rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-26
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-26
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2132/18
KIO 2132/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2018 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Spółdzielcze BUDOPROJEKT z siedzibą w Katowicach,
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Katowice,
przy udziale wykonawcy TPF Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2018 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Spółdzielcze BUDOPROJEKT z siedzibą w Katowicach,
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Katowice,
przy udziale wykonawcy TPF Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 1
i
nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i
ujawnienie wyjaśnień dotyczących ceny, złożonych przez TPF Sp. z o.o. w piśmie z 21
sierpnia 2018 r.;
2.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu
numerami 3 i 4;
3.
Kosztami postępowania obciąża TPF Sp. z o.o. i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 18 750 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 styczni
a 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2132/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Miasto Katowice
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie usług projektowych wraz
z nadzorem autorskim pn. Przebudow
a budynku siedziby „Katowice Miasto Ogrodów –
Instytucja Kultury im. Krystyny Bochenek
”.
W dniu 15 października 2018 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Spółdzielcze
BUDOPROJEKT wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawc
ę TPF Sp. z o.o. i zaniechania wykluczenia tego wykonawcy
z
postępowania, a z ostrożności procesowej – wobec zaniechania wezwania tego
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w
postępowaniu, a także wobec zaniechania udostępnienia Odwołującemu pełnej treści
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w ofercie wykonawcy TPF, a z ostrożności
procesowej
– wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy TPF z uwagi na rażąco niską
cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 8 ust 1 w zw. z art. 8
ust. 3 w zw. z art. 7 ust 1 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
w
zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia. Ewentualnie, z ostrożności procesowej, Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art 90 ust 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp.
1) Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3
ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone musi być w oparciu o wskazane w ustawie zasady równego traktowania
wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe oraz
celem wymuszenia na z
amawiających stosowanie powyższych zasad ustawodawca
zdecydował się na wprowadzenie do ustawy Pzp zasady jawności, której implikacją jest
nakaz ujawniania protokołu postępowania wraz z załącznikami, tj. ofertami oraz
dokumentami i
oświadczeniami składanymi przez wykonawców w postępowaniu. Tylko
dzięki powyższemu dostępowi wykonawcy mogą kontrolować poprawność prowadzenia
procedury oraz działań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Odwołujący stwierdził, że został pozbawiony tej możliwości ze względu na fakt,
że Zamawiający nie udostępnił mu wglądu do wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej
przez
TPF, złożonych w odpowiedzi na uzupełniające wezwanie w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że uprzednie wyjaśnienia wykonawcy TPF złożone 4 czerwca
2018 r. zostały w całości przez Zamawiającego odtajnione, przez co wykonawcy mieli
możliwość zapoznania się zarówno ze sposobem obliczenia ceny, jej rozbiciem na
pomniejsze pozycje oraz kalkulacją wykonania poszczególnych etapów i elementów
zamówienia, jak również z ofertami podwykonawców. Powtórne wezwanie i wyjaśnienia
złożone w odpowiedzi na to wezwanie miały jedynie uszczegółowić przekazane uprzednio
informacje, w związku z czym – zdaniem Odwołującego – nie mogą one zawierać nowych,
nieujawnionych uprzednio informacji, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienia ww. dokumentów pismem
z
10 października 2018 r., w odpowiedzi na które Zamawiający przekazał mu pismo
z
zasłoniętymi fragmentami tekstu wyjaśnień. Jedyne fragmenty, z którymi mógł zapoznać
się Odwołujący odnoszą się do samego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz mogą
wsk
azywać na fakt, że w treści wyjaśnień wykonawca TPF informuje Zamawiającego
o
wynagrodzeniu projektantów skierowanych do realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł, że taki sposób działania Zamawiającego nie znajduje
odzwierciedlenia w ustalonej linii orze
czniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazał, że na
podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
zastrzec można wyłącznie informacje, a nie całe
dokumenty.
Nie ulega bowiem wątpliwości, że pewne dane podane w dokumencie nie
zawierają żadnych cech tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś rolą Zamawiającego jest
weryfikacja dokonanego zastrzeżenia. W przypadku uznania, że wykonawca zastrzegł cały
dokument, rolą Zamawiającego jest ocena czy wszystkie informacje znajdujące się w danym
dokumencie mogą zostać uznane (na podstawie wyjaśnień wykonawcy) za tajemnicę
przedsiębiorstwa. W przypadku odpowiedzi negatywnej Zamawiający obowiązany jest taki
dokument odtajnić. Odwołujący podkreślił, że nie jest rolą Zamawiającego odnajdywanie
w
treści dokumentu informacji, które mogłyby korzystać z przymiotu tajemnicy
przedsiębiorstwa, ponieważ rolą wykonawcy jest precyzyjne wskazanie zakresu tych
informacji. W
przypadku uznania, że w treści zastrzeżonego dokumentu znajdują się
informacje, które nie korzystają z przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa, odtajnić należy cały
dokument, a nie wybrane na podstawie niejasnych kryteriów samodzielnej oceny
Zamawiającego fragmenty. Jeśli w treści dokumentu znajdują się odniesienia do jawnego
wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, to ich imiona i nazwiska, jak również
wykonywane przez nich funkcje nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ są
powszechnie znane (w tym zakresie oferta jest jawna).
Odwołujący podniósł, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
może mieć charakteru blankietowego i polegać na samym zacytowaniu treści przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie może być również gołosłownym
uzasadnieniem powtarzanym w każdym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wykonawca
TPF za pomocą gołosłownych twierdzeń podjął próbę wyjaśnienia, że jakiekolwiek
informacje na temat gospodarowania majątkiem przez wykonawcę oraz na tematy
personalne (kadrowe) korzystają z przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa. W żaden sposób
wykonawca ten nie wykazał ani wartości gospodarczej tych informacji, ani ewentualnej
szkody, którą może spowodować ich odtajnienie. Twierdzenia o „podkupywaniu" personelu
wykonawcy przez konkurencję nie mogą odnieść skutku choćby ze względu na fakt, że
personel ten jest już znany (z tabeli Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia).
Z
kolei informacje na temat polityki cenowej wykonawcy są już znane z uprzednio
prezentowanych wyjaśnień, które zostały przez Zamawiającego ujawnione. Wyjaśnienia
dodatkowe jedynie uszczegóławiają wyjaśnienia złożone pierwotnie, nie pojawiają się w nich
więc informacje stanowiące swoistą nowość, które nie byłyby zawarte w poprzednio
złożonych wyjaśnieniach. Skoro każdy może zapoznać się ze złożonymi uprzednio
wyjaśnieniami, nie zachowano poufnego charakteru tych informacji, zatem nowo złożone
wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za skutecznie zastrzeżone.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z linią orzeczniczą KIO tajemnica przedsiębiorstwa
nie jest tworzona na potrzeby konkretnego postępowania i nie może przestać posiadać
wartości gospodarczej czy jakiejkolwiek wartości dla wykonawcy po zakończeniu procedury
w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe, rozbicie ceny na
poszczególne pozycje kosztorysowe nie może stanowić o wartości takiej informacji
w
kontekście długofalowego działania wykonawcy, ponieważ ma ono walor wyłącznie
w
niniejszym postępowaniu, a przez to nie może stanowić chronionej prawnie tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, nieudostępnienie wyjaśnień ułożonych przez wykonawcę
TPF stanowi naruszenie zasady jawności postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców, gdyż zastrzeżenie tajemnicy zmierza jedynie do
nieuzasadnionego zróżnicowania sytuacji wykonawców.
2) Zarzut ewentualny naruszenia
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (na wypadek nieuwzględnienia
zarzutu nr 1)
Odwołujący wskazał, że w związku utajnieniem znacznej części wyjaśnień złożonych
przez TPF został pozbawiony możliwości weryfikacji ich prawidłowości. Niemniej jednak,
w
związku z niejednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie terminów na
wniesienie odwołania w przypadku uzyskania nowych informacji w postępowaniu (w wyniku
odtajnienia dokumentu), Odwołujący poinformował, że formułuje niniejszy zarzut ewentualny
i wnosi
o jego rozpatrzenie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu 1 i w efekcie
nieodtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę TPF.
Odwołujący podniósł, że na podstawie kilku odtajnionych przez Zamawiającego
informacji doszedł do wniosku, że wykonawca TPF nie sprostał obowiązkowi
wszechstronnych wyjaśnień ceny sporządzenia Studium Wykonalności oszacowanej
w
ofercie. Odwołujący zakwestionował argumentację TPF, że wynagrodzenie wypłacane
projektantom z tytułu wykonania projektów będzie obejmowało również wykonanie studium
wykonalności, ponieważ są to dokumenty, których wykonywanie w tym samym czasie nie
jest możliwe, a konieczna jest ich stopniowa (chronologiczna) realizacja, ponieważ
wykonanie drugiego z dokumentów możliwe jest dopiero po wykonaniu pierwszego z nich.
Dodatkowo treść wyjaśnień powinna być skorelowana ze Środowiskowymi Zasadami
Wyceny Prac Projektowych, przez co przedstawienie cen oderwanych od rzeczywistości
i
realiów wykonywania danych prac nie może zostać uznane za skuteczne złożenie
wyjaśnień w zakresie ceny.
Odwołujący stwierdził, że złożenie wyjaśnień nazbyt ogólnych, nieprecyzyjnych,
takich, które nie pozwalają zamawiającemu na faktyczną ocenę rzetelności kalkulacji ceny
wykonawcy, nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 90
ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że przedmiotowy zarzut nie może
zostać sformułowany w sposób pełny, ze względu na brak dostępu Odwołującego do całej
treści wyjaśnień wykonawcy TPF. W związku z powyższym formułowany jest on jako zarzut
ewentualny z daleko idącej ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu opisanego pod nr 1.
3)
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
Odwołujący podniósł, że w przypadku warunku udziału opisanego w przepisach art.
22d ustawy Pzp (zdolności technicznej lub zawodowej), w odniesieniu do wymogu
zrealizowania określonych usług (w związku z koniecznością posiadania przez wykonawcę
odpowiedniego doświadczenia oraz konkretnej wiedzy), dokumentami przy pomocy których
następuje wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu jest wykaz usług oraz
dowody określające czy usługi te zostały wykonane należycie. Nie jest wystarczającym
wykazanie, że usługi te zostały wykonane i ukończone, ale konieczne jest wykazanie, że
usługi te zostały wykonane w określony sposób – należycie.
Odwołujący wskazał, że wykonawca TPF przedstawił Zamawiającemu w odniesieniu
do warunku zrealizowania audytu energetycznego Protokół Przekazania, w którym
nieskonkretyzowana osoba podpisana po stronie Zamawiającego (nienależąca do osób
uprawnionych do reprezentacji spółki Project Energy Sp. z o.o.) podpisała się pod
dok
umentem wskazującym na fakt, że została jej przekazana dokumentacja (audyt
energetyczny). Zdaniem Odwołującego z dokumentu tego nie sposób wywnioskować czy
audyt energetyczny został wykonany w sposób prawidłowy (należycie), czy też nie.
W
związku z powyższym wykonawca TPF nie sprostał obowiązkowi wykazania, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, tj. że należycie wykonał poprzednią usługę opracowania
audytu energetycznego. Powyższe powoduje, że wykonawca TPF winien zostać wykluczony
z udziału w postępowaniu, ewentualnie, że Zamawiający winien wezwać go do uzupełnienia
dokumentu w tym zakresie na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
4) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art.
26 ust. 4 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że w wyniku zmiany SIWZ wprowadzonej z 13 kwietnia 2018 r.
Zamawiający jako jeden z warunków udziału w postępowaniu sformułował wymóg wykonania
przynajmniej jednej usługi w zakresie opracowania studium wykonalności dla obiektu
budowlanego. W
ykonawca TPF dla wykazania spełniania tego warunku przedstawił
zrealizowanie usługi pn. Opracowanie studium wykonalności dla projektu pn. „Rewitalizacja
linii kolejowej nr 108 na odcinku Jasło – Nowy Zagórz”. Tymczasem zgodnie z załączonym
Protokołem odbioru końcowego nr 1/2018 wykonawca ten nie wykonał pełnego studium
wykonalności, ale jedynie uzupełnienie studium wykonalności. Zamawiający wezwał TPF do
wyjaśnienia rozbieżności w podanej informacji własnej oraz treści dokumentu pod kątem
zakresu zrealizowa
nego uzupełnienia. Udzielone wyjaśnienia są, zdaniem Odwołującego,
wymijające i lakoniczne i stwierdzają jedynie, że przedmiotowa usługa obejmowała swym
zakresem wszystkie elementy niezbędne przy wykonaniu opracowania studium
wykonalności.
Odwołujący podniósł, że jasno postawiony wymóg opracowania studium
wykonalności nie może zostać spełniony przez opracowanie uzupełnienia gotowego już
studium wykonalności, które (zgodnie z załączonym protokołem) podlegało w pewnych
częściach jedynie aktualizacji, a więc podstawieniu nowych wartości pod opracowane już
wartości. Czym innym jest bowiem doświadczenie nabyte podczas opracowania dokumentu
od początku do końca, a czym innym jest podstawienie nowych wartości pod istniejące już
wartości (nieaktualne), w takim bowiem przypadku wykonawca nie nabywa umiejętności
w zakresie
stworzenia studium wykonalności od podstaw, ale jedynie w zakresie
uzupełnienia braków w istniejącym już dokumencie.
Odwołujący podkreślił, że weryfikacja wykazania spełniania warunków udziału
w pos
tępowaniu leży po stronie Zamawiającego, a nie wykonawcy. Zadane przez
Zamawiającego pytanie wskazuje, że Zamawiający nie wie, czy wykonawca TPF warunek
udziału w postępowaniu spełnia czy nie. Zamawiający zwrócił się w rzeczywistości do
wykonawcy TPF o sam
odzielne określenie, czy w jego ocenie warunek został czy nie został
spełniony. Zamawiający natomiast nie ma żadnej wiedzy pozwalającej na weryfikację
spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę TPF.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że wykonawca TPF nie sprostał
obowiązkowi wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj. że wykonał usługę
opracowania całościowego studium wykonalności. Powyższe powoduje, że wykonawca TPF
winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, ewentualnie, że Zamawiający winien
wezwać go do dalszych wyjaśnień w tym zakresie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia badania i oceny ofert, odtajnienia wyjaśnień
wykonawcy TPF
w całości (ewentualnie odrzucenia oferty wykonawcy TPF na podstawie art.
90 ust. 3 ustawy Pzp), wykluczenia wykonawcy TPF z powodu niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu ewentualnie (ewentualnie wezwania wykonawcy TPF do
wyjaśnienia treści złożonych oświadczeń i dokumentów oraz do uzupełnienia dokumentu).
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
TPF Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i 4. Zamawiający
złożył oświadczenie o uwzględnieniu tych zarzutów w zakresie, w jakim stanowiły one
zarzuty ewentualne (zarzuty zaniechania zastosowania wobec Przystępującego procedury
określonej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp), a Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu wobec tego
uwzg
lędnienia. Odwołujący natomiast wycofał te zarzuty w zakresie, w jakim dotyczyły one
zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania.
Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 Izba – stosownie do art. 186
ust. 4 ustawy Pzp
– rozpoznała ten zarzut merytorycznie z uwagi na wniesienie przez
Przystępującego sprzeciwu wobec tego uwzględnienia.
Zarzut zasługiwał na uwzględnienie, przesądzając o korzystnym dla Odwołującego
wyniku postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że pismem z 21 sierpnia 2018 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia
dotyczące zaoferowanej ceny, zastrzegając je w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przystępujący uzasadniając to zastrzeżenie, podał:
Jak zastrzegliśmy na początku niniejszego pisma – niniejsze pismo stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w związku z czym nie może być ujawniane oraz nie może być
udostępniane innym wykonawcom i podmiotom trzecim. Chodzi o informacje organizacyjne
i
handlowe przedsiębiorstwa, tj. mające istotną wartość gospodarczą. Dane w nim
zamieszczone stanowią krytyczną i niezwykle ważną wartość Wykonawcy t.j. TPF Sp. z o. o.
Informacje zawarte w niniejszym piśmie jako całość nie są ujawnione do wiadomości
publicznej (nie są znane ogółowi). Takie informacje mieszczą się w pojęciu "tajemnicy",
ponieważ Wykonawca ma wolę, by pozostały one tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Żaden przedsiębiorca (konkurent)
nie może dowiedzieć się o ich treści zwykłą drogą. Wiedzą na temat tych informacji
dysponuje jedynie pewien ograniczony krąg osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie,
jak pracownicy lub inne osoby, które zostały zobowiązane do zachowania poufności.
Spełnione są wszystkie przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż maja one dla Wykonawcy istotną
wartość gospodarczą, nie były wcześniej ujawniane do wiadomości publicznej i zostały co do
tych informacji podjęte niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W pierwszej
kolejności należy wskazać, że tajemnicę przedsiębiorstwa określoną w art. 8 ust. 3 Ustawy
PZP wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa, o której stanowi art. 11 ust. 4 Ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią więc informacje
znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę
działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich
w poufności. Informacje utajnione muszą więc posiadać określoną wartość dla
przedsiębiorcy, przy czym wartość ta nie musi to jednak być wyłącznie wartością
gospodarczą, lecz może to być szerzej rozumiana wartość, określona w każdej wymiernej
postaci. Wskazywał na powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6
września 2016 roku; sygn. akt Il Sa/Wa 553/15. WSA wskazał: (…). Pogląd powyższy został
powtórzony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 8 czerwca 2017 roku,
sygn. akt Il SA/Wa 118/17
(…). Wszystkie informacje zawarte w przedmiotowych
wyjaśnieniach dotyczą gospodarowania przez Wykonawcę jego mieniem i obrazują
szczegóły prowadzonej działalności gospodarczej. A tym samym zgodnie z powyższym
poglądem judykatury należy informacje zawarte w przedmiotowych wyjaśnieniach uznać za
informacje posiadające wartość. Tym też kierował się Wykonawca składając przedmiotowe
wyjaśnienia, objęciem informacji w nich zawartych jako tajemnicę przedsiębiorstwa. I tak
wskazać należy, że wskazane przez Wykonawcę w wyjaśnieniach mechanizmy i metody
działania podejmowane przez Wykonawcę w celu optymalizacji ceny oferty, zapewniają
Wykonawcy przewagę konkurencyjną względem innych podmiotów. Metody te są
elementem po
lityki finansowej Wykonawcy i jako takie podlegają ochronie. Brak zastrzeżenia
takich informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa pozbawiłoby Wykonawcy przewagi
konkurencyjnej.
Wykonawca szczegółowo opisał w przedmiotowych wyjaśnieniach jak
wygląda schemat sposobu wyceny poszczególnych elementów. Wszystkie te informacje
dotyczą gospodarowania przez Wykonawcę jego mieniem i zarządzania polityką finansową
przedsiębiorstwa i obrazują szczegóły prowadzonej działalności gospodarczej. Tym samym
zgodnie z obowiązującym poglądem judykatury informacje zawarte w przedmiotowych
wyjaśnieniach są to informacje posiadające wartość gospodarczą dla Wykonawcy. Obrazują
one kondycję finansową wykonawcy, sposób prowadzenia przez Wykonawcę swojego
biznesu. Informacje przedstawio
ne przez Wykonawcę stwarzają przewagę konkurencyjną
Wykonawcy, gdyż poprzez ich zastosowania Wykonawca może zaoferować atrakcyjną cenę
dla Zamawiającego, z jednoczesną gwarancją prawidłowego wykonania zamówienia — są
one wypracowaną metodą takiej wyceny zamówienia, aby przy atrakcyjnej cenie osiągnąć
jak najbardziej optymalne warunki realizacji zamówienia. Wykonawca wskazuje, że
wypracowane rozwiązania stosowane są przy wszystkich postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego w których bierze udział wykonawca, a dotyczących wykonania
usług projektowych. Tym samym nie są tą rozwiązania jednostkowe, tworzone wyłącznie na
potrzeby niniejszego postępowania, ale posiadają one cechy rozwiązań dla Wykonawcy
powtarzalnych,
stosowanych
w
stałej
działalności
gospodarczej.
Wykonawca
w
wyjaśnieniach szczegółowo opisał stosowane przez spółkę metody kształtowania cen,
a
także ujawnił wynegocjowane stawki wynagrodzeń w odniesieniu do konkretnych osób
z personelu wykonawcy. Ujawnienie tych danych podmiotom konkurencyjn
ym spowoduje, iż
podmioty te będą mogły zastosować rozwiązania wypracowane przez Wykonawcę przy
kalkulacji
swoich budżetów, bez ponoszenia żadnych kosztów wypracowania takich
mechanizmów. Dodatkowo ujawnienie wynegocjowanych stawek wynagrodzeń będzie się
wiązało z możliwością podkupienia personelu wykonawcy. Powyższe spowoduje, iż
Wykonawca utraci obecną przewagę konkurencyjną, jaka dzięki zastosowanym
mechanizmom posiada. W przypadku ujawnienia przedmiotowych informacji Wykonawca
narażony jest na obniżenie wartości finansowej spółki, ponadto na skopiowanie
zastosowanego rozwiązania, przez konkurencję, poprzez fakt ujawnienia przez osoby
współpracujące z Wykonawcą szczegółów dotyczących stworzonych mechanizmów, a to
z
uwagi na brak możliwości zobowiązania pracowników, podmiotów współpracujących do
zachowania w tajemnicy informacji, w sytuacji gdy (zapis pkt. 2 klauzuli poufności informacji):
(…). Podkreślenia wymaga, iż dzięki zastosowanym rozwiązaniom wykonawca w roku 2017
uzyskał obrót w wysokości 6 546 752,59 € i szacowany zysk na poziomie 15 %.
W przypadku
kosztów na kwotę 1 500 000 euro. Kwota ta obejmuje obecny zysk
w
przeliczeniu na trwające kontrakty oraz planowany zysk na rok 2018. Dodatkowo wskazać
należy, iż zastrzeżenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy jako tajemnicy
przedsiębiorstwa było już przedmiotem badania przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku
z
dnia 14 listopada 2017 r. sygn. KIO 2267/17 i 2290/17, gdzie Izba orzekła (…).
Ponadto Przystępujący opisał działania, jakie podjął w celu zachowania
przedstawionych informacji w poufności.
W dniu
10 października 2018 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie mu
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. W odpowiedzi na ten wniosek Zamawiający
przekazał Przystępującemu pismo z zasłoniętymi fragmentami tekstu. Ujawniona treść tego
pisma obejmowała – obok dwóch fragmentów zawierających tylko ogólne stwierdzenia -
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Właściwa treść wyjaśnień
dotyczących ceny oferty nie została Odwołującemu przekazana.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
W
myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod
warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Dostrzec należy, że
w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.:
Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy
o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konk
urentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka mia
ła miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne
z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli
oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już
z
pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de
facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i deklaracji,
że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też
przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie. Z przywołanego
pr
zepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie skuteczności
zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten został wprost
wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i wykazać
s
kuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie do upływu
terminu składania ofert. W przypadku dokumentów składanych po tym terminie, należy
przyjąć, że wykazanie to musi nastąpić równocześnie z ich złożeniem.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany był
równocześnie ze złożeniem wyjaśnień, których treść zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Kwestia podjęcia działań w celu zachowania informacji w poufności nie była
podstawą podniesionych w odwołaniu zarzutów. Odnosząc się natomiast do kwestii
charakteru
utajnionych informacji i posiadania przez nie wartości gospodarczej, Izba doszła
do przekonania, że Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania tej przesłanki. Lektura
przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia zastrzeżenia prowadzi do wniosku, że
obejmowało ono ogólnikowe, gołosłowne i pozbawione szerszego wywodu merytorycznego
deklaracje.
Ustawodawca w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia
wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji
„innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc
stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny technologiczny czy organizacyjny,
ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego – obok deklaracji, że spełnione są
wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa i przytoczenia fragmentów uzasadnień
orzecz
eń sądowych i orzeczeń KIO (czego w ogóle nie można uznać za wykazanie
zasadności zastrzeżenia) – obejmują informacje, że wyjaśnienia zawierają mechanizmy
i
metody działania zapewniające przewagę konkurencyjną i w związku z tym podlegające
ochronie. Z treści uzasadnienia nie sposób jednak powziąć wiedzy, które konkretnie
informacje przedstawiają te bliżej nieokreślone mechanizmy i metody oraz w jaki sposób
zapewniają Przystępującemu przewagę. Podkreślenia wymaga, że nie można uznać
wyjaśnień za podlegające ochronie przez sam fakt, że zawarte w nich informacje są
elementem polityki finansowej.
Podobnie należy ocenić przedstawione w uzasadnieniu zastrzeżenia tezy, że
informacje dotyczą gospodarowania mieniem i zarządzania polityką finansową, obrazują
szczegóły prowadzonej działalności oraz przedstawiają wypracowaną metodę wyceny
zamówienia i metodę kształtowania cen. Są to twierdzenia ogólnikowe, które mogłyby być
przedstawione niemal w
każdym przypadku składania przez wykonawcę wyjaśnień
dotyczących ceny oferty. Przystępujący nie doprecyzował, których informacji każde z tych
twierdzeń dotyczy i na czym konkretnie polega ich wartość gospodarcza oraz w jaki sposób
mogą być wykorzystane przez innych wykonawców. Gdyby uznać tego rodzaju uzasadnienie
za wystarczające, to należałoby dojść do nieakceptowalnego wniosku, że z zasady można
utajniać większość informacji przedstawianych przez wykonawców w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego. Zauważyć należy, że w zasadzie każde wyjaśnienia
składane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp obejmują tego typu informacje, a przecież
nie sposób twierdzić, aby przez sam ten fakt w każdym przypadku miały one pozostawać
niejawne dla innych wykonawców.
Ponadto Przystępujący przedstawił gołosłowną deklarację, że przedstawione
rozwiązania są stosowane we wszystkich postępowaniach na usługi projektowe (z czego
trudno wyprowadzić wniosek o zasadności ich utajnienia), a w odniesieniu do stawek
wynagrodzeń – gołosłowną deklarację o możliwości „podkupienia” personelu
Przystępującego przez innych wykonawców. Przystępujący nie podjął nawet próby
wykazania, że jest to personel o szczególnych, unikalnych kwalifikacjach, czy że istnieje na
rynku szczególne zapotrzebowanie na takich specjalistów. Przystępujący nie
uprawdopodobnił nawet, że takie próby „podkupienia” stanowią realne i znaczne ryzyko.
Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego, że o niezasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma świadczyć fakt, że wcześniejsze wyjaśnienia
Zamawiający ujawnił, stwierdzić należy, że argument ten jest chybiony. Stanowisko
Odwołującego w tym zakresie sprowadzało się do tezy, że skoro pierwsze wyjaśnienia były
jawne, to wyjaśnienia kolejne, będące ich uszczegółowieniem, nie mogą zawierać informacji
nieujawnionych. Zauważyć jednak należy, że zasadność utajnienia informacji może zależeć
od stopnia ich szczegółowości. Nawet jeśli informacje na poziomie bardziej ogólnym nie
zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa, to nie można wykluczyć, że przedstawienie informacji
uszczegółowionych może taką tajemnicę zawierać. Jeżeli w wyjaśnieniach znajdują się
informacje dotyczące jawnego wykazu osób, to podanie informacji dodatkowych, nieobjętych
tym wykazem, teoretycznie
może spełniać przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa.
Warunkiem jednak uznania
tej tajemnicy za skutecznie zastrzeżoną jest wykazanie
Zamawiającemu, że zostały spełnione wszystkie przesłanki określone przepisami prawa. Nie
jest natomiast rolą ani Zamawiającego, ani Izby, dociekanie we własnym zakresie, jaki jest
faktyczny charakter i
wartość gospodarcza przedstawionych informacji. Skoro Przystępujący
– jak wskazano powyżej – nie wywiązał się z obowiązku takiego wykazania, przedstawione
informacje nie mogły zostać objęte ochroną.
W
związku z powyższym należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał
Zamawiającemu istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia wykazu osób jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a Zamawiający bezpodstawnie zaniechał ujawnienia treści tego
dokumentu.
W związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia złożonych
przez Przystępującego wyjaśnień Izba odstąpiła od merytorycznego rozpoznania zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący – w związku z nieznajomością wyjaśnień – sformułował ten zarzut jako zarzut
ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania
ujawnienia wyjaśnień, zaznaczając, że nie jest w stanie podjąć szczegółowej polemiki
z
uwagi na nieznajomość tego dokumentu. Wobec uwzględnienia zarzutu głównego zarzut
ewentualny nie podlegał rozpoznaniu. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, jakoby
zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego podlegał oddaleniu ze względu na
fakt, że ustawa Pzp nie przewiduje możliwości formułowania zarzutów ewentualnych.
Odnosząc się do tego stanowiska, zauważenia wymaga, że to od decyzji Odwołującego
zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby żaden
przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzuty główny
oraz
– na wypadek jego nieuwzględnienia – zarzut ewentualny. Co więcej, w przypadku
nieujawnienia przez zamawiającego określonego dokumentu konkurenta (w rozpoznawanej
sprawie
– wyjaśnień dotyczących ceny), sformułowanie zarzutu zaniechania jego ujawnienia
oraz zarzutu ewentualnego dotyczącego skutków ewentualnej wadliwości takiego dokumentu
(tj. zaniechania odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z postępowania), jest
działaniem racjonalnym i uzasadnionym. Trudno bowiem wykazać zasadność zarzutu
sformułowanego na bazie domysłów i wątpliwości, jednocześnie podniesienie takiego
zarzutu bez wskazania na jego ewentualny charakter
zobowiązywałoby Izbę do jego
rozpatrzenia, co z kolei narażałoby Odwołującego na odrzucenie ewentualnego odwołania
wniesionego po zapoznaniu się z wyjaśnieniami, z uwagi na powagę rzeczy osądzonej.
W takich sytuacjach za
właściwą decyzję wykonawcy należy uznać zaskarżenie w pierwszej
kolejności zaniechania ujawnienia wyjaśnień, a następnie
po zapoznaniu się z ich treścią
podjęcie decyzji w przedmiocie wniesienia odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty
z
rażąco niską ceną lub podniesienie tego zarzutu już w pierwszym odwołaniu, ale tylko
z
ostrożności,
na
wypadek
nieuwzględnienia
zarzutu
dotyczącego
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Wobec powyższego kwestia zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie
została przez Izbę rozpoznana, co oznacza dla wykonawcy uprawnienie do ewentualnego
wniesienia odwołania w tym zakresie w terminie liczonym od udostępnienia mu wyjaśnień.
Wobec ustalenia, że Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art.
96 ust. 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a naruszenie to
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2
ustawy Pzp
– podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 1
i
nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i
ujawnienie wyjaśnień dotyczących ceny, złożonych przez TPF Sp. z o.o. w piśmie z 21
sierpnia 2018 r.;
2.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu
numerami 3 i 4;
3.
Kosztami postępowania obciąża TPF Sp. z o.o. i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 18 750 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 styczni
a 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2132/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Miasto Katowice
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie usług projektowych wraz
z nadzorem autorskim pn. Przebudow
a budynku siedziby „Katowice Miasto Ogrodów –
Instytucja Kultury im. Krystyny Bochenek
”.
W dniu 15 października 2018 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Spółdzielcze
BUDOPROJEKT wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawc
ę TPF Sp. z o.o. i zaniechania wykluczenia tego wykonawcy
z
postępowania, a z ostrożności procesowej – wobec zaniechania wezwania tego
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w
postępowaniu, a także wobec zaniechania udostępnienia Odwołującemu pełnej treści
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w ofercie wykonawcy TPF, a z ostrożności
procesowej
– wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy TPF z uwagi na rażąco niską
cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 8 ust 1 w zw. z art. 8
ust. 3 w zw. z art. 7 ust 1 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
w
zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia. Ewentualnie, z ostrożności procesowej, Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art 90 ust 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp.
1) Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3
ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone musi być w oparciu o wskazane w ustawie zasady równego traktowania
wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe oraz
celem wymuszenia na z
amawiających stosowanie powyższych zasad ustawodawca
zdecydował się na wprowadzenie do ustawy Pzp zasady jawności, której implikacją jest
nakaz ujawniania protokołu postępowania wraz z załącznikami, tj. ofertami oraz
dokumentami i
oświadczeniami składanymi przez wykonawców w postępowaniu. Tylko
dzięki powyższemu dostępowi wykonawcy mogą kontrolować poprawność prowadzenia
procedury oraz działań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Odwołujący stwierdził, że został pozbawiony tej możliwości ze względu na fakt,
że Zamawiający nie udostępnił mu wglądu do wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej
przez
TPF, złożonych w odpowiedzi na uzupełniające wezwanie w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że uprzednie wyjaśnienia wykonawcy TPF złożone 4 czerwca
2018 r. zostały w całości przez Zamawiającego odtajnione, przez co wykonawcy mieli
możliwość zapoznania się zarówno ze sposobem obliczenia ceny, jej rozbiciem na
pomniejsze pozycje oraz kalkulacją wykonania poszczególnych etapów i elementów
zamówienia, jak również z ofertami podwykonawców. Powtórne wezwanie i wyjaśnienia
złożone w odpowiedzi na to wezwanie miały jedynie uszczegółowić przekazane uprzednio
informacje, w związku z czym – zdaniem Odwołującego – nie mogą one zawierać nowych,
nieujawnionych uprzednio informacji, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienia ww. dokumentów pismem
z
10 października 2018 r., w odpowiedzi na które Zamawiający przekazał mu pismo
z
zasłoniętymi fragmentami tekstu wyjaśnień. Jedyne fragmenty, z którymi mógł zapoznać
się Odwołujący odnoszą się do samego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz mogą
wsk
azywać na fakt, że w treści wyjaśnień wykonawca TPF informuje Zamawiającego
o
wynagrodzeniu projektantów skierowanych do realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł, że taki sposób działania Zamawiającego nie znajduje
odzwierciedlenia w ustalonej linii orze
czniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazał, że na
podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
zastrzec można wyłącznie informacje, a nie całe
dokumenty.
Nie ulega bowiem wątpliwości, że pewne dane podane w dokumencie nie
zawierają żadnych cech tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś rolą Zamawiającego jest
weryfikacja dokonanego zastrzeżenia. W przypadku uznania, że wykonawca zastrzegł cały
dokument, rolą Zamawiającego jest ocena czy wszystkie informacje znajdujące się w danym
dokumencie mogą zostać uznane (na podstawie wyjaśnień wykonawcy) za tajemnicę
przedsiębiorstwa. W przypadku odpowiedzi negatywnej Zamawiający obowiązany jest taki
dokument odtajnić. Odwołujący podkreślił, że nie jest rolą Zamawiającego odnajdywanie
w
treści dokumentu informacji, które mogłyby korzystać z przymiotu tajemnicy
przedsiębiorstwa, ponieważ rolą wykonawcy jest precyzyjne wskazanie zakresu tych
informacji. W
przypadku uznania, że w treści zastrzeżonego dokumentu znajdują się
informacje, które nie korzystają z przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa, odtajnić należy cały
dokument, a nie wybrane na podstawie niejasnych kryteriów samodzielnej oceny
Zamawiającego fragmenty. Jeśli w treści dokumentu znajdują się odniesienia do jawnego
wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, to ich imiona i nazwiska, jak również
wykonywane przez nich funkcje nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ są
powszechnie znane (w tym zakresie oferta jest jawna).
Odwołujący podniósł, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
może mieć charakteru blankietowego i polegać na samym zacytowaniu treści przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie może być również gołosłownym
uzasadnieniem powtarzanym w każdym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wykonawca
TPF za pomocą gołosłownych twierdzeń podjął próbę wyjaśnienia, że jakiekolwiek
informacje na temat gospodarowania majątkiem przez wykonawcę oraz na tematy
personalne (kadrowe) korzystają z przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa. W żaden sposób
wykonawca ten nie wykazał ani wartości gospodarczej tych informacji, ani ewentualnej
szkody, którą może spowodować ich odtajnienie. Twierdzenia o „podkupywaniu" personelu
wykonawcy przez konkurencję nie mogą odnieść skutku choćby ze względu na fakt, że
personel ten jest już znany (z tabeli Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia).
Z
kolei informacje na temat polityki cenowej wykonawcy są już znane z uprzednio
prezentowanych wyjaśnień, które zostały przez Zamawiającego ujawnione. Wyjaśnienia
dodatkowe jedynie uszczegóławiają wyjaśnienia złożone pierwotnie, nie pojawiają się w nich
więc informacje stanowiące swoistą nowość, które nie byłyby zawarte w poprzednio
złożonych wyjaśnieniach. Skoro każdy może zapoznać się ze złożonymi uprzednio
wyjaśnieniami, nie zachowano poufnego charakteru tych informacji, zatem nowo złożone
wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za skutecznie zastrzeżone.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z linią orzeczniczą KIO tajemnica przedsiębiorstwa
nie jest tworzona na potrzeby konkretnego postępowania i nie może przestać posiadać
wartości gospodarczej czy jakiejkolwiek wartości dla wykonawcy po zakończeniu procedury
w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe, rozbicie ceny na
poszczególne pozycje kosztorysowe nie może stanowić o wartości takiej informacji
w
kontekście długofalowego działania wykonawcy, ponieważ ma ono walor wyłącznie
w
niniejszym postępowaniu, a przez to nie może stanowić chronionej prawnie tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, nieudostępnienie wyjaśnień ułożonych przez wykonawcę
TPF stanowi naruszenie zasady jawności postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców, gdyż zastrzeżenie tajemnicy zmierza jedynie do
nieuzasadnionego zróżnicowania sytuacji wykonawców.
2) Zarzut ewentualny naruszenia
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (na wypadek nieuwzględnienia
zarzutu nr 1)
Odwołujący wskazał, że w związku utajnieniem znacznej części wyjaśnień złożonych
przez TPF został pozbawiony możliwości weryfikacji ich prawidłowości. Niemniej jednak,
w
związku z niejednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie terminów na
wniesienie odwołania w przypadku uzyskania nowych informacji w postępowaniu (w wyniku
odtajnienia dokumentu), Odwołujący poinformował, że formułuje niniejszy zarzut ewentualny
i wnosi
o jego rozpatrzenie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu 1 i w efekcie
nieodtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę TPF.
Odwołujący podniósł, że na podstawie kilku odtajnionych przez Zamawiającego
informacji doszedł do wniosku, że wykonawca TPF nie sprostał obowiązkowi
wszechstronnych wyjaśnień ceny sporządzenia Studium Wykonalności oszacowanej
w
ofercie. Odwołujący zakwestionował argumentację TPF, że wynagrodzenie wypłacane
projektantom z tytułu wykonania projektów będzie obejmowało również wykonanie studium
wykonalności, ponieważ są to dokumenty, których wykonywanie w tym samym czasie nie
jest możliwe, a konieczna jest ich stopniowa (chronologiczna) realizacja, ponieważ
wykonanie drugiego z dokumentów możliwe jest dopiero po wykonaniu pierwszego z nich.
Dodatkowo treść wyjaśnień powinna być skorelowana ze Środowiskowymi Zasadami
Wyceny Prac Projektowych, przez co przedstawienie cen oderwanych od rzeczywistości
i
realiów wykonywania danych prac nie może zostać uznane za skuteczne złożenie
wyjaśnień w zakresie ceny.
Odwołujący stwierdził, że złożenie wyjaśnień nazbyt ogólnych, nieprecyzyjnych,
takich, które nie pozwalają zamawiającemu na faktyczną ocenę rzetelności kalkulacji ceny
wykonawcy, nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 90
ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że przedmiotowy zarzut nie może
zostać sformułowany w sposób pełny, ze względu na brak dostępu Odwołującego do całej
treści wyjaśnień wykonawcy TPF. W związku z powyższym formułowany jest on jako zarzut
ewentualny z daleko idącej ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu opisanego pod nr 1.
3)
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
Odwołujący podniósł, że w przypadku warunku udziału opisanego w przepisach art.
22d ustawy Pzp (zdolności technicznej lub zawodowej), w odniesieniu do wymogu
zrealizowania określonych usług (w związku z koniecznością posiadania przez wykonawcę
odpowiedniego doświadczenia oraz konkretnej wiedzy), dokumentami przy pomocy których
następuje wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu jest wykaz usług oraz
dowody określające czy usługi te zostały wykonane należycie. Nie jest wystarczającym
wykazanie, że usługi te zostały wykonane i ukończone, ale konieczne jest wykazanie, że
usługi te zostały wykonane w określony sposób – należycie.
Odwołujący wskazał, że wykonawca TPF przedstawił Zamawiającemu w odniesieniu
do warunku zrealizowania audytu energetycznego Protokół Przekazania, w którym
nieskonkretyzowana osoba podpisana po stronie Zamawiającego (nienależąca do osób
uprawnionych do reprezentacji spółki Project Energy Sp. z o.o.) podpisała się pod
dok
umentem wskazującym na fakt, że została jej przekazana dokumentacja (audyt
energetyczny). Zdaniem Odwołującego z dokumentu tego nie sposób wywnioskować czy
audyt energetyczny został wykonany w sposób prawidłowy (należycie), czy też nie.
W
związku z powyższym wykonawca TPF nie sprostał obowiązkowi wykazania, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, tj. że należycie wykonał poprzednią usługę opracowania
audytu energetycznego. Powyższe powoduje, że wykonawca TPF winien zostać wykluczony
z udziału w postępowaniu, ewentualnie, że Zamawiający winien wezwać go do uzupełnienia
dokumentu w tym zakresie na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
4) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art.
26 ust. 4 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że w wyniku zmiany SIWZ wprowadzonej z 13 kwietnia 2018 r.
Zamawiający jako jeden z warunków udziału w postępowaniu sformułował wymóg wykonania
przynajmniej jednej usługi w zakresie opracowania studium wykonalności dla obiektu
budowlanego. W
ykonawca TPF dla wykazania spełniania tego warunku przedstawił
zrealizowanie usługi pn. Opracowanie studium wykonalności dla projektu pn. „Rewitalizacja
linii kolejowej nr 108 na odcinku Jasło – Nowy Zagórz”. Tymczasem zgodnie z załączonym
Protokołem odbioru końcowego nr 1/2018 wykonawca ten nie wykonał pełnego studium
wykonalności, ale jedynie uzupełnienie studium wykonalności. Zamawiający wezwał TPF do
wyjaśnienia rozbieżności w podanej informacji własnej oraz treści dokumentu pod kątem
zakresu zrealizowa
nego uzupełnienia. Udzielone wyjaśnienia są, zdaniem Odwołującego,
wymijające i lakoniczne i stwierdzają jedynie, że przedmiotowa usługa obejmowała swym
zakresem wszystkie elementy niezbędne przy wykonaniu opracowania studium
wykonalności.
Odwołujący podniósł, że jasno postawiony wymóg opracowania studium
wykonalności nie może zostać spełniony przez opracowanie uzupełnienia gotowego już
studium wykonalności, które (zgodnie z załączonym protokołem) podlegało w pewnych
częściach jedynie aktualizacji, a więc podstawieniu nowych wartości pod opracowane już
wartości. Czym innym jest bowiem doświadczenie nabyte podczas opracowania dokumentu
od początku do końca, a czym innym jest podstawienie nowych wartości pod istniejące już
wartości (nieaktualne), w takim bowiem przypadku wykonawca nie nabywa umiejętności
w zakresie
stworzenia studium wykonalności od podstaw, ale jedynie w zakresie
uzupełnienia braków w istniejącym już dokumencie.
Odwołujący podkreślił, że weryfikacja wykazania spełniania warunków udziału
w pos
tępowaniu leży po stronie Zamawiającego, a nie wykonawcy. Zadane przez
Zamawiającego pytanie wskazuje, że Zamawiający nie wie, czy wykonawca TPF warunek
udziału w postępowaniu spełnia czy nie. Zamawiający zwrócił się w rzeczywistości do
wykonawcy TPF o sam
odzielne określenie, czy w jego ocenie warunek został czy nie został
spełniony. Zamawiający natomiast nie ma żadnej wiedzy pozwalającej na weryfikację
spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę TPF.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że wykonawca TPF nie sprostał
obowiązkowi wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj. że wykonał usługę
opracowania całościowego studium wykonalności. Powyższe powoduje, że wykonawca TPF
winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, ewentualnie, że Zamawiający winien
wezwać go do dalszych wyjaśnień w tym zakresie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia badania i oceny ofert, odtajnienia wyjaśnień
wykonawcy TPF
w całości (ewentualnie odrzucenia oferty wykonawcy TPF na podstawie art.
90 ust. 3 ustawy Pzp), wykluczenia wykonawcy TPF z powodu niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu ewentualnie (ewentualnie wezwania wykonawcy TPF do
wyjaśnienia treści złożonych oświadczeń i dokumentów oraz do uzupełnienia dokumentu).
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
TPF Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i 4. Zamawiający
złożył oświadczenie o uwzględnieniu tych zarzutów w zakresie, w jakim stanowiły one
zarzuty ewentualne (zarzuty zaniechania zastosowania wobec Przystępującego procedury
określonej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp), a Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu wobec tego
uwzg
lędnienia. Odwołujący natomiast wycofał te zarzuty w zakresie, w jakim dotyczyły one
zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania.
Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 Izba – stosownie do art. 186
ust. 4 ustawy Pzp
– rozpoznała ten zarzut merytorycznie z uwagi na wniesienie przez
Przystępującego sprzeciwu wobec tego uwzględnienia.
Zarzut zasługiwał na uwzględnienie, przesądzając o korzystnym dla Odwołującego
wyniku postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że pismem z 21 sierpnia 2018 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia
dotyczące zaoferowanej ceny, zastrzegając je w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przystępujący uzasadniając to zastrzeżenie, podał:
Jak zastrzegliśmy na początku niniejszego pisma – niniejsze pismo stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w związku z czym nie może być ujawniane oraz nie może być
udostępniane innym wykonawcom i podmiotom trzecim. Chodzi o informacje organizacyjne
i
handlowe przedsiębiorstwa, tj. mające istotną wartość gospodarczą. Dane w nim
zamieszczone stanowią krytyczną i niezwykle ważną wartość Wykonawcy t.j. TPF Sp. z o. o.
Informacje zawarte w niniejszym piśmie jako całość nie są ujawnione do wiadomości
publicznej (nie są znane ogółowi). Takie informacje mieszczą się w pojęciu "tajemnicy",
ponieważ Wykonawca ma wolę, by pozostały one tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Żaden przedsiębiorca (konkurent)
nie może dowiedzieć się o ich treści zwykłą drogą. Wiedzą na temat tych informacji
dysponuje jedynie pewien ograniczony krąg osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie,
jak pracownicy lub inne osoby, które zostały zobowiązane do zachowania poufności.
Spełnione są wszystkie przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż maja one dla Wykonawcy istotną
wartość gospodarczą, nie były wcześniej ujawniane do wiadomości publicznej i zostały co do
tych informacji podjęte niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W pierwszej
kolejności należy wskazać, że tajemnicę przedsiębiorstwa określoną w art. 8 ust. 3 Ustawy
PZP wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa, o której stanowi art. 11 ust. 4 Ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią więc informacje
znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę
działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich
w poufności. Informacje utajnione muszą więc posiadać określoną wartość dla
przedsiębiorcy, przy czym wartość ta nie musi to jednak być wyłącznie wartością
gospodarczą, lecz może to być szerzej rozumiana wartość, określona w każdej wymiernej
postaci. Wskazywał na powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6
września 2016 roku; sygn. akt Il Sa/Wa 553/15. WSA wskazał: (…). Pogląd powyższy został
powtórzony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 8 czerwca 2017 roku,
sygn. akt Il SA/Wa 118/17
(…). Wszystkie informacje zawarte w przedmiotowych
wyjaśnieniach dotyczą gospodarowania przez Wykonawcę jego mieniem i obrazują
szczegóły prowadzonej działalności gospodarczej. A tym samym zgodnie z powyższym
poglądem judykatury należy informacje zawarte w przedmiotowych wyjaśnieniach uznać za
informacje posiadające wartość. Tym też kierował się Wykonawca składając przedmiotowe
wyjaśnienia, objęciem informacji w nich zawartych jako tajemnicę przedsiębiorstwa. I tak
wskazać należy, że wskazane przez Wykonawcę w wyjaśnieniach mechanizmy i metody
działania podejmowane przez Wykonawcę w celu optymalizacji ceny oferty, zapewniają
Wykonawcy przewagę konkurencyjną względem innych podmiotów. Metody te są
elementem po
lityki finansowej Wykonawcy i jako takie podlegają ochronie. Brak zastrzeżenia
takich informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa pozbawiłoby Wykonawcy przewagi
konkurencyjnej.
Wykonawca szczegółowo opisał w przedmiotowych wyjaśnieniach jak
wygląda schemat sposobu wyceny poszczególnych elementów. Wszystkie te informacje
dotyczą gospodarowania przez Wykonawcę jego mieniem i zarządzania polityką finansową
przedsiębiorstwa i obrazują szczegóły prowadzonej działalności gospodarczej. Tym samym
zgodnie z obowiązującym poglądem judykatury informacje zawarte w przedmiotowych
wyjaśnieniach są to informacje posiadające wartość gospodarczą dla Wykonawcy. Obrazują
one kondycję finansową wykonawcy, sposób prowadzenia przez Wykonawcę swojego
biznesu. Informacje przedstawio
ne przez Wykonawcę stwarzają przewagę konkurencyjną
Wykonawcy, gdyż poprzez ich zastosowania Wykonawca może zaoferować atrakcyjną cenę
dla Zamawiającego, z jednoczesną gwarancją prawidłowego wykonania zamówienia — są
one wypracowaną metodą takiej wyceny zamówienia, aby przy atrakcyjnej cenie osiągnąć
jak najbardziej optymalne warunki realizacji zamówienia. Wykonawca wskazuje, że
wypracowane rozwiązania stosowane są przy wszystkich postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego w których bierze udział wykonawca, a dotyczących wykonania
usług projektowych. Tym samym nie są tą rozwiązania jednostkowe, tworzone wyłącznie na
potrzeby niniejszego postępowania, ale posiadają one cechy rozwiązań dla Wykonawcy
powtarzalnych,
stosowanych
w
stałej
działalności
gospodarczej.
Wykonawca
w
wyjaśnieniach szczegółowo opisał stosowane przez spółkę metody kształtowania cen,
a
także ujawnił wynegocjowane stawki wynagrodzeń w odniesieniu do konkretnych osób
z personelu wykonawcy. Ujawnienie tych danych podmiotom konkurencyjn
ym spowoduje, iż
podmioty te będą mogły zastosować rozwiązania wypracowane przez Wykonawcę przy
kalkulacji
swoich budżetów, bez ponoszenia żadnych kosztów wypracowania takich
mechanizmów. Dodatkowo ujawnienie wynegocjowanych stawek wynagrodzeń będzie się
wiązało z możliwością podkupienia personelu wykonawcy. Powyższe spowoduje, iż
Wykonawca utraci obecną przewagę konkurencyjną, jaka dzięki zastosowanym
mechanizmom posiada. W przypadku ujawnienia przedmiotowych informacji Wykonawca
narażony jest na obniżenie wartości finansowej spółki, ponadto na skopiowanie
zastosowanego rozwiązania, przez konkurencję, poprzez fakt ujawnienia przez osoby
współpracujące z Wykonawcą szczegółów dotyczących stworzonych mechanizmów, a to
z
uwagi na brak możliwości zobowiązania pracowników, podmiotów współpracujących do
zachowania w tajemnicy informacji, w sytuacji gdy (zapis pkt. 2 klauzuli poufności informacji):
(…). Podkreślenia wymaga, iż dzięki zastosowanym rozwiązaniom wykonawca w roku 2017
uzyskał obrót w wysokości 6 546 752,59 € i szacowany zysk na poziomie 15 %.
W przypadku
kosztów na kwotę 1 500 000 euro. Kwota ta obejmuje obecny zysk
w
przeliczeniu na trwające kontrakty oraz planowany zysk na rok 2018. Dodatkowo wskazać
należy, iż zastrzeżenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy jako tajemnicy
przedsiębiorstwa było już przedmiotem badania przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku
z
dnia 14 listopada 2017 r. sygn. KIO 2267/17 i 2290/17, gdzie Izba orzekła (…).
Ponadto Przystępujący opisał działania, jakie podjął w celu zachowania
przedstawionych informacji w poufności.
W dniu
10 października 2018 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie mu
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. W odpowiedzi na ten wniosek Zamawiający
przekazał Przystępującemu pismo z zasłoniętymi fragmentami tekstu. Ujawniona treść tego
pisma obejmowała – obok dwóch fragmentów zawierających tylko ogólne stwierdzenia -
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Właściwa treść wyjaśnień
dotyczących ceny oferty nie została Odwołującemu przekazana.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
W
myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod
warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Dostrzec należy, że
w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.:
Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy
o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konk
urentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka mia
ła miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne
z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli
oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już
z
pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de
facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i deklaracji,
że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też
przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie. Z przywołanego
pr
zepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie skuteczności
zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten został wprost
wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i wykazać
s
kuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie do upływu
terminu składania ofert. W przypadku dokumentów składanych po tym terminie, należy
przyjąć, że wykazanie to musi nastąpić równocześnie z ich złożeniem.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany był
równocześnie ze złożeniem wyjaśnień, których treść zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Kwestia podjęcia działań w celu zachowania informacji w poufności nie była
podstawą podniesionych w odwołaniu zarzutów. Odnosząc się natomiast do kwestii
charakteru
utajnionych informacji i posiadania przez nie wartości gospodarczej, Izba doszła
do przekonania, że Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania tej przesłanki. Lektura
przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia zastrzeżenia prowadzi do wniosku, że
obejmowało ono ogólnikowe, gołosłowne i pozbawione szerszego wywodu merytorycznego
deklaracje.
Ustawodawca w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia
wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji
„innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc
stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny technologiczny czy organizacyjny,
ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego – obok deklaracji, że spełnione są
wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa i przytoczenia fragmentów uzasadnień
orzecz
eń sądowych i orzeczeń KIO (czego w ogóle nie można uznać za wykazanie
zasadności zastrzeżenia) – obejmują informacje, że wyjaśnienia zawierają mechanizmy
i
metody działania zapewniające przewagę konkurencyjną i w związku z tym podlegające
ochronie. Z treści uzasadnienia nie sposób jednak powziąć wiedzy, które konkretnie
informacje przedstawiają te bliżej nieokreślone mechanizmy i metody oraz w jaki sposób
zapewniają Przystępującemu przewagę. Podkreślenia wymaga, że nie można uznać
wyjaśnień za podlegające ochronie przez sam fakt, że zawarte w nich informacje są
elementem polityki finansowej.
Podobnie należy ocenić przedstawione w uzasadnieniu zastrzeżenia tezy, że
informacje dotyczą gospodarowania mieniem i zarządzania polityką finansową, obrazują
szczegóły prowadzonej działalności oraz przedstawiają wypracowaną metodę wyceny
zamówienia i metodę kształtowania cen. Są to twierdzenia ogólnikowe, które mogłyby być
przedstawione niemal w
każdym przypadku składania przez wykonawcę wyjaśnień
dotyczących ceny oferty. Przystępujący nie doprecyzował, których informacji każde z tych
twierdzeń dotyczy i na czym konkretnie polega ich wartość gospodarcza oraz w jaki sposób
mogą być wykorzystane przez innych wykonawców. Gdyby uznać tego rodzaju uzasadnienie
za wystarczające, to należałoby dojść do nieakceptowalnego wniosku, że z zasady można
utajniać większość informacji przedstawianych przez wykonawców w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego. Zauważyć należy, że w zasadzie każde wyjaśnienia
składane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp obejmują tego typu informacje, a przecież
nie sposób twierdzić, aby przez sam ten fakt w każdym przypadku miały one pozostawać
niejawne dla innych wykonawców.
Ponadto Przystępujący przedstawił gołosłowną deklarację, że przedstawione
rozwiązania są stosowane we wszystkich postępowaniach na usługi projektowe (z czego
trudno wyprowadzić wniosek o zasadności ich utajnienia), a w odniesieniu do stawek
wynagrodzeń – gołosłowną deklarację o możliwości „podkupienia” personelu
Przystępującego przez innych wykonawców. Przystępujący nie podjął nawet próby
wykazania, że jest to personel o szczególnych, unikalnych kwalifikacjach, czy że istnieje na
rynku szczególne zapotrzebowanie na takich specjalistów. Przystępujący nie
uprawdopodobnił nawet, że takie próby „podkupienia” stanowią realne i znaczne ryzyko.
Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego, że o niezasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma świadczyć fakt, że wcześniejsze wyjaśnienia
Zamawiający ujawnił, stwierdzić należy, że argument ten jest chybiony. Stanowisko
Odwołującego w tym zakresie sprowadzało się do tezy, że skoro pierwsze wyjaśnienia były
jawne, to wyjaśnienia kolejne, będące ich uszczegółowieniem, nie mogą zawierać informacji
nieujawnionych. Zauważyć jednak należy, że zasadność utajnienia informacji może zależeć
od stopnia ich szczegółowości. Nawet jeśli informacje na poziomie bardziej ogólnym nie
zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa, to nie można wykluczyć, że przedstawienie informacji
uszczegółowionych może taką tajemnicę zawierać. Jeżeli w wyjaśnieniach znajdują się
informacje dotyczące jawnego wykazu osób, to podanie informacji dodatkowych, nieobjętych
tym wykazem, teoretycznie
może spełniać przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa.
Warunkiem jednak uznania
tej tajemnicy za skutecznie zastrzeżoną jest wykazanie
Zamawiającemu, że zostały spełnione wszystkie przesłanki określone przepisami prawa. Nie
jest natomiast rolą ani Zamawiającego, ani Izby, dociekanie we własnym zakresie, jaki jest
faktyczny charakter i
wartość gospodarcza przedstawionych informacji. Skoro Przystępujący
– jak wskazano powyżej – nie wywiązał się z obowiązku takiego wykazania, przedstawione
informacje nie mogły zostać objęte ochroną.
W
związku z powyższym należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał
Zamawiającemu istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia wykazu osób jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a Zamawiający bezpodstawnie zaniechał ujawnienia treści tego
dokumentu.
W związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia złożonych
przez Przystępującego wyjaśnień Izba odstąpiła od merytorycznego rozpoznania zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący – w związku z nieznajomością wyjaśnień – sformułował ten zarzut jako zarzut
ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania
ujawnienia wyjaśnień, zaznaczając, że nie jest w stanie podjąć szczegółowej polemiki
z
uwagi na nieznajomość tego dokumentu. Wobec uwzględnienia zarzutu głównego zarzut
ewentualny nie podlegał rozpoznaniu. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, jakoby
zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego podlegał oddaleniu ze względu na
fakt, że ustawa Pzp nie przewiduje możliwości formułowania zarzutów ewentualnych.
Odnosząc się do tego stanowiska, zauważenia wymaga, że to od decyzji Odwołującego
zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby żaden
przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzuty główny
oraz
– na wypadek jego nieuwzględnienia – zarzut ewentualny. Co więcej, w przypadku
nieujawnienia przez zamawiającego określonego dokumentu konkurenta (w rozpoznawanej
sprawie
– wyjaśnień dotyczących ceny), sformułowanie zarzutu zaniechania jego ujawnienia
oraz zarzutu ewentualnego dotyczącego skutków ewentualnej wadliwości takiego dokumentu
(tj. zaniechania odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z postępowania), jest
działaniem racjonalnym i uzasadnionym. Trudno bowiem wykazać zasadność zarzutu
sformułowanego na bazie domysłów i wątpliwości, jednocześnie podniesienie takiego
zarzutu bez wskazania na jego ewentualny charakter
zobowiązywałoby Izbę do jego
rozpatrzenia, co z kolei narażałoby Odwołującego na odrzucenie ewentualnego odwołania
wniesionego po zapoznaniu się z wyjaśnieniami, z uwagi na powagę rzeczy osądzonej.
W takich sytuacjach za
właściwą decyzję wykonawcy należy uznać zaskarżenie w pierwszej
kolejności zaniechania ujawnienia wyjaśnień, a następnie
po zapoznaniu się z ich treścią
podjęcie decyzji w przedmiocie wniesienia odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty
z
rażąco niską ceną lub podniesienie tego zarzutu już w pierwszym odwołaniu, ale tylko
z
ostrożności,
na
wypadek
nieuwzględnienia
zarzutu
dotyczącego
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Wobec powyższego kwestia zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie
została przez Izbę rozpoznana, co oznacza dla wykonawcy uprawnienie do ewentualnego
wniesienia odwołania w tym zakresie w terminie liczonym od udostępnienia mu wyjaśnień.
Wobec ustalenia, że Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art.
96 ust. 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a naruszenie to
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2
ustawy Pzp
– podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20
- Sygn. akt KIO 2090/18 z dnia 2018-11-20
