rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-31
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-31
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2155/18
KIO 2155/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2018 r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2017 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia "TOP PODRÓŻE" Sp. z o.o. z
siedzibą w Szczecinie
w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Śląską Dział Zamówień Publicznych i
Zaopatrzenia w Gliwicach
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia WhyNotTravel Sp. z o.o.
Sp.k.
z siedzibą w Kielnarowej zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2017 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia "TOP PODRÓŻE" Sp. z o.o. z
siedzibą w Szczecinie
w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Śląską Dział Zamówień Publicznych i
Zaopatrzenia w Gliwicach
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia WhyNotTravel Sp. z o.o.
Sp.k.
z siedzibą w Kielnarowej zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz nakazuje dalsze badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu;
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego kwotę 19 785 zł 00 gr. (słownie: dziewiętnaście tysięcy
siedemset osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego, stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu, koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu.
Sygn. akt KIO 2155/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt KIO 2155/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Politechnika Śląska prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017r., poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
, którego przedmiotem jest sukcesywne świadczenie usług: rezerwacji, zakupu i
dostawy biletów lotniczych na przewozy pasażerskie na trasach międzynarodowych i
krajowych w ramach podróży pracowników, doktorantów i studentów oraz osób wskazanych
przez Politechnikę Śląską.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 lipca 2018r. pod numerem 2018/S 125-285384.
Wartość zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający w dniu 9 października 2018r. poinformował wykonawców o unieważnieniu
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz pkt 7 ustawy Pzp, przedmiotowego
postępowania.
Na powyższą czynność Zamawiającego wykonawca Top Podróże Sp. z o. o. z siedzibą
w Szczecin
ie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 19 października 2018 r. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego - jako
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1;
2)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej;
3)
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, jako bezpodstawne unieważnienie
postępowania, z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
4)
art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp
, jako bezpodstawne unieważnienie
postępowania, w wyniku uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp;
2)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp;
Sygn. akt KIO 2155/18
3)
wezwanie wykonawcy - na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - jako
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 ;
4)
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1
ustawy Pzp;
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową
izbą Odwoławczą.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający zgodnie z sekcją
II 1.2.4) „Ogłoszenia o zamówieniu wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest sukcesywne
świadczenie kompleksowej usługi rezerwacji, zakupu i dostawy indywidualnych i grupowych
biletów lotniczych na przewozy pasażerskie liniami lotniczymi, zarówno liniami rejsowymi jak i
tanimi li
niami oraz lotami czarterowymi, na trasach międzynarodowych i krajowych."
Zgodnie z sekcją II.2.11) Ogłoszenia o zamówieniu: „1. Ilość biletów lotniczych (ok. 650)
i całkowita ich wartość z uwzględnieniem opłaty transakcyjnej (970.000 zł brutto) są
wielkościami planowanymi do realizacji w ramach umowy. Ilość i wartość faktycznie nabytych
biletów przez Zamawiającego mogą być zarówno mniejsze jak i większe - zgodnie z zasadami
i w granicach wynikających z zastosowania prawa opcji przewidzianego poniżej. 2.
Za
mawiający informuje, iż zobowiązuje się do realizacji zamówienia w wysokości co najmniej
60% wartości planowanej, tj. 582.000 zł brutto, i równocześnie uprawniony jest do
rozszerzenia zamówienia o max 100% jego wartości."
Odwołujący zauważył, że sam Zamawiający zaznaczył, że ilość biletów lotniczych i
całkowita ich wartość z uwzględnieniem opłaty transakcyjnej są wielkościami planowanymi do
realizacji w ramach umowy. A zatem skoro ilości wskazane w zamówieniu są wielkościami
planowanymi, oznacza to, że są to wielkości orientacyjne służące do wskazania wielkości
(zakresu) za
mówienia, sugerowane czy pożądane przez Zamawiającego, lecz nie
obligatoryjne. W takim przypadku nie sposób mówić o ustaleniu konkretnych („sztywnych")
ram zamówienia. Sama ilość i destynacja lotów zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
będzie ustalana sukcesywnie - na bieżąco w granicach zaistniałych potrzeb Zamawiającego.
Z kolei w § 1 ust. 4 wzoru umowy Zamawiający ustalił, że: „Wykonawca zobowiązuje się
realizować przedmiot zamówienia w terminie: sukcesywnie od dnia zawarcia umowy lecz nie
wcześniej niż od dnia 01.09.2018 r., przez okres 12 miesięcy lub do wyczerpania ceny umowy
w zależności co nastąpi wcześniej", a w §2 ust. 1 wzoru umowy widnieje zapis: „Cena umowy
ze wszystkimi
elementami opisanymi w SIWZ oraz niniejszej umowie wynosi 970.000,00 zł
brutto [...] Ww. wartość odpowiada wartości środków finansowych jakie Zamawiający zamierza
Sygn. akt KIO 2155/18
przeznaczyć na realizację umowy bez prawa opcji." Przywołane postanowienia wskazują na
to, że Zamawiający ograniczył realizację zamówienia wysokością określonej kwoty, nie zaś
liczbą zakupionych biletów. Oznacza to, że Wykonawca powinien realizować zamówienie
przez okres wskazany w umowie tj. przez okres 12 miesięcy lub do czasu faktycznego
skons
umowania kwoty 970.000 zł, która obejmuje wszystkie elementy opisane w SIWZ
(łącznie z opłatą transakcyjną). Taka konstrukcja postanowień umownych potwierdza tezę, że
dla Zamawiającego istotna była i jest łączna wartość umowy w jakiej możliwe będzie
nabywa
nie usług objętych przedmiotem zamówienia a nie faktyczna ilość nabywanych biletów.
Ta bowiem jest wartością orientacyjną, zmienną nie mającą większego znaczenia albowiem
elementem determinującym wcześniejsze zakończenie umowy jest ustalona przez
Zamawiającego wartość maksymalna za całość zamówienia a nie jego element (opłata
transakcyjna).
Powyższe w ocenie Odwołującego potwierdza, że argumentacja
Zamawiającego dotycząca postaw unieważnienia postępowania jest całkowicie bezzasadna.
Zamawiający bowiem w uzasadnieniu do unieważnienia postępowania wskazał, że:
„Zamawiający w treści SIWZ dotyczącej ww. zamówienia oraz we wzorze Umowy zawarł
informację dotyczącą całkowitej kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia w wysokości
970.000 zł brutto. Zamawiający nie podał jednak do publicznej wiadomości (w SIWZ), że na
opłaty transakcyjne za wystawienie biletów przeznacza ok. 1% powyższej kwoty tj., ok.
9.700,00 zł brutto (co dotyczyło wartości umowy bez opcji). W związku z powyższym cena
opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu nie mogła przekroczyć 14 zł (przyjmując
zaokrąglenie w dół 9.700,00 zł: 650 = 14,92 zł)".
Zdaniem
Odwołującego powyższa argumentacja Zamawiającego jest całkowicie
chybiona.
Wskazał, że zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, bezpośrednio przed otwarciem
ofert Z
amawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający wskazał właściwą kwotę - 970.000 zł brutto, która zdaniem Wykonawcy
wyczerpuje pełen zakres zamówienia. Brak podania wielkości jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na opłaty transakcyjne, zdaniem Odwołującego, nie może stanowić przyczyny
unieważnienia postępowania, ponieważ opłata transakcyjna powinna być zawarta w pełnej
kwocie na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący wskazał ponadto, że opłata transakcyjna oraz rabat przez niego
zaoferowane mieszczą się w wartości jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia, pozostawiając spory zapas. Co więcej zakup biletów w ilości 650 szt. spowoduje
naliczenie przez wykonawcę opłat w wysokości 97 500,00 zł, co w dalszym ciągu pozwala
Zamawiającemu na realizację zamówienia (zakup biletów) do wysokości 872 500,00 zł. Zatem,
w opinii Odwołującego, trudno zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, iż kwota na
sfinansowanie przekracza jego możliwości finansowe, kiedy faktycznie do wydania w ramach
Sygn. akt KIO 2155/18
umowy pozostaje kwota prawie 8 krotnie wyższa od wartości wynagrodzenia wykonawcy za
opłaty transakcyjne - przy założeniu realizacji zamówienia na 650 szt. biletów
Kolejno Odwołujący stwierdził, iż jego zdaniem Zamawiający nie miał prawa
samodzielnie kształtować wysokości opłaty transakcyjnej ponieważ sam określił „cenę opłaty
transakcyjnej” jako jedno z najwyżej punktowanych (poza rabatem - 40 punktów) kryteriów
oceny ofert o wadze 20 punktów. Twierdzenie, że cena opłaty transakcyjnej za wystawienie
jednego biletu nie mogła przekroczyć 14 zł stoi w sprzeczności z ww. zapisem umownym
zawartym w § 2 ust. 1 wzoru umowy: „Cena umowy ze wszystkimi elementami opisanymi w
SIWZ oraz niniejszej umowie wynosi 970.0
00,00 zł brutto [...] Ww. wartość odpowiada wartości
środków finansowych jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację umowy bez
prawa opcji."
Odwołujący wskazał następnie, że Zamawiający w dalszej części uzasadnienia
unieważnienia postępowania poinformował, że: „W przypadku zaoferowania przez
Wykonawcę rabatu, Zamawiający miał przyjąć cenę opłaty transakcyjnej pomniejszoną o
rabat. Wysokość środków, które Zamawiający zamierza przeznaczyć na opłatę transakcyjną
za wystawienie jednego biletu nie zosta
ła również podana w informacji, o której mowa w art.
86 ust. 5 ustawy Pzp, zamieszczonej na stronie BI
P Zamawiającego dnia 09.08.2018 r. W
związku z powyższym Wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu nie mieli pełnej
informacji pozwalającej im na złożenie ofert zawierających właściwie skalkulowaną cenę. W
wyniku powyższych zaniechań postępowanie zostało obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego”.
Odwołujący nie zgodził się również z tą częścią uzasadnienia Zamawiającego, ponieważ
w jego opinii
twierdzenie, że wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu nie mieli
pełnej informacji pozwalającej na złożenie ofert zawierających właściwie skalkulowaną cenę
nie jest
prawidłowe. Zdaniem Odwołującego wszyscy wykonawcy posiadali jednakową
informację dotyczącą skalkulowania ceny, a od indywidualnego ukształtowania kryteriów
oceny ofert zależało to, jaką zajmą pozycję w rankingu. Co więcej - jedynym narzędziem
mogącym służyć zróżnicowaniu cen złożonych ofert były właśnie kryteria oceny ofert, a
mianowicie wysokość opłaty transakcyjnej jak i wysokość przyznanego rabatu za wystawienie
jednego biletu lotniczego, ponieważ pula środków którą dysponował Zamawiający na
rea
lizację zamówienia była jednakowa dla wszystkich wykonawców (970.000,00 zł brutto).
Wobec powyższego, Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu nie
występuje wada postępowania, na którą powołuje się Zamawiający, a mianowicie wada
niemożliwa do usunięcia, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
Sygn. akt KIO 2155/18
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W dals
zej części uzasadnienia informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający
wskazał, że: „W związku z powyższym cena najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Wykonawcę Top Podróże sp. z o. o., tj. cena opłaty transakcyjnej pomniejszonej o
zaoferowany rabat
wynosi 150 zł i przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie opłaty transakcyjnej za wystawienie
jednego biletu lotniczego, tj. ww. 14 zł. Zamawiający nie może wybrać oferty niekorzystnej pod
względem ekonomicznym, której wybór spowodowałby nieuzasadnione wydatkowanie
środków publicznych. W celu zachowania zasad celowego, racjonalnego i gospodarnego
wydatkowania środków publicznych, Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia
postępowania w związku z ww. opisanym stanem faktycznym i prawnym."
Odwołujący nie zgodził się z przedstawioną wyżej argumentacją Zamawiającego,
ponieważ w jego ocenie, kwota 14 zł za opłatę transakcyjną (wyliczona przez Zamawiającego
w zagadkowy, subiektywny sposób) nie może być uznana za pewną i niezmienną stałą,
narzuconą przez Zamawiającego. Z kolei unieważnienie na tej podstawie procedury
przetargowej stanowi bezsprzecznie naruszenie zasad ustawy Pzp.
Odwołujący ponownie podkreślił, że zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu ilość i
wartość faktycznie nabytych biletów przez Zamawiającego mogą być zarówno mniejsze jak i
większe - zgodnie z zasadami i w granicach wynikających z zastosowania prawa opcji, co w
ocenie Odwołującego jednoznacznie wskazuje na to, że Zamawiający może faktycznie nabyć
dowolną ilość biletów o zróżnicowanej wartości, a więc może zakupić po prostu mniejszą ilość
biletów wraz z opłatą transakcyjną zaproponowaną przez Wykonawcę, co nie kwalifikuje się
na unieważnienie postępowania w przedmiotowym stanie faktycznym. Dodatkowo wskazać
należy, że Zamawiający przewidział również prawo opcji, z którego może, ale nie musi
skorzystać. Jest to szerokie uprawnienie Zamawiającego do zwiększenia zakresu przedmiotu
zamówienia. Dodatkowo skoro Zamawiający przewidział prawo opcji to argument, że cena
opłaty transakcyjnej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w zakresie opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu
lotniczego, tj. ww. 14 zł wydaje się być mocno nietrafiony.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2155/18
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia WhyNotTravel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba postanowiła nie uwzględniać wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania,
uznając, iż Odwołującemu przysługiwało prawo zaskarżenia czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania z uwagi na okoliczności, iż wartość zamówienia,
wbrew stanowisku Zamawiającego prezentowanemu na rozprawie, przekraczała kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wskazać należy,
iż Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 970.000 zł stosownie do treści art.
34 ustawy Pzp
. Taka wartość zamówienia została przez Zamawiającego wskazana w piśmie
skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.10.2018 r.
Odwołujący na rozprawie wycofał zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 26 ust. 1
ustawy Pzp (zarzut nr 1
, str. 3 odwołania), w związku z czym zarzut ten nie podlegał
rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła:
I.
Zgodnie z rozdziałem II SIWZ, Opis przedmiotu zamówienia (OPZ), przedmiotem
zamówienia jest sukcesywne świadczenie kompleksowej usługi rezerwacji, zakupu i dostawy
indywidualnych i g
rupowych biletów lotniczych na przewozy pasażerskie liniami lotniczymi,
zarówno liniami rejsowymi jak i tanimi liniami oraz lotami czarterowymi, na trasach
międzynarodowych i krajowych. Usługa obejmuje w szczególności:
- wyszukiwanie najkorzystniejszych po
łączeń w klasie ekonomicznej, a na wyraźne
żądanie Zamawiającego również w klasie business,
-
prezentację minimum trzech wariantów połączeń (jeśli występują), w miarę dostępności
obsługiwanych przez różnych przewoźników,
-
dokonanie rezerwacji połączenia zaakceptowanego przez Zamawiającego wraz z
przekazaniem Zamawiającemu potwierdzenia rezerwacji,
-
zakup biletów zleconych przez Zamawiającego i dostarczenie ich Zamawiającemu, -
-
składanie odwołań i reklamacji do linii lotniczych.
Sygn. akt KIO 2155/18
II. Zamawiający w rozdziale VII SIWZ – Opis sposobu obliczania ceny wskazał, że:
„1. W cenie oferty – opłata transakcyjna – muszą być uwzględnione wszelkie koszty
związane z kompleksową realizacją zamówienia (…),
4. Zamawiający zastrzega, że cena opłaty transakcyjnej musi być wyższa niż 0,00 zł.”
III. w punkcie 5 rozdziału VIII SIWZ Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert:
Cena opłaty transakcyjnej
max 20 pkt
Rabat
max 40 pkt
Termin płatności
max 10 pkt
Termin przedstawienia rezerwacji/zakupu
max 10 pkt
Ilość niezależnych systemów rezerwacji
max 10 pkt
Ilość stanowisk do rezerwacji biletów i obsługi
max 10 pkt
IV. W
§ 2 punkcie 1 wzoru umowy Zamawiający wskazał, że cena umowy ze wszystkimi
elementami opisanymi w SIWZ oraz niniejszej
umowie wynosi 970.000 zł brutto, natomiast w
punkcie 9 § 2 wzoru umowy Zamawiający wskazał, że ilość biletów lotniczych (ok. 650) i
całkowita ich wartość z uwzględnieniem opłaty transakcyjnej (970.000 zł brutto) są
wielkościami planowanymi do realizacji w ramach umowy. Ilość i wartość faktycznie nabytych
biletów przez Zamawiającego mogą być zarówno mniejsze jak i większe – zgodnie z zasadami
i w granicach wynikających z zastosowania prawa opcji.
Izba zważyła:
I. O
dnosząc się do pierwszej ze wskazanych przez Zamawiającego przyczyn
unieważnienia postępowania Izba w całości podzieliła argumentację i stanowisko
Odwołującego przedstawione w treści odwołania, traktując je jako własne.
W
skazać należy, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
Z
amawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Analiza treści przepisu wskazuje, iż jego dyspozycja znajduje zastosowanie w przypadku
kumulatywnego wystąpienia dwóch wskazanych w nim przesłanek:
1) cena najkorzystniejszej oferty lub cena z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz
2) zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.
W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył
kwotę 970.000 zł, która wynikała z § 2 ust. 1 wzoru umowy. Kwota ta miała pokrywać zarówno
Sygn. akt KIO 2155/18
wydatki
ponoszone przez wykonawcę na realizację usługi polegającej na rezerwacji biletów
oraz na zakup ok. 650 szt. biletów lotniczych na trasach krajowych i międzynarodowych,
nabywanych na polecenie
Zamawiającego. Wskazać ponadto należy, iż Zamawiający
przewidział zastosowanie prawa opcji wskazując, iż wartość takiej umowy to 1.940.000 zł.
Kryteriami oceny ofert ustalonymi
przez Zamawiającego były kryteria wskazane w rozdziale
VIII SIWZ. Zamawiający jako jedno z kryteriów przewidział wysokość opłaty transakcyjnej
(20%) oraz wysokość rabatu (40%).
Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 wskazywał, iż „ Zamawiający w treści SIWZ dotyczącej ww. zamówienia oraz
we wzorze Umowy zawarł informację dotyczącą całkowitej kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia w wysokości 970.000 zł brutto. Zamawiający nie podał jednak do publicznej
wiadomości (w SIWZ), że na opłaty transakcyjne za wystawienie biletów przeznacza ok. 1%
powyższej kwoty tj., ok. 9.700,00 zł brutto (co dotyczyło wartości umowy bez opcji). W związku
z powyższym cena opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu nie mogła przekroczyć
14 zł (przyjmując zaokrąglenie w dół 9.700,00 zł: 650 = 14,92 zł). W przypadku zaoferowania
przez Wykonawcę rabatu, Zamawiający miał przyjąć cenę opłaty transakcyjnej pomniejszoną
o rabat. Wysokość środków, które Zamawiający zamierza przeznaczyć na opłatę transakcyjną
za wystawienie jednego biletu nie zost
ała również podana w informacji, o której mowa w art.
86 ust. 5 ustawy Pzp, zamieszczonej na stronie BIP Zamawiającego dnia 09.08.2018 r.”
Odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego wskazać należy, iż zgodnie z
treścią art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie jedynie w
sytuacji ściśle w tym przepisie określonym, tj. wtedy, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Powyższy przepis nie daje natomiast Zamawiającym możliwości
unieważnienia postepowania w sytuacji, kiedy jakiś element kosztowy składający się na cenę
oferty przekracza wysokość środków jakie Zamawiający zamierzał w tym zakresie
przeznaczyć - a co istotne w niniejszym postępowaniu - powyższe w żaden sposób nie zostało
przez Zamawiającego sprecyzowane do upływu terminu składania ofert. Wykonawcy mieli
więc swobodę w kształtowaniu wysokości opłaty transakcyjnej i przyznanego rabatu, które były
punktowane przez
Zamawiającego w ramach kryteriów oceny ofert. Zamawiający w SIWZ nie
ustalił górnej wysokości opłaty transakcyjnej, wskazał jedynie, iż musi być ona większa niż 0zł.
W realiach rozpoznaw
anej sprawy nie sposób przyjąć, że ustalenie przez Odwołującego opłaty
transakcyjnej w wysokości 150 zł od każdego nabytego biletu, tj. od ok. 650 sztuk, co łącznie
daje kwotę 97.500 zł powoduje, iż kwota ta przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 970.000 zł. Okoliczność natomiast, iż w
związku z tak ustaloną wysokością opłaty transakcyjnej Zamawiający nabędzie potencjalnie
mniejszą ilość biletów, niż w sytuacji gdyby taka opłata transakcyjna ustalona została na
Sygn. akt KIO 2155/18
niższym poziomie nie może uzasadniać stanowiska Zamawiającego, iż postępowanie podlega
unieważnieniu na podstawie w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Podkreślić bowiem należy, iż
niedopuszczalne jest unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w sytuacji kiedy oferta najkorzystniejsza nie
przewyższa kwoty, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W konsekwencji Izba uznała, iż Zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
II.
Odnosząc się następnie do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp I
zba uznała, że nie została wykazana zasadność zastosowania powyższego
przepisu. Izba w
tym zakresie również w całości podzieliła argumentację i wywody
Odwołującego przedstawione w treści odwołania, traktując je jako własne.
Stosowanie do treści art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Przepis ten przewiduje unieważnienie postępowania, jeżeli jest ono
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomiędzy wadą a niemożnością
zawarcia ważnej umowy musi istnieć normalny związek przyczynowy. Wadą w rozumieniu
tego przepisu jest nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera
tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, że powoduje jej bezwzględną
nieważność ab initio, a tym samym prawną bezskuteczność (por. wyrok KIO z dnia 12
listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2200/14; KIO 2208/14; KIO 2212/14). Podstawy do
unieważnienia ewentualnej przyszłej umowy zostały określone w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp,
i to właśnie te przepisy muszą stanowić podstawę oceny pod kątem wypełniania przesłanki
ustawowej wskazującej na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w oparciu o tzw. "wadę postępowania" (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp).
Okoliczności niniejszej sprawy, a w szczególności podstawa faktyczna podana przez
Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, nie pozwalają na
uznanie, by została wypełniona którakolwiek z podstaw wskazanych w tym przepisie.
Z kolei, w myśl art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania. Zamawiający uzasadniając potrzebę unieważnienia
postępowania wskazywał przed Izbą, że postępowanie było obarczone licznymi błędami jak
np. błędne określenie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji błędnie ustalona jego
wartość. Z uzasadnienia informacji o unieważnieniu wynikało jednak, iż Zamawiający
przyczynę nieważności upatrywał w niepełnym, a w konsekwencji wadliwie skonstruowanym
Sygn. akt KIO 2155/18
kryterium oceny ofert
dotyczącym opłaty transakcyjnej. Powyższe zdaniem Zamawiającego
powodowało, że wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu nie mieli pełnej
informacji pozwalającej im na złożenie ofert zawierających właściwie skalkulowaną cenę.
W ocenie Izby
okoliczności wskazywane przez Zamawiającego nie uzasadniały
możliwości ewentualnego unieważnienia umowy z uwagi na przesłanki podane w ww.
przepisie. W
skazać należy, że art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, w przeciwieństwie do art. 146 ust. 1
ustawy Pzp
, nie stwierdza w sposób definitywny, że umowa podlega unieważnieniu, lecz
przewiduje uprawnienie do fakultatywnego żądania jej unieważnienia. Przepis ten wymaga
zaistnienia czynności lub zaniechań, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik
postępowania. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić
należy, że okoliczności wskazywane przez Zamawiającego musiałyby koncentrować się na
opisie kryterium
opłaty transakcyjnej.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, s
pecyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera co najmniej
opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem wag
tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Izba stwierdziła, że
Zamawiający w rozdziale VII szczegółowo opisał jakie elementy mają się składać na opłatę
transakcyjną, natomiast w rozdziale VIII szczegółowo opisał kryteria oceny ofert, podał ich
wagę oraz sposób obliczenia punktów na ich podstawie. Tym samym Izba stwierdziła, że w
niniejszym
postępowaniu Zamawiający uczynił zadość obowiązkowi określonemu w tym
przepisie.
Obecne stanowisko Zamawiającego odnośnie braku wskazania w SIWZ, iż wysokość
opłaty transakcyjnej za 1 bilet nie mogła przekraczać 14 zł nie mogło zostać uznane za
okoliczności, które czyniłyby tę część specyfikacji na tyle wadliwą, by nie można było porównać
złożonych ofert i dokonać ich oceny, zgodnie z przyjętym w specyfikacji sposobie oceny ofert.
Co istotne Zamawiający na podstawie wzoru przyznał punkty w zakresie tego kryterium,
a okoliczność, iż wysokość opłaty transakcyjnej oferty wykonawcy, który uzyskał największą
ilość punktów jest ok. 70x wyższa (według twierdzeń Zamawiającego na rozprawie) nie może
stanowić o tym, iż postępowanie obarczone jest wadą nieważności.
Słusznie argumentował Odwołujący, że wykonawcy przystępujący do udziału w
postępowaniu posiadali jednakową informację dotyczącą skalkulowania ceny, a od
indywidualnego ukszta
łtowania kryteriów oceny ofert zależało to, jaką zajmą pozycję w
rankingu. Co więcej - jedynym narzędziem mogącym służyć zróżnicowaniu cen złożonych ofert
były właśnie kryteria oceny ofert, a mianowicie wysokość opłaty transakcyjnej jak i wysokość
przyznan
ego rabatu za wystawienie jednego biletu lotniczego, ponieważ pula środków którą
dysponował Zamawiający na realizację zamówienia była jednakowa dla wszystkich
wykonawców, tj. 970.000,00 zł brutto.
Sygn. akt KIO 2155/18
Tym samym Izba stwierdziła, że treść specyfikacji była jasna, wystarczająca i
pozwalająca na sporządzenie ofert oraz na przeprowadzenie ich merytorycznej oceny.
Zamawiający zawarł w treści SIWZ element w pełni porównywalny, weryfikowalny i możliwy
do rzetelnego wyliczenia przez zainteresowanych wykonawców - w postaci obowiązku
podania
wysokości opłaty transakcyjnej od każdego biletu z uwzględnieniem, iż oplata ta musi
być wyższa niż 0 zł. Powyższe w ocenie Izby potwierdza fakt, iż w postępowaniu zostały
złożone oferty, które czyniły zadość wymaganiom SIWZ, tj. wskazywała wysokość opłaty
transakcyjnej.
Izba wskazuje, iż z perspektywy czasu zawsze można przyjąć, że pewne kwestie można
było bardziej uszczegółowić, aby lepiej zabezpieczyć interes Zamawiającego, jednakże
powyższe nie musi oznaczać, że postępowanie w danym kształcie jest w całości obarczone
tak poważną wadą, by była konieczność jego unieważnienia. Wykonawca składając ofertę
spor
ządzoną zgodnie z wymogami SIWZ nie może być narażony na negatywne konsekwencje
braku przewidzenia przez Z
amawiającego w SIWZ jakiejś dodatkowych szczegółów. Jeżeli
bowiem dany wykonawca dołożył starań, by dostosować się do istoty treści specyfikacji,
spor
ządził ofertę, oparł wyliczenia tej oferty na wymogach podanych mu przez
Z
amawiającego, to unieważnienie postępowania z uwagi na to, że ostatecznie jego oferta
okazała się dla Zamawiającego droższa jawi się dla tego wykonawcy, jako naruszenie zasady
równego traktowania, a nie jako działanie nakierowane na realizację tej zasady.
Końcowo należy wskazać, że jak podkreśla się w orzecznictwie Izby „unieważnienie
postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i powinno b
yć stosowane rozważnie. Należy mieć bowiem na uwadze, że celem postępowania
jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia podlegają wykładni
ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych,
jak i prawnych spoczywa na zamawiającym" (por. wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2015 r., sygn.
akt KIO 2832/14).
Wyjątkowość tej instytucji nakazuje wykładnię ścisłą, a ponadto wymaga od
Z
amawiającego udowodnienia okoliczności faktycznych i prawnych, które mają uzasadniać
unieważnienie postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający ograniczył się jedynie do
ogólnych twierdzeń i nie sprostał, w ocenie Izby, ciężarowi dowodowemu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w spraw
ie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r.,
poz. poz. 972).
Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości -
Sygn. akt KIO 2155/18
4785
,00 zł, tzn. wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną
fakturą (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia), kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 906,00 zł
oraz kwotę 279 zł poniesionych z tytułu noclegu.
Przewodniczący: ..............…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz nakazuje dalsze badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu;
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego kwotę 19 785 zł 00 gr. (słownie: dziewiętnaście tysięcy
siedemset osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego, stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu, koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu.
Sygn. akt KIO 2155/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt KIO 2155/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Politechnika Śląska prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017r., poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
, którego przedmiotem jest sukcesywne świadczenie usług: rezerwacji, zakupu i
dostawy biletów lotniczych na przewozy pasażerskie na trasach międzynarodowych i
krajowych w ramach podróży pracowników, doktorantów i studentów oraz osób wskazanych
przez Politechnikę Śląską.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 lipca 2018r. pod numerem 2018/S 125-285384.
Wartość zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający w dniu 9 października 2018r. poinformował wykonawców o unieważnieniu
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz pkt 7 ustawy Pzp, przedmiotowego
postępowania.
Na powyższą czynność Zamawiającego wykonawca Top Podróże Sp. z o. o. z siedzibą
w Szczecin
ie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 19 października 2018 r. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego - jako
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1;
2)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej;
3)
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, jako bezpodstawne unieważnienie
postępowania, z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
4)
art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp
, jako bezpodstawne unieważnienie
postępowania, w wyniku uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp;
2)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp;
Sygn. akt KIO 2155/18
3)
wezwanie wykonawcy - na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - jako
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 ;
4)
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1
ustawy Pzp;
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową
izbą Odwoławczą.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający zgodnie z sekcją
II 1.2.4) „Ogłoszenia o zamówieniu wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest sukcesywne
świadczenie kompleksowej usługi rezerwacji, zakupu i dostawy indywidualnych i grupowych
biletów lotniczych na przewozy pasażerskie liniami lotniczymi, zarówno liniami rejsowymi jak i
tanimi li
niami oraz lotami czarterowymi, na trasach międzynarodowych i krajowych."
Zgodnie z sekcją II.2.11) Ogłoszenia o zamówieniu: „1. Ilość biletów lotniczych (ok. 650)
i całkowita ich wartość z uwzględnieniem opłaty transakcyjnej (970.000 zł brutto) są
wielkościami planowanymi do realizacji w ramach umowy. Ilość i wartość faktycznie nabytych
biletów przez Zamawiającego mogą być zarówno mniejsze jak i większe - zgodnie z zasadami
i w granicach wynikających z zastosowania prawa opcji przewidzianego poniżej. 2.
Za
mawiający informuje, iż zobowiązuje się do realizacji zamówienia w wysokości co najmniej
60% wartości planowanej, tj. 582.000 zł brutto, i równocześnie uprawniony jest do
rozszerzenia zamówienia o max 100% jego wartości."
Odwołujący zauważył, że sam Zamawiający zaznaczył, że ilość biletów lotniczych i
całkowita ich wartość z uwzględnieniem opłaty transakcyjnej są wielkościami planowanymi do
realizacji w ramach umowy. A zatem skoro ilości wskazane w zamówieniu są wielkościami
planowanymi, oznacza to, że są to wielkości orientacyjne służące do wskazania wielkości
(zakresu) za
mówienia, sugerowane czy pożądane przez Zamawiającego, lecz nie
obligatoryjne. W takim przypadku nie sposób mówić o ustaleniu konkretnych („sztywnych")
ram zamówienia. Sama ilość i destynacja lotów zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
będzie ustalana sukcesywnie - na bieżąco w granicach zaistniałych potrzeb Zamawiającego.
Z kolei w § 1 ust. 4 wzoru umowy Zamawiający ustalił, że: „Wykonawca zobowiązuje się
realizować przedmiot zamówienia w terminie: sukcesywnie od dnia zawarcia umowy lecz nie
wcześniej niż od dnia 01.09.2018 r., przez okres 12 miesięcy lub do wyczerpania ceny umowy
w zależności co nastąpi wcześniej", a w §2 ust. 1 wzoru umowy widnieje zapis: „Cena umowy
ze wszystkimi
elementami opisanymi w SIWZ oraz niniejszej umowie wynosi 970.000,00 zł
brutto [...] Ww. wartość odpowiada wartości środków finansowych jakie Zamawiający zamierza
Sygn. akt KIO 2155/18
przeznaczyć na realizację umowy bez prawa opcji." Przywołane postanowienia wskazują na
to, że Zamawiający ograniczył realizację zamówienia wysokością określonej kwoty, nie zaś
liczbą zakupionych biletów. Oznacza to, że Wykonawca powinien realizować zamówienie
przez okres wskazany w umowie tj. przez okres 12 miesięcy lub do czasu faktycznego
skons
umowania kwoty 970.000 zł, która obejmuje wszystkie elementy opisane w SIWZ
(łącznie z opłatą transakcyjną). Taka konstrukcja postanowień umownych potwierdza tezę, że
dla Zamawiającego istotna była i jest łączna wartość umowy w jakiej możliwe będzie
nabywa
nie usług objętych przedmiotem zamówienia a nie faktyczna ilość nabywanych biletów.
Ta bowiem jest wartością orientacyjną, zmienną nie mającą większego znaczenia albowiem
elementem determinującym wcześniejsze zakończenie umowy jest ustalona przez
Zamawiającego wartość maksymalna za całość zamówienia a nie jego element (opłata
transakcyjna).
Powyższe w ocenie Odwołującego potwierdza, że argumentacja
Zamawiającego dotycząca postaw unieważnienia postępowania jest całkowicie bezzasadna.
Zamawiający bowiem w uzasadnieniu do unieważnienia postępowania wskazał, że:
„Zamawiający w treści SIWZ dotyczącej ww. zamówienia oraz we wzorze Umowy zawarł
informację dotyczącą całkowitej kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia w wysokości
970.000 zł brutto. Zamawiający nie podał jednak do publicznej wiadomości (w SIWZ), że na
opłaty transakcyjne za wystawienie biletów przeznacza ok. 1% powyższej kwoty tj., ok.
9.700,00 zł brutto (co dotyczyło wartości umowy bez opcji). W związku z powyższym cena
opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu nie mogła przekroczyć 14 zł (przyjmując
zaokrąglenie w dół 9.700,00 zł: 650 = 14,92 zł)".
Zdaniem
Odwołującego powyższa argumentacja Zamawiającego jest całkowicie
chybiona.
Wskazał, że zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, bezpośrednio przed otwarciem
ofert Z
amawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający wskazał właściwą kwotę - 970.000 zł brutto, która zdaniem Wykonawcy
wyczerpuje pełen zakres zamówienia. Brak podania wielkości jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na opłaty transakcyjne, zdaniem Odwołującego, nie może stanowić przyczyny
unieważnienia postępowania, ponieważ opłata transakcyjna powinna być zawarta w pełnej
kwocie na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący wskazał ponadto, że opłata transakcyjna oraz rabat przez niego
zaoferowane mieszczą się w wartości jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia, pozostawiając spory zapas. Co więcej zakup biletów w ilości 650 szt. spowoduje
naliczenie przez wykonawcę opłat w wysokości 97 500,00 zł, co w dalszym ciągu pozwala
Zamawiającemu na realizację zamówienia (zakup biletów) do wysokości 872 500,00 zł. Zatem,
w opinii Odwołującego, trudno zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, iż kwota na
sfinansowanie przekracza jego możliwości finansowe, kiedy faktycznie do wydania w ramach
Sygn. akt KIO 2155/18
umowy pozostaje kwota prawie 8 krotnie wyższa od wartości wynagrodzenia wykonawcy za
opłaty transakcyjne - przy założeniu realizacji zamówienia na 650 szt. biletów
Kolejno Odwołujący stwierdził, iż jego zdaniem Zamawiający nie miał prawa
samodzielnie kształtować wysokości opłaty transakcyjnej ponieważ sam określił „cenę opłaty
transakcyjnej” jako jedno z najwyżej punktowanych (poza rabatem - 40 punktów) kryteriów
oceny ofert o wadze 20 punktów. Twierdzenie, że cena opłaty transakcyjnej za wystawienie
jednego biletu nie mogła przekroczyć 14 zł stoi w sprzeczności z ww. zapisem umownym
zawartym w § 2 ust. 1 wzoru umowy: „Cena umowy ze wszystkimi elementami opisanymi w
SIWZ oraz niniejszej umowie wynosi 970.0
00,00 zł brutto [...] Ww. wartość odpowiada wartości
środków finansowych jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację umowy bez
prawa opcji."
Odwołujący wskazał następnie, że Zamawiający w dalszej części uzasadnienia
unieważnienia postępowania poinformował, że: „W przypadku zaoferowania przez
Wykonawcę rabatu, Zamawiający miał przyjąć cenę opłaty transakcyjnej pomniejszoną o
rabat. Wysokość środków, które Zamawiający zamierza przeznaczyć na opłatę transakcyjną
za wystawienie jednego biletu nie zosta
ła również podana w informacji, o której mowa w art.
86 ust. 5 ustawy Pzp, zamieszczonej na stronie BI
P Zamawiającego dnia 09.08.2018 r. W
związku z powyższym Wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu nie mieli pełnej
informacji pozwalającej im na złożenie ofert zawierających właściwie skalkulowaną cenę. W
wyniku powyższych zaniechań postępowanie zostało obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego”.
Odwołujący nie zgodził się również z tą częścią uzasadnienia Zamawiającego, ponieważ
w jego opinii
twierdzenie, że wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu nie mieli
pełnej informacji pozwalającej na złożenie ofert zawierających właściwie skalkulowaną cenę
nie jest
prawidłowe. Zdaniem Odwołującego wszyscy wykonawcy posiadali jednakową
informację dotyczącą skalkulowania ceny, a od indywidualnego ukształtowania kryteriów
oceny ofert zależało to, jaką zajmą pozycję w rankingu. Co więcej - jedynym narzędziem
mogącym służyć zróżnicowaniu cen złożonych ofert były właśnie kryteria oceny ofert, a
mianowicie wysokość opłaty transakcyjnej jak i wysokość przyznanego rabatu za wystawienie
jednego biletu lotniczego, ponieważ pula środków którą dysponował Zamawiający na
rea
lizację zamówienia była jednakowa dla wszystkich wykonawców (970.000,00 zł brutto).
Wobec powyższego, Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu nie
występuje wada postępowania, na którą powołuje się Zamawiający, a mianowicie wada
niemożliwa do usunięcia, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
Sygn. akt KIO 2155/18
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W dals
zej części uzasadnienia informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający
wskazał, że: „W związku z powyższym cena najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Wykonawcę Top Podróże sp. z o. o., tj. cena opłaty transakcyjnej pomniejszonej o
zaoferowany rabat
wynosi 150 zł i przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie opłaty transakcyjnej za wystawienie
jednego biletu lotniczego, tj. ww. 14 zł. Zamawiający nie może wybrać oferty niekorzystnej pod
względem ekonomicznym, której wybór spowodowałby nieuzasadnione wydatkowanie
środków publicznych. W celu zachowania zasad celowego, racjonalnego i gospodarnego
wydatkowania środków publicznych, Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia
postępowania w związku z ww. opisanym stanem faktycznym i prawnym."
Odwołujący nie zgodził się z przedstawioną wyżej argumentacją Zamawiającego,
ponieważ w jego ocenie, kwota 14 zł za opłatę transakcyjną (wyliczona przez Zamawiającego
w zagadkowy, subiektywny sposób) nie może być uznana za pewną i niezmienną stałą,
narzuconą przez Zamawiającego. Z kolei unieważnienie na tej podstawie procedury
przetargowej stanowi bezsprzecznie naruszenie zasad ustawy Pzp.
Odwołujący ponownie podkreślił, że zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu ilość i
wartość faktycznie nabytych biletów przez Zamawiającego mogą być zarówno mniejsze jak i
większe - zgodnie z zasadami i w granicach wynikających z zastosowania prawa opcji, co w
ocenie Odwołującego jednoznacznie wskazuje na to, że Zamawiający może faktycznie nabyć
dowolną ilość biletów o zróżnicowanej wartości, a więc może zakupić po prostu mniejszą ilość
biletów wraz z opłatą transakcyjną zaproponowaną przez Wykonawcę, co nie kwalifikuje się
na unieważnienie postępowania w przedmiotowym stanie faktycznym. Dodatkowo wskazać
należy, że Zamawiający przewidział również prawo opcji, z którego może, ale nie musi
skorzystać. Jest to szerokie uprawnienie Zamawiającego do zwiększenia zakresu przedmiotu
zamówienia. Dodatkowo skoro Zamawiający przewidział prawo opcji to argument, że cena
opłaty transakcyjnej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w zakresie opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu
lotniczego, tj. ww. 14 zł wydaje się być mocno nietrafiony.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2155/18
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia WhyNotTravel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba postanowiła nie uwzględniać wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania,
uznając, iż Odwołującemu przysługiwało prawo zaskarżenia czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania z uwagi na okoliczności, iż wartość zamówienia,
wbrew stanowisku Zamawiającego prezentowanemu na rozprawie, przekraczała kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wskazać należy,
iż Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 970.000 zł stosownie do treści art.
34 ustawy Pzp
. Taka wartość zamówienia została przez Zamawiającego wskazana w piśmie
skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.10.2018 r.
Odwołujący na rozprawie wycofał zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 26 ust. 1
ustawy Pzp (zarzut nr 1
, str. 3 odwołania), w związku z czym zarzut ten nie podlegał
rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła:
I.
Zgodnie z rozdziałem II SIWZ, Opis przedmiotu zamówienia (OPZ), przedmiotem
zamówienia jest sukcesywne świadczenie kompleksowej usługi rezerwacji, zakupu i dostawy
indywidualnych i g
rupowych biletów lotniczych na przewozy pasażerskie liniami lotniczymi,
zarówno liniami rejsowymi jak i tanimi liniami oraz lotami czarterowymi, na trasach
międzynarodowych i krajowych. Usługa obejmuje w szczególności:
- wyszukiwanie najkorzystniejszych po
łączeń w klasie ekonomicznej, a na wyraźne
żądanie Zamawiającego również w klasie business,
-
prezentację minimum trzech wariantów połączeń (jeśli występują), w miarę dostępności
obsługiwanych przez różnych przewoźników,
-
dokonanie rezerwacji połączenia zaakceptowanego przez Zamawiającego wraz z
przekazaniem Zamawiającemu potwierdzenia rezerwacji,
-
zakup biletów zleconych przez Zamawiającego i dostarczenie ich Zamawiającemu, -
-
składanie odwołań i reklamacji do linii lotniczych.
Sygn. akt KIO 2155/18
II. Zamawiający w rozdziale VII SIWZ – Opis sposobu obliczania ceny wskazał, że:
„1. W cenie oferty – opłata transakcyjna – muszą być uwzględnione wszelkie koszty
związane z kompleksową realizacją zamówienia (…),
4. Zamawiający zastrzega, że cena opłaty transakcyjnej musi być wyższa niż 0,00 zł.”
III. w punkcie 5 rozdziału VIII SIWZ Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert:
Cena opłaty transakcyjnej
max 20 pkt
Rabat
max 40 pkt
Termin płatności
max 10 pkt
Termin przedstawienia rezerwacji/zakupu
max 10 pkt
Ilość niezależnych systemów rezerwacji
max 10 pkt
Ilość stanowisk do rezerwacji biletów i obsługi
max 10 pkt
IV. W
§ 2 punkcie 1 wzoru umowy Zamawiający wskazał, że cena umowy ze wszystkimi
elementami opisanymi w SIWZ oraz niniejszej
umowie wynosi 970.000 zł brutto, natomiast w
punkcie 9 § 2 wzoru umowy Zamawiający wskazał, że ilość biletów lotniczych (ok. 650) i
całkowita ich wartość z uwzględnieniem opłaty transakcyjnej (970.000 zł brutto) są
wielkościami planowanymi do realizacji w ramach umowy. Ilość i wartość faktycznie nabytych
biletów przez Zamawiającego mogą być zarówno mniejsze jak i większe – zgodnie z zasadami
i w granicach wynikających z zastosowania prawa opcji.
Izba zważyła:
I. O
dnosząc się do pierwszej ze wskazanych przez Zamawiającego przyczyn
unieważnienia postępowania Izba w całości podzieliła argumentację i stanowisko
Odwołującego przedstawione w treści odwołania, traktując je jako własne.
W
skazać należy, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
Z
amawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Analiza treści przepisu wskazuje, iż jego dyspozycja znajduje zastosowanie w przypadku
kumulatywnego wystąpienia dwóch wskazanych w nim przesłanek:
1) cena najkorzystniejszej oferty lub cena z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz
2) zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.
W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył
kwotę 970.000 zł, która wynikała z § 2 ust. 1 wzoru umowy. Kwota ta miała pokrywać zarówno
Sygn. akt KIO 2155/18
wydatki
ponoszone przez wykonawcę na realizację usługi polegającej na rezerwacji biletów
oraz na zakup ok. 650 szt. biletów lotniczych na trasach krajowych i międzynarodowych,
nabywanych na polecenie
Zamawiającego. Wskazać ponadto należy, iż Zamawiający
przewidział zastosowanie prawa opcji wskazując, iż wartość takiej umowy to 1.940.000 zł.
Kryteriami oceny ofert ustalonymi
przez Zamawiającego były kryteria wskazane w rozdziale
VIII SIWZ. Zamawiający jako jedno z kryteriów przewidział wysokość opłaty transakcyjnej
(20%) oraz wysokość rabatu (40%).
Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 wskazywał, iż „ Zamawiający w treści SIWZ dotyczącej ww. zamówienia oraz
we wzorze Umowy zawarł informację dotyczącą całkowitej kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia w wysokości 970.000 zł brutto. Zamawiający nie podał jednak do publicznej
wiadomości (w SIWZ), że na opłaty transakcyjne za wystawienie biletów przeznacza ok. 1%
powyższej kwoty tj., ok. 9.700,00 zł brutto (co dotyczyło wartości umowy bez opcji). W związku
z powyższym cena opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu nie mogła przekroczyć
14 zł (przyjmując zaokrąglenie w dół 9.700,00 zł: 650 = 14,92 zł). W przypadku zaoferowania
przez Wykonawcę rabatu, Zamawiający miał przyjąć cenę opłaty transakcyjnej pomniejszoną
o rabat. Wysokość środków, które Zamawiający zamierza przeznaczyć na opłatę transakcyjną
za wystawienie jednego biletu nie zost
ała również podana w informacji, o której mowa w art.
86 ust. 5 ustawy Pzp, zamieszczonej na stronie BIP Zamawiającego dnia 09.08.2018 r.”
Odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego wskazać należy, iż zgodnie z
treścią art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie jedynie w
sytuacji ściśle w tym przepisie określonym, tj. wtedy, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Powyższy przepis nie daje natomiast Zamawiającym możliwości
unieważnienia postepowania w sytuacji, kiedy jakiś element kosztowy składający się na cenę
oferty przekracza wysokość środków jakie Zamawiający zamierzał w tym zakresie
przeznaczyć - a co istotne w niniejszym postępowaniu - powyższe w żaden sposób nie zostało
przez Zamawiającego sprecyzowane do upływu terminu składania ofert. Wykonawcy mieli
więc swobodę w kształtowaniu wysokości opłaty transakcyjnej i przyznanego rabatu, które były
punktowane przez
Zamawiającego w ramach kryteriów oceny ofert. Zamawiający w SIWZ nie
ustalił górnej wysokości opłaty transakcyjnej, wskazał jedynie, iż musi być ona większa niż 0zł.
W realiach rozpoznaw
anej sprawy nie sposób przyjąć, że ustalenie przez Odwołującego opłaty
transakcyjnej w wysokości 150 zł od każdego nabytego biletu, tj. od ok. 650 sztuk, co łącznie
daje kwotę 97.500 zł powoduje, iż kwota ta przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 970.000 zł. Okoliczność natomiast, iż w
związku z tak ustaloną wysokością opłaty transakcyjnej Zamawiający nabędzie potencjalnie
mniejszą ilość biletów, niż w sytuacji gdyby taka opłata transakcyjna ustalona została na
Sygn. akt KIO 2155/18
niższym poziomie nie może uzasadniać stanowiska Zamawiającego, iż postępowanie podlega
unieważnieniu na podstawie w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Podkreślić bowiem należy, iż
niedopuszczalne jest unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w sytuacji kiedy oferta najkorzystniejsza nie
przewyższa kwoty, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W konsekwencji Izba uznała, iż Zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
II.
Odnosząc się następnie do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp I
zba uznała, że nie została wykazana zasadność zastosowania powyższego
przepisu. Izba w
tym zakresie również w całości podzieliła argumentację i wywody
Odwołującego przedstawione w treści odwołania, traktując je jako własne.
Stosowanie do treści art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Przepis ten przewiduje unieważnienie postępowania, jeżeli jest ono
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomiędzy wadą a niemożnością
zawarcia ważnej umowy musi istnieć normalny związek przyczynowy. Wadą w rozumieniu
tego przepisu jest nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera
tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, że powoduje jej bezwzględną
nieważność ab initio, a tym samym prawną bezskuteczność (por. wyrok KIO z dnia 12
listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2200/14; KIO 2208/14; KIO 2212/14). Podstawy do
unieważnienia ewentualnej przyszłej umowy zostały określone w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp,
i to właśnie te przepisy muszą stanowić podstawę oceny pod kątem wypełniania przesłanki
ustawowej wskazującej na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w oparciu o tzw. "wadę postępowania" (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp).
Okoliczności niniejszej sprawy, a w szczególności podstawa faktyczna podana przez
Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, nie pozwalają na
uznanie, by została wypełniona którakolwiek z podstaw wskazanych w tym przepisie.
Z kolei, w myśl art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania. Zamawiający uzasadniając potrzebę unieważnienia
postępowania wskazywał przed Izbą, że postępowanie było obarczone licznymi błędami jak
np. błędne określenie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji błędnie ustalona jego
wartość. Z uzasadnienia informacji o unieważnieniu wynikało jednak, iż Zamawiający
przyczynę nieważności upatrywał w niepełnym, a w konsekwencji wadliwie skonstruowanym
Sygn. akt KIO 2155/18
kryterium oceny ofert
dotyczącym opłaty transakcyjnej. Powyższe zdaniem Zamawiającego
powodowało, że wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu nie mieli pełnej
informacji pozwalającej im na złożenie ofert zawierających właściwie skalkulowaną cenę.
W ocenie Izby
okoliczności wskazywane przez Zamawiającego nie uzasadniały
możliwości ewentualnego unieważnienia umowy z uwagi na przesłanki podane w ww.
przepisie. W
skazać należy, że art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, w przeciwieństwie do art. 146 ust. 1
ustawy Pzp
, nie stwierdza w sposób definitywny, że umowa podlega unieważnieniu, lecz
przewiduje uprawnienie do fakultatywnego żądania jej unieważnienia. Przepis ten wymaga
zaistnienia czynności lub zaniechań, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik
postępowania. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić
należy, że okoliczności wskazywane przez Zamawiającego musiałyby koncentrować się na
opisie kryterium
opłaty transakcyjnej.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, s
pecyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera co najmniej
opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem wag
tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Izba stwierdziła, że
Zamawiający w rozdziale VII szczegółowo opisał jakie elementy mają się składać na opłatę
transakcyjną, natomiast w rozdziale VIII szczegółowo opisał kryteria oceny ofert, podał ich
wagę oraz sposób obliczenia punktów na ich podstawie. Tym samym Izba stwierdziła, że w
niniejszym
postępowaniu Zamawiający uczynił zadość obowiązkowi określonemu w tym
przepisie.
Obecne stanowisko Zamawiającego odnośnie braku wskazania w SIWZ, iż wysokość
opłaty transakcyjnej za 1 bilet nie mogła przekraczać 14 zł nie mogło zostać uznane za
okoliczności, które czyniłyby tę część specyfikacji na tyle wadliwą, by nie można było porównać
złożonych ofert i dokonać ich oceny, zgodnie z przyjętym w specyfikacji sposobie oceny ofert.
Co istotne Zamawiający na podstawie wzoru przyznał punkty w zakresie tego kryterium,
a okoliczność, iż wysokość opłaty transakcyjnej oferty wykonawcy, który uzyskał największą
ilość punktów jest ok. 70x wyższa (według twierdzeń Zamawiającego na rozprawie) nie może
stanowić o tym, iż postępowanie obarczone jest wadą nieważności.
Słusznie argumentował Odwołujący, że wykonawcy przystępujący do udziału w
postępowaniu posiadali jednakową informację dotyczącą skalkulowania ceny, a od
indywidualnego ukszta
łtowania kryteriów oceny ofert zależało to, jaką zajmą pozycję w
rankingu. Co więcej - jedynym narzędziem mogącym służyć zróżnicowaniu cen złożonych ofert
były właśnie kryteria oceny ofert, a mianowicie wysokość opłaty transakcyjnej jak i wysokość
przyznan
ego rabatu za wystawienie jednego biletu lotniczego, ponieważ pula środków którą
dysponował Zamawiający na realizację zamówienia była jednakowa dla wszystkich
wykonawców, tj. 970.000,00 zł brutto.
Sygn. akt KIO 2155/18
Tym samym Izba stwierdziła, że treść specyfikacji była jasna, wystarczająca i
pozwalająca na sporządzenie ofert oraz na przeprowadzenie ich merytorycznej oceny.
Zamawiający zawarł w treści SIWZ element w pełni porównywalny, weryfikowalny i możliwy
do rzetelnego wyliczenia przez zainteresowanych wykonawców - w postaci obowiązku
podania
wysokości opłaty transakcyjnej od każdego biletu z uwzględnieniem, iż oplata ta musi
być wyższa niż 0 zł. Powyższe w ocenie Izby potwierdza fakt, iż w postępowaniu zostały
złożone oferty, które czyniły zadość wymaganiom SIWZ, tj. wskazywała wysokość opłaty
transakcyjnej.
Izba wskazuje, iż z perspektywy czasu zawsze można przyjąć, że pewne kwestie można
było bardziej uszczegółowić, aby lepiej zabezpieczyć interes Zamawiającego, jednakże
powyższe nie musi oznaczać, że postępowanie w danym kształcie jest w całości obarczone
tak poważną wadą, by była konieczność jego unieważnienia. Wykonawca składając ofertę
spor
ządzoną zgodnie z wymogami SIWZ nie może być narażony na negatywne konsekwencje
braku przewidzenia przez Z
amawiającego w SIWZ jakiejś dodatkowych szczegółów. Jeżeli
bowiem dany wykonawca dołożył starań, by dostosować się do istoty treści specyfikacji,
spor
ządził ofertę, oparł wyliczenia tej oferty na wymogach podanych mu przez
Z
amawiającego, to unieważnienie postępowania z uwagi na to, że ostatecznie jego oferta
okazała się dla Zamawiającego droższa jawi się dla tego wykonawcy, jako naruszenie zasady
równego traktowania, a nie jako działanie nakierowane na realizację tej zasady.
Końcowo należy wskazać, że jak podkreśla się w orzecznictwie Izby „unieważnienie
postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i powinno b
yć stosowane rozważnie. Należy mieć bowiem na uwadze, że celem postępowania
jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia podlegają wykładni
ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych,
jak i prawnych spoczywa na zamawiającym" (por. wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2015 r., sygn.
akt KIO 2832/14).
Wyjątkowość tej instytucji nakazuje wykładnię ścisłą, a ponadto wymaga od
Z
amawiającego udowodnienia okoliczności faktycznych i prawnych, które mają uzasadniać
unieważnienie postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający ograniczył się jedynie do
ogólnych twierdzeń i nie sprostał, w ocenie Izby, ciężarowi dowodowemu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w spraw
ie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r.,
poz. poz. 972).
Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości -
Sygn. akt KIO 2155/18
4785
,00 zł, tzn. wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną
fakturą (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia), kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 906,00 zł
oraz kwotę 279 zł poniesionych z tytułu noclegu.
Przewodniczący: ..............…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20
- Sygn. akt KIO 2090/18 z dnia 2018-11-20
