rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-08
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-08
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2192/18
KIO 2192/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa - , Ogorzałek Członkowie: Ernest Klauziński, Ewa Kisiel Protokolant: Marcin Jakóbczyk
Przewodniczący: Monika Kawa - , Ogorzałek Członkowie: Ernest Klauziński, Ewa Kisiel Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7
listopada 2018 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2018 r. przez wykonawcę
Studiotech POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Telewizję Polską S.A. z siedzibą w Warszawie
listopada 2018 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2018 r. przez wykonawcę
Studiotech POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Telewizję Polską S.A. z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 15
października
2018
r.
polegającej
na
stwierdzeniu,
iż
Odwołujący
podał w Specyfikacji Cenowej urządzenia niezgodne z wymogami Opisu przedmiotu
zamówienia co oznacza, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 617 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
…………………..……….
UZASADNIENIE
Zamawiający – Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie prowadził na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2018 r., poz. 1986; dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę cyfrowych mikserów wizji.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 lipca 2018 r., pod numerem 2018/S 131-298441.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 7 września 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia o wyborze jako najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana
oferta wykonawcy
Studiotech Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Następnie w dniu 15
października 2018 r. Zamawiający poinformował, iż z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
Studiotech Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zawarcie umowy stało się niemożliwe.
W dniu 25 października 2018 r. wykonawca Studiotech Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w
którym zarzucił Zamawiającemu:
1.
rażące naruszenie art. 94 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust. 3 w związku z art.
91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez dokonanie przez Zamawiającego czynności w postaci jego
oświadczenia z dnia 15 października 2018 r., dotyczącego uznania, że zawarcie umowy stało
się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a w konsekwencji nie zawarcie
umowy dostaw
y cyfrowych mikserów wizji.
2.
rażące naruszenie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 58 § 1 i 2 k.c. w
związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp wobec przyjęcia w punkcie 17.3 SIWZ mechanizmu
pozwalającego Zamawiającemu na bezprawne uznawanie, wbrew obiektywnie dającym się
ocenić faktom, iż wykonawca jakoby odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub,
że zawarcie umowy stało się niemożliwe jakoby z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy.
3.
rażące naruszenie art, 46 ust. 5 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 58 1 i 2
k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp wobec przyjęcia w punkcie 17.3 SIWZ mechanizmu
pozwalającego Zamawiającemu na bezprawne zatrzymanie wadium, w sytuacji bezprawnego
uznania, wbrew obiektywnie dającym się ocenić faktom, iż wykonawca jakoby odmówił
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego lub że zawarcie umowy stało się
niemożliwe jakoby z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
W oparciu o tak przedstawi
one zarzuty Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego w postaci jego
oświadczenia z dnia 15 października 2018 r. dotyczącego uznania, że zawarcie umowy stało
się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego,
3.
z
asądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Opisie
przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) stanowiącego załącznik nr 1 do Specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) postanowił w punkcie 2.2.6, iż pulpit sterujący winien
posiadać co najmniej czteroznakowe, konfigurowalne wyświetlacze nazw źródeł miksera dla
co najmniej 16
klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł niezależnie w każdym układów
kontroli M/
E. W samym zaś SIWZ Zamawiający zastrzegł w punkcie 17.2, iż „Niezwłocznie po
wyborze oferty, a przed zawarciem umowy z Zamawiającym Wykonawca, którego ofertę
wybrano zobowiązany jest, bez wezwania, przedłożyć Zamawiającemu Specyfikację Cenową
zgodną w treści z Załącznikiem Nr 4 do Wzoru umowy. (...) Urządzenia wyspecyfikowane w
Specyfikacji Cenowej
muszą odpowiadać wymogom określonym w Opisie przedmiotu
zamówienia stanowiącym Załącznik Nr 1 do SIWZ”, zaś w punkcie 17.3, iż „Brak przedłożenia
Specyfikacji Cenowej, o kt
órej mowa w pkt. 17.2 lub podanie w treści Specyfikacji Cenowej
urządzeń niezgodnych z wymogami Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ i
jednocześnie Zał. Nr 1 do Wzoru umowy) lub podanie w Specyfikacji Cenowej wartości
rozbieżnych z odpowiednimi wartościami podanymi w Formularzu ofertowym równoznaczne
będzie - odpowiednio do przypadku - że Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub, że zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących EO stronie
Wykonawcy, ze wszelkimi
tego konsekwencjami, wynikającymi z ustawy Pzp”.
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 14 sierpnia 2018 r. złożył ofertę wykonania
powyższego zamówienia publicznego za cenę 1216.638,51 zł brutto. Oferta Odwołującego nie
została odrzucona w trybie art. 89 ustawy Pzp. Następnie wskazał, że Zamawiający w dniu 7
września 2018 r. poinformował go o wybraniu jego oferty jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zaznaczył, że w dniu 17 września 2018 r. upłynął termin karencji, o którym
mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
dotyczący możliwości zawarcia umowy dostawy, w
związku z czym Odwołujący przesłał Zamawiającemu Specyfikację Cenową, o której mowa w
punkcie 17.3 SIWZ.
Zamawiający w piśmie z dnia 15 października 2018 r. poinformował wykonawców, w
tym Odwołującego, że jego zdaniem „Wyspecyfikowany przez Wykonawcę (Odwołującego w
pkt 10 tabeli
Specyfikacji Cenowej pulpit sterujący HVS-492ROU nie spełnia wymagania
punktu 2.2.6. Opisu przedmiotu zamówienia ... Zaoferowany pulpit HVS-492ROU posiada dwa
układy kontroli M/E a w każdym z nich tylko po 12 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł
i zwi
ązanych z nimi wyświetlaczy, a zatem jest niezgodny z wymaganiem określonym w OPZ”.
W piśmie tym Zamawiający stwierdził również, że „Mając zatem na względzie, iż Wykonawca
wskazał w przedłożonej Specyfikacji Cenowej urządzenie, które nie odpowiada wymogom
określonym w Opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający, stosownie do zapisu pkt. 17.3
SIWZ, zmuszony jest uznać, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy”.
Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi na powyższe stanowisko Zamawiającego, w
piśmie z dnia 16 października 2018 r. wyjaśnił, że: „Proponowany przez nas panel 492ROU
spełnia oba powyższe warunki. Mikser może pracować w trybie jednego układu kontroli M/E,
co daje Zamawiającemu do dyspozycji 24 (2x12) klawisze bezpośredniego dostępu cechujące
się wszystkimi wymaganymi w punkcie 2.2.1. OPZ funkcjami. W takim modzie pracy spełniony
jest zarówno punkt 2.2.1. - co najmniej jeden układ kontroli, jak i punkt 2.2.6. - co najmniej 16
klawiszy”. Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie swojego stanowiska dołączył do
powyższego pisma, pismo producenta oferowanego sprzętu, w którym producent potwierdził
spełnienie przez produkowany przez niego pulpit sterujący 492ROU warunków określonych
OPZ. Ponadto
Odwołujący wskazał, że w piśmie skierowanym do Zamawiającego zaprzeczył
by uchylał się od zawarcia umowy lub by jej zawarcie było nie możliwe z przyczyn leżących po
jego stronie
oraz, że zgłosił gotowość do zawarcia umowy i do realizacji zadania
przetargowego. W
yjaśnił, że w związku z kolejnym pismem Zamawiającego z dnia 22
października 2018 r., w którym Zamawiający nadal kwestionował zgodność charakterystyki
oferowanego przez Odwołującego sprzętu z OPZ, ponownie wystąpił do producenta
oferowanego przez niego
pulpitu sterującego o wyjaśnienie wątpliwości Zamawiającego. W
odpowiedzi producent FOR.A Europe S.r.l. wykazał zgodność parametrów produkowanego
pulpitu sterującego HVS-492ROU do miksera video HVS-490 z parametrami wskazanymi
przez Zamawiającego w OPZ.
Według Odwołującego, Zamawiający dokonując czynności w dniu 15 października
2018 r., dotyczącej uznania, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie
Odwołującego, a w konsekwencji nie zawierając umowy w sprawie zamówienia
publicznego na dostawę cyfrowych mikserów wizji naruszył przepisy ustawy Pzp oraz przepisy
kodeksu cywilnego.
Odwołujący stwierdził, że wyjaśnił on wszelkie zastrzeżenia Zamawiającego odnośnie
charakterystyki technicznej, właściwości i możliwości konfigurowania sprzętu jaki ma zostać
do
starczony w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego. Pulpit sterujący HVS-
492ROU posiada możliwość ustawienia obu zespołów klawiszy bezpośredniego dostępu po
12 klawiszy każdy w jeden zespół klawiszy bezpośredniego dostępu (24 klawisze) dla obsługi
je
dnego układu kontroli M/E. Pulpit ten spełnia wszystkie wymagania wskazane w punkcie 2.2
OPZ
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Podkreślił, iż ani w SIWZ ani w OPZ Zamawiający
nie umieścił wymogu by klawisze sterujące w liczbie nie mniej niż 16 znajdowały się w jednym
rzędzie. Według Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie zatem dokonał czynności z dnia
15
października 2018r. polegającej na uznaniu, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a w konsekwencji odmówił zawarcia z
Odwołującym umowy dostawy cyfrowych mikserów wizji. Bezprawnie także trwa w swoim
zaniechaniu zawarcia ww. umowy, co jest z ciążącym nań obowiązkiem zawarcia takiej
umowy.
Uzasadniając zarzuty zawarte w punktach nr 2 i nr 3 Odwołujący wskazał, że
Zamawiający w punkcie 17.3 SIWZ stworzył wbrew przepisom ustawy Pzp mechanizm
pozwalający mu na uznawanie, wbrew obiektywnie dającym się ocenić faktom, iż wykonawca
jakoby odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego lub, że zawarcie
umowy
stało się niemożliwe jakoby z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, zaś na tej
podstawie do bezprawnego zatrzymywania wadium.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 46 ust. 5 pkt 1 i 3 ustawy Pzp Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w
ofercie; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Odwo
łujący podkreślił, że w sytuacji uznania, że zawarcie umowy jest niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to konieczne jest, aby przyczyny te miały charakter
obiektywny. Stanowisko takie potwierdza doktryna: „brak możliwości zawarcia umowy
powi
nien istnieć niezależnie od tego, jaki wykonawca (i jaki zamawiający) znalazłby się w
podobnej sytuacji i niezależnie od ich woli w tym zakresie” („Prawo zamówień publicznych.
Komentarz.” pod red. M. Jaworskiej, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2018, str. 380). W
myśl art. 94 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się
od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego
zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę
najkorz
ystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i
oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93
ust. 1. Aktualne także w stosunku do tego przepisu pozostają wyżej przedstawione rozważania
dotyczące charakteru przyczyn braku możliwości zawarcia umowy, które miałyby leżeć po
stronie wykonawcy.
Odwołujący wskazał także, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z
2018 r. poz. 1025, 1104 i 1629), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W myśl zaś art.
58
§ 1 i 2 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest
nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na
miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy
(
§ 1); nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego (§ 2).
W jego opinii,
Zamawiający wbrew przytoczonym wyżej przepisom i zasadom ich
stosowania, a zatem spełniając przesłankę z art. 58 § 1 k.c. nieważności czynności jako
sprzecznej z prawem, przyjął w punkcie 17.3 SIWZ, iż nie dostarczenie Specyfikacji Cenowej
lub jej sprzeczności z OPZ będzie równoznaczne z odmową podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub równoznaczne z przyjęciem, iż zawarcie takiej umowy stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Żaden bowiem z przepisów ustawy
nie zawiera powyższych postanowień zrównujących niedostarczenie wskazanych
dokumentów lub sprzeczności ich treści z SIWZ ze skutkami określonymi w przytoczonych art.
46 ust. 5 pkt 1 i 3 oraz art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.
Według Odwołującego takie działanie Zamawiającego nie zasługuje na ochronę i
jeżeli nawet byłoby zgodne z treścią przepisów ustawy Pzp, to jest oczywiście niezgodne z
zasadami współżycia społecznego. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że zachowanie
Zamawiającego daleko odbiega od reguł uczciwości i rzetelności kupieckiej czy też dobrych
obyczajów w stosunkach handlowych.
W odpowiedzi
na odwołanie Zamawiający wniósł o jego odrzucenie ewentualnie jego
oddalenie.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania, Zamawiający wskazał, że nie
podziela przytoczonego przez Odwołującego stanowiska jakoby postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego było zakończone z chwilą podpisania umowy o realizację zamówienia
publicznego, a wszelkie czynności poprzedzające podpisanie umowy podejmowane były w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie podlegały kognicji
Krajowej Izby Od
woławczej. Wskazał, że zgodnie z treścią w art. 2 pkt 7a ustawy Pzp, przez
postępowanie o udzielenie zamówienia - należy rozumieć postępowanie wszczynane w
drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert
albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z
którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu
zamówienia z wolnej ręki wynegocjowania postanowień takiej umowy. Mając na względzie
treść ww. definicji, nie ulega dla Zamawiającego wątpliwości, iż moment zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego został wytyczony z chwilą osiągnięcia
celu tego postępowania, tj. w postępowaniach konkurencyjnych, z chwilą dokonania wyboru
ofer
ty. Według Zamawiającego, samo zawarcie umowy (udzielenie zamówienia) jest zaś tylko
i wyłącznie konsekwencją przeprowadzonego postępowania, które zakończyło się wyborem
oferty najkorzystniejszej. Co za tym idzie, wszelkie czynności dokonywane przez
Zamawi
ającego, w tym dokonywane zgodnie z pkt 17.3 SIWZ w związku z nieudaną próbą
dopełnienia przez Odwołującego formalności niezbędnych do zawarcia umowy, a określonych
przez Zamawiającego w pkt 17.2 SIWZ, nie mogą być uznane za czynności dokonywane w
toku pos
tępowania, gdyż nie są one dokonywane w celu wyboru oferty. Analogiczne
stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 stycznia 2010 r.
(KIO 31/11) wskazując, iż „Istotne z punktu widzenia rozpoznawania przedmiotowej sprawy
jest określenie przez ustawodawcę początkowego i końcowego momentu postępowania.
Niewątpliwie, postępowanie rozpoczyna się, w zależności od wybranego trybu, publicznym
ogłoszeniem, bądź przekazaniem zaproszenia. Jako koniec postępowania ustawa określa
wybór oferty najkorzystniejszej, przy czym w przypadku wniesienia przez wykonawców
odwołań na czynność badania i oceny ofert, należy brać pod uwagę wybór oferty
najkorzystniejszej dokonany po rozpoznaniu odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą".
Zamawiający podkreślił, że stanowisko KIO nie jest li tylko interpretacją art. 2 pkt 7a ustawy
Pzp, ale znajduje wprost potwierdzenie w woli i intencji ustawodawcy. Jak bowiem wskazano
w uzasadnieniu do powszechnie dostępnego na stronie internetowej Sejmu RP druku
sejmowego nr 23
10 zawierającego projekt nowelizacji ustawy Pzp, przyjętej następnie jako
ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy
— Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz. 1778), która wprowadziła m.in. definicję
pos
tępowania o udzielenie zamówienia: „Zaproponowana definicja legalna „postępowania o
udzielenie zamówienia” określa wyraźnie ramy czasowe oraz cel procedur przewidzianych w
ustawie -
Prawo zamówień publicznych wskazując, iż rozpoczynają się one odpowiednio
ogłoszeniem lub zaproszeniem do negocjacji, a ich zakończeniem jest wybór oferty
najkorzystniejszej albo wynegocjowanie postanowień umowy w trybie zamówienia z wolnej
ręki. Określenie w ustawie zdarzeń rozpoczynających oraz kończących postępowanie o
udziel
enie zamówienia publicznego pozwala na określenie czynności, które są częścią tego
postępowania, co ma istotne znacznie, albowiem wyznacza m.in. zakres zaskarżenia
środkami ochrony prawnej (por. art. 180 ust. 1) oraz podleganiu wyłączeniu z postępowania
(p
or. art. 17). Zaproponowana definicja uwzględnia zasadniczy cel postępowania o udzielenie
zamówienia, którym jest wybór oferty najkorzystniejszej i usuwa wątpliwości pojawiające się
dotychczas w doktrynie odnośnie momentu zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Ponadto należy podkreślić, iż powtórzenie wyboru oferty
najkorzystniejszej na skutek orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu stanowi również
sposób zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
W ocenie
Zamawiającego, nie bez znaczenia jest fakt, iż definicja postępowania o
udzielenie zamówienia wprowadzona nowelizacją z grudnia 2009 r., mimo szeregu kolejnych
nowelizacji Pzp, obowiązuje w niezmienionym kształcie do dziś, a treść ww. uzasadnienia nie
pozo
stawia żadnych wątpliwości ani pól interpretacji co do tego, co należy rozumieć przez
zakończenie postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. W konsekwencji, zdaniem
Zamawiającego, skoro zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie
od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia to to nie sposób nie dojść do wniosku, że kwestionowane przez
Odwołującego czynności Zamawiającego w postaci oświadczenia z dnia 15 października 2018
r. dotyczące uznania, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego, a tym samym że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy oraz zatrzymanie
wadium, wykonane ponad miesiąc po zakończeniu postępowania, tj. po wyborze oferty
najkorzystniejszej, w ogóle nie podlegają środkowi ochrony prawnej w postaci odwołania.
Zamawiający z ostrożności procesowej podniósł, iż zarzuty Odwołującego dotyczące
zapisów SIWZ, w tym pkt 17.3 SIWZ nie mogą podlegać rozpoznaniu. Wyjaśnił, że
postępowanie zostało wszczęte w dniu 11 lipca 2018 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ na tablicy ogłoszeń Zamawiającego, a także na stronie internetowej
Zamawiającego, w związku z czym uwzględniając ustawowy termin do wniesienia odwołania
od treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ, o którym mowa w art. 182 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp,
zarzuty te są spóźnione.
Również z ostrożności procesowej Zamawiający wskazał, iż w całości podtrzymuje
swoje
stanowisko, że wskazane w Specyfikacji Cenowej Odwołującego urządzenie, które
Odwołujący chciałby dostarczyć w ramach realizacji umowy, jest niezgodne z wymogami
Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, co w razie takiej
konieczności, Zamawiający wykaże na rozprawie, przedstawiając w razie potrzeby, stosowne
na to dowody.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron oraz dowody
złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Następnie wskazać należy, że Izba uwzględniła opozycję Odwołującego przeciw
przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy
4Visions sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Warszawie. Izba podzieliła w tym zakresie argumentację
przedstawioną przez Odwołującego, iż wykonawca ten nie wykazał interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Skład orzekający uznał, że przedmiot sporu w
niniejszym postępowaniu dotyczy wyłącznie Zamawiającego i Odwołującego, a jego
rozstrzygnięcie nie wpłynie w żaden sposób na sytuację wykonawcy zgłaszającego
przystąpienie do niniejszego postępowania. Zauważyć bowiem należy, iż oferta
Przystępującego została sklasyfikowana w rankingu ofert dopiero na trzeciej pozycji, za ofertą
złożoną przez Odwołującego i ofertą spółki JBD S.A. Zatem nawet w sytuacji oddalenie
odwołania i uznania prawidłowości czynności Zamawiającego, Zamawiający nie mógłby w
przypadku skorzystania z możliwości przewidzianej w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp wybrać oferty
Przystępującego. Wbrew twierdzeniom Przystępującego nie może on zatem zasadnie
oczekiwać zawarcia z nim umowy i realizacji dostawy cyfrowych mikserów wizji w ramach
powyższego zamówienia publicznego.
Ponadto Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż ewentualny interes
Przystępującego ma charakter warunkowy, uzależniony od ewentualnej przyszłej negatywnej
oceny oferty
Odwołującego i spółki JBD S.A. w świetle warunków określonych w SIWZ i oraz
OPZ. Przystępujący opiera więc swój rzekomy interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego na zdarzeniach przyszłych i niepewnych. Skład orzekający podziela pogląd
wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 14 lutego 2017 r., o sygn. akt
KIO 261/17, w którym Izba stwierdziła, że „interes o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
winien mieć charakter realny, a nie tylko hipotetyczny, gdyż tylko w takim wypadku udział
danego podmiotu jako uczestnika postępowania odwoławczego należy uznać za czyniący
zadość jego uzasadnionym interesom prawnym i faktycznym. Za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2014 r. (KIO 5/14) stwierdzić należy iż interesu nie wykaże
przystępujący powołujący się jedynie na możliwość wygrania powtórzonego postępowania po
unieważnieniu obecnego, gdyż nie jest wiadomym czy do ponownego wszczęcia
postepowania w ogóle dojdzie”.
W kon
sekwencji skład orzekający uznał, że wobec nie wykazania przez
Przystępującego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego opozycja
Odwołującego jest zasadna.
Izba stwierdziła ponadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się natomiast do wniosku Zamawiającego, dotyczącego odrzucenia
złożonego odwołania, skład orzekający uznał, iż wniosek ten nie zasługiwał on na
uwzględnienie.
Wskazać należy, że w art. 2 pkt 7a ustawy Pzp zdefiniowane zostało pojęcie
postępowania o udzielenie zamówienia. W myśl tego przepisu jest to postępowanie
wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia lub przesłania zaproszenia do składania ofert,
albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z
którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu
zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy.
Praktyka orzecznicza wypracowała w tym zakresie zasadne stanowisko, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą udzielenia tego
zamówienia, albo - w przypadkach określonych w art. 93 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp - z chwilą
unieważnienia postępowania. Gdyby przyjąć, że wszczęte postępowanie kończy się wraz z
wyborem oferty najkorzystniejszej, jak twierdził Zamawiający to dokonywanie np. ponownego
wyboru na zasadach wynikających z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp byłoby drugim rozstrzygnięciem
raz wszczętego postępowania. Nadto wątpliwym byłaby możliwość unieważnienia przez
Zamawiającego już dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż byłyby to czynności po
wyborze najkorzystniejszej oferty. Również uznanie czynności Zamawiającego podjętych na
podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp za niemieszczące się w ramach prowadzonego przez
niego postępowania powodowałoby niedopuszczalny brak jakiejkolwiek kontroli prawidłowości
tych czynności w drodze wniesienia środków ochrony prawnej przez innego wykonawcę. W
tym zakresie wskazać należy na uchwałę Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r., sygn. akt
III CZP 103/10, w której Sąd wskazał: „Postępowanie "o udzielenie zamówienia publicznego"
na gruncie ustawy Pzp, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy w brzmieniu obowiązującym od
dnia 29 stycznia 2010 r., da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych
rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania
ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy.
Przepis nie określa chwili zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia
wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z
powyższego wynika, że ramy czasowe postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego co do momentu w którym następuje zakończenie postepowania nie są
jednoznaczne, szereg orzeczeń ustala ten termin na moment wyboru najkorzystniejszej oferty
inne co wydaje s
ię niewątpliwe to moment zawarcia umowy o udzielenie zamówienia
publicznego.”
Skład orzekający w pełni podziela powyższe stanowisko SN, że postępowanie o
udzielenie zamówienia jest zakończone z chwilą podpisania umowy o realizację zamówienia
publicznego.
Zdaniem Izby brak jasnego określenia w ustawie terminu zakończenia
postepowania o udzielenie zamówienia, wynikał raczej z przyczyn obiektywnych, gdyż w
zależności od stanu faktycznego sprawy nie jest możliwe precyzyjne określenie dla wszystkich
postępowań i trybów udzielania zamówienia jednego terminu. Niewątpliwie w art. 2 ust. 7a
ustawy Pzp nie określono wprost momentu zakończenia tego postępowania, ale wskazano na
cel tego postępowania tj. wybór wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Dlatego też zasadnym wydaje się przyjęcie stanowiska, że wszelkie
czynności poprzedzające podpisanie umowy, podejmowane są w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i jako takie pozostają w kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Stąd Zamawiający przy podejmowaniu swoich czynności podlega kontroli i nie
może ich dokonywać arbitralnie z pogwałceniem podstawowych zasad ustawy Pzp, w tym
przede wszystkim zasadą niedyskryminacji i uczciwej konkurencji (por. wyrok z dnia 9 marca
2017 r., o sygn. akt KIO 338/17, wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2015r., sygn. akt KIO 2626/15).
Z tego względu skład orzekający uznał, iż Odwołującemu przysługiwało prawo do
wniesienia odwołania na czynność Zamawiającego dokonaną w dniu 15 października 2018 r.
K
olejno wskazać należy, iż skład orzekający podzielił stanowisko Zamawiającego, iż
zarzuty odwołania dotyczące postanowień SIWZ zawartych w punktach 17.2 oraz 17.3 są
zarzutami spóźnionymi. Wskazać bowiem należy, iż niniejsze postępowanie zostało wszczęte
p
rzez Zamawiającego w dniu 11 lipca 2018 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ na tablicy ogłoszeń Zamawiającego, a także na stronie internetowej
Zamawiającego. Od tego dnia wykonawcom stosownie do treści art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy
P
zp przysługiwało prawo do zaskarżenia zawartych tam postanowień. Kwestionowanie więc
przez Odwołującego na obecnym etapie postępowania treści SIWZ jest zatem działaniem
jednocześnie niedopuszczalnym i spóźnionym.
Wskazać jednakże należy, że w sytuacji kiedy w postepowaniu odrzuceniu podlega
tylko część zarzutów to odwołanie jako całość nie podlega odrzuceniu, a rozpoznaniu
podlegają pozostałe (nie podlegające odrzuceniu) zarzuty. Tym samy Izba rozpoznała zarzut
Odwołującego dotyczący podjętej przez Zamawiającego czynności z dnia 15 października
2018 r.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania wskazać należy, że
Zamawiający odnośnie pulpitów sterujących w punkcie 2.2. OPZ wskazał na konkretne
wymagania funkcjonalne. W punkcie 2.2.6. OPZ
postanowił, aby pulpit sterujący posiadał co
najmniej czteroznakowe, konfigurowalne wyświetlacze nazw źródeł miksera dla co najmniej
16 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł i niezależnie w każdym z układów kontroli M/E.
Ponadto
Zamawiający w punkcie 17.2 SIWZ ustalił, że „niezwłocznie po wyborze oferty,
a przed zawarciem umowy z Z
amawiającym wykonawca, którego ofertę wybrano zobowiązany
jest, bez wezwania,
przedłożyć Zamawiającemu specyfikację cenową zgodną w treści z
załącznikiem nr 4 do wzoru umowy. Wartość netto oraz cena brutto podane w Specyfikacji
C
enowej muszą być tożsame z wartością netto oraz ceną brutto podanymi w Formularzu
oferty. Urządzenia wyspecyfikowane w Specyfikacji Cenowej muszą odpowiadać wymogom
określonym w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ
(jednocześnie Zał. Nr 1 do Wzoru umowy).” Natomiast w punkcie 17.3 SIWZ Zamawiający
postanowił, że: „Brak przedłożenia Specyfikacji Cenowej, o której mowa w pkt 17.2 lub podanie
w treści Specyfikacji Cenowej urządzeń niezgodnych z wymogami Opisu przedmiotu
zamówienia (…) lub podanie w Specyfikacji Cenowej wartości rozbieżnych z odpowiednimi
wartościami podanymi w Formularzu ofertowym równoznaczne będzie – odpowiednio do
przypadku
– że Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
na warunkach określonych w ofercie lub, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego s
tało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, ze wszelkimi
konsekwencjami wynikającymi z ustawy Pzp.”
Podkreślić również należy, iż w przedmiotowym postepowaniu Zamawiający ustalił w
SIWZ, że na etapie składania ofert, dla oceny prawidłowości zaoferowanego sprzętu będzie
oczekiwał tylko oświadczenia wykonawcy w tym zakresie, zawartego w punkcie nr 1
Formularza ofertowego i na tej podstawie
będzie dokonywał oceny ofert. Dopiero na etapie
składania dokumentów wymaganych do podpisania umowy, czyli przedłożenia Specyfikacji
Cenowej
Zamawiający ustalił, że będzie dokonywał sprawdzenia zgodności zaoferowanego
sprzętu z wymaganiami SIWZ.
Oceniając prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego czynności z dnia 15
października 2018r. wskazać należy, iż Zamawiający poinformował Odwołującego, że:
„wyspecyfikowany przez Wykonawcę w pkt 10 tabeli Specyfikacji Cenowej pulpit sterujący
HVS-
492ROU nie spełnia wymagania punktu 2.2.6. Opisu przedmiotu zamówienia: co
najmniej czteroznakowe, konfigurowalne wyświetlacze nazw źródeł miksera dla co najmniej
16 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł i niezależnie w każdym z układów kontroli M/E.
Zaoferowany pulpit HVS-
492ROU posiada dwa układy kontroli M/E a w każdym z nich tylko
po 12 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł i związanych z nimi wyświetlaczy, a zatem
jest niezgodny z wymaganiem określonym w OPZ. Mając zatem na względzie, iż Wykonawca
wskazał w przedłożonej Specyfikacji Cenowej urządzenie, które nie odpowiada wymogom
określonym w Opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający, stosownie do zapisu pkt 17.3
SIWZ, zmuszony jest uznać, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy
”.
W ocenie Izby powyższe uznanie Zamawiającego, iż zaoferowane przez Odwołującego
u
rządzenie nie spełnia wymagania wskazanych w punkcie 2.2.6. OPZ było nieprawidłowe.
Wskazać bowiem należy, że Zamawiający w powołanym wyżej punkcie 2.2.6. OPZ wymagał
aby zaoferowany
pulpit mikserski posiadał 16 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł.
Skład orzekający stwierdził, iż wbrew stanowisku Zamawiającego z powyższego punktu nie
wynika
ł natomiast wymóg, aby klawisze bezpośredniego dostępu znajdowały się w jednym
rzędzie. W konsekwencji obecne stanowisko Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w
sporządzonej SIWZ. Zamawiający chcąc uzyskać urządzenie posiadające klawisze w jednym
rzędzie winien ten wymóg jasno skonkretyzować w SIWZ. Skoro takiego wymogu nie było i nie
wynikał on w sposób wyraźny z dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, to obecnie nie
można zarzucać Odwołującemu, iż zaoferowane przez niego urządzenie wymogów tych nie
spełnia.
Izba jako dowód dopuściła pismo producenta pulpitu sterującego HVS-492ROU,
będącego odpowiedzią na stanowisko Zamawiającego, w którym producent wskazał, że:
„system kontroli M/E nie może być identyfikowany przez pojedynczy rząd przycisków oraz T-
bar (…) Otrzymana przez nas specyfikacja odnosi się tylko do 16 klawiszy bezpośredniego
dostępu do źródeł, bez odniesienia do faktu, że dostęp ten powinien znajdować się w jednym
rzędzie, co jest dodatkowym wymaganiem, o którym dowiedzieliśmy się z pisma (…)
Potwierdzamy możliwość bezpośredniego dostępu do źródeł dla 1 M/E poprzez konfigurację
panelu sterowania. (…) Raz jeszcze potwierdzamy, że HVS-492ROU jest w pełni zgodny z …
Specyfikacją przetargową”.
Odnosząc się natomiast do przedłożonego przez Zamawiającego dowodu, wskazać
należy, iż Odwołujący na rozprawie wskazywał, iż oferował on urządzenie HVS-492ROU w
konfiguracji 1M/E, a nie jak wskazał Zamawiający jako 2M/E”.
W konsekwencji
powyższych rozważań, skład orzekający Izby uznał, iż zaoferowany
przez Odwołującego pulpit sterujący we wskazanej przez niego konfiguracji spełniał wymogi
zawarte w punkcie 2.2.6 bowiem p
ulpit sterujący HVS-492ROU posiada możliwość ustawienia
obu zespołów klawiszy bezpośredniego dostępu po 12 klawiszy każdy w jeden zespół klawiszy
bezpośredniego dostępu (24 klawisze) dla obsługi jednego układu kontroli M/E, a tym samym
Zamawiający niezasadnie uznał, iż zawarcie umowy jest niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. W związku z powyższym niezasadne było również zatrzymanie na
podstawie art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy
Pzp wniesionego przez Odwołującego wadium w kwocie
35.000 zł wraz z odsetkami. Izba co prawda nie może nakazać zawarcia umowy, ale w
rozpoznawanym stanie faktycznym nie można mówić o tym, że podpisanie umowy nie może
dojść do skutku z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. W złożonej ofercie Odwołujący
oświadczył, że oferuje sprzęt zgodny z wymaganiami SIWZ, co zostało przez wykonawcę
potwierdzone w Specyfikacji Cenowej
. Izba nie dopatrzyła się niezgodności oferowanego
sprzętu z wymaganiami Zamawiającego opisanym w SIWZ. W związku z tym brak jest podstaw
do tego, aby Zamawiający nie zawarł z wykonawcą umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba orzekła jak w sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r.,
poz. poz. 972).
Przewodniczący: ……….……………………………………
Członkowie: …………………………………………….
……………………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 15
października
2018
r.
polegającej
na
stwierdzeniu,
iż
Odwołujący
podał w Specyfikacji Cenowej urządzenia niezgodne z wymogami Opisu przedmiotu
zamówienia co oznacza, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 617 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
…………………..……….
UZASADNIENIE
Zamawiający – Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie prowadził na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2018 r., poz. 1986; dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę cyfrowych mikserów wizji.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 lipca 2018 r., pod numerem 2018/S 131-298441.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 7 września 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia o wyborze jako najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana
oferta wykonawcy
Studiotech Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Następnie w dniu 15
października 2018 r. Zamawiający poinformował, iż z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
Studiotech Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zawarcie umowy stało się niemożliwe.
W dniu 25 października 2018 r. wykonawca Studiotech Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w
którym zarzucił Zamawiającemu:
1.
rażące naruszenie art. 94 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust. 3 w związku z art.
91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez dokonanie przez Zamawiającego czynności w postaci jego
oświadczenia z dnia 15 października 2018 r., dotyczącego uznania, że zawarcie umowy stało
się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a w konsekwencji nie zawarcie
umowy dostaw
y cyfrowych mikserów wizji.
2.
rażące naruszenie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 58 § 1 i 2 k.c. w
związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp wobec przyjęcia w punkcie 17.3 SIWZ mechanizmu
pozwalającego Zamawiającemu na bezprawne uznawanie, wbrew obiektywnie dającym się
ocenić faktom, iż wykonawca jakoby odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub,
że zawarcie umowy stało się niemożliwe jakoby z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy.
3.
rażące naruszenie art, 46 ust. 5 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 58 1 i 2
k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp wobec przyjęcia w punkcie 17.3 SIWZ mechanizmu
pozwalającego Zamawiającemu na bezprawne zatrzymanie wadium, w sytuacji bezprawnego
uznania, wbrew obiektywnie dającym się ocenić faktom, iż wykonawca jakoby odmówił
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego lub że zawarcie umowy stało się
niemożliwe jakoby z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
W oparciu o tak przedstawi
one zarzuty Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego w postaci jego
oświadczenia z dnia 15 października 2018 r. dotyczącego uznania, że zawarcie umowy stało
się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego,
3.
z
asądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Opisie
przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) stanowiącego załącznik nr 1 do Specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) postanowił w punkcie 2.2.6, iż pulpit sterujący winien
posiadać co najmniej czteroznakowe, konfigurowalne wyświetlacze nazw źródeł miksera dla
co najmniej 16
klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł niezależnie w każdym układów
kontroli M/
E. W samym zaś SIWZ Zamawiający zastrzegł w punkcie 17.2, iż „Niezwłocznie po
wyborze oferty, a przed zawarciem umowy z Zamawiającym Wykonawca, którego ofertę
wybrano zobowiązany jest, bez wezwania, przedłożyć Zamawiającemu Specyfikację Cenową
zgodną w treści z Załącznikiem Nr 4 do Wzoru umowy. (...) Urządzenia wyspecyfikowane w
Specyfikacji Cenowej
muszą odpowiadać wymogom określonym w Opisie przedmiotu
zamówienia stanowiącym Załącznik Nr 1 do SIWZ”, zaś w punkcie 17.3, iż „Brak przedłożenia
Specyfikacji Cenowej, o kt
órej mowa w pkt. 17.2 lub podanie w treści Specyfikacji Cenowej
urządzeń niezgodnych z wymogami Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ i
jednocześnie Zał. Nr 1 do Wzoru umowy) lub podanie w Specyfikacji Cenowej wartości
rozbieżnych z odpowiednimi wartościami podanymi w Formularzu ofertowym równoznaczne
będzie - odpowiednio do przypadku - że Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub, że zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących EO stronie
Wykonawcy, ze wszelkimi
tego konsekwencjami, wynikającymi z ustawy Pzp”.
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 14 sierpnia 2018 r. złożył ofertę wykonania
powyższego zamówienia publicznego za cenę 1216.638,51 zł brutto. Oferta Odwołującego nie
została odrzucona w trybie art. 89 ustawy Pzp. Następnie wskazał, że Zamawiający w dniu 7
września 2018 r. poinformował go o wybraniu jego oferty jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zaznaczył, że w dniu 17 września 2018 r. upłynął termin karencji, o którym
mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
dotyczący możliwości zawarcia umowy dostawy, w
związku z czym Odwołujący przesłał Zamawiającemu Specyfikację Cenową, o której mowa w
punkcie 17.3 SIWZ.
Zamawiający w piśmie z dnia 15 października 2018 r. poinformował wykonawców, w
tym Odwołującego, że jego zdaniem „Wyspecyfikowany przez Wykonawcę (Odwołującego w
pkt 10 tabeli
Specyfikacji Cenowej pulpit sterujący HVS-492ROU nie spełnia wymagania
punktu 2.2.6. Opisu przedmiotu zamówienia ... Zaoferowany pulpit HVS-492ROU posiada dwa
układy kontroli M/E a w każdym z nich tylko po 12 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł
i zwi
ązanych z nimi wyświetlaczy, a zatem jest niezgodny z wymaganiem określonym w OPZ”.
W piśmie tym Zamawiający stwierdził również, że „Mając zatem na względzie, iż Wykonawca
wskazał w przedłożonej Specyfikacji Cenowej urządzenie, które nie odpowiada wymogom
określonym w Opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający, stosownie do zapisu pkt. 17.3
SIWZ, zmuszony jest uznać, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy”.
Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi na powyższe stanowisko Zamawiającego, w
piśmie z dnia 16 października 2018 r. wyjaśnił, że: „Proponowany przez nas panel 492ROU
spełnia oba powyższe warunki. Mikser może pracować w trybie jednego układu kontroli M/E,
co daje Zamawiającemu do dyspozycji 24 (2x12) klawisze bezpośredniego dostępu cechujące
się wszystkimi wymaganymi w punkcie 2.2.1. OPZ funkcjami. W takim modzie pracy spełniony
jest zarówno punkt 2.2.1. - co najmniej jeden układ kontroli, jak i punkt 2.2.6. - co najmniej 16
klawiszy”. Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie swojego stanowiska dołączył do
powyższego pisma, pismo producenta oferowanego sprzętu, w którym producent potwierdził
spełnienie przez produkowany przez niego pulpit sterujący 492ROU warunków określonych
OPZ. Ponadto
Odwołujący wskazał, że w piśmie skierowanym do Zamawiającego zaprzeczył
by uchylał się od zawarcia umowy lub by jej zawarcie było nie możliwe z przyczyn leżących po
jego stronie
oraz, że zgłosił gotowość do zawarcia umowy i do realizacji zadania
przetargowego. W
yjaśnił, że w związku z kolejnym pismem Zamawiającego z dnia 22
października 2018 r., w którym Zamawiający nadal kwestionował zgodność charakterystyki
oferowanego przez Odwołującego sprzętu z OPZ, ponownie wystąpił do producenta
oferowanego przez niego
pulpitu sterującego o wyjaśnienie wątpliwości Zamawiającego. W
odpowiedzi producent FOR.A Europe S.r.l. wykazał zgodność parametrów produkowanego
pulpitu sterującego HVS-492ROU do miksera video HVS-490 z parametrami wskazanymi
przez Zamawiającego w OPZ.
Według Odwołującego, Zamawiający dokonując czynności w dniu 15 października
2018 r., dotyczącej uznania, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie
Odwołującego, a w konsekwencji nie zawierając umowy w sprawie zamówienia
publicznego na dostawę cyfrowych mikserów wizji naruszył przepisy ustawy Pzp oraz przepisy
kodeksu cywilnego.
Odwołujący stwierdził, że wyjaśnił on wszelkie zastrzeżenia Zamawiającego odnośnie
charakterystyki technicznej, właściwości i możliwości konfigurowania sprzętu jaki ma zostać
do
starczony w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego. Pulpit sterujący HVS-
492ROU posiada możliwość ustawienia obu zespołów klawiszy bezpośredniego dostępu po
12 klawiszy każdy w jeden zespół klawiszy bezpośredniego dostępu (24 klawisze) dla obsługi
je
dnego układu kontroli M/E. Pulpit ten spełnia wszystkie wymagania wskazane w punkcie 2.2
OPZ
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Podkreślił, iż ani w SIWZ ani w OPZ Zamawiający
nie umieścił wymogu by klawisze sterujące w liczbie nie mniej niż 16 znajdowały się w jednym
rzędzie. Według Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie zatem dokonał czynności z dnia
15
października 2018r. polegającej na uznaniu, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a w konsekwencji odmówił zawarcia z
Odwołującym umowy dostawy cyfrowych mikserów wizji. Bezprawnie także trwa w swoim
zaniechaniu zawarcia ww. umowy, co jest z ciążącym nań obowiązkiem zawarcia takiej
umowy.
Uzasadniając zarzuty zawarte w punktach nr 2 i nr 3 Odwołujący wskazał, że
Zamawiający w punkcie 17.3 SIWZ stworzył wbrew przepisom ustawy Pzp mechanizm
pozwalający mu na uznawanie, wbrew obiektywnie dającym się ocenić faktom, iż wykonawca
jakoby odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego lub, że zawarcie
umowy
stało się niemożliwe jakoby z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, zaś na tej
podstawie do bezprawnego zatrzymywania wadium.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 46 ust. 5 pkt 1 i 3 ustawy Pzp Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w
ofercie; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Odwo
łujący podkreślił, że w sytuacji uznania, że zawarcie umowy jest niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to konieczne jest, aby przyczyny te miały charakter
obiektywny. Stanowisko takie potwierdza doktryna: „brak możliwości zawarcia umowy
powi
nien istnieć niezależnie od tego, jaki wykonawca (i jaki zamawiający) znalazłby się w
podobnej sytuacji i niezależnie od ich woli w tym zakresie” („Prawo zamówień publicznych.
Komentarz.” pod red. M. Jaworskiej, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2018, str. 380). W
myśl art. 94 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się
od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego
zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę
najkorz
ystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i
oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93
ust. 1. Aktualne także w stosunku do tego przepisu pozostają wyżej przedstawione rozważania
dotyczące charakteru przyczyn braku możliwości zawarcia umowy, które miałyby leżeć po
stronie wykonawcy.
Odwołujący wskazał także, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z
2018 r. poz. 1025, 1104 i 1629), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W myśl zaś art.
58
§ 1 i 2 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest
nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na
miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy
(
§ 1); nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego (§ 2).
W jego opinii,
Zamawiający wbrew przytoczonym wyżej przepisom i zasadom ich
stosowania, a zatem spełniając przesłankę z art. 58 § 1 k.c. nieważności czynności jako
sprzecznej z prawem, przyjął w punkcie 17.3 SIWZ, iż nie dostarczenie Specyfikacji Cenowej
lub jej sprzeczności z OPZ będzie równoznaczne z odmową podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub równoznaczne z przyjęciem, iż zawarcie takiej umowy stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Żaden bowiem z przepisów ustawy
nie zawiera powyższych postanowień zrównujących niedostarczenie wskazanych
dokumentów lub sprzeczności ich treści z SIWZ ze skutkami określonymi w przytoczonych art.
46 ust. 5 pkt 1 i 3 oraz art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.
Według Odwołującego takie działanie Zamawiającego nie zasługuje na ochronę i
jeżeli nawet byłoby zgodne z treścią przepisów ustawy Pzp, to jest oczywiście niezgodne z
zasadami współżycia społecznego. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że zachowanie
Zamawiającego daleko odbiega od reguł uczciwości i rzetelności kupieckiej czy też dobrych
obyczajów w stosunkach handlowych.
W odpowiedzi
na odwołanie Zamawiający wniósł o jego odrzucenie ewentualnie jego
oddalenie.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania, Zamawiający wskazał, że nie
podziela przytoczonego przez Odwołującego stanowiska jakoby postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego było zakończone z chwilą podpisania umowy o realizację zamówienia
publicznego, a wszelkie czynności poprzedzające podpisanie umowy podejmowane były w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie podlegały kognicji
Krajowej Izby Od
woławczej. Wskazał, że zgodnie z treścią w art. 2 pkt 7a ustawy Pzp, przez
postępowanie o udzielenie zamówienia - należy rozumieć postępowanie wszczynane w
drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert
albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z
którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu
zamówienia z wolnej ręki wynegocjowania postanowień takiej umowy. Mając na względzie
treść ww. definicji, nie ulega dla Zamawiającego wątpliwości, iż moment zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego został wytyczony z chwilą osiągnięcia
celu tego postępowania, tj. w postępowaniach konkurencyjnych, z chwilą dokonania wyboru
ofer
ty. Według Zamawiającego, samo zawarcie umowy (udzielenie zamówienia) jest zaś tylko
i wyłącznie konsekwencją przeprowadzonego postępowania, które zakończyło się wyborem
oferty najkorzystniejszej. Co za tym idzie, wszelkie czynności dokonywane przez
Zamawi
ającego, w tym dokonywane zgodnie z pkt 17.3 SIWZ w związku z nieudaną próbą
dopełnienia przez Odwołującego formalności niezbędnych do zawarcia umowy, a określonych
przez Zamawiającego w pkt 17.2 SIWZ, nie mogą być uznane za czynności dokonywane w
toku pos
tępowania, gdyż nie są one dokonywane w celu wyboru oferty. Analogiczne
stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 stycznia 2010 r.
(KIO 31/11) wskazując, iż „Istotne z punktu widzenia rozpoznawania przedmiotowej sprawy
jest określenie przez ustawodawcę początkowego i końcowego momentu postępowania.
Niewątpliwie, postępowanie rozpoczyna się, w zależności od wybranego trybu, publicznym
ogłoszeniem, bądź przekazaniem zaproszenia. Jako koniec postępowania ustawa określa
wybór oferty najkorzystniejszej, przy czym w przypadku wniesienia przez wykonawców
odwołań na czynność badania i oceny ofert, należy brać pod uwagę wybór oferty
najkorzystniejszej dokonany po rozpoznaniu odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą".
Zamawiający podkreślił, że stanowisko KIO nie jest li tylko interpretacją art. 2 pkt 7a ustawy
Pzp, ale znajduje wprost potwierdzenie w woli i intencji ustawodawcy. Jak bowiem wskazano
w uzasadnieniu do powszechnie dostępnego na stronie internetowej Sejmu RP druku
sejmowego nr 23
10 zawierającego projekt nowelizacji ustawy Pzp, przyjętej następnie jako
ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy
— Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz. 1778), która wprowadziła m.in. definicję
pos
tępowania o udzielenie zamówienia: „Zaproponowana definicja legalna „postępowania o
udzielenie zamówienia” określa wyraźnie ramy czasowe oraz cel procedur przewidzianych w
ustawie -
Prawo zamówień publicznych wskazując, iż rozpoczynają się one odpowiednio
ogłoszeniem lub zaproszeniem do negocjacji, a ich zakończeniem jest wybór oferty
najkorzystniejszej albo wynegocjowanie postanowień umowy w trybie zamówienia z wolnej
ręki. Określenie w ustawie zdarzeń rozpoczynających oraz kończących postępowanie o
udziel
enie zamówienia publicznego pozwala na określenie czynności, które są częścią tego
postępowania, co ma istotne znacznie, albowiem wyznacza m.in. zakres zaskarżenia
środkami ochrony prawnej (por. art. 180 ust. 1) oraz podleganiu wyłączeniu z postępowania
(p
or. art. 17). Zaproponowana definicja uwzględnia zasadniczy cel postępowania o udzielenie
zamówienia, którym jest wybór oferty najkorzystniejszej i usuwa wątpliwości pojawiające się
dotychczas w doktrynie odnośnie momentu zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Ponadto należy podkreślić, iż powtórzenie wyboru oferty
najkorzystniejszej na skutek orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu stanowi również
sposób zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
W ocenie
Zamawiającego, nie bez znaczenia jest fakt, iż definicja postępowania o
udzielenie zamówienia wprowadzona nowelizacją z grudnia 2009 r., mimo szeregu kolejnych
nowelizacji Pzp, obowiązuje w niezmienionym kształcie do dziś, a treść ww. uzasadnienia nie
pozo
stawia żadnych wątpliwości ani pól interpretacji co do tego, co należy rozumieć przez
zakończenie postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. W konsekwencji, zdaniem
Zamawiającego, skoro zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie
od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia to to nie sposób nie dojść do wniosku, że kwestionowane przez
Odwołującego czynności Zamawiającego w postaci oświadczenia z dnia 15 października 2018
r. dotyczące uznania, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego, a tym samym że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy oraz zatrzymanie
wadium, wykonane ponad miesiąc po zakończeniu postępowania, tj. po wyborze oferty
najkorzystniejszej, w ogóle nie podlegają środkowi ochrony prawnej w postaci odwołania.
Zamawiający z ostrożności procesowej podniósł, iż zarzuty Odwołującego dotyczące
zapisów SIWZ, w tym pkt 17.3 SIWZ nie mogą podlegać rozpoznaniu. Wyjaśnił, że
postępowanie zostało wszczęte w dniu 11 lipca 2018 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ na tablicy ogłoszeń Zamawiającego, a także na stronie internetowej
Zamawiającego, w związku z czym uwzględniając ustawowy termin do wniesienia odwołania
od treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ, o którym mowa w art. 182 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp,
zarzuty te są spóźnione.
Również z ostrożności procesowej Zamawiający wskazał, iż w całości podtrzymuje
swoje
stanowisko, że wskazane w Specyfikacji Cenowej Odwołującego urządzenie, które
Odwołujący chciałby dostarczyć w ramach realizacji umowy, jest niezgodne z wymogami
Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, co w razie takiej
konieczności, Zamawiający wykaże na rozprawie, przedstawiając w razie potrzeby, stosowne
na to dowody.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron oraz dowody
złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Następnie wskazać należy, że Izba uwzględniła opozycję Odwołującego przeciw
przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy
4Visions sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Warszawie. Izba podzieliła w tym zakresie argumentację
przedstawioną przez Odwołującego, iż wykonawca ten nie wykazał interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Skład orzekający uznał, że przedmiot sporu w
niniejszym postępowaniu dotyczy wyłącznie Zamawiającego i Odwołującego, a jego
rozstrzygnięcie nie wpłynie w żaden sposób na sytuację wykonawcy zgłaszającego
przystąpienie do niniejszego postępowania. Zauważyć bowiem należy, iż oferta
Przystępującego została sklasyfikowana w rankingu ofert dopiero na trzeciej pozycji, za ofertą
złożoną przez Odwołującego i ofertą spółki JBD S.A. Zatem nawet w sytuacji oddalenie
odwołania i uznania prawidłowości czynności Zamawiającego, Zamawiający nie mógłby w
przypadku skorzystania z możliwości przewidzianej w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp wybrać oferty
Przystępującego. Wbrew twierdzeniom Przystępującego nie może on zatem zasadnie
oczekiwać zawarcia z nim umowy i realizacji dostawy cyfrowych mikserów wizji w ramach
powyższego zamówienia publicznego.
Ponadto Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż ewentualny interes
Przystępującego ma charakter warunkowy, uzależniony od ewentualnej przyszłej negatywnej
oceny oferty
Odwołującego i spółki JBD S.A. w świetle warunków określonych w SIWZ i oraz
OPZ. Przystępujący opiera więc swój rzekomy interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego na zdarzeniach przyszłych i niepewnych. Skład orzekający podziela pogląd
wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 14 lutego 2017 r., o sygn. akt
KIO 261/17, w którym Izba stwierdziła, że „interes o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
winien mieć charakter realny, a nie tylko hipotetyczny, gdyż tylko w takim wypadku udział
danego podmiotu jako uczestnika postępowania odwoławczego należy uznać za czyniący
zadość jego uzasadnionym interesom prawnym i faktycznym. Za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2014 r. (KIO 5/14) stwierdzić należy iż interesu nie wykaże
przystępujący powołujący się jedynie na możliwość wygrania powtórzonego postępowania po
unieważnieniu obecnego, gdyż nie jest wiadomym czy do ponownego wszczęcia
postepowania w ogóle dojdzie”.
W kon
sekwencji skład orzekający uznał, że wobec nie wykazania przez
Przystępującego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego opozycja
Odwołującego jest zasadna.
Izba stwierdziła ponadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się natomiast do wniosku Zamawiającego, dotyczącego odrzucenia
złożonego odwołania, skład orzekający uznał, iż wniosek ten nie zasługiwał on na
uwzględnienie.
Wskazać należy, że w art. 2 pkt 7a ustawy Pzp zdefiniowane zostało pojęcie
postępowania o udzielenie zamówienia. W myśl tego przepisu jest to postępowanie
wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia lub przesłania zaproszenia do składania ofert,
albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z
którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu
zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy.
Praktyka orzecznicza wypracowała w tym zakresie zasadne stanowisko, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą udzielenia tego
zamówienia, albo - w przypadkach określonych w art. 93 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp - z chwilą
unieważnienia postępowania. Gdyby przyjąć, że wszczęte postępowanie kończy się wraz z
wyborem oferty najkorzystniejszej, jak twierdził Zamawiający to dokonywanie np. ponownego
wyboru na zasadach wynikających z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp byłoby drugim rozstrzygnięciem
raz wszczętego postępowania. Nadto wątpliwym byłaby możliwość unieważnienia przez
Zamawiającego już dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż byłyby to czynności po
wyborze najkorzystniejszej oferty. Również uznanie czynności Zamawiającego podjętych na
podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp za niemieszczące się w ramach prowadzonego przez
niego postępowania powodowałoby niedopuszczalny brak jakiejkolwiek kontroli prawidłowości
tych czynności w drodze wniesienia środków ochrony prawnej przez innego wykonawcę. W
tym zakresie wskazać należy na uchwałę Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r., sygn. akt
III CZP 103/10, w której Sąd wskazał: „Postępowanie "o udzielenie zamówienia publicznego"
na gruncie ustawy Pzp, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy w brzmieniu obowiązującym od
dnia 29 stycznia 2010 r., da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych
rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania
ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy.
Przepis nie określa chwili zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia
wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z
powyższego wynika, że ramy czasowe postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego co do momentu w którym następuje zakończenie postepowania nie są
jednoznaczne, szereg orzeczeń ustala ten termin na moment wyboru najkorzystniejszej oferty
inne co wydaje s
ię niewątpliwe to moment zawarcia umowy o udzielenie zamówienia
publicznego.”
Skład orzekający w pełni podziela powyższe stanowisko SN, że postępowanie o
udzielenie zamówienia jest zakończone z chwilą podpisania umowy o realizację zamówienia
publicznego.
Zdaniem Izby brak jasnego określenia w ustawie terminu zakończenia
postepowania o udzielenie zamówienia, wynikał raczej z przyczyn obiektywnych, gdyż w
zależności od stanu faktycznego sprawy nie jest możliwe precyzyjne określenie dla wszystkich
postępowań i trybów udzielania zamówienia jednego terminu. Niewątpliwie w art. 2 ust. 7a
ustawy Pzp nie określono wprost momentu zakończenia tego postępowania, ale wskazano na
cel tego postępowania tj. wybór wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Dlatego też zasadnym wydaje się przyjęcie stanowiska, że wszelkie
czynności poprzedzające podpisanie umowy, podejmowane są w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i jako takie pozostają w kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Stąd Zamawiający przy podejmowaniu swoich czynności podlega kontroli i nie
może ich dokonywać arbitralnie z pogwałceniem podstawowych zasad ustawy Pzp, w tym
przede wszystkim zasadą niedyskryminacji i uczciwej konkurencji (por. wyrok z dnia 9 marca
2017 r., o sygn. akt KIO 338/17, wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2015r., sygn. akt KIO 2626/15).
Z tego względu skład orzekający uznał, iż Odwołującemu przysługiwało prawo do
wniesienia odwołania na czynność Zamawiającego dokonaną w dniu 15 października 2018 r.
K
olejno wskazać należy, iż skład orzekający podzielił stanowisko Zamawiającego, iż
zarzuty odwołania dotyczące postanowień SIWZ zawartych w punktach 17.2 oraz 17.3 są
zarzutami spóźnionymi. Wskazać bowiem należy, iż niniejsze postępowanie zostało wszczęte
p
rzez Zamawiającego w dniu 11 lipca 2018 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ na tablicy ogłoszeń Zamawiającego, a także na stronie internetowej
Zamawiającego. Od tego dnia wykonawcom stosownie do treści art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy
P
zp przysługiwało prawo do zaskarżenia zawartych tam postanowień. Kwestionowanie więc
przez Odwołującego na obecnym etapie postępowania treści SIWZ jest zatem działaniem
jednocześnie niedopuszczalnym i spóźnionym.
Wskazać jednakże należy, że w sytuacji kiedy w postepowaniu odrzuceniu podlega
tylko część zarzutów to odwołanie jako całość nie podlega odrzuceniu, a rozpoznaniu
podlegają pozostałe (nie podlegające odrzuceniu) zarzuty. Tym samy Izba rozpoznała zarzut
Odwołującego dotyczący podjętej przez Zamawiającego czynności z dnia 15 października
2018 r.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania wskazać należy, że
Zamawiający odnośnie pulpitów sterujących w punkcie 2.2. OPZ wskazał na konkretne
wymagania funkcjonalne. W punkcie 2.2.6. OPZ
postanowił, aby pulpit sterujący posiadał co
najmniej czteroznakowe, konfigurowalne wyświetlacze nazw źródeł miksera dla co najmniej
16 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł i niezależnie w każdym z układów kontroli M/E.
Ponadto
Zamawiający w punkcie 17.2 SIWZ ustalił, że „niezwłocznie po wyborze oferty,
a przed zawarciem umowy z Z
amawiającym wykonawca, którego ofertę wybrano zobowiązany
jest, bez wezwania,
przedłożyć Zamawiającemu specyfikację cenową zgodną w treści z
załącznikiem nr 4 do wzoru umowy. Wartość netto oraz cena brutto podane w Specyfikacji
C
enowej muszą być tożsame z wartością netto oraz ceną brutto podanymi w Formularzu
oferty. Urządzenia wyspecyfikowane w Specyfikacji Cenowej muszą odpowiadać wymogom
określonym w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ
(jednocześnie Zał. Nr 1 do Wzoru umowy).” Natomiast w punkcie 17.3 SIWZ Zamawiający
postanowił, że: „Brak przedłożenia Specyfikacji Cenowej, o której mowa w pkt 17.2 lub podanie
w treści Specyfikacji Cenowej urządzeń niezgodnych z wymogami Opisu przedmiotu
zamówienia (…) lub podanie w Specyfikacji Cenowej wartości rozbieżnych z odpowiednimi
wartościami podanymi w Formularzu ofertowym równoznaczne będzie – odpowiednio do
przypadku
– że Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
na warunkach określonych w ofercie lub, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego s
tało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, ze wszelkimi
konsekwencjami wynikającymi z ustawy Pzp.”
Podkreślić również należy, iż w przedmiotowym postepowaniu Zamawiający ustalił w
SIWZ, że na etapie składania ofert, dla oceny prawidłowości zaoferowanego sprzętu będzie
oczekiwał tylko oświadczenia wykonawcy w tym zakresie, zawartego w punkcie nr 1
Formularza ofertowego i na tej podstawie
będzie dokonywał oceny ofert. Dopiero na etapie
składania dokumentów wymaganych do podpisania umowy, czyli przedłożenia Specyfikacji
Cenowej
Zamawiający ustalił, że będzie dokonywał sprawdzenia zgodności zaoferowanego
sprzętu z wymaganiami SIWZ.
Oceniając prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego czynności z dnia 15
października 2018r. wskazać należy, iż Zamawiający poinformował Odwołującego, że:
„wyspecyfikowany przez Wykonawcę w pkt 10 tabeli Specyfikacji Cenowej pulpit sterujący
HVS-
492ROU nie spełnia wymagania punktu 2.2.6. Opisu przedmiotu zamówienia: co
najmniej czteroznakowe, konfigurowalne wyświetlacze nazw źródeł miksera dla co najmniej
16 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł i niezależnie w każdym z układów kontroli M/E.
Zaoferowany pulpit HVS-
492ROU posiada dwa układy kontroli M/E a w każdym z nich tylko
po 12 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł i związanych z nimi wyświetlaczy, a zatem
jest niezgodny z wymaganiem określonym w OPZ. Mając zatem na względzie, iż Wykonawca
wskazał w przedłożonej Specyfikacji Cenowej urządzenie, które nie odpowiada wymogom
określonym w Opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający, stosownie do zapisu pkt 17.3
SIWZ, zmuszony jest uznać, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy
”.
W ocenie Izby powyższe uznanie Zamawiającego, iż zaoferowane przez Odwołującego
u
rządzenie nie spełnia wymagania wskazanych w punkcie 2.2.6. OPZ było nieprawidłowe.
Wskazać bowiem należy, że Zamawiający w powołanym wyżej punkcie 2.2.6. OPZ wymagał
aby zaoferowany
pulpit mikserski posiadał 16 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł.
Skład orzekający stwierdził, iż wbrew stanowisku Zamawiającego z powyższego punktu nie
wynika
ł natomiast wymóg, aby klawisze bezpośredniego dostępu znajdowały się w jednym
rzędzie. W konsekwencji obecne stanowisko Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w
sporządzonej SIWZ. Zamawiający chcąc uzyskać urządzenie posiadające klawisze w jednym
rzędzie winien ten wymóg jasno skonkretyzować w SIWZ. Skoro takiego wymogu nie było i nie
wynikał on w sposób wyraźny z dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, to obecnie nie
można zarzucać Odwołującemu, iż zaoferowane przez niego urządzenie wymogów tych nie
spełnia.
Izba jako dowód dopuściła pismo producenta pulpitu sterującego HVS-492ROU,
będącego odpowiedzią na stanowisko Zamawiającego, w którym producent wskazał, że:
„system kontroli M/E nie może być identyfikowany przez pojedynczy rząd przycisków oraz T-
bar (…) Otrzymana przez nas specyfikacja odnosi się tylko do 16 klawiszy bezpośredniego
dostępu do źródeł, bez odniesienia do faktu, że dostęp ten powinien znajdować się w jednym
rzędzie, co jest dodatkowym wymaganiem, o którym dowiedzieliśmy się z pisma (…)
Potwierdzamy możliwość bezpośredniego dostępu do źródeł dla 1 M/E poprzez konfigurację
panelu sterowania. (…) Raz jeszcze potwierdzamy, że HVS-492ROU jest w pełni zgodny z …
Specyfikacją przetargową”.
Odnosząc się natomiast do przedłożonego przez Zamawiającego dowodu, wskazać
należy, iż Odwołujący na rozprawie wskazywał, iż oferował on urządzenie HVS-492ROU w
konfiguracji 1M/E, a nie jak wskazał Zamawiający jako 2M/E”.
W konsekwencji
powyższych rozważań, skład orzekający Izby uznał, iż zaoferowany
przez Odwołującego pulpit sterujący we wskazanej przez niego konfiguracji spełniał wymogi
zawarte w punkcie 2.2.6 bowiem p
ulpit sterujący HVS-492ROU posiada możliwość ustawienia
obu zespołów klawiszy bezpośredniego dostępu po 12 klawiszy każdy w jeden zespół klawiszy
bezpośredniego dostępu (24 klawisze) dla obsługi jednego układu kontroli M/E, a tym samym
Zamawiający niezasadnie uznał, iż zawarcie umowy jest niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. W związku z powyższym niezasadne było również zatrzymanie na
podstawie art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy
Pzp wniesionego przez Odwołującego wadium w kwocie
35.000 zł wraz z odsetkami. Izba co prawda nie może nakazać zawarcia umowy, ale w
rozpoznawanym stanie faktycznym nie można mówić o tym, że podpisanie umowy nie może
dojść do skutku z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. W złożonej ofercie Odwołujący
oświadczył, że oferuje sprzęt zgodny z wymaganiami SIWZ, co zostało przez wykonawcę
potwierdzone w Specyfikacji Cenowej
. Izba nie dopatrzyła się niezgodności oferowanego
sprzętu z wymaganiami Zamawiającego opisanym w SIWZ. W związku z tym brak jest podstaw
do tego, aby Zamawiający nie zawarł z wykonawcą umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba orzekła jak w sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r.,
poz. poz. 972).
Przewodniczący: ……….……………………………………
Członkowie: …………………………………………….
……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20
- Sygn. akt KIO 2090/18 z dnia 2018-11-20
