotografii musi zawierać rzut na panele,
instalację wewnętrzną (grupa pompowa, zbiornik, inwerter z widocznymi plakietkami). Zatem
etap wykonania dokumentacji był odrębnym, wydzielonym przez Zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia, istotnym dla Zamawiającego elementem wykonania zadania
inwestycyjnego. Zamawiający określił także w SIWZ oraz formularzu ofertowym, że do
zamówienia zastosowanie znajdą dwie stawki podatkowe: 8% i 23%.
Dlatego też wyodrębnienie w formularzu ofertowym Odwołującego dodatkowego
punktu, gdzie umieszczono cenę za wykonanie dokumentacji projektowej stosując do tej
czynności stawkę 23%, w przypadku budynków, gdzie sam montaż urządzeń objęty jest
stawką obniżoną, nie można uznać za niezgodność merytoryczną z treścią SIWZ, która
skut
kować musi odrzuceniem oferty takiego wykonawcy.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że ofertę
sporządzono niezgodnie z wymaganiami SIWZ, w tym z zamieszczonym w dokumencie
sposobem obliczenia ceny. Z rozdziału XIX SIWZ wynika, że wykonawcy mieli ująć w cenie
oferty wszystkie
koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia wynikające
m. in. z opisu przedmiotu zamówienia. Takie koszty w ofercie Odwołującego zostały ujęte,
natomiast jedynie sam sposób ich prezentacji odbiegał od wymaganego przez
Zamawiającego (w odniesieniu do konstrukcji formularza ofertowego). Przy czym
podkreślenia wymaga, że sam Zamawiający nie kwestionował zastosowanej przez
Odwołującego stawki podatkowej 23% do dokumentacji projektowej, a błędu w obliczeniu
ceny upatrywał w formie przedstawienia informacji co do ceny ofertowej brutto. W żadnym
miejscu dokumentu Informacja
o wyniku postępowania Zamawiający nie odnosił się do
aspektu zastosowania niewłaściwej stawki podatku przez Odwołującego dla czynności
wykonania dokumentacji projektowej.
Co więcej, Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia dodatkowych wyjaśnień, a ten szczegółowo przedstawił motywację wyodrębnienia
dodatkowej pozycji formularza oraz podstawy zastosowania stawki 23%. Do wyjaśnień tych
Z
amawiający w żaden sposób się nie odniósł, ani w Informacji o wyniku postępowania, ani
w odpowiedzi na odwołanie, czy też na samej rozprawie. Zamawiający skupił się właśnie na
typowo formalnej perspektywie formularza cenowego, bez odniesienia do jego merytorycznej
zawartości. Zamawiający szeroko argumentował, że „Samo wykonanie dokumentacji
technicznej nie jest odrębną pozycją kosztorysową” i czynność ta powinna być ujęta
w innych pozycjach formularza. W ocenie składu Izby wyspecyfikowanie kosztów pewnego
zakresu prac w formularzu ofertowym nie podważa merytorycznej zawartości oferty danego
wykonawcy. Nie ma różnicy w ujęciu tych kosztów w innych pozycjach a wyodrębnieniu ich
jako odrębny punkt formularza ofertowego, jeżeli inne elementy takiego wyliczenia (właśnie
wspomniana stawka podatku VAT) nie są kwestionowane.
Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący dokonał wyceny niezbędnych do
realizacji przedmiotu zamówienia elementów, w tym wykonania dokumentacji projektowej,
i przedstawił je w formularzu ofertowym. Słusznie podkreślano w odwołaniu, że podstawę do
porównania i wyboru oferty najkorzystniejszej stanowiła będzie cena ofertowa brutto.
Wartość ta została podana w ofercie Odwołującego, jedynie z tym zastrzeżeniem, że została
rozbita na więcej elementów niż zakładał Zamawiający. Takie przedstawienie wyliczenia
wartości brutto oferty nie stanowi jednak błędu w obliczeniu ceny i niezgodności z treścią
SIWZ.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 24 maja 2017 roku (sygn. akt
KIO 954/17), że bez wpływu na ocenę pozostaje fakt, że czy Zamawiający wskazał stawki
podatku VAT
dla określonych elementów zamówienia. Jak zauważyła Izba „(…) Po pierwsze,
jest to obowiązkiem podatnika, po drugie, to nie Zamawiający decyduje o wysokości stawki
podatku i
sposobie opodatkowania, ale wynika to z bezwzględnie obowiązujących przepisów
prawa.
Tym samym sposób ukształtowania przez Zamawiającego formularza
ofertowego nie wpływa na możliwości i obowiązek zastosowania właściwych
przepisów prawa podatkowego.”
Niezal
eżnie od tego, Izba przeprowadzi rozważania, czy zastosowanie 23% stawki
podatku VAT dla
wykonania dokumentacji projektowej jest prawidłowe, z uwagi na
przywołanie przez Zamawiającego w Informacji o wyniki postępowania art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp i sze
roko argumentowanej przez Przystępującego kompleksowości świadczenia
będącego przedmiotem zamówienia, zdaniem Przystępującego uzasadniało zastosowanie
stawki obniżonej do całości świadczeń związanych z budynkami mieszkalnymi (także dla
kosztów sporządzenia dokumentacji projektowej) i potwierdzało prawidłowość czynności
odrzucenia oferty Odwołującego.
W świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), zgodnie
z art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy VAT (77/388) co do zasady każde świadczenie dla celów
opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Trybunał stwierdził
w wyroku z dnia 27 października 2005 r. (sprawa C-41/04 Levob Verzekeringen BV i OV
Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien), że: „artykuł 2 ust. 1 szóstej dyrektywy
Rady nr 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw
członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości
dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku należy interpretować w ten sposób, że
jeżeli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz
konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że
obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby
sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie
do celów stosowania podatku od wartości dodanej.” Podobne stanowisko zajął TSUE
w wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko
Commissioners of Custom and Excise.
Przy rozstrzygnięciu wzięto pod uwagę również to, że w świetle art. 2(1) VI Dyrektywy
i przywołanych orzeczeń TSUE, za zasadę uznaje się, że każde świadczenie powinno być
zwykle uznawane za odrębne i niezależne. W myśl przywołanego przepisu prawa unijnego
i orzecznictwa TSUE konstrukcja tzw. „świadczeń kompleksowych” traktowana jest zaś jako
wyjątek od tej zasady. Wyjątek ten zaś znajduje zastosowanie w razie wykazania, że istnieje
ścisły nierozerwalny związek świadczeń pomocniczych z dominującym świadczeniem
głównym.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę Izba stwierdziła, że analiza całości
opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia prowadziła do wniosku, że nie
występuje w nim świadczenie główne, któremu można byłoby przypisać status świadczenia
dominującego względem świadczeń pomocniczych. W ocenie Izby mogą mieć charakter
samoistny zarówno prace projektowe, jak i prace związane z montażem urządzeń, natomiast
wartość kwotowa tych prac dla oceny kompleksowości świadczenia pozostaje bez wpływu.
Każde z tych świadczeń może być wykonywane odrębnie, niezależnie od siebie, bez utraty
swojego celu gospodarczego.
Zatem świadczenia składające się na opis zamówienia nie
powinny być traktowane jako świadczenie kompleksowe. Aby uznać kompleksowość
świadczenia, między elementami zamówienia musiałby istnieć nierozerwalny związek, który
warunkowałby tylko wspólne wykonanie tych elementów. Takiego zaś związku Izbie nie
wykazano i nie przedstawiono. Winna wobec tego zna
leźć zastosowanie reguła
podstawowa, zgodnie z którą każde świadczenie opodatkowane jest odrębnie, według
stawek wynikających z przepisów prawa. Jak wynika z interpretacji indywidualnej wydanej
przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w Katowicach z dnia 19 grudnia 2017 r.
(0112-KDIL1-1.4012.397.2017.2.MW
) „
Nie ma znaczenia subiektywny punkt widzenia
dostawcy lub odbiorcy świadczenia. Istnienie jednego świadczenia złożonego nie wyklucza
zastosowania do poszczególnych jego elementów odrębnych cen. Jeżeli dwa lub więcej niż
dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle
związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie
miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite
świadczenie do celów stosowania przepisów ustawy. Jeżeli jednak w skład świadczonej
usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej,
zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla
traktowania ich jako elementu czynności kompleksowej”. Izba w pełni podziela stanowisko
wyrażone w wyroku z dnia 21 maja 2018 roku (sygn. akt KIO 880/18), odnośnie do
zagadnienia kompleksowości świadczenia oraz stawki podatku VAT właściwej dla wykonania
dokumentacji projektowej w zamówieniu o charakterze tożsamym jak w przedmiotowym
postępowaniu.
Znane jest Izbie stanowisko organów podatkowych prezentowane przez
Przystępującego, mianowicie, że w zamówieniach o zbliżonym charakterze możliwe jest
zastosowanie stawki obniżonej w wysokości 8% dla czynności sporządzenia dokumentacji
projektowej. Z uwagi na powyższe i brak przedstawienia Izbie interpretacji indywidualnej
wydanej na rzecz którejkolwiek ze Stron sporu, a także z uwagi na brak jednoznacznego
wyrażenia w zapisach SIWZ intencji Zamawiającego co do kompleksowego charakteru
świadczenia, Izba uznała, że każdy z Wykonawców wycenił własną ofertę z zachowaniem
należytej staranności i uwzględnieniem stanu posiadanej wiedzy, więc sytuacji tych nie
można zakwalifikować jako błędu w obliczeniu ceny. Także Zamawiający dokonując
odrzucenia oferty Odwołującego nie identyfikował okoliczności zastosowania określonej
stawki podatku z błędem w obliczeniu ceny. Zdaniem Izby Zamawiający podejmując decyzję
o odrzuceniu oferty ze wskazaniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp był zobowiązany poddać
analizie także prawidłowość zastosowanych przez wykonawców stawek, nie skupiając się
wyłącznie na aspekcie obliczenia ceny zgodnie ze wzorem formularza ofertowego.
Konkludując, Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, co prowadziło także do
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp, w zakresie naruszenia zasad
prowadzenia postępowania. Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazała powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
Jednocześnie Izba nie uwzględniła pozostałych zarzutów odwołania, które zmierzały
do unieważnienia postępowania, czy też uznania za nieważną przyszłej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Jak zauważył w odwołaniu sam Odwołujący, ocena ofert odbywa
się przez porównanie cen ofertowych brutto, a nie poszczególnych składowych tej ceny,
możliwe jest więc wyłonienie oferty najkorzystniejszej, z zachowaniem zasad wyceny
opisanych w SIWZ
przy uwzględnieniu konstrukcji poszczególnych ofert. Zamawiający nie
musi dokonywać jakichkolwiek poprawek w złożonych ofertach, czy to w zakresie stawek
podatku, czy też przenoszenia kosztów między pozycjami. Możliwe jest porównanie cen
ofertowych brutto, zgodnie z ustalonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego,
koszty za
stępstwa procesowego na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia
rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2194/18 z dnia 2018-11-23
- Sygn. akt KIO 2209/18 z dnia 2018-11-22
