rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-31
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-31
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2159/18
KIO 2159/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2018 r. przez
Odwołującego – wykonawcę W.H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Gastronomicznych W.H. w Bydgoszczy, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – SP ZOZ Centrum Onkologii im. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy,
przy udziale
wykonawców:
1.
Food Investment S.A. z siedzibą w Gdyni;
2.
Vendi Servis sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi;
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2018 r. przez
Odwołującego – wykonawcę W.H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Gastronomicznych W.H. w Bydgoszczy, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – SP ZOZ Centrum Onkologii im. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy,
przy udziale
wykonawców:
1.
Food Investment S.A. z siedzibą w Gdyni;
2.
Vendi Servis sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi;
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości
3.954,00 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset pięćdziesiąt cztery złote 00/100),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego
z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2159/18
Uzasadnienie
SP ZOZ Centrum Onkologii im. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia
Bloku Żywieniowego po uzupełnieniu wyposażenia oraz prowadzenie działalności
gastronomiczno-
handlowej w oparciu o wynajęte pomieszczenia Cafe Bar Patio
w Centrum Onkologii
, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 27 lipca 2018 r., pod nr 2018/S 143-327364.
12 października 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną
przez wykonawcę Food Investment S.A. z siedzibą w Gdyni (dalej „Wykonawca FI”).
22 października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
wpłynęło odwołanie wykonawcy W.H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Gastronomicznych W.H. w Bydgoszczy od:
1. zaniechania
czynności odrzucenia ofert wykonawców FI oraz oraz Vendi Servis
sp.
z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej „Wykonawca VS”);
2. oceny ofert
z uwzględnieniem ofert ww. wykonawców;
3. wyboru oferty Wykonawcy FI jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta winna
zos
tać odrzucona;
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców FI oraz VS,
w sytuacji gdy zawierały one rażąco niską ceną w stosunku do
przedmiotu
zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem ww. ofert;
2. art. 90 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie zwrócenia się do ww. wykonawców o złożenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
podczas
gdy obiektywnie uzasadnione jest podejrzenie, że oferty wyżej
wymienionych podmiotów zawierały rażąco niską cenę;
3. art. 91 ust. 1 Pzp
przez dokonanie oceny ofert z udziałem ofert ww. wykonawców,
które to oferty winny zostać odrzucone, a także przez dokonanie wyboru oferty
Wykonawcy FI, jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta powinna z
ostać
odrzucona;
4. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie P
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
5. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy FI,
w
sytuacji, w której oferta ta zawierała błędy w formularzu ofertowym, inne niż
oczywiste omyłki rachunkowe, a waga błędu stanowiła bezwzględną przyczynę
odrzucenia tej oferty;
6.
z daleko posuniętej ostrożności w przypadku uznania, że wskazany błąd stanowi
inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”), niepowodująca istotnych zmian w treści oferty –
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. odrzucenia ofert
wykonawców FI i VS;
3. dokonania ponownej oceny ofert i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
z
pominięciem ofert ww. wykonawców;
a nadto o
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego w kwocie 18.600,00 zł, stanowiącej koszty postępowania
odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Odwołujący podkreślił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ prowadzi
przedsiębiorstwo, które w zakresie swojej działalności zajmuje się realizacją usług
stanowiących przedmiot zamówienia. Co więcej, Odwołujący przez okres ponad dwóch i pół
roku realizował usługi, których dotyczy przetarg ogłoszony przez Zamawiającego. W ocenie
O
dwołującego kwestionowane oferty winny zostać odrzucone, zaś oferta Odwołującego winna
zostać uznana za najkorzystniejszą. W sposób oczywisty zakończenie Postępowania
z
naruszeniem przepisów prawa doprowadzi do powstania szkody po stronie Odwołującego,
ponieważ zostanie on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia i w konsekwencji
uzyskania do
chodu z tego tytułu.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że 12 października 2018 r.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty Wykonawcy FI z ceną 7.330.559.62 zł.
Jako
kolejna uplasowała się oferta Wykonawcy VS, który zaoferował cenę 7.350.909,41 zł.
Odwołujący uplasował się na trzecim miejscu z kwotą oferty 7.659.072,29 zł. Na czwartym
miejscu znalazła się wykonawcy Impel Catering sp. z o.o. sp.k. z ceną 8.714.252.16 zł.
Ostatnia lokata przypadła wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia –
PUH Martina Catering sp. z o.o. i PPHU Eksport-Import MARTINA W. M.
, które zaproponowało
kwotę 10.062.828.29 zł.
Odwołujący podał następnie, że zarówno Pzp, jak i dyrektywy, nie definiują pojęcia
rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji, opierając się na wykładni językowej, należałoby przyjąć,
że cena rażąco niska, to cena znacząco odbiegająca od realiów rynkowych, nierealna,
niewiarygodna, spekulacyjna, na przykład zakładająca zakup towaru poniżej kosztów zakupu
albo też wykonanie usługi za symboliczną kwotę. Jest to cena nieopłacalna, która nie
uwzględnia reguły ekonomicznej opłacalności przedsięwzięć obowiązującej w danym miejscu
i czasie, że koszty realizacji przedsięwzięcia nie mogą być wyższe od wpływów, jakie ono
przyniesie. Wskazuje się, że może ona zostać zaoferowana zarówno celowo i świadomie, jak i
nieświadomie, to znaczy wskutek błędu wykonawcy na etapie kalkulacji ceny, co grozi
nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Różnica pomiędzy
zaoferowaną niską ceną a rzeczywistą wartością przedmiotu zamówienia nie jest obiektywnie
uzasadniona w przypadku, gdy dany wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia bez
strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.
Chociaż Pzp nie wymienia czynników, które jednoznacznie pozwalałyby
zakwalifikować daną cenę jako rażąco niską, to doktryna i orzecznictwo wypracowały pewne
standardy postrzegania ceny jako rażąco niskiej. Przede wszystkim, dokonując badania ceny
oferty, należy odnieść tę cenę do wartości przedmiotu zamówienia określonej przez
zamawiającego oraz do cen innych ofert złożonych w postępowaniu, przy uwzględnieniu
wiedzy i doświadczenia życiowego, a także obecnych na rynku właściwym warunków.
Prawidłowa weryfikacja ceny zakłada więc, że zamawiający weźmie pod uwagę dane z rynku,
które powinien znać sam, bądź też ustalić na podstawie wyjaśnień otrzymanych od
wykonawcy. Na marginesie
należy zwrócić uwagę, że Zamawiający przez wiele lat prowadził
własną kuchnię, a więc posiada własne doświadczenia pozwalające na ocenę kosztów
związanych z prowadzeniem tego rodzaju działalnością w tym chociażby kosztów zatrudnienia
personelu.
Przenosząc powyższe wywody na grunt przedmiotowej sprawy, Odwołujący podniósł,
że oferty wykonawców FI oraz VS zawierają rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co powinno skutkować ich odrzuceniem.
Odwołujący stwierdził, że szereg kosztów wykonania zamówienia ma charakter stały
i
wykonawca nie ma na nie wpływu (co znacząco wpływa na ocenę, czy w pozostałym zakresie
przyjęta przez oferenta cena ma charakter rażąco niskiej). Dodatkowo, Wykonawca FI
zadeklarował koszt surowca w stawce osobodnia (tzw. „wsad do kotła”) na poziomie 16,02 zł,
czyli na inne koszty pozostają bardzo niskie kwoty. Wykonawca ten świadczy obecnie usługę
żywienia pacjentów Zamawiającego i mimo bardziej wyśrubowanych założeń SIWZ
zaoferował cenę niższą niż ta, za którą świadczy usługę obecnie. Obecnie stawka tzw.
„osobodnia” wynosi 25,43 zł netto, a w przedmiotowym postępowaniu wykonawca zaoferował
cenę 25,22 zł netto. Różnica w cenie wynosi więc 0,21 zł netto.
Zmiany mające wpływ na zwiększenie ceny w Postępowaniu to:
1. wzrost zadeklarowanej stawk
i wsadu do kotła o min. 1,00 zł;
2. w
zrost kosztów personalnych – w obecnym postępowaniu zamawiający wymaga
zatrudnienia na podstawie umowy o
pracę co najmniej 1 dietetyka, 1 managera,
6 kucharzy;
Zamawiający żąda dodatkowo 4 kelnerów do dystrybucji posiłków
w
oddziałach szpitalnych oraz obsługi kelnerskiej pacjenta w restauracji Fantazja
w
zakresie podania posiłku do stolika i zebrania naczyń po posiłku, czyli musi być
zatrudniony co najmniej 1 kelner, gdyż godziny wydawania posiłków w restauracji
i
w oddziałach pokrywają się; mając powyższe na uwadze wykonawca musi
dysponować co najmniej 5 kelnerami na zmianie.
Biorąc pod uwagę, że Zamawiający żąda działalności w zakresie ok. 13 godzin
dziennie (7 dni w tygodniu i dni ustawowo wolne od pracy) osób zatrudnionych musi być
znacznie więcej.
3. k
oszt czyszczenia przez specjalistyczną firmę zasłon i krzeseł w restauracji
Fantazja
, co będzie generowało dodatkowe koszty;
4. k
oszt utylizacji odpadów kuchennych i pokonsumpcyjnych wynoszący 400 zł netto
miesięcznie.
Powyższe zarzuty mają w pełni zastosowanie wobec Wykonawcy VS, którego oferta
jest wyższa od oferty Wykonawcy FI o 0,05 zł na osobodniu (w przypadku Wykonawcy FI jest
to kwota 25,22 zł netto, w przypadku Wykonawcy VS jest to kwota 25,29 zł netto).
W
konsekwencji wszystkie pozostałe kwestie pozostają aktualne.
Mając na względzie powyższe należy zauważyć, że w celu pokrycia kosztów
zamówienia podstawowego, wykonawca musi pokryć część kosztów z działalności
dodatkowej, czyli żywienia klientów oraz Cafe Bar Patio.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w dniu 9 marca 2018 r. Zamawiający oszacował
wartość zamówienia na 8.130.727,12 zł brutto (zakładając wsad do kotła na poziomie
15,00
zł). W ofertach wykonawcy zadeklarowali wsad na poziomie 16,01-16,02 zł.
Konieczne
było wzięcie pod uwagę, że przez okres realizacji umowy różnica w zakładanym
wsadzie do kotła i uwzględnionym przez wykonawców wzrośnie o ok. 269.064,00 zł (1,01 zł
różnicy x 7.400 osobodni miesięcznie x 36 miesięcy). Okoliczność ta nie została
zweryfikowana przez Zamawiającego na etapie wyboru ofert.
Odwołujący zwrócił uwagę, że 10 września 2018 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo
od Konsorcjum Martina z dnia
7 września 2018 r. dotyczące rażąco niskiej ceny. Wykonawca
zwr
ócił uwagę Zamawiającego, że zaoferowane ceny budzą istotne wątpliwości w zakresie
rażąco niskiej ceny w kwestii wykonania zamówienia zgodnie z założeniami SIWZ.
Zgodnie z przepisami Pzp z
amawiający w ramach badania ofert jest zobowiązany
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny,
czego Zamawiający nie zrobił.
W ślad za powyższym zarzutem wskazać należy na związane z nim zaniechanie
Zamawiającego związane ze zwróceniem się do wykonawców FI i VS o złożenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający ma
obowiązek zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny wówczas, gdy obiektywnie uzasadnione jest podejrzenie,
że oferta zawiera rażąco niską cenę, zwłaszcza mając na uwadze fakt, że wartość zamówienia
Zamawiający oszacował na kwotę ok. 7.800.000 zł brutto. Wystąpienie z wezwaniem do
wyjaśnienia ceny ustanawia domniemanie prawne, że cena oferty jest rażąco niska.
Obalenie tego d
omniemania należy do wykonawcy. Wykonawca, który otrzymał wezwanie do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny musi przekonać zamawiającego, że wątpliwości co do
zaoferowanej ceny są nieuzasadnione. Nie wystarczy więc, że złoży jakiekolwiek wyjaśnienia
– muszą być one umotywowane wykazaniem okoliczności wpływających na obniżenie ceny
oraz ich bezpośrednim przełożeniem na cenę:
Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp i
utrwalonym orzecznictwem procedurę wyjaśnień
dotyczących cen oferty należy wszcząć nie tylko wtedy, gdy ceny w oczywisty sposób są
zaniżone, ale także kiedy wydaje się, czy też istnieje podejrzenie, że przedstawiają
rażąco niskie ceny. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z
odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Zamawiający zaniechał wezwania ww. wymienionych wykonawców przez co
nierzetelnie podszedł do kwestii badania ofert, mimo, że od otwarcia ofert do dnia ogłoszenia
wyników Postępowania minęło 38 dni.
Na marginesie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w formularzu ofertowym
narzucił średnią miesięczną ilość osobodni na poziomie 7.400 pacjentów, gdzie rzeczywista
ilość na przestrzeni ostatnich 12 miesięcy od momentu ogłoszenia Postępowania wynosiła
6.
700 pacjentów. Wielkość ta zakłamuje rzeczywisty obraz ilości żywionych pacjentów o ok.
700 os
obodni miesięcznie, czyli ok. 8.400 rocznie, czyli ok. 25.200 pacjentów w skali 3 lat
(okresu obowiązywania umowy). Zamawiający posiadał te dane, co udowodnił odpowiedzią
na pytanie 13 z dnia 27 sierpnia 2018
r. Na ten problem zwrócił uwagę również Wykonawca
FI
w piśmie z dnia 31 sierpnia 2018 r., gdzie zwrócił uwagę, że średnia miesięczna liczba
osob
odni w roku 2017 wyniosła ok. 6.800, a Zamawiający podał tę liczbę na poziomie 7.400
osobodni miesięcznie. Jak wskazał Wykonawca FI sytuacja taka powoduje znaczne
zawyżenie łącznej wartości oferty na okres realizacji zamówienia, a tym samym wprowadza
w
błąd potencjalnych wykonawców, którzy mogą kalkulować cenę przy błędnym założeniu
większej liczby żywionych pacjentów niż w rzeczywistości. W związku z powyższą sytuacją
wykonawcy zakładają rozłożenie kosztów stałych na większą liczbę osobodni, co prowadzi do
obniżenia ceny za osobodzień. Zakładając ilość osobodni w miesiącu na wyższym poziomie
(7.
400 z formularza) cena osobodnia podana przez wykonawców jest zaniżona, gdyż dzieli
koszty stałe przez większą ilość osobodni, co również powoduje zmianę ceny na wyższą.
Niezależnie od powyższych okoliczności, należy zaznaczyć, że bezwzględną
przyczyną odrzucenia oferty jest każdy inny błąd w obliczeniu ceny niż oczywista omyłka
rachunkowa podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Błędem takim
w
szczególności będzie zastosowanie niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwego zakresu
czynności, które trzeba wykonać w trakcie realizacji zamówienia, błędem będzie również
przyjęcie niewłaściwej stawki VAT. Błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest więc raczej
błędem w ustaleniu stanu faktycznego niż wadliwie od strony technicznej wykonaną
czynnością obliczenia ceny.
W przedmiotowej sprawie
Zamawiający, dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej,
nie powinien brać pod uwagę kwestionowanych w odwołaniu ofert, które z uwagi na wskazane
wyżej okoliczności winny zostać odrzucone. Podkreślić należy, wybierając najkorzystniejszą
ofertę, zamawiający może posługiwać się wyłącznie kryteriami oceny ofert opisanymi w SIWZ,
zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp.
W związku ze stwierdzonymi powyżej uchybieniami w czynnościach Zamawiającego
Odwołujący wskazał również na naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący dodał również, że Zamawiający nie podał do publicznej wiadomości
średnich kosztów ani skali zużycia gazu, mimo że wobec Zamawiającego zostało
sformułowane pytanie nr 32. Nie posiadając tej informacji wykonawcy nie wykonujący
wcześniej usługi nie mogli rzetelnie policzyć kosztów eksploatacyjnych.
Kolejny zarzut to brak w dokumentacji Wykonawcy FI
kompletnej na dzień składania
ofert oraz rażące błędy w formularzu ofertowym. W miejscu gdzie powinna być łączna cena
zamówienia przez okres 36 miesięcy wpisano kwotę jednostkową wyżywienia pacjenta.
Analiza formularza oferty wskazuje,
że łączna kwota zamówienia wynosi netto 24,22 zł, która
to kwota została skreślona i obok wpisano jedynie liczbowo 6.787.555,20, (brutto – 27,24 zł,
która to kwota została skreślona i obok wpisano jedynie liczbowo 7.330.559,62 zł). Po otwarciu
ofert zostało stwierdzone, że jest błąd w formularzu i naniesiona została zmiana. Zmiana ta
nie została w żaden sposób wyjaśniona, nie umieszczono żadnych adnotacji na formularzu,
ani podpisu osoby, dokonującej zmiany. Formularz został poprawiony, natomiast
w
dokumentacji nie znalazła się informacja do Wykonawcy FI, w której Zamawiający informuje
o dokonaniu zmi
an w formularzu. W ocenie Odwołującego nie są to oczywiste omyłki pisarskie
i oferta powinna zostać odrzucona w toku badania. Z daleko posuniętej ostrożności, nawet w
przypadku uznania,
że wskazany błąd stanowi inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty
z SIWZ
, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty nastąpiło naruszenie art. 89 ust. 7 w
zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Nawet bowiem w przypadku uznania, że omyłka nie powodowała
isto
tnych zmian w treści oferty, Zamawiający nanosząc zmiany na treść oferty winien był
zawiadomić o tym wykonawcę i uzyskać zgodę na zmianę w treści ofert.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści następujących
dokumentów załączonych do odwołania:
1.
wyciągu z formularza oferty złożonej przez Wykonawcę FI;
2.
pisma wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
PUH Martina Catering sp. z o.o. i PPHU Eksport-Import MARTINA W. M. z 7
września 2018 r.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie,
argumentując jak niżej.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia ofert
wykonawców FI i VS jako zawierających cenę rażąco niską, Zamawiający wskazał, że nie
zaktualizował się po jego stronie obowiązek dokonania tej czynności, bowiem –
wbrew
twierdzeniom Odwołującego – żadna ze złożonych ofert nie zawierała ceny rażąco
niskiej w rozumieniu Pzp
. Co istotne, według poglądów prezentowanych w orzecznictwie
sądowym sama różnica w wysokości cen ofert nie świadczy jeszcze o rażąco niskiej cenie
którejkolwiek z nich. Zamawiający zwrócił uwagę na wynikające z przepisu art. 90 ust. 1a pkt
1 Pzp przesłanki wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i stwierdził,
że w stosunku do ofert kwestionowanych przez Odwołującego nie powziął podejrzenia, jakoby
oferty te zawierały cenę rażąco niską, zaś cena oferty najkorzystniejszej była niższa o 11% od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i o 10% od wartości zamówienia
p
owiększonej o należny podatek od towarów i usług. W takim samym stosunku kształtowała
się cena oferty złożonej przez Wykonawcę VS. Z koeli cena oferty złożonej przez
Odwołującego była o 7% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
i
niższa o 6% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
Różnica w cenie miedzy ofertą najkorzystniejszą a ofertą Odwołującego wynosiła więc tylko
4%. Tym
samym, w ocenie Zamawiającego, twierdzenia Odwołującego o rażąco niskim
charakterze ceny zawartej w
ofertach wykonawców FI i VS nie znajdują podstaw tak
faktycznych, jak i prawnych. Zaistnienie istotnej różnicy cen pomiędzy ofertami złożonymi
w
toku danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (co nota bene nie
nast
ąpiło w przedmiotowej sprawie), nie przesądza zresztą samoistnie o rażąco niskim
charakterze ceny najniższej.
Zamawiający zwrócił następnie uwagę na kwestię rozkładu ciężaru dowodu.
Na gruncie przedmiotowej sprawy
obowiązek wykazania ziszczenia się przesłanki rażąco
niskiej ceny ofert kwestionowanych w od
wołaniu spoczywa na Odwołującym.
Zdaniem
Zamawiającego
Odwołujący
nie
sprostał
temu
obowiązkowi,
ponieważ z przedstawionych twierdzeń i dokumentów nie wynika, by cena zawarta w ofercie
uznanej przez Zamawi
ającego za najkorzystniejszą stanowiła cenę nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane
są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjnym oraz obecność i funkcjonowanie
uczciwej konkurencji pod
miotów racjonalnie na nim działających etc.
Zamawiający podał, że oszacowania w zakresie ilości poszczególnych posiłków
(osobodni) dokonano w oparciu o dane wynikające z faktur przedstawionych przez
Wykonawcę FI za okres od 15 lipca 2015 r. do 31 grudnia 2017 r., zakładając niewielki wzrost
ilości
posiłków,
uwzględniający
specyfikę
oddziałów
placówki
Zamawiającego,
wytyczne w zakresie zapewnienia opieki zdrowotnej w sytuacji zagrożenia bezpieczeństwa
i aktualne m
ożliwości w zakresie posiadanej bazy łóżek. Zasadność poczynienia spornego
założenia uzasadniają ponadto m.in. takie okoliczności jak: zwiększenie w ostatnich latach
liczby łóżek z 304 na 322 a także możliwość zmiany specyfiki oddziałów placówki
Zamawiającego (leczenia pacjentów), tj. np. zmiana oddziału zabiegowego w oddział
zachowawczy, przy czym taka modyfikacja wpłynie na ilość i rodzaj wydawanych posiłków,
bowiem pacjenci poddawani zabiegom nie korzystają z żywienia w dniu zabiegu oraz dzień po
nim, za
ś następnie objęci są dietą ścisłą (tzw. kleik), co wpływa na koszt żywienia pacjenta po
stronie wykonawcy. P
orównując dane z roku 2016 i 2017 jednoznacznie stwierdzić należy,
że doszło do wzrostu o kilkanaście procent w zakresie: liczby pacjentów leczonych w oddziale
chemioterapii i
oddziale klinicznym Zamawiającego, liczby osobodni oraz podanych
preparatów cytostatycznych i leków. Tym samym, brak jest podstaw do kwestionowania przez
Odwołującego przyjętej przez Zamawiającego ilości osobodni. Szczegółowe wyjaśnienie
sposobu szacowania wartości zamówienia określa załącznik nr 1 do wniosku 1/ZZP/2018.
W
nawiązaniu do powyższego zważyć również należy, że przeprowadzając
P
ostępowanie Zamawiający uwzględnić musiał specyfikę profilu jego działalności, co w tym
pr
zypadku wiązało się z koniecznością prognozowania co do ilości pacjentów onkologicznych
żywionych w ww. placówce. Oczywistym jest, że dokładne ustalenie liczby pacjentów objętych
hospitalizacją (a więc i żywieniem w Centrum Onkologii) w przyszłości nie jest możliwe,
w
związku z powyższym średnia miesięczna ilość osobodni określona w dokumentacji
przetargowej m
oże ulec zmianie (w tym także w czasie trwania umowy zawartej wskutek
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), co zostało
zaznaczone w SIWZ
. Prowadzony monitoring obecnie obowiązującej umowy na żywienie
pacjentów (nr 2/MZP/2015) polega przy tym przede wszystkim na kontrolowaniu wartości
umowy w stosunku do jej realizacji. Kontrolowanie ilości osobodni nie jest istotne dla
prowa
dzonego monitoringu umowy, gdyż ilość ta może ulegać zmianom w czasie
obowiązywania umowy. Tym samym, niesłuszny jest też stawiany Zamawiającemu zarzut
zawyżania wartości osobodni objętych Postępowaniem, a zastosowane wyliczenie nie może
być uznane za wprowadzające wykonawców w błąd. Wszyscy wykonawcy biorący udział
w P
ostępowaniu mieli określone te same ilości osobodni w formularzu cenowym, wobec tego
niewątpliwie mieli takie same możliwości prawidłowego skalkulowania ceny składanej oferty.
Co więcej, ostateczna kwota wartości zamówienia (jak również kwota ceny wskazanej
w
ofercie przez poszczególnych wykonawców) jest pochodną ceny jednostkowej
(stawka
osobodnia) i ilości osobodni, a zatem przyjęcie większej ilości osobodni skutkuje nie
tylko wzrostem warto
ści zamówienia, ale także wzrostem ceny oferowanej przez
wykonawców. Kwestia ta pozostaje zatem bez znaczenia przy badaniu postępowania pod
kątem zarzutu wyboru oferty z ceną rażąco niską. Ponadto Zamawiający zaznaczył, że
dokumentacja przetargowa była dostępna dla wszystkich wykonawców, Odwołujący jednak
nie złożył w przewidzianym ustawą terminie zapytań ani zastrzeżeń do SIWZ w zakresie ilości
osobodni podanych w formularzu cenowym (żaden inny wykonawca także nie złożył w terminie
ustawowym pytania do SIWZ w tym przedmiocie).
Co więcej, przy szacowaniu wartości
zamówienia nie uwzględniono wzrostu wsadu surowcowego, ponieważ w dokumentacji
przetargowej określono minimalną wartość wsadu na kwotę 15,00 zł brutto, pozostawiając
wykonawcy możliwość zaoferowania wsadu o wyższej wartości. Wartość wkładu
surowcowego stanowiła przy tym jedno z kryteriów oceny ofert, a zatem zwiększając jego
wartość, wykonawca mógł uzyskać większą ilość punktów, zwiększając tym samym szansę
na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący nie wykazał, aby cena
zaproponowana przez
Wykonawcę FI, z racji stosunku określonej wartości wsadu
surowcowego do całkowitej wartości wykonania zamówienia, stanowiła cenę nierealną lub
pozbawiającą czynności ww. wykonawcy gospodarczego charakteru działalności,
brak
bowiem podstaw do wnioskowania na podstawie twierdzeń zawartych w treści odwołania,
by kwota pozostała po odjęciu od stawki za osobodzień wartości wsadu surowcowego, nie była
wystarczająca dla zapewnienia przez Wykonawcę FI koniecznej obsługi, przy jednoczesnym
zachowaniu rentowności przedsięwzięcia.
Zamawiający dodał, że względy przemawiające za prawidłowością działania
Zamawiającego w odniesieniu do oferty złożonej przez Wykonawcę FI pozostają aktualne
również w stosunku do Wykonawcy VS, z wyłączeniem argumentacji dotyczącej poprawienia
przez Zamawiającego oczywistej omyłki w ofercie, o czym poniżej).
Zamawiający stwierdził następnie, że zarzut z pkt 5 odwołania został błędnie
sformułowany już z tego względu, że zawiera on twierdzenia o naruszeniu przepisu art. 89 ust.
6 i ust. 7 Pzp, podczas gdy ww. akt nie przewiduje regulacji o takiej numeracji. W
świetle
powyższego, zarzut ten nie powinien podlegać rozpatrywaniu przez KIO z uwagi na treść
przepisu art. 192 ust. 7 Pzp.
Z o
strożności, wnioskując, że Odwołujący ma na myśli przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 i pkt
7
Pzp, Zamawiający oświadczył, że nie dopuścił się naruszenia ww. przepisów prawa.
Oferta Wykonawcy FI
została złożona wraz z formularzem oferty (załącznik nr 2 do SIWZ)
i
formularzem cenowym (załącznik nr 2A do SIWZ). W formularzu oferty wskutek omyłki
Wykonawca FI
wpisał stawkę osobodnia (wartości netto i brutto) zamiast całkowitej wartości
wykonywania usługi przez cały planowany okres jej realizacji, natomiast w formularzu
cenowym
Wykonawca określił skalkulowaną cenę oferty za cały okres wykonywania usług
(36
miesięcy). W ocenie Zamawiającego, omyłka ta miała charakter oczywisty – nie sposób
bowiem byłoby przyjąć, że wskazana w treści formularza oferty kwota 25,22 zł netto i 27,24 zł
brutto stanowi ekwiwalent wartości objętej ofertą usługi przez cały zakładany czas jej
wykonywania. Podkreślić także należy, że ustalenie zaistnienia ww. omyłki i wartości,
jaką Wykonawca FI planował podać w treści formularza oferty, nie wymagało dokonywania
żadnych obliczeń ani innych operacji przez Zamawiającego, bowiem w treści formularza
cenowego (tabela nr 1: ceny jednostkowe posiłków, poz. 4) wskazano jednoznacznie,
co
następuje: „ogółem stawka dzienna osobodnia (suma poz. od 1 do 3) – cena jedn. netto:
25,22 zł – cena jedn. brutto: 27,24 z”. W tabeli nr 3 (wartość zamówienia w skali 36 miesięcy),
suma (wartość brutto) podano natomiast wyraźnie kwotę: 7.330.559,62 zł. W zaistniałej
sytuacji, nie ulegało wątpliwości, że popełniona przez Wykonawcę FI omyłka miała charakter
oczywisty, polegający na błędnym umiejscowieniu w formularzu ofertowym wartości osobodnia
zamiast pełnej kwoty należnej za cały okres wykonywania usług. W związku z powyższym,
w
ocenie Zamawiającego, jest to oczywista omyłka pisarska w rozumieniu normy art. 87 ust. 2
pkt 1 Pzp
, która podlegała skorygowaniu przez Zamawiającego z mocy ww. normy prawa.
Niewątpliwie zaistniała omyłka miała charakter oczywisty, ponieważ jej dostrzeżenie oraz
skorygowanie nie wymagało bowiem żadnych wiadomości specjalnych i widoczne było na tzw.
pierwszy rzut oka. W tym kontekście Zamawiający wskazał, że dnia 4 września 2018 r. o godz.
10:00 Zamawiający dokonał otwarcia ofert, w pierwszej kolejności odczytując cenę wpisaną
w formularzu oferty, a na
stępnie cenę wynikającą z formularza cenowego. Cena całkowita
wykonania usługi wskazana w treści formularza cenowego została też umieszczona
w informacji z otwarcia ofert. W trakcie otwarcia ofert obecni byli przedstawiciele wszystkich
w
ykonawców, którzy złożyli oferty Postępowaniu, zatem powzięli oni informację na temat
zaproponowanej przez
Wykonawcę FI ceny wykonania objętej postępowaniem usługi.
Termin
na wniesienie odwołania od ww. czynności Zamawiającego upłynął bezskutecznie
z dniem
14 września 2018 r. Skorygowanie ceny podanej omyłkowo przez Wykonawcę FI nie
było kwestionowane przez żadnego z wykonawców.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
zestawienia cen złożonych ofert pod kątem badania przesłanki ceny rażąco niskiej;
2. rankingu ofert;
3. zestawienia
wykonanych świadczeń w oddziale chemioterapii, oddziale klinicznym
onkologii i ambulatorium chemioterapii;
4. wniosku
Nr 1/ZZP/2018 wraz z załącznikiem nr 1;
5. oferty Wykonawcy FI;
6. listy
wykonawców obecnych na otwarciu ofert;
7. informacji z otwarcia ofert z dnia
4 września 2018 r.;
8. powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty;
9.
wyciąg z SIWZ.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienia zgłosili
wykonawcy FI ora
z VS, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec zaistnienia w odniesieniu
do zgłoszonych przystąpień przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o ich dopuszczeniu
do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących.
Po przeprowadzeniu r
ozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy FI zawarte w przytoczonych powyżej
pismach procesowych, a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści wniosku o wszczęcie Postępowania
z
9 marca 2018 r. z załącznikiem zawierającym oszacowanie wartości zamówienia
(z
aktualizacją), SIWZ, ofert Odwołującego i przystępujących, zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z 12 października 2018 r. i dokumentów załączonych do odwołania
i
odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający stwierdził, że przywołane dowody
odzwierciedlają stan faktyczny wynikający z pisemnych stanowisk w rozpoznawanej sprawie.
Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów odwołania Izba uznała, że nie
zasługuje ono na uwzględnienie.
Rozstrzygnięcie o zarzutach dotyczących rażąco niskiej ceny ofert wykonawców FI
oraz VS wymagało przesądzenia na której ze stron spoczywał ciężar instruowania
postępowania w tym zakresie. Przypomnieć w tym miejscy należy, że w przedmiotowej
sprawie Zamawiający nie występował do żadnego z wykonawców o wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny, zatem
przedmiotem oceny Izby w ramach postępowania odwoławczego była
prawidłowość tej właśnie decyzji. Biorąc powyższe pod uwagę należało odpowiedzieć na
pytanie, czy dowód bezprawności wspomnianego zaniechania obciążał Odwołującego,
zgodnie z podstawowym rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 190 ust. 1 Pzp, czy też
może w sprawie znajdował zastosowanie odwrócony ciężar dowodu (art. 190 ust. 1a pkt 1
Pzp) obarczający przystępujących obowiązkiem wykazania, że zaniechanie wezwania ich do
wyjaśnień nie naruszało przepisów Pzp. Skład orzekający rozpoznający przedmiotową sprawę
opowiada się za pierwszym z wyrażonych poglądów.
Uzasadniając powyższe należy zwrócić uwagę na konstrukcję przepisu art. 190 ust. 1a
Pzp
, stanowiącego odstępstwo od klasycznego rozkładu ciężaru dowodu. Nie referuje on
wprawdzie wprost do żadnej czynności, bądź zaniechania zamawiającego, a stricte do ceny
oferty (miast do oceny tej ceny), jednak
– w opinii składu orzekającego – można z powyższego
wyprowadzić wniosek, że ust. 1a odnosi się li tylko do sytuacji, w których zamawiającemu
zostały złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Skoro bowiem nie można odrzucić oferty
z
powodu rażąco niskiej ceny przed uzyskaniem od składającego ją wykonawcy wyjaśnień
w tej materii, to
– przywołując treści art. 190 ust. 1a Pzp – ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny spoczywać będzie na wykonawcy (stronie, bądź – zależnie od okoliczności
– uczestniku postępowania odwoławczego) albo gdy popierać będzie stanowisko
zamawiającego o pozytywnej weryfikacji złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
albo gdy będzie kwestionował negatywną ocenę jego wyjaśnień dokonaną przez
zamawiającego. W każdej z opisanych sytuacji musi jednak dojść do złożenia wyjaśnień,
w przeciwnym razie zastosowanie znajdzie przepis art. 190 ust. 1 Pzp,
przewidujący klasyczny
rozkład ciężaru dowodu. W sytuacji braku wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp,
uprawnione jest co najwyżej twierdzenie o podejrzeniu zaoferowania rażąco niskiej ceny,
czy
wątpliwościach odnośnie jej określenia (por. sformułowania użyte w art. 90 ust. 1 Pzp),
stąd stawiany Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp był chybiony.
Nie
sposób nie zauważyć, że przyjęcie przeciwnego zapatrywania w kwestii rozkładu ciężaru
dowodu
powodowałoby, że odwołanie, w którym kwestionowane jest zaniechanie wezwania
do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zwłaszcza w warunkach nie ziszczenia się
przesłanek skutkujących obowiązkiem dokonania tej czynności – por. art. 90 ust. 1a Pzp)
mogłoby ograniczać się de facto jedynie do wskazania na tą okoliczność, bez przytaczania
przez odwołującego szczegółowej argumentacji uzasadniającej zarzut, co stoi w sprzeczności
z § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r., poz. 1092 j.t. ze zm.).
Konsekwencją prezentowanych powyżej poglądów było stwierdzenie, że Odwołujący
nie sprostał ciężarowi udowodnienia, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do
charakteru cen oferowanych przez przystępujących. Zawarte w odwołaniu twierdzenia
skład orzekający uznał za częściowo chybione, a nadto, niezależnie od ich trafności –
w
całości za gołosłowne. Odwołujący ograniczył się bowiem do fragmentarycznego
przytoczenia istotnych, w jego ocenie, wymogów dotyczących realizacji zamówienia (por. str.
7-
8 odwołania), niemniej jednak w odniesieniu do żadnego z nich (poza kosztem wsadu do
kotła, którego wzrost Izba uznała za nieistotny) nie wskazał w jaki sposób przekładają się one
na koszty realizacji zamówienia. Odwołujący, odmiennie niż w sprawie zakończonej wydaniem
wyroku o sygn. akt KIO 50
0/15, który wielokrotnie przywoływał w toku rozprawy,
nie
przedstawił choćby uproszczonej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, pomimo tego
że każdy z wykonawców miał obowiązek przedstawienia wraz z ofertą formularza cenowego
(załącznik nr 2A do SIWZ), zawierającego m.in. wyliczenie cen jednostkowych
poszczególnych rodzajów posiłków. Konieczne jest zatem stwierdzenie, że Odwołujący miał
obiektywnie taką możliwość, z której jednak nie skorzystał.
Zdaniem Izby bezskuteczne było również kwestionowanie ustalonej przez
Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia, w tym przewidywanej liczbę osobodni.
Skład orzekający uznał, że załączony do wniosku o wszczęcie postępowania szacunek wraz
z aktualizacją spełnia wymogi przewidziane przepisami art. 32, 34-35 Pzp,
uwzględniając w tym zakresie argumentację Zamawiającego zawartą na str. 5-6 odpowiedzi
na odwołanie, wspartą załączonym do pisma zestawieniem wykonanych świadczeń.
Nie
sposób nie zauważyć również, że dane stanowiące podstawę szacowania wartości
zamówienia (w tym podważana liczba osobodni) były wspólne dla wszystkich wykonawców
biorących udział w Postępowaniu, zatem zakładać należy, że stanowiły podstawę obliczenia
cen ofert złożonych przez każdego z nich. To wykonawca których od tych założeń odstępuje,
ni
e zaś wykonawca, który się nimi posługuje, naraża się na wadliwe określenie ceny za
realizację przedmiotu zamówienia.
Finalnie nie można tracić z pola widzenia okoliczności, że ceny ofert Odwołującego i
przystępujących niewiele różniły się nie tylko od siebie, ale i od wartości szacunkowej
zamówienia (por. zestawienie cen ofert pod kątem badania rażąco niskiej ceny). Należy to
poczytywać za przejaw normalnej walki konkurencyjnej, nie zaś za niczym nieuzasadnione
zaniżanie cen za realizację przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji zarzut obrazy przepisu art. 90 ust. 1 Pzp nie mógł się ostać.
Skład orzekający nie dopatrzył się również zarzucanego Zamawiającemu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 6 i 7 Pzp w odniesieniu do oceny oferty Wykonawcy FI.
Nie ulega wątpliwości, że formularz oferty Wykonawcy FI, sporządzony według wzoru
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, obarczony był nieprawidłowością polegającą na
wskazaniu stawki dziennej osobodnia w miejscu przeznaczonym na podanie całkowitej ceny
za r
ealizację zamówienia. Powyższe nie stanowi jednak ani błędu w obliczeniu ceny
w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, ani innej omyłki, której poprawienie wymagałoby zgody
wykonawcy.
Błąd w obliczeniu ceny jest – jak wskazuje doktryna prawa zamówień publicznych
(zob. M. Jaworska: Komentarz do art. 89 Pzp
[w:] M. Jaworska (red.), D. Grześkowiak-Stojek,
J. Jarnicka, A. Matusiak:
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis/el. 2018) –
spowodowany błędnym rozpoznaniem przez wykonawcę stanu faktycznego lub prawnego,
wynikającego z określonych wymogów SIWZ, bądź przepisów prawa, skutkiem czego cena
oferty obliczona jest w oparciu o nieprawidłowo ustalony zakres wymagań zamawiającego lub
z naruszeniem regulacji prawnych mających wpływ na kalkulację ceny, np. przepisów
podatkowych. Sytuacja taka nie zaszła w przedmiotowym stanie faktycznym,
bowiem
załączony do oferty formularz cenowy, sporządzony wg wzoru stanowiącego
załącznik nr 2A do SIWZ, potwierdza ujęcie przez Wykonawcę FI w cenie oferty pełnego
zakresu świadczenia.
Nie ma również podstaw, aby zakwalifikować opisaną powyżej nieprawidłowość jako
inną omyłkę z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Porównanie treści formularza oferty
i formularza cenowego złożonych przez Wykonawcę FI nie wskazuje na żadną niezgodność
treści oferty z SIWZ, ani też Odwołujący na ową niezgodność w ogóle się nie powoływał
w
uzasadnieniu odwołania. Ergo, Zamawiający prawidłowo zakwalifikował wspomniane
uchybienie jako omyłkę pisarską, której poprawienie nie wymagało interwencji ze strony
Wykonawc
y FI, a więc miało przymiot oczywistego. W tym zakresie Izba uwzględniła
argumentację Zamawiającego przedstawioną na str. 7-8 odpowiedzi na odwołanie
i
przywołane tam dowody.
W konsekwencji powyższych zapatrywań nie stwierdzono również naruszenia
przepisów art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp.
Mając to uwadze orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu p obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018, poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości
3.954,00 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset pięćdziesiąt cztery złote 00/100),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego
z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2159/18
Uzasadnienie
SP ZOZ Centrum Onkologii im. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia
Bloku Żywieniowego po uzupełnieniu wyposażenia oraz prowadzenie działalności
gastronomiczno-
handlowej w oparciu o wynajęte pomieszczenia Cafe Bar Patio
w Centrum Onkologii
, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 27 lipca 2018 r., pod nr 2018/S 143-327364.
12 października 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną
przez wykonawcę Food Investment S.A. z siedzibą w Gdyni (dalej „Wykonawca FI”).
22 października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
wpłynęło odwołanie wykonawcy W.H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Gastronomicznych W.H. w Bydgoszczy od:
1. zaniechania
czynności odrzucenia ofert wykonawców FI oraz oraz Vendi Servis
sp.
z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej „Wykonawca VS”);
2. oceny ofert
z uwzględnieniem ofert ww. wykonawców;
3. wyboru oferty Wykonawcy FI jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta winna
zos
tać odrzucona;
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców FI oraz VS,
w sytuacji gdy zawierały one rażąco niską ceną w stosunku do
przedmiotu
zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem ww. ofert;
2. art. 90 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie zwrócenia się do ww. wykonawców o złożenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
podczas
gdy obiektywnie uzasadnione jest podejrzenie, że oferty wyżej
wymienionych podmiotów zawierały rażąco niską cenę;
3. art. 91 ust. 1 Pzp
przez dokonanie oceny ofert z udziałem ofert ww. wykonawców,
które to oferty winny zostać odrzucone, a także przez dokonanie wyboru oferty
Wykonawcy FI, jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta powinna z
ostać
odrzucona;
4. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie P
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
5. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy FI,
w
sytuacji, w której oferta ta zawierała błędy w formularzu ofertowym, inne niż
oczywiste omyłki rachunkowe, a waga błędu stanowiła bezwzględną przyczynę
odrzucenia tej oferty;
6.
z daleko posuniętej ostrożności w przypadku uznania, że wskazany błąd stanowi
inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”), niepowodująca istotnych zmian w treści oferty –
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. odrzucenia ofert
wykonawców FI i VS;
3. dokonania ponownej oceny ofert i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
z
pominięciem ofert ww. wykonawców;
a nadto o
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego w kwocie 18.600,00 zł, stanowiącej koszty postępowania
odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Odwołujący podkreślił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ prowadzi
przedsiębiorstwo, które w zakresie swojej działalności zajmuje się realizacją usług
stanowiących przedmiot zamówienia. Co więcej, Odwołujący przez okres ponad dwóch i pół
roku realizował usługi, których dotyczy przetarg ogłoszony przez Zamawiającego. W ocenie
O
dwołującego kwestionowane oferty winny zostać odrzucone, zaś oferta Odwołującego winna
zostać uznana za najkorzystniejszą. W sposób oczywisty zakończenie Postępowania
z
naruszeniem przepisów prawa doprowadzi do powstania szkody po stronie Odwołującego,
ponieważ zostanie on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia i w konsekwencji
uzyskania do
chodu z tego tytułu.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że 12 października 2018 r.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty Wykonawcy FI z ceną 7.330.559.62 zł.
Jako
kolejna uplasowała się oferta Wykonawcy VS, który zaoferował cenę 7.350.909,41 zł.
Odwołujący uplasował się na trzecim miejscu z kwotą oferty 7.659.072,29 zł. Na czwartym
miejscu znalazła się wykonawcy Impel Catering sp. z o.o. sp.k. z ceną 8.714.252.16 zł.
Ostatnia lokata przypadła wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia –
PUH Martina Catering sp. z o.o. i PPHU Eksport-Import MARTINA W. M.
, które zaproponowało
kwotę 10.062.828.29 zł.
Odwołujący podał następnie, że zarówno Pzp, jak i dyrektywy, nie definiują pojęcia
rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji, opierając się na wykładni językowej, należałoby przyjąć,
że cena rażąco niska, to cena znacząco odbiegająca od realiów rynkowych, nierealna,
niewiarygodna, spekulacyjna, na przykład zakładająca zakup towaru poniżej kosztów zakupu
albo też wykonanie usługi za symboliczną kwotę. Jest to cena nieopłacalna, która nie
uwzględnia reguły ekonomicznej opłacalności przedsięwzięć obowiązującej w danym miejscu
i czasie, że koszty realizacji przedsięwzięcia nie mogą być wyższe od wpływów, jakie ono
przyniesie. Wskazuje się, że może ona zostać zaoferowana zarówno celowo i świadomie, jak i
nieświadomie, to znaczy wskutek błędu wykonawcy na etapie kalkulacji ceny, co grozi
nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Różnica pomiędzy
zaoferowaną niską ceną a rzeczywistą wartością przedmiotu zamówienia nie jest obiektywnie
uzasadniona w przypadku, gdy dany wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia bez
strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.
Chociaż Pzp nie wymienia czynników, które jednoznacznie pozwalałyby
zakwalifikować daną cenę jako rażąco niską, to doktryna i orzecznictwo wypracowały pewne
standardy postrzegania ceny jako rażąco niskiej. Przede wszystkim, dokonując badania ceny
oferty, należy odnieść tę cenę do wartości przedmiotu zamówienia określonej przez
zamawiającego oraz do cen innych ofert złożonych w postępowaniu, przy uwzględnieniu
wiedzy i doświadczenia życiowego, a także obecnych na rynku właściwym warunków.
Prawidłowa weryfikacja ceny zakłada więc, że zamawiający weźmie pod uwagę dane z rynku,
które powinien znać sam, bądź też ustalić na podstawie wyjaśnień otrzymanych od
wykonawcy. Na marginesie
należy zwrócić uwagę, że Zamawiający przez wiele lat prowadził
własną kuchnię, a więc posiada własne doświadczenia pozwalające na ocenę kosztów
związanych z prowadzeniem tego rodzaju działalnością w tym chociażby kosztów zatrudnienia
personelu.
Przenosząc powyższe wywody na grunt przedmiotowej sprawy, Odwołujący podniósł,
że oferty wykonawców FI oraz VS zawierają rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co powinno skutkować ich odrzuceniem.
Odwołujący stwierdził, że szereg kosztów wykonania zamówienia ma charakter stały
i
wykonawca nie ma na nie wpływu (co znacząco wpływa na ocenę, czy w pozostałym zakresie
przyjęta przez oferenta cena ma charakter rażąco niskiej). Dodatkowo, Wykonawca FI
zadeklarował koszt surowca w stawce osobodnia (tzw. „wsad do kotła”) na poziomie 16,02 zł,
czyli na inne koszty pozostają bardzo niskie kwoty. Wykonawca ten świadczy obecnie usługę
żywienia pacjentów Zamawiającego i mimo bardziej wyśrubowanych założeń SIWZ
zaoferował cenę niższą niż ta, za którą świadczy usługę obecnie. Obecnie stawka tzw.
„osobodnia” wynosi 25,43 zł netto, a w przedmiotowym postępowaniu wykonawca zaoferował
cenę 25,22 zł netto. Różnica w cenie wynosi więc 0,21 zł netto.
Zmiany mające wpływ na zwiększenie ceny w Postępowaniu to:
1. wzrost zadeklarowanej stawk
i wsadu do kotła o min. 1,00 zł;
2. w
zrost kosztów personalnych – w obecnym postępowaniu zamawiający wymaga
zatrudnienia na podstawie umowy o
pracę co najmniej 1 dietetyka, 1 managera,
6 kucharzy;
Zamawiający żąda dodatkowo 4 kelnerów do dystrybucji posiłków
w
oddziałach szpitalnych oraz obsługi kelnerskiej pacjenta w restauracji Fantazja
w
zakresie podania posiłku do stolika i zebrania naczyń po posiłku, czyli musi być
zatrudniony co najmniej 1 kelner, gdyż godziny wydawania posiłków w restauracji
i
w oddziałach pokrywają się; mając powyższe na uwadze wykonawca musi
dysponować co najmniej 5 kelnerami na zmianie.
Biorąc pod uwagę, że Zamawiający żąda działalności w zakresie ok. 13 godzin
dziennie (7 dni w tygodniu i dni ustawowo wolne od pracy) osób zatrudnionych musi być
znacznie więcej.
3. k
oszt czyszczenia przez specjalistyczną firmę zasłon i krzeseł w restauracji
Fantazja
, co będzie generowało dodatkowe koszty;
4. k
oszt utylizacji odpadów kuchennych i pokonsumpcyjnych wynoszący 400 zł netto
miesięcznie.
Powyższe zarzuty mają w pełni zastosowanie wobec Wykonawcy VS, którego oferta
jest wyższa od oferty Wykonawcy FI o 0,05 zł na osobodniu (w przypadku Wykonawcy FI jest
to kwota 25,22 zł netto, w przypadku Wykonawcy VS jest to kwota 25,29 zł netto).
W
konsekwencji wszystkie pozostałe kwestie pozostają aktualne.
Mając na względzie powyższe należy zauważyć, że w celu pokrycia kosztów
zamówienia podstawowego, wykonawca musi pokryć część kosztów z działalności
dodatkowej, czyli żywienia klientów oraz Cafe Bar Patio.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w dniu 9 marca 2018 r. Zamawiający oszacował
wartość zamówienia na 8.130.727,12 zł brutto (zakładając wsad do kotła na poziomie
15,00
zł). W ofertach wykonawcy zadeklarowali wsad na poziomie 16,01-16,02 zł.
Konieczne
było wzięcie pod uwagę, że przez okres realizacji umowy różnica w zakładanym
wsadzie do kotła i uwzględnionym przez wykonawców wzrośnie o ok. 269.064,00 zł (1,01 zł
różnicy x 7.400 osobodni miesięcznie x 36 miesięcy). Okoliczność ta nie została
zweryfikowana przez Zamawiającego na etapie wyboru ofert.
Odwołujący zwrócił uwagę, że 10 września 2018 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo
od Konsorcjum Martina z dnia
7 września 2018 r. dotyczące rażąco niskiej ceny. Wykonawca
zwr
ócił uwagę Zamawiającego, że zaoferowane ceny budzą istotne wątpliwości w zakresie
rażąco niskiej ceny w kwestii wykonania zamówienia zgodnie z założeniami SIWZ.
Zgodnie z przepisami Pzp z
amawiający w ramach badania ofert jest zobowiązany
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny,
czego Zamawiający nie zrobił.
W ślad za powyższym zarzutem wskazać należy na związane z nim zaniechanie
Zamawiającego związane ze zwróceniem się do wykonawców FI i VS o złożenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający ma
obowiązek zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny wówczas, gdy obiektywnie uzasadnione jest podejrzenie,
że oferta zawiera rażąco niską cenę, zwłaszcza mając na uwadze fakt, że wartość zamówienia
Zamawiający oszacował na kwotę ok. 7.800.000 zł brutto. Wystąpienie z wezwaniem do
wyjaśnienia ceny ustanawia domniemanie prawne, że cena oferty jest rażąco niska.
Obalenie tego d
omniemania należy do wykonawcy. Wykonawca, który otrzymał wezwanie do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny musi przekonać zamawiającego, że wątpliwości co do
zaoferowanej ceny są nieuzasadnione. Nie wystarczy więc, że złoży jakiekolwiek wyjaśnienia
– muszą być one umotywowane wykazaniem okoliczności wpływających na obniżenie ceny
oraz ich bezpośrednim przełożeniem na cenę:
Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp i
utrwalonym orzecznictwem procedurę wyjaśnień
dotyczących cen oferty należy wszcząć nie tylko wtedy, gdy ceny w oczywisty sposób są
zaniżone, ale także kiedy wydaje się, czy też istnieje podejrzenie, że przedstawiają
rażąco niskie ceny. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z
odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Zamawiający zaniechał wezwania ww. wymienionych wykonawców przez co
nierzetelnie podszedł do kwestii badania ofert, mimo, że od otwarcia ofert do dnia ogłoszenia
wyników Postępowania minęło 38 dni.
Na marginesie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w formularzu ofertowym
narzucił średnią miesięczną ilość osobodni na poziomie 7.400 pacjentów, gdzie rzeczywista
ilość na przestrzeni ostatnich 12 miesięcy od momentu ogłoszenia Postępowania wynosiła
6.
700 pacjentów. Wielkość ta zakłamuje rzeczywisty obraz ilości żywionych pacjentów o ok.
700 os
obodni miesięcznie, czyli ok. 8.400 rocznie, czyli ok. 25.200 pacjentów w skali 3 lat
(okresu obowiązywania umowy). Zamawiający posiadał te dane, co udowodnił odpowiedzią
na pytanie 13 z dnia 27 sierpnia 2018
r. Na ten problem zwrócił uwagę również Wykonawca
FI
w piśmie z dnia 31 sierpnia 2018 r., gdzie zwrócił uwagę, że średnia miesięczna liczba
osob
odni w roku 2017 wyniosła ok. 6.800, a Zamawiający podał tę liczbę na poziomie 7.400
osobodni miesięcznie. Jak wskazał Wykonawca FI sytuacja taka powoduje znaczne
zawyżenie łącznej wartości oferty na okres realizacji zamówienia, a tym samym wprowadza
w
błąd potencjalnych wykonawców, którzy mogą kalkulować cenę przy błędnym założeniu
większej liczby żywionych pacjentów niż w rzeczywistości. W związku z powyższą sytuacją
wykonawcy zakładają rozłożenie kosztów stałych na większą liczbę osobodni, co prowadzi do
obniżenia ceny za osobodzień. Zakładając ilość osobodni w miesiącu na wyższym poziomie
(7.
400 z formularza) cena osobodnia podana przez wykonawców jest zaniżona, gdyż dzieli
koszty stałe przez większą ilość osobodni, co również powoduje zmianę ceny na wyższą.
Niezależnie od powyższych okoliczności, należy zaznaczyć, że bezwzględną
przyczyną odrzucenia oferty jest każdy inny błąd w obliczeniu ceny niż oczywista omyłka
rachunkowa podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Błędem takim
w
szczególności będzie zastosowanie niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwego zakresu
czynności, które trzeba wykonać w trakcie realizacji zamówienia, błędem będzie również
przyjęcie niewłaściwej stawki VAT. Błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest więc raczej
błędem w ustaleniu stanu faktycznego niż wadliwie od strony technicznej wykonaną
czynnością obliczenia ceny.
W przedmiotowej sprawie
Zamawiający, dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej,
nie powinien brać pod uwagę kwestionowanych w odwołaniu ofert, które z uwagi na wskazane
wyżej okoliczności winny zostać odrzucone. Podkreślić należy, wybierając najkorzystniejszą
ofertę, zamawiający może posługiwać się wyłącznie kryteriami oceny ofert opisanymi w SIWZ,
zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp.
W związku ze stwierdzonymi powyżej uchybieniami w czynnościach Zamawiającego
Odwołujący wskazał również na naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący dodał również, że Zamawiający nie podał do publicznej wiadomości
średnich kosztów ani skali zużycia gazu, mimo że wobec Zamawiającego zostało
sformułowane pytanie nr 32. Nie posiadając tej informacji wykonawcy nie wykonujący
wcześniej usługi nie mogli rzetelnie policzyć kosztów eksploatacyjnych.
Kolejny zarzut to brak w dokumentacji Wykonawcy FI
kompletnej na dzień składania
ofert oraz rażące błędy w formularzu ofertowym. W miejscu gdzie powinna być łączna cena
zamówienia przez okres 36 miesięcy wpisano kwotę jednostkową wyżywienia pacjenta.
Analiza formularza oferty wskazuje,
że łączna kwota zamówienia wynosi netto 24,22 zł, która
to kwota została skreślona i obok wpisano jedynie liczbowo 6.787.555,20, (brutto – 27,24 zł,
która to kwota została skreślona i obok wpisano jedynie liczbowo 7.330.559,62 zł). Po otwarciu
ofert zostało stwierdzone, że jest błąd w formularzu i naniesiona została zmiana. Zmiana ta
nie została w żaden sposób wyjaśniona, nie umieszczono żadnych adnotacji na formularzu,
ani podpisu osoby, dokonującej zmiany. Formularz został poprawiony, natomiast
w
dokumentacji nie znalazła się informacja do Wykonawcy FI, w której Zamawiający informuje
o dokonaniu zmi
an w formularzu. W ocenie Odwołującego nie są to oczywiste omyłki pisarskie
i oferta powinna zostać odrzucona w toku badania. Z daleko posuniętej ostrożności, nawet w
przypadku uznania,
że wskazany błąd stanowi inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty
z SIWZ
, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty nastąpiło naruszenie art. 89 ust. 7 w
zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Nawet bowiem w przypadku uznania, że omyłka nie powodowała
isto
tnych zmian w treści oferty, Zamawiający nanosząc zmiany na treść oferty winien był
zawiadomić o tym wykonawcę i uzyskać zgodę na zmianę w treści ofert.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści następujących
dokumentów załączonych do odwołania:
1.
wyciągu z formularza oferty złożonej przez Wykonawcę FI;
2.
pisma wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
PUH Martina Catering sp. z o.o. i PPHU Eksport-Import MARTINA W. M. z 7
września 2018 r.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie,
argumentując jak niżej.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia ofert
wykonawców FI i VS jako zawierających cenę rażąco niską, Zamawiający wskazał, że nie
zaktualizował się po jego stronie obowiązek dokonania tej czynności, bowiem –
wbrew
twierdzeniom Odwołującego – żadna ze złożonych ofert nie zawierała ceny rażąco
niskiej w rozumieniu Pzp
. Co istotne, według poglądów prezentowanych w orzecznictwie
sądowym sama różnica w wysokości cen ofert nie świadczy jeszcze o rażąco niskiej cenie
którejkolwiek z nich. Zamawiający zwrócił uwagę na wynikające z przepisu art. 90 ust. 1a pkt
1 Pzp przesłanki wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i stwierdził,
że w stosunku do ofert kwestionowanych przez Odwołującego nie powziął podejrzenia, jakoby
oferty te zawierały cenę rażąco niską, zaś cena oferty najkorzystniejszej była niższa o 11% od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i o 10% od wartości zamówienia
p
owiększonej o należny podatek od towarów i usług. W takim samym stosunku kształtowała
się cena oferty złożonej przez Wykonawcę VS. Z koeli cena oferty złożonej przez
Odwołującego była o 7% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
i
niższa o 6% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
Różnica w cenie miedzy ofertą najkorzystniejszą a ofertą Odwołującego wynosiła więc tylko
4%. Tym
samym, w ocenie Zamawiającego, twierdzenia Odwołującego o rażąco niskim
charakterze ceny zawartej w
ofertach wykonawców FI i VS nie znajdują podstaw tak
faktycznych, jak i prawnych. Zaistnienie istotnej różnicy cen pomiędzy ofertami złożonymi
w
toku danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (co nota bene nie
nast
ąpiło w przedmiotowej sprawie), nie przesądza zresztą samoistnie o rażąco niskim
charakterze ceny najniższej.
Zamawiający zwrócił następnie uwagę na kwestię rozkładu ciężaru dowodu.
Na gruncie przedmiotowej sprawy
obowiązek wykazania ziszczenia się przesłanki rażąco
niskiej ceny ofert kwestionowanych w od
wołaniu spoczywa na Odwołującym.
Zdaniem
Zamawiającego
Odwołujący
nie
sprostał
temu
obowiązkowi,
ponieważ z przedstawionych twierdzeń i dokumentów nie wynika, by cena zawarta w ofercie
uznanej przez Zamawi
ającego za najkorzystniejszą stanowiła cenę nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane
są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjnym oraz obecność i funkcjonowanie
uczciwej konkurencji pod
miotów racjonalnie na nim działających etc.
Zamawiający podał, że oszacowania w zakresie ilości poszczególnych posiłków
(osobodni) dokonano w oparciu o dane wynikające z faktur przedstawionych przez
Wykonawcę FI za okres od 15 lipca 2015 r. do 31 grudnia 2017 r., zakładając niewielki wzrost
ilości
posiłków,
uwzględniający
specyfikę
oddziałów
placówki
Zamawiającego,
wytyczne w zakresie zapewnienia opieki zdrowotnej w sytuacji zagrożenia bezpieczeństwa
i aktualne m
ożliwości w zakresie posiadanej bazy łóżek. Zasadność poczynienia spornego
założenia uzasadniają ponadto m.in. takie okoliczności jak: zwiększenie w ostatnich latach
liczby łóżek z 304 na 322 a także możliwość zmiany specyfiki oddziałów placówki
Zamawiającego (leczenia pacjentów), tj. np. zmiana oddziału zabiegowego w oddział
zachowawczy, przy czym taka modyfikacja wpłynie na ilość i rodzaj wydawanych posiłków,
bowiem pacjenci poddawani zabiegom nie korzystają z żywienia w dniu zabiegu oraz dzień po
nim, za
ś następnie objęci są dietą ścisłą (tzw. kleik), co wpływa na koszt żywienia pacjenta po
stronie wykonawcy. P
orównując dane z roku 2016 i 2017 jednoznacznie stwierdzić należy,
że doszło do wzrostu o kilkanaście procent w zakresie: liczby pacjentów leczonych w oddziale
chemioterapii i
oddziale klinicznym Zamawiającego, liczby osobodni oraz podanych
preparatów cytostatycznych i leków. Tym samym, brak jest podstaw do kwestionowania przez
Odwołującego przyjętej przez Zamawiającego ilości osobodni. Szczegółowe wyjaśnienie
sposobu szacowania wartości zamówienia określa załącznik nr 1 do wniosku 1/ZZP/2018.
W
nawiązaniu do powyższego zważyć również należy, że przeprowadzając
P
ostępowanie Zamawiający uwzględnić musiał specyfikę profilu jego działalności, co w tym
pr
zypadku wiązało się z koniecznością prognozowania co do ilości pacjentów onkologicznych
żywionych w ww. placówce. Oczywistym jest, że dokładne ustalenie liczby pacjentów objętych
hospitalizacją (a więc i żywieniem w Centrum Onkologii) w przyszłości nie jest możliwe,
w
związku z powyższym średnia miesięczna ilość osobodni określona w dokumentacji
przetargowej m
oże ulec zmianie (w tym także w czasie trwania umowy zawartej wskutek
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), co zostało
zaznaczone w SIWZ
. Prowadzony monitoring obecnie obowiązującej umowy na żywienie
pacjentów (nr 2/MZP/2015) polega przy tym przede wszystkim na kontrolowaniu wartości
umowy w stosunku do jej realizacji. Kontrolowanie ilości osobodni nie jest istotne dla
prowa
dzonego monitoringu umowy, gdyż ilość ta może ulegać zmianom w czasie
obowiązywania umowy. Tym samym, niesłuszny jest też stawiany Zamawiającemu zarzut
zawyżania wartości osobodni objętych Postępowaniem, a zastosowane wyliczenie nie może
być uznane za wprowadzające wykonawców w błąd. Wszyscy wykonawcy biorący udział
w P
ostępowaniu mieli określone te same ilości osobodni w formularzu cenowym, wobec tego
niewątpliwie mieli takie same możliwości prawidłowego skalkulowania ceny składanej oferty.
Co więcej, ostateczna kwota wartości zamówienia (jak również kwota ceny wskazanej
w
ofercie przez poszczególnych wykonawców) jest pochodną ceny jednostkowej
(stawka
osobodnia) i ilości osobodni, a zatem przyjęcie większej ilości osobodni skutkuje nie
tylko wzrostem warto
ści zamówienia, ale także wzrostem ceny oferowanej przez
wykonawców. Kwestia ta pozostaje zatem bez znaczenia przy badaniu postępowania pod
kątem zarzutu wyboru oferty z ceną rażąco niską. Ponadto Zamawiający zaznaczył, że
dokumentacja przetargowa była dostępna dla wszystkich wykonawców, Odwołujący jednak
nie złożył w przewidzianym ustawą terminie zapytań ani zastrzeżeń do SIWZ w zakresie ilości
osobodni podanych w formularzu cenowym (żaden inny wykonawca także nie złożył w terminie
ustawowym pytania do SIWZ w tym przedmiocie).
Co więcej, przy szacowaniu wartości
zamówienia nie uwzględniono wzrostu wsadu surowcowego, ponieważ w dokumentacji
przetargowej określono minimalną wartość wsadu na kwotę 15,00 zł brutto, pozostawiając
wykonawcy możliwość zaoferowania wsadu o wyższej wartości. Wartość wkładu
surowcowego stanowiła przy tym jedno z kryteriów oceny ofert, a zatem zwiększając jego
wartość, wykonawca mógł uzyskać większą ilość punktów, zwiększając tym samym szansę
na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący nie wykazał, aby cena
zaproponowana przez
Wykonawcę FI, z racji stosunku określonej wartości wsadu
surowcowego do całkowitej wartości wykonania zamówienia, stanowiła cenę nierealną lub
pozbawiającą czynności ww. wykonawcy gospodarczego charakteru działalności,
brak
bowiem podstaw do wnioskowania na podstawie twierdzeń zawartych w treści odwołania,
by kwota pozostała po odjęciu od stawki za osobodzień wartości wsadu surowcowego, nie była
wystarczająca dla zapewnienia przez Wykonawcę FI koniecznej obsługi, przy jednoczesnym
zachowaniu rentowności przedsięwzięcia.
Zamawiający dodał, że względy przemawiające za prawidłowością działania
Zamawiającego w odniesieniu do oferty złożonej przez Wykonawcę FI pozostają aktualne
również w stosunku do Wykonawcy VS, z wyłączeniem argumentacji dotyczącej poprawienia
przez Zamawiającego oczywistej omyłki w ofercie, o czym poniżej).
Zamawiający stwierdził następnie, że zarzut z pkt 5 odwołania został błędnie
sformułowany już z tego względu, że zawiera on twierdzenia o naruszeniu przepisu art. 89 ust.
6 i ust. 7 Pzp, podczas gdy ww. akt nie przewiduje regulacji o takiej numeracji. W
świetle
powyższego, zarzut ten nie powinien podlegać rozpatrywaniu przez KIO z uwagi na treść
przepisu art. 192 ust. 7 Pzp.
Z o
strożności, wnioskując, że Odwołujący ma na myśli przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 i pkt
7
Pzp, Zamawiający oświadczył, że nie dopuścił się naruszenia ww. przepisów prawa.
Oferta Wykonawcy FI
została złożona wraz z formularzem oferty (załącznik nr 2 do SIWZ)
i
formularzem cenowym (załącznik nr 2A do SIWZ). W formularzu oferty wskutek omyłki
Wykonawca FI
wpisał stawkę osobodnia (wartości netto i brutto) zamiast całkowitej wartości
wykonywania usługi przez cały planowany okres jej realizacji, natomiast w formularzu
cenowym
Wykonawca określił skalkulowaną cenę oferty za cały okres wykonywania usług
(36
miesięcy). W ocenie Zamawiającego, omyłka ta miała charakter oczywisty – nie sposób
bowiem byłoby przyjąć, że wskazana w treści formularza oferty kwota 25,22 zł netto i 27,24 zł
brutto stanowi ekwiwalent wartości objętej ofertą usługi przez cały zakładany czas jej
wykonywania. Podkreślić także należy, że ustalenie zaistnienia ww. omyłki i wartości,
jaką Wykonawca FI planował podać w treści formularza oferty, nie wymagało dokonywania
żadnych obliczeń ani innych operacji przez Zamawiającego, bowiem w treści formularza
cenowego (tabela nr 1: ceny jednostkowe posiłków, poz. 4) wskazano jednoznacznie,
co
następuje: „ogółem stawka dzienna osobodnia (suma poz. od 1 do 3) – cena jedn. netto:
25,22 zł – cena jedn. brutto: 27,24 z”. W tabeli nr 3 (wartość zamówienia w skali 36 miesięcy),
suma (wartość brutto) podano natomiast wyraźnie kwotę: 7.330.559,62 zł. W zaistniałej
sytuacji, nie ulegało wątpliwości, że popełniona przez Wykonawcę FI omyłka miała charakter
oczywisty, polegający na błędnym umiejscowieniu w formularzu ofertowym wartości osobodnia
zamiast pełnej kwoty należnej za cały okres wykonywania usług. W związku z powyższym,
w
ocenie Zamawiającego, jest to oczywista omyłka pisarska w rozumieniu normy art. 87 ust. 2
pkt 1 Pzp
, która podlegała skorygowaniu przez Zamawiającego z mocy ww. normy prawa.
Niewątpliwie zaistniała omyłka miała charakter oczywisty, ponieważ jej dostrzeżenie oraz
skorygowanie nie wymagało bowiem żadnych wiadomości specjalnych i widoczne było na tzw.
pierwszy rzut oka. W tym kontekście Zamawiający wskazał, że dnia 4 września 2018 r. o godz.
10:00 Zamawiający dokonał otwarcia ofert, w pierwszej kolejności odczytując cenę wpisaną
w formularzu oferty, a na
stępnie cenę wynikającą z formularza cenowego. Cena całkowita
wykonania usługi wskazana w treści formularza cenowego została też umieszczona
w informacji z otwarcia ofert. W trakcie otwarcia ofert obecni byli przedstawiciele wszystkich
w
ykonawców, którzy złożyli oferty Postępowaniu, zatem powzięli oni informację na temat
zaproponowanej przez
Wykonawcę FI ceny wykonania objętej postępowaniem usługi.
Termin
na wniesienie odwołania od ww. czynności Zamawiającego upłynął bezskutecznie
z dniem
14 września 2018 r. Skorygowanie ceny podanej omyłkowo przez Wykonawcę FI nie
było kwestionowane przez żadnego z wykonawców.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
zestawienia cen złożonych ofert pod kątem badania przesłanki ceny rażąco niskiej;
2. rankingu ofert;
3. zestawienia
wykonanych świadczeń w oddziale chemioterapii, oddziale klinicznym
onkologii i ambulatorium chemioterapii;
4. wniosku
Nr 1/ZZP/2018 wraz z załącznikiem nr 1;
5. oferty Wykonawcy FI;
6. listy
wykonawców obecnych na otwarciu ofert;
7. informacji z otwarcia ofert z dnia
4 września 2018 r.;
8. powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty;
9.
wyciąg z SIWZ.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienia zgłosili
wykonawcy FI ora
z VS, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec zaistnienia w odniesieniu
do zgłoszonych przystąpień przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o ich dopuszczeniu
do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących.
Po przeprowadzeniu r
ozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy FI zawarte w przytoczonych powyżej
pismach procesowych, a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści wniosku o wszczęcie Postępowania
z
9 marca 2018 r. z załącznikiem zawierającym oszacowanie wartości zamówienia
(z
aktualizacją), SIWZ, ofert Odwołującego i przystępujących, zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z 12 października 2018 r. i dokumentów załączonych do odwołania
i
odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający stwierdził, że przywołane dowody
odzwierciedlają stan faktyczny wynikający z pisemnych stanowisk w rozpoznawanej sprawie.
Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów odwołania Izba uznała, że nie
zasługuje ono na uwzględnienie.
Rozstrzygnięcie o zarzutach dotyczących rażąco niskiej ceny ofert wykonawców FI
oraz VS wymagało przesądzenia na której ze stron spoczywał ciężar instruowania
postępowania w tym zakresie. Przypomnieć w tym miejscy należy, że w przedmiotowej
sprawie Zamawiający nie występował do żadnego z wykonawców o wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny, zatem
przedmiotem oceny Izby w ramach postępowania odwoławczego była
prawidłowość tej właśnie decyzji. Biorąc powyższe pod uwagę należało odpowiedzieć na
pytanie, czy dowód bezprawności wspomnianego zaniechania obciążał Odwołującego,
zgodnie z podstawowym rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 190 ust. 1 Pzp, czy też
może w sprawie znajdował zastosowanie odwrócony ciężar dowodu (art. 190 ust. 1a pkt 1
Pzp) obarczający przystępujących obowiązkiem wykazania, że zaniechanie wezwania ich do
wyjaśnień nie naruszało przepisów Pzp. Skład orzekający rozpoznający przedmiotową sprawę
opowiada się za pierwszym z wyrażonych poglądów.
Uzasadniając powyższe należy zwrócić uwagę na konstrukcję przepisu art. 190 ust. 1a
Pzp
, stanowiącego odstępstwo od klasycznego rozkładu ciężaru dowodu. Nie referuje on
wprawdzie wprost do żadnej czynności, bądź zaniechania zamawiającego, a stricte do ceny
oferty (miast do oceny tej ceny), jednak
– w opinii składu orzekającego – można z powyższego
wyprowadzić wniosek, że ust. 1a odnosi się li tylko do sytuacji, w których zamawiającemu
zostały złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Skoro bowiem nie można odrzucić oferty
z
powodu rażąco niskiej ceny przed uzyskaniem od składającego ją wykonawcy wyjaśnień
w tej materii, to
– przywołując treści art. 190 ust. 1a Pzp – ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny spoczywać będzie na wykonawcy (stronie, bądź – zależnie od okoliczności
– uczestniku postępowania odwoławczego) albo gdy popierać będzie stanowisko
zamawiającego o pozytywnej weryfikacji złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
albo gdy będzie kwestionował negatywną ocenę jego wyjaśnień dokonaną przez
zamawiającego. W każdej z opisanych sytuacji musi jednak dojść do złożenia wyjaśnień,
w przeciwnym razie zastosowanie znajdzie przepis art. 190 ust. 1 Pzp,
przewidujący klasyczny
rozkład ciężaru dowodu. W sytuacji braku wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp,
uprawnione jest co najwyżej twierdzenie o podejrzeniu zaoferowania rażąco niskiej ceny,
czy
wątpliwościach odnośnie jej określenia (por. sformułowania użyte w art. 90 ust. 1 Pzp),
stąd stawiany Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp był chybiony.
Nie
sposób nie zauważyć, że przyjęcie przeciwnego zapatrywania w kwestii rozkładu ciężaru
dowodu
powodowałoby, że odwołanie, w którym kwestionowane jest zaniechanie wezwania
do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zwłaszcza w warunkach nie ziszczenia się
przesłanek skutkujących obowiązkiem dokonania tej czynności – por. art. 90 ust. 1a Pzp)
mogłoby ograniczać się de facto jedynie do wskazania na tą okoliczność, bez przytaczania
przez odwołującego szczegółowej argumentacji uzasadniającej zarzut, co stoi w sprzeczności
z § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r., poz. 1092 j.t. ze zm.).
Konsekwencją prezentowanych powyżej poglądów było stwierdzenie, że Odwołujący
nie sprostał ciężarowi udowodnienia, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do
charakteru cen oferowanych przez przystępujących. Zawarte w odwołaniu twierdzenia
skład orzekający uznał za częściowo chybione, a nadto, niezależnie od ich trafności –
w
całości za gołosłowne. Odwołujący ograniczył się bowiem do fragmentarycznego
przytoczenia istotnych, w jego ocenie, wymogów dotyczących realizacji zamówienia (por. str.
7-
8 odwołania), niemniej jednak w odniesieniu do żadnego z nich (poza kosztem wsadu do
kotła, którego wzrost Izba uznała za nieistotny) nie wskazał w jaki sposób przekładają się one
na koszty realizacji zamówienia. Odwołujący, odmiennie niż w sprawie zakończonej wydaniem
wyroku o sygn. akt KIO 50
0/15, który wielokrotnie przywoływał w toku rozprawy,
nie
przedstawił choćby uproszczonej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, pomimo tego
że każdy z wykonawców miał obowiązek przedstawienia wraz z ofertą formularza cenowego
(załącznik nr 2A do SIWZ), zawierającego m.in. wyliczenie cen jednostkowych
poszczególnych rodzajów posiłków. Konieczne jest zatem stwierdzenie, że Odwołujący miał
obiektywnie taką możliwość, z której jednak nie skorzystał.
Zdaniem Izby bezskuteczne było również kwestionowanie ustalonej przez
Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia, w tym przewidywanej liczbę osobodni.
Skład orzekający uznał, że załączony do wniosku o wszczęcie postępowania szacunek wraz
z aktualizacją spełnia wymogi przewidziane przepisami art. 32, 34-35 Pzp,
uwzględniając w tym zakresie argumentację Zamawiającego zawartą na str. 5-6 odpowiedzi
na odwołanie, wspartą załączonym do pisma zestawieniem wykonanych świadczeń.
Nie
sposób nie zauważyć również, że dane stanowiące podstawę szacowania wartości
zamówienia (w tym podważana liczba osobodni) były wspólne dla wszystkich wykonawców
biorących udział w Postępowaniu, zatem zakładać należy, że stanowiły podstawę obliczenia
cen ofert złożonych przez każdego z nich. To wykonawca których od tych założeń odstępuje,
ni
e zaś wykonawca, który się nimi posługuje, naraża się na wadliwe określenie ceny za
realizację przedmiotu zamówienia.
Finalnie nie można tracić z pola widzenia okoliczności, że ceny ofert Odwołującego i
przystępujących niewiele różniły się nie tylko od siebie, ale i od wartości szacunkowej
zamówienia (por. zestawienie cen ofert pod kątem badania rażąco niskiej ceny). Należy to
poczytywać za przejaw normalnej walki konkurencyjnej, nie zaś za niczym nieuzasadnione
zaniżanie cen za realizację przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji zarzut obrazy przepisu art. 90 ust. 1 Pzp nie mógł się ostać.
Skład orzekający nie dopatrzył się również zarzucanego Zamawiającemu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 6 i 7 Pzp w odniesieniu do oceny oferty Wykonawcy FI.
Nie ulega wątpliwości, że formularz oferty Wykonawcy FI, sporządzony według wzoru
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, obarczony był nieprawidłowością polegającą na
wskazaniu stawki dziennej osobodnia w miejscu przeznaczonym na podanie całkowitej ceny
za r
ealizację zamówienia. Powyższe nie stanowi jednak ani błędu w obliczeniu ceny
w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, ani innej omyłki, której poprawienie wymagałoby zgody
wykonawcy.
Błąd w obliczeniu ceny jest – jak wskazuje doktryna prawa zamówień publicznych
(zob. M. Jaworska: Komentarz do art. 89 Pzp
[w:] M. Jaworska (red.), D. Grześkowiak-Stojek,
J. Jarnicka, A. Matusiak:
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis/el. 2018) –
spowodowany błędnym rozpoznaniem przez wykonawcę stanu faktycznego lub prawnego,
wynikającego z określonych wymogów SIWZ, bądź przepisów prawa, skutkiem czego cena
oferty obliczona jest w oparciu o nieprawidłowo ustalony zakres wymagań zamawiającego lub
z naruszeniem regulacji prawnych mających wpływ na kalkulację ceny, np. przepisów
podatkowych. Sytuacja taka nie zaszła w przedmiotowym stanie faktycznym,
bowiem
załączony do oferty formularz cenowy, sporządzony wg wzoru stanowiącego
załącznik nr 2A do SIWZ, potwierdza ujęcie przez Wykonawcę FI w cenie oferty pełnego
zakresu świadczenia.
Nie ma również podstaw, aby zakwalifikować opisaną powyżej nieprawidłowość jako
inną omyłkę z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Porównanie treści formularza oferty
i formularza cenowego złożonych przez Wykonawcę FI nie wskazuje na żadną niezgodność
treści oferty z SIWZ, ani też Odwołujący na ową niezgodność w ogóle się nie powoływał
w
uzasadnieniu odwołania. Ergo, Zamawiający prawidłowo zakwalifikował wspomniane
uchybienie jako omyłkę pisarską, której poprawienie nie wymagało interwencji ze strony
Wykonawc
y FI, a więc miało przymiot oczywistego. W tym zakresie Izba uwzględniła
argumentację Zamawiającego przedstawioną na str. 7-8 odpowiedzi na odwołanie
i
przywołane tam dowody.
W konsekwencji powyższych zapatrywań nie stwierdzono również naruszenia
przepisów art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp.
Mając to uwadze orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu p obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018, poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20
- Sygn. akt KIO 2090/18 z dnia 2018-11-20
