rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-29
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-29
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2127/18
KIO 2127/18
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu
29 października 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października
2018
r.
przez
wykonawcę
Lubelski
Park
Naukowo-Technologiczny
S.A.,
ul. Dobrzańskiego 3, 20-262 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Województwo
Lubelskie, ul. Artura Grottgera 4, 20-029 Lublin
przy udziale wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) PiVOT Sp. z o.o., ul. Związkowa 26,
20-
148 Lublin, 2) Netrix Group Sp. z o.o., ul Związkowa 26, 20-148 Lublin zgłaszających
swoj
e przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
29 października 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października
2018
r.
przez
wykonawcę
Lubelski
Park
Naukowo-Technologiczny
S.A.,
ul. Dobrzańskiego 3, 20-262 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Województwo
Lubelskie, ul. Artura Grottgera 4, 20-029 Lublin
przy udziale wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) PiVOT Sp. z o.o., ul. Związkowa 26,
20-
148 Lublin, 2) Netrix Group Sp. z o.o., ul Związkowa 26, 20-148 Lublin zgłaszających
swoj
e przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia częściowo odwołanie, tzn. w zakresie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 pkt 1-5, art. 90 ust. 2 i 3 Prawo
zamówień publicznych zwane dalej: „Pzp” oraz jako konsekwencje tego również
w zakresie zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91
ust. 1 Pzp i art. 2 pkt 5) Pzp i nakaz
uje Zamawiającemu unieważnienie czynności
z dnia 05 p
aździernika 2018 r. wyboru oferty najkorzystniejszej Przystępującego,
czyli
Konsorcjum Firm: 1) PiVOT Sp. z o.o., ul. Związkowa 26, 20-148 Lublin,
2) Netrix Group Sp. z o.o., ul Związkowa 26, 20-148 Lublin, nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje odrzucenie oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp
z uwagi na nie wykazanie w sposób odpowiedni w drodze wyjaśnień i złożonych
dowodów (ich braku), iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) PiVOT Sp. z o.o., ul. Związkowa
26, 20-148 Lublin, 2) Netrix Group Sp. z o.o., u
l Związkowa 26, 20-148 Lublin i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Lubelski Park
Naukowo-
Technologiczny S.A., ul. Dobrzańskiego 3, 20-262 Lublin tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Konsorcjum Firm: 1) PiVOT Sp. z o.o., ul. Związkowa 26,
20-
148 Lublin, 2) Netrix Group Sp. z o.o., ul Związkowa 26, 20-148 Lublin na
rzecz
Lubelskiego
Parku
Naukowo-Technologicznego
S.A.,
ul.
Dobrzańskiego 3, 20-262 Lublin kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2127/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Pełnienie funkcji Operatora „Lubelskiego Parku Naukowo -
Technologicznego w Lublinie”; nr ref. OP- IV.272.83.2018.ŁB, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2018/S
134-305858 z 14.07.2018 r., przez
Województwo Lubelskie, ul. Artura Grottgera 4, 20-029
Lublin zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 05.10.2018 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej
– Konsorcjum Firm: 1) PiVOT Sp. z o.o., ul. Związkowa 26, 20-148 Lublin,
2) Netrix Group Sp. z o.o.,
ul Związkowa 26, 20 Lublin zwane dalej: „Konsorcjum” albo
„Konsorcjum PiVOT - Netrix Group Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”, drugą pozycje
w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Lubelskiego Park Naukowo-Technologiczny S.A.,
ul. Do
brzańskiego 3, 20-262 Lublin zwanego dalej: „Lubelskim Parkiem Naukowo –
Technologicznym S.A.” albo „Odwołującym”.
W dniu 15.10.2018 r.
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Lubelski Park Naukowo-
Technologiczny S.A.
wniosła odwołanie na czynność z 07.09.2018 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 15.10.2018 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16) i pkt 17)
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” oraz
art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i uznania jego oferty za odrzuconą pomimo, iż ten wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek posiadania wymaganych
zdolności technicznych lub zawodowych, niezbędnych do należytego wykonania
zamówienia;
2) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniec
hanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
dokumentów, potwierdzających spełnianie warunku posiadania wymaganych zdolności
technicznych lub zawodowych, niezbędnych do należytego wykonania zamówienia, pomimo
tego, że złożony przez Konsorcjum Wykaz usług nie potwierdził, że Konsorcjum posiada
doświadczenie w wykonaniu minimum jednej usługi dotyczącej zarządzania parkami
technologicznymi lub parkami przemysłowymi lub inkubatorami innowacyjności lub
inkubatorami technologicznymi lub centrami transferu technologii (zgodnie z pkt V.3) SIWZ);
3) art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp, art. 22 ust. 1b) pkt 3) Pzp, art.
24 ust. 4 Pzp oraz § 2 ust. 4 pkt 3) i § 14 ust. 2-4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i uznania jego oferty za
odrzuconą pomimo, iż Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku posiadania
wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych, niezbędnych do należytego
wykonania zamówienia, a to z uwagi na fakt, iż na wezwanie Zamawiającego z 18.09.2018 r.
Konsorcjum nie przedstawiło w sposób prawidłowy dokumentów, o których mowa w pkt VIII
2.1) SIWZ;
4) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
dokumentów, potwierdzających spełnianie warunku znajdowania się w wymaganej sytuacji
ekonomicznej lub finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, pomimo, iż Konsorcjum
nie przedstawiło w sposób kompletny dokumentów potwierdzający, że posiada wymagane
przez SIWZ ubezpieczenie;
5) art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 pkt 1-5, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsor
cjum, co do której Konsorcjum nie wykazało w sposób odpowiedni
w drodze wyjaśnień składanych na podstawie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp, iż nie zawiera ona rażąco
niskiej ceny;
6) art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp i art. 2 pkt 5) Pzp poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, podczas
gdy wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, względnie jego oferta podlegała
odrzuceniu. W związku z powyższym, wnosił o:
1) Unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej,
2) Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania ofert oraz wykluczenie
Konsorcjum i uznanie jego oferty za odrzuconą (w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 1 lub
3), ewentualnie wezwanie Konsorcjum
do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających
spełnianie warunku posiadania wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej (zarzut nr
2) oraz znajdowania się w wymaganej sytuacji finansowej lub ekonomicznej (zarzut nr 4) lub
odrzucenie oferty Konsorcjum (zarzuty nr 5 lub 6);
3) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego (w tym kosztów pomocy prawnej udzielanej przez radcę prawnego, przy
czym stosowna faktura VAT zostanie przedłożona na rozprawie);
Odnośnie pierwszego zarzutu: Wskazał, że Zamawiający określił w pkt V. 3 SIWZ
następujący warunek udziału: „3) Posiadają zdolność techniczną lub zawodową niezbędną
do należytego wykonania zamówienia. Określenie warunków:
Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek, jeżeli w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykaże się doświadczeniem działania na rzecz innowacyjności, polegającym na wykonaniu
przez okres co najmniej 1 roku, minimum 1 usługi dotyczącej zarządzania: parkami
technologicznymi lub parkami przemysłowymi lub inkubatorami innowacyjności lub
inkubatorami technologicznymi lub centrami transferu te
chnologii.” .
Konsorcjum w ramach JEDZ wstępnie oświadczyło, że samodzielnie spełnia ww.
warunek. Zgodnie z pkt VIII.2.1), Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia Wykazu
wykonanych usług oraz dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są
w
ykonywane należycie. W odpowiedzi na wskazane wezwanie, Konsorcjum złożyło Wykaz
usług:
L
p.
Nazwa
podmiotu,
dla którego wykonano
usługę
(
dane
teleadresowe)
Okres
świadczenia usługi
od (dd/mm/rr) do
(dd/mm/rr)
Przedmiot usługi
1
.
Netrix Group Sp. z o. o.
(własny inkubator)
18.04.2014 r. - nadal
Przedmiotem tej usługi było zarządzanie parkiem
technologicznymi lub parkiem przemysłowym lub
inkubatorem
innowacyjności
lub
inkubatorem
technologicznym lub centrum transferu technologii
(niepotrzebne skreślić)
Zarządzanie Lubelskim Inkubatorem Technologii
Informatycznych utworzonym w roku 2014 w ramach
działania 2.3 RPO WL i kontynuacja działalności
inkubacyjnej nadal
2
.
Przedmiotem tej usługi było zarządzanie parkiem
technologicznymi lub parkiem przemysłowym lub
inkubatorem
innowacyjności
lub
inkubatorem
technologicznym lub centrum transferu technologii
(niepotrzebne skreślić)
…………………………………….
3
.
Przedmiotem tej usługi było zarządzanie parkiem
technologicznymi lub parkiem przemysłowym lub
inkubatorem
innowacyjności
lub
inkubatorem
technologicznym lub centrum transferu technologii
(niepotrzebne skreślić)
…………………………………….
Powyższym działaniem (jak też oświadczeniami w JEDZach), Konsorcjum
wprowadziło Zamawiającego w błąd, co do spełnienia przez siebie warunku z pkt V.3) SIWZ.
Wprowadzenie w błąd Zamawiającego, polegało na bezpodstawnym przedstawieniu
w ramach Wykazu, samodzielnej realizacji przez Netrix Group Sp. z o.o. (jednego
z konsorcjantów) własnego projektu, współfinansowanego ze środków UE, jako „usługi”,
wystarczającej do wykazania spełniania przez Konsorcjum warunku udziału w Postępowaniu
z pkt V.3) SIWZ). Na bezpodstawność powyższego działania wskazują poniższe argumenty:
SIWZ nie zawiera własnej definicji pojęcia „usługi”. W konsekwencji, należy w tym
zakresie stosować Pzp oraz Kodeks Cywilny (art. 14 ust. 1 Pzp). Zgodnie z art. 2 pkt 10)
Pzp,
„ilekroć w ustawie jest mowa o (...) usługach - należy przez to rozumieć wszelkie
świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy”.
Jak z kolei słusznie dostrzegł P. Granecki: „Zgodnie z wykładnią językową, w świetle
Słownika języka polskiego PWN (http://sjp.pwn.pl/szukaj/swiadczenie), świadczenie to
obowiązek wykonywania czegoś na czyjąś rzecz. Świadczeniem jest to, co jest z tego tytułu
wykonywane. W rozumieniu prawa cywilnego: świadczeniem jest zachowanie się dłużnika
przewidziane treścią zobowiązania.” (zob. Art. 2 Pzp Granecki 2016, wyd. 5, Legalis).
Oznacza to, że z „usługą” (na gruncie ustawy Pzp, jak też niniejszego postępowania)
mamy do czynienia jedynie wtedy, gdy na podstawie danego cywilistycznego stosunku
zobowiązaniowego, jeden podmiot (dłużnik) zobowiązuje się do określonego działania
(świadczenia) względem innego podmiotu (wierzyciela), a świadczenie to nie może być
zakwalifikowane jako dostawa (art. 2 pkt 2 Pzp) lub robota budowlana (art. 2 pkt 8 Pzp). Brak
kumulatywnego spełniania wymienionych przesłanek wyklucza możliwość uznania danego
działania za „usługę”. Wykazana przez Konsorcjum „usługa” nie spełnia żadnej
z przytoczonych w poprzednim akapicie przesłanek. Po pierwsze - nie została wykonana na
podstawie cywilnego stosunku zobowiązaniowego. Po drugie — Netrix Group Sp. z o.o.
w ramach jej realizacji nie występował w charakterze „dłużnika”. Po trzecie - próżno szukać
w tym zakresie osoby „wierzyciela”.
Jak wskazało samo Konsorcjum „podmiotem, dla którego wykonano usługę” był sam
Netrix Group Sp.
z o.o. Przyjmując ten kierunek, stwierdzić należy, iż Netrix Group Sp. z o.o.
świadczył sam dla siebie. Był wiec zarówno „dłużnikiem” jak i „wierzycielem”. Istnienie
takiego stosunku zobowiązaniowego jest wykluczone na gruncie prawa cywilnego. Jak
wskazuje
orzecznictwo, zaistnienie w trakcie trwania stosunku zobowiązaniowego przypadku
zlania (konfuzji) wierzyciela i dłużnika w jednym podmiocie, prowadzi do automatycznego
wygaśnięcia takiego zobowiązania. Kwestię tę wyjaśnił WSA we Wrocławiu w wyroku
z 21.01.2014 r., I SA/Wr 1698/13:
„(...) konfuzja nie jest sposobem, czy rodzajem zapłaty
długu wyrażonego w pieniądzu, lecz innym sposobem wygasania zarówno wierzytelności,
jak i długu. W doktrynie prawa cywilnego dominującym i utrwalonym poglądem jest, iż
konfuzja stanowi nieefektywny sposób wygaśnięcia zobowiązania, jednakże jest to
wygaśnięcie zobowiązania bez zaspokojenia wierzyciela.” Ergo — skoro zaistnienie
następczej (w trakcie trwania stosunku zobowiązaniowego) konfuzji wierzyciela i dłużnika
musi prowadzić do zakończenia danego stosunku, to oczywistym powinno być, iż
w przypadku, gdyby taka konfuzja miałaby mieć miejsce od samego początku (a tak byłoby
w tej sprawie) w ogóle nie mogłoby dojść do powstania stosunku zobowiązaniowego.
Finalnie zaś - nie byłoby możliwe wykonanie w jego ramach żadnego świadczenia (usługi).
Przytoczył wyrok KIO z 03.01.2014 r., sygn. akt: KIO 2873/13. Dodał również, że przyjęcie
sposobu rozumienia „usługi” przez Konsorcjum prowadziłoby do irracjonalnych wniosków.
Mianowicie, w przetargach na obsługę prawną (z wymogiem wykazania doświadczenia
w „usługach prawnych”), radca prawny mógłby powołać się na fakt ogólnego "radzenia
sobie" w sprawach prawnych życia prywatnego; w przetargach na dostawę paliwa,
wykonawcy mogliby z kolei wykazywać (jako zrealizowane przez siebie „dostawy paliwa”)
okoliczność zakupu przez siebie paliwa do własnych pojazdów w związku z prowadzoną
działalnością; w przetargach na obsługę cateringową zaś - podstawą do oceny
doświadczenia danego wykonawcy mógłby być fakt zakupu żywności do konsumpcji własnej.
Założył, iż Konsorcjum, o ile od samego początku nie wiedziało, że realizacji własnego
projektu przez Netrix Group Sp. z o.o. nie może być wykazana jako „usługa” (w rozumieniu
pkt pkt V.3) SIWZ), to mogło taką świadomość z łatwością uzyskać. Argumenty
przemawiające za brakiem możliwości takiego działania, jak wskazano chociażby
w poprzednim akapicie, powinny być bowiem oczywiste, także dla osób bez specjalnego
wykształcenia prawniczego. W związku z powyższym, działanie Konsorcjum należy uznać za
przejaw zamierzonego działania, niedbalstwa lub lekkomyślności, które wprowadziło
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że Konsorcjum spełnia warunki
udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Sytuacja ta wyczerpuje przesłanki
wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp.
Odnośnie zarzutu drugiego. Niniejszy zarzut podnoszony jest z ostrożności
procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że przedstawienie przez Konsorcjum błędnego
Wykazu usług nie wynikało z zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, niedbalstwa lub
lekkomyślności Konsorcjum. Wskazał bowiem, iż w takim przypadku, Zamawiający powinien
wezwać Konsorcjum do uzupełniania Wykazu wykonanych usług (art. 26 ust. 3 Pzp), czego
nie uczyniono. W zakresie uzasadniania wadliwości pierwotnie złożonego przez Konsorcjum
Wykazu wykonanych usług, w pełni aktualne pozostają argumenty przytoczone na wsparcie
poprzedniego zarzutu, przemawiające za brakiem możliwości wykazania jako „usługi”
własnego projektu. Wykaz usług nie wskazuje żadnej innej (niż realizacji przez Netrixt Group
Sp. z o.o. własnego projektu) usługi. Oczywistym jest więc, że przy pominięciu ww. wadliwej
usługi, dokument ten nie mógł już służyć wykazaniu przez Konsorcjum spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Brak wezwania Konsorcjum do przedstawienia prawidłowego
Wykazu usług doprowadził do co najmniej przedwczesnego uznania, że wykonawca ten
spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Odnośnie zarzutu trzeciego. Zarzut ten. podnoszony jest z ostrożności, na wypadek
nieuznania poprzednich dwóch zarzutów. Odwołujący wskazał, że w sytuacji (czysto
hipotetycznego) uznania, iż zrealizowanie przez Netrix Grup Sp. z o.o. własnego projektu
współfinansowanego ze środków UE może być uznane za „usługę” (w rozumieniu pkt V.3
SIWZ), stwierdzić należy, iż Konsorcjum i tak nie wykazało w sposób należyty posiadania
wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych. Zgodnie z pkt VIII.2.1) SIWZ,
Konsorcjum wraz z Wykazem usług powinno złożyć dowody określające, że usługi opisane
w Wykazie zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Co przy tym istotne. Dowodami
takimi mogły być referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego usługi były wykonywane (w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem); Jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, Konsorcjum nie
było w stanie uzyskać ww. dokumentów - takim dowodem mogło być oświadczenie
wykonawcy (w formie oryginału); W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
W ramach wykonania pierwszego wezwania, Konsorcjum w ogóle nie złożyło ww. dowodów.
W związku z powyższym, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający pismem z 18.09.2018 r.
wezwał Konsorcjum do uzupełnienia dowodu należytego wykonania wykazanej usługi.
W odpowiedzi, Konsorcjum złożyło następujące dokumenty:
(1) Sprawozdanie z przeprowadzonej kont
roli dla trwałości projektu (2) Potwierdzenie
należytego wykonania usługi przez Netrix Group Sp. z o.o. (3) List Referencyjny od "SHIM-
POL A.M. B." E. B.-R., A. R.
Spółka Jawna (4) List Referencyjny od 2Intellect.com S.A.
Dostrzec jednak należy, iż żaden z wymienionych powyżej dokumentów nie może być
uznany za prawidłowy dowód należytego wykonania wykazanej usługi (w rozumieniu pkt
VIII.2.1) SIWZ). Odnoszą się do poszczególnych dokumentów.
(1)
Sprawozdanie z przeprowadzonej kontroli dla trwałości projektu
Po pierwsze -
Sprawozdanie nie zostało wystawione przez „podmiot, na rzecz którego
usługa była wykonywana” (LAWP jest jedynie instytucją pośredniczącą).
Po drugie -
zgodnie z pkt VIII.2.1) SIWZ, w przypadku świadczeń ciągłych nadal /zgodnie
z przedstawionym wykazem
– wykazywana usługa jest nadal wykonywana/ wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie, powinny być
wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Sprawozdanie
wy
dano 30.11.17 r. (termin składania ofert: 24.08.18 r.).
Po trzecie -
przedłożona przez Konsorcjum kopia Sprawozdania nie została w sposób
prawidłowy poświadczona za zgodność z oryginałem (poświadczenie tylko 1 str.).
Nieprawidłowo uwierzytelnione dokumenty nie mogą natomiast stanowić podstawy do oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (wyrok KIO z 06.05.11 r.; sygn. akt: KIO
869/11).
Po czwarte -
z treści dokumentu nie wynika, aby to LAWP potwierdził należyte wykonanie
przedmiotowego projektu, choc
iażby więc z tego powodu dokument nie może mieć
charakteru „referencji”.
(2)
Potwierdzenie należytego wykonania usługi przez Netrix Group Sp. z o.o.
Po pierwsze -
jak słusznie wskazała Izba „Wystawienie referencji na roboty budowlane przez
samego wykonawcę tych robót w świetle obowiązującego prawa jest niedopuszczalne.
Gdyby prawo dopuszczało własne potwierdzanie należytego wykonania, to by nie istniała
w obrocie prawnym instytucja referencji/potwierdzania należytego wykonania.” (wyrok KIO
z 27.06.2016 r.; sygn. akt: KIO 1023/16).
Po drugie -
nie ma pewności, czy ww. dokument dotyczy usługi wskazanej w Wykazie usług.
Wykaz, jako okres świadczenia usługi przedstawia okres od „18.04.2014 r. - nadal”, podczas
gdy, oświadczenie Netrix Group Sp. z o.o.: „W odpowiedzi na Wezwanie z dnia 18.09.2018 r.
dotyczącego postępowania OP-IV.272.83»2018.IB oświadczam, te Netrix Group Sp. z o. o.
w ramach Działania 2.3 RPO Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013 zrealizował
projekt
11.12-WND-RPLU.b2.03.01-06-
011/i3
„Utworzenie
lubelskiego
inkubatora
Technologii Informatycznych", Projekt był realizowany w okresie od 1.10.2013 – 30.11.2014
a jego trwałość w okresie od 1.12.2014 do 4.03.201S, W trakcie okresu trwałości projektu był
kontrolowany przez
Lubelską Agencję Wspierania Przedsiębiorczości (do pisma załączamy
sprawozdanie z kontroli trwałości projektu).”. Dodatkowo, opisując przedmiot usługi, Wykaz
wskazuje na Zarządzanie Lubelskim Inkubatorem Technologii Informatycznych utworzonym
w roku 2014 w
ramach działania „2.3 A”. W treści oświadczenia wskazywane jest z kolei
działanie „2.3”.
(3) (4) Listy Referencyjne od "SHIM-POL A.M. B." E. B.- R.
, A. Reszka Spółka Jawna oraz
2Intellect.com S.A.
Przedmiotowe dokumenty nie zostały wystawione przez podmioty, na rzecz których
wykazana przez Konsorcjum usługa była wykonana. „SHIM-POL” oraz 2Intellect nie zleciły
Netrix Group Sp. z o. o. wykonania usługi zarządzania inkubatorem technologicznym. Nie
dokonywały jej odbioru. Nie płaciły również z tego tytułu żadnego wynagrodzenia. Podmioty
te mogą być co najwyżej uznane za praktycznych „beneficjentów” prowadzenia przez Netrix
Group własnego inkubatora. Niniejsze nie uprawnia ich jednak do wystawiania dowodów
należytego wykonania ww. usługi. Tym samym, Konsorcjum nie wykonało w sposób
prawidłowy Wezwania Zamawiającego z dnia 18.09.2018 r., a jeśli tak - powinno zostać
wykluczone z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp), a jego oferta powinna zostać uznana
za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp).
Odnośnie zarzutu czwartego. Zgodnie z pkt V.2) SIWZ: „2) Znajdują się w sytuacji
ekonomicznej lub finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Określenie warunków:
Zamawiający uzna, że wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej lub
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, jeżeli zdolność kredytowa wykonawcy lub
wysokość posiadanych środków będzie nie mniejsza niż 500 000,00 zł. W przypadku
składania oferty wspólnej warunek zostanie uznany przez Zamawiającego za spełniony,
jeżeli wykonawcy składający ofertę wspólną będą spełniać go łącznie oraz
Zamawiający uzna, że wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, jeżeli wykaże, iż jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę: 1 000 000,00 zł.”.
Konsorcjum w JEDZ oświadczyło, że spełnia ww. warunek.
Zgodnie z pkt VII.2.4) SIWZ, Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na
wymaganą sumę gwarancyjną. W odpowiedzi na Wezwanie, Konsorcjum złożyło dwie polisy
ubezpieczeniowe OC. Wskazał jednakże, iż ww. dokumenty były wystarczające dla
pozytywnej oceny spełnienia przez Konsorcjum warunku, o którym mowa w pkt V.2) SIWZ.
Same polisy OC nie dają bowiem Zamawiającemu pewności co do ważności wykazanych
ubezpieczeń.
Zgodnie z rubryką nr 9 Polisy Nr 1033301422 (ubezpieczony: PiVOT Sp. z o.o.)
Składka łączna: 646,63 PLN. Jednorazowo. Termin płatności – 06.09.2018 r.
Podobnie - rubryka nr 8 Polisy Nr 1033287012 (ubezpieczony: Netrix Group Sp.
z o.o.).
Składka łączna: 1.323,31 PLN. Jednorazowo. Termin płatności – 05.09.2018 r.
Dla przypomnienia: termin składania ofert w postępowaniu upływał 24.08.2018 r.
Zamawiającemu nie zostały przedstawione dokumenty potwierdzające, że ww.
składki zostały opłacone, a jeśli tak - czy nastąpiło to w terminie. Brak którejkolwiek z tych
oko
liczności mogło z kolei prowadzić do odstąpienia od umów ubezpieczenia przez PZU.
W związku z powyższym, Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum do
uzupełniania złożonych dokumentów (w trybie art. 26 ust. 3 Pzp). Brak wezwania
Konsorcjum do przedstawienia p
rawidłowego Wykazu usług, doprowadził do co najmniej
przedwczesnego uznania, że wykonawca ten spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Odnośnie zarzutu piątego. W związku z podejrzeniem zaoferowania przez
Konsorcjum rażąco niskiej ceny, Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia w tym
zakresie stosowanych wyjaśnień. W odpowiedzi na powyższe, Konsorcjum przedstawiło
Wyjaśnienia z 03.09.2018 r. Wyjaśnienia te nie mogą być przy tym uznane za wystarczające,
co najmniej z p/w względów:
1. W ramach wyjaśnień, Konsorcjum błędnie założyło, że w chwili obecnej w ramach
Inkubatora powierzchnię wynajmuje 21 podmiotów inkubowanych, co z kolei wpłynęło na
zawyżenie kalkulacji potencjalnych przychodów;
2. Wyjaśniania pomijają kwestie kalkulacji kosztów takich jak:
- koszty
dostawy prądu i ciepła w sezonie grzewczym, koszty zapewniania dostępu do wody
(ciepłej, zimnej), koszty wywozu nieczystości stałych, koszty dostępu do linii telefonicznej,
koszty dostępu do szerokopasmowego internetu.
Wyjaśnienia wskazują jedynie, że: „(…) okresie realizacji umowy daje kwotę, 1 008
282,24 zł. Ponadto koszty związane z eksploatacją nieruchomości; takie jak serwisy czy
naprawy szacowane są na poziomie 11,00 zł brutto/m
2
(na podstawie wiedzy
i doświadczenia członka konsorcjum). Koszt ten wyniesie łącznie 2104,3 m
2
x11 zł x 48mcy=
1
111 070, 40 zł brutto. Dodatkowo wykonawca (…)”
Wyjaśnienia nie odnoszą się do kwestii kalkulacji kosztów zapewnienia dozoru
i ochrony nieruchomości. Zgodnie z OPZ, wykonawcy zobowiązany będzie do zapewniania
dozoru terenu wokół inkubatora oraz ochrony lokali w czasie, gdy aktywny jest system
alarmowy. Co przy tym istotne, zgodnie z OPZ, wykonawca powinien zapewnić dostęp do
pomieszczeń biurowych przez 24 godz. na dobę 7 dni w tygodniu. Oznacza to, że
wykonawca powinien zapewnić całodobowy dozór i ochronę budynku oraz lokalów.
W praktyce sprow
adza się to do konieczności samodzielnego zatrudnienia kilku
pracowników ochrony lub zlecenie tej usługi zewnętrznej firmie. Wyjaśnienia pomijają koszty
związane z zapewnieniem ubezpieczenia wykonawcy (zgodnie z §13 ust 2 IPU Wykonawca
zobowiązany jest do utrzymania ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia) oraz ubezpieczeniem nieruchomości (zgodnie z § 13
ust 4 IPU Wykonawca, najpóźniej w terminie 3 dni od dnia przekazania majątku, dostarczy
Zamawiającemu kopię polis OC: nieruchomości oraz majątku na kwotę nie mniejszą niż 8,6
mln zł). W ramach kalkulacji obsługi kadrowej (zatrudnianej na umowy o pracę) wyjaśnienia
pomijają kwestię corocznego wzrostu poziomu płacy minimalnej;
W treści Wyjaśnień Konsorcjum wskazało:
„• Bezpłatnej opieki mentorskiej
Wykonawca zaoferował 12 godzin kwartalnie dla każdego z 21 przedsiębiorstw
(w tym 5 dodatkowych). Łączna liczba godzin realizacji usługi to 4032. Liczba godzin, za
które wykonawca dostaje wynagrodzenie to 2352. Szacowany koszt 1 godziny usługi to 123
zł brutto. Cena zaoferowana to 203,81 zł brutto/h. Szacowany dochód w tej pozycji to
2352x(203,81-
123)= 190 065, 12 zł brutto (…)”.
Analiza przytoczonego fragmentu wyjaśnień prowadzi do wniosku, że Konsorcjum
w swojej kalkulacji w ogóle pominęło kalkulację kosztów dodatkowych godzin bezpłatnej
opieki mentorskiej. Jak wynika z podanych przez Konsorcjum danych: Konsorcjum wykona
1680 (4032-
2352) dodatkowych bezpłatnych godzin opieki mentorskiej; jednocześnie
Konsorcjum wskazuje, że koszt 1 godziny usługi to 123 zł brutto. Czyli — koszt dodatkowych
bezpłatnych godzin wyniesie 206.640 00 zł brutto. Oznacza to, że Konsorcjum nie tylko nie
zarobi na tym polu, ale straci (-
16.574,88 zł brutto);
W treści Wyjaśnień Konsorcjum wskazało:
„• Bezpłatnego specjalistycznego doradztwa (prawo, marketing, finanse)
Wykonawca zaoferował 11 godzin kwartalnie dla każdego z 21 przedsiębiorstw (w
tym 5 dodatkowych). Łączna liczba godzin realizacji usługi to 3696. Liczba godzin, za które
wykonawca dostaje wynagrodzenie to 2016. Szacowany koszt I godziny usługi to 98,40 zł
brutto. Cena zaoferowana to 237,79 zł brutto/h. Szacowany dochód w tej pozycji to 2016 x
(237,79-
98,40)= 281 010,24 zł brutto (…)”.
W ty
m zakresie wystąpił analogiczny do poprzedniego błąd. Konsorcjum pominęło
bowiem kalkulację dodatkowych bezpłatnych godzin specjalistycznego doradztwa.
Jak wynika z podanych przez Konsorcjum danych: Konsorcjum wykona 1680 (3696
2016) dodatkowych bezpłatnych godzin specjalistycznego doradztwa; jednocześnie
Konsorcjum wskazuje, że koszt 1 godziny usługi to 98,40 zł brutto. Czyli - koszt dodatkowych
bezpłatnych godzin wyniesienie 165.312 00 zł brutto. Oznacza to, Że Konsorcjum
ewentualny zysk na tym polu wynie
sienie nie 281.010,24 zł brutto a 115.698,24 zł brutto;
W treści Wyjaśnień Konsorcjum wskazało:
„• Bezpłatne prowadzenie polityki informacyjnej - zadanie realizowane w ramach
umowy o pracę przez osobę realizującą zadanie „obsługi najemców”. Na realizację tego
zadania wykonawca zaplanował dodatkową kwotę średniomiesięcznie 2000 zł brutto co
łącznie daje kwotę 48*2000 =96 000 zł brutto. Oferta w tym zakresie wynosi 3495,37x48=
167 777,76 zł brutto. Szacowany dochód na tym zadaniu to 71 777,76 zł brutto (…)”.
Odwołujący kwestionował, aby założony przez Konsorcjum koszt ww. usługi był
wystarczający. Konsorcjum w szczególności nie wykazało w tym zakresie, w jaki sposób
zamierza utworzyć i utrzymać portal internetowy inkubatora (Konsorcjum nie wskazuje, aby
dyspo
nowało w tym zakresie już istniejącym „wolnym” portalem internetowym); Wyjaśnienia
pomijają koszty wyposażenia i uruchomienia punktu gastronomicznego.
Konsorcjum nie przedstawiło żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń
i założeń. Wyjaśnienie zostały oparte przez Konsorcjum wyłącznie na zapewnieniu o swojej
wiedzy, doświadczeniu i bazie kontaktów. Zgodnie z wyrok SO w W-wie z 9.4.2010 r. (IV Ca
1299/09, niepubl.): "
Wykonawca powinien zatem wskazać i opisać obiektywne czynniki
mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny; wyjaśnienia powinny być jak najbardziej
szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie
pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą
opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 PrZamPubl mówi
o "dowodach" na ich potwierdzenie (...). W ocenie SO złożenie przez skarżącego
dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu wykazania
prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było
spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez SO.
Definicja "określonego terminu" na złożenie wyjaśnień zamawiającemu (art. 90 ust. 1
PrZamPubl) oz
nacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być
znane zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem
umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia),
a nie
w toku postępowania odwoławczego lub skargowego".
Odnośnie zarzutu szóstego. Przedmiotowy zarzut stanowi naturalną konsekwencję
zarzutów nr 1-5. Zasadność któregokolwiek z poprzednich zarzutów oznaczać będzie, że
Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać
odrzucona. Niniejsze w sposób oczywisty narusza zasadę uczciwej konkurencji względem
drugiego wykonawcy który złożył prawidłową ofertę, a pomimo tego został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia.
Zamawiający w dniu 16.10.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 19.10.2018 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum PiVOT -
Netrix Group Sp. z o.o.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 26.10.2018 r. (e-mailem), a w dniu 29.10.2018 r. (wersja pisemna)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości. Kopia
została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu dopiero na posiedzeniu.
W dniu 29.10.2018 r.
w związku z postanowieniem Izby z 17.10.2018 r. odbyło się
posiedzenie niejawne z udziałem stron.
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
przedstawionymi
po
niżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
(Zamawiający się nie stawił) oraz Przystępującego złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Izba uznaje skuteczność zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego -
Konsorcjum PiVOT - Netrix Group Sp. z o.o.
Względem zakwestionowanego przez Odwołującego zakresu pełnomocnictwa, Izba
stwierdziła, że pełnomocnictwo obejmuje, w jej ocenie, wbrew sugestiom Odwołującego
rozprawę, jak również czynności, do których jest uprawniony Przystępujący. Stanowisko
Odwołującego w tym zakresie, jest zbyt daleko idące. Odnosi się bowiem w swej treści do
prowadzenia sprawy dotyczącej o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego na (tu wskazana nazwa przetargu), ogłoszenie –
w postępowaniu odwoławczym. Stwierdzenie przed Prezesem Krajowej Izby Odwoławczej
w charakterze pełnomocnika Konsorcjum (…), przystępujących do postepowania po stronie
zamawiającego. Nie może być rozumiane zawężające, albowiem dotyczy to określonego
post
ępowania odwoławczego, które zaistniało w danym postępowaniu przetargowym i nie
ma charakteru abstrakcyjnego. Zaś przepisy Pzp regulują statut Przystępującego oraz
przysługujące mu także uprawnień, w tym także w wypadku uwzględnienia w całości
odwołania i dają mu prawo złożenia sprzeciwu (co miało miejsce w tym przypadku).
Jednocześnie, odnosząc się do zastrzeżeń Zamawiającego zawartych w odpowiedzi
na odwołanie uznaje je za nieuzasadnione. Przesłanie kopii przystąpienia po terminie do
Zamawiającego nie wiąże się z negatywnymi konsekwencjami dla skuteczności
przystąpienia, takich negatywnych konsekwencji nie przewiduje Pzp (za wyrokiem KIO
z 08.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2468/17).
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z
całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
z
treści postanowień SIWZ, oferty Przystępującego, wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
skierowanego do Przystępującego, odpowiedzi na wezwanie z dnia 03.09.2018 r., wezwania
w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 07.09.2018 r. skierowanego do Przystępującego, przekazanych
w odpowiedzi w dniu 18.09.2018 r.
dokumentów – w tym wykazu usług, kopi polis /Polisy Nr
1033301422 (ubezpieczony: PiVOT Sp. z o.o.); Polisy Nr 1033287012 (ubezpieczony: Netrix
Group Sp. z o.o.)/, wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 18.09.2018 r. skierowanego do
Przystępującego, uzupełnionego w odpowiedzi sprawozdania z 30.11.2017 r. z pismem
z 06.12.2017 r.
, oświadczenia własnego Przystępującego oraz dwóch referencji
z 20.09.2018 r. /dokumenty przekazano w dniu 21.09.2018 r./.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
1) Zestawienie wysokości kosztów wykonania zamówienia, których kalkulacja została
pominięta w wyjaśnienia dotyczących rażąco niskiej ceny;
2) Kopia faktury Nr 0
254/01/18/FVS z 31.01.2018 r. abonament za internet za miesiąc
1/2018 r., /1/
3) Kopia faktury Nr 2883/18; /2/;
4) Kopia faktury Nr 101101838/10W/2018;Kopia faktury Nr 10/7358/21/101996151/10R/2018
5) Kopia faktury Nr 130233940; /4/;
6) Kopia faktury Nr 005931012018;/ 5/;
7) Kopia polisy 903012446521 z wykazem ubezpieczonego sprzętu elektronicznego; /6/;
8) Kopia faktury Nr FV/LU/084/18/01;/7/;
9) Kopia oferty ochrony z 26.10.2018 r.;/8/;
10) Lista podmiotów inkubowanych /9/.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone do pisma
procesowego złożonego przez Przystępującego na rozprawie:
1)
Wzór umowy o dofinansowanie, obowiązujący dla Działania 2.3 RPO WL, schemat A,
2)
Załącznik nr 4c do Szczegółowego Opisu Osi Priorytetowych RPO WL, potwierdzający
wskaźniki, jakie osiągnąć mieli beneficjenci Działania 2.3 RPO WL, schemat A,
3)
Statut Lubelskiej Agencji Wspierania Przedsiębiorczości w Lublinie,
4)
Lista umów o dofinansowanie, zawartych w Działania 2.3 RPO WL, schemat A,
5) Specyfikacja Istotn
ych Warunków Zamówienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na pełnienie funkcji Operatora „Lubelskiego Parku Naukowo-Technologicznego
w Lublinie”, ogłoszona w 2011 r.,
6)
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na pełnienie funkcji Operatora „Lubelskiego Parku Naukowo-Technologicznego
w Lublinie”, ogłoszona w 2014 r.,
7)
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na pełnienie funkcji Operatora „Lubelskiego Parku Naukowo - Technologicznego
w Lublinie”, ogłoszona w 2017 r.,
8)
Dokumenty potwierdzające opłacenie polis OC.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego,
stanowiska
i oświadczenia stron (Zamawiający się nie stawił) oraz Przystępującego złożone
ustnie do protokołu.
Wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołanie przez Zmawiającego w ramach
przekazanej odpowiedzi na odwołanie, Przystępujący po stronie Zamawiającego –
w odpowiedzi na uwzględnienie w całości – złożył na posiedzeniu oświadczenie poprzez
swojego umocowanego pełnomocnika - sprzeciw.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16) i pkt 17) Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i uznania jego oferty za
odrzuconą pomimo, iż ten wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunek posiadania wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych, niezbędnych do
należytego wykonania zamówienia;
2) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
dokumentów, potwierdzających spełnianie warunku posiadania wymaganych zdolności
technicznych lub zawodowych, niezbędnych do należytego wykonania zamówienia, pomimo
tego, że złożony przez Konsorcjum Wykaz usług nie potwierdził, że Konsorcjum posiada
doświadczenie w wykonaniu minimum jednej usługi dotyczącej zarządzania parkami
technologicznymi lub parkami przemysłowymi lub inkubatorami innowacyjności lub
inkubatorami technologicznymi lub centrami transferu technologii (zgodnie z pkt V.3) SIWZ);
3) art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp, art. 22 ust. 1b) pkt 3) Pzp, art.
24 ust. 4 Pzp oraz § 2 ust. 4 pkt 3) i § 14 ust. 2-4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i uznania jego oferty za
odrzuconą pomimo, iż Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku posiadania
wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych, niezbędnych do należytego
wykonania zamówienia, a to z uwagi na fakt, iż na Wezwanie Zamawiającego z dnia
18.09.2018 r. Konsorcjum nie przedstawiło w sposób prawidłowy dokumentów, o których
mowa w pkt VIII 2.1) SIWZ;
4) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsor
cjum do uzupełnienia
dokumentów, potwierdzających spełnianie warunku znajdowania się w wymaganej sytuacji
ekonomicznej lub finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, pomimo, iż Konsorcjum
nie przedstawiło w sposób kompletny dokumentów potwierdzający, że posiada wymagane
przez SIWZ ubezpieczenie;
5) art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 pkt 1-5, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum, co do której Konsorcjum nie wykazało w sposób odpowiedni
w drodze wyjaśnień składanych na podstawie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp, iż nie zawiera ona rażąco
niskiej ceny;
6) art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp i art. 2 pkt 5) Pzp poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, podczas
gdy wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, względnie jego oferta podlegała
odrzuceniu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesio
nego odwołania i przywołanych tam wprost postanowień SIWZ, treści oferty, wezwań
i dokumentów złożonych w odpowiedzi na nie (w tym zakresie Izba odsyła to przywołanych
tam treści). Uznając, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale
dopusz
czalności działań Zamawiającego, który pierwotnie przed uwzględnieniem odwołania
w całości, uznał tak wykazaną usługę Przystępującego i dokumenty na potwierdzenie ich
należytego świadczenia. Podobnie uznał kopie przedłożonych polis bez potwierdzenia ich
op
łacenia w terminie składnia ofert, mimo że nie dysponował jakimkolwiek dokumentem
potwierdzającym ich opłacenie. W tym zakresie, Zamawiający uznał także realność
zaoferowanej ceny przez Przystępującego i obalenie domniemania zaoferowania rażąco
niskiej cen
y mimo nie złożenia jakiegokolwiek dowodów na potwierdzenie przedłożonych
wyliczeń, nawet w zakresie dotyczącym czynników za które odpowiedzialne są podmioty
zewnętrzne a nie sam Wykonawca. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach
rozpatrywania posz
czególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, drugiego oraz trzeciego. Izba uznała w/w zarzuty za
niezasadne.
Jednocześnie z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia należy uznać
wykazane przez Przystępującego zadanie związane z zarzadzaniem Lubelskim Inkubatorem
Technologii Informatycznych. W tym zakresie, Izba podkreśla, że ma zastosowanie na
zasadzie analogii, co do zasady sta
nowisko dotyczące przedstawionego sprawozdania
zawarte w wyroku KIO z 16.04.2018 r. o sygn. akt: KIO 594/18:
„(…) nie można z góry
wykluczyć możliwości wykazania się doświadczeniem zdobytym w ramach realizacji projektu
dofinansowanego ze środków zewnętrznych, na podstawie zawartej umowy
o dofinansowanie projektu, w tym także gdy świadczenie było nieodpłatne – o ile z określenia
warunku dokonanego przez zamawiającego nie wynika nic innego. Należy taką możliwość
dopuścić, jednakże w przypadku spełnienia określonych wymogów (poza tymi wskazanymi
przez Zamawiającego). Po pierwsze, udział danego podmiotu w projekcie musi polegać na
realizacji określonych usług (świadczeń), co w konsekwencji prowadzi do nabycia
określonego doświadczenia. Istotne bowiem jest, aby dany podmiot zdobył określone
doświadczenie, co wymaga udziału w realizacji projektu w takim charakterze, który skutkuje
zdobyciem tego doświadczenia (i w konsekwencji zdolności technicznej lub zawodowej) –
nie w jakimko
lwiek charakterze. Po drugie, wykonawca obowiązany jest wykazać należyte
wykonanie usług potwierdzających nabycie wymaganego minimalnego doświadczenia. (…)” .
Przy czym, w tym konkretnym wypadku sprawozdanie zostało wydane z datą
30.11.2017 r. z pismem z 06.12.2017 r.
, czyli wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składnia ofert, co jest niezgodne z § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) („wykazu
dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”). Izba jednakże
uznała, ze w tym stanie faktycznym istnieje obiektywna przyczyna (przeszkoda), co do braku
możliwości uzyskania takiego sprawozdania (wystawionego w tym terminie), stąd
oświadczenie własne jest wystarczające i dopuszczalne. Przedłożone pozostałe dokumenty
należy traktować posiłkowo, co do kwestii należytego wykonania usługi. Izba wzięła także
pod uwagę, że umowa o dofinansowanie była z Województwem Lubelskim, czyli
Zamawiającym i w takim zakresie ma zastosowanie także przepis art. 26 ust. 6 Pzp.
Wykonawca w takiej sytuacji nie jest zo
bowiązany do złożenia określonych dokumentów jeśli
Zamawiający posiada dokumenty dotyczące tego Wykonawcy. W konsekwencji żadne
postępowanie uzupełniające, czy też wyjaśniające nie było konieczne, a Izba wzięła pod
uwagę całokształt okoliczności w przedmiotowej sprawie. Wszelkie zaś, zarzuty formalne
formułowane w odwołaniu oraz na rozprawie przez Odwołującego w zakresie samego
sprawozdania,
w tym kontekście pozostają również irrelewantne wobec dodatkowych
okoliczności, przepisów i dokumentów w sprawie.
Bi
orąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego, Izba z uwagi na art. 192 ust.2 Pzp, zarzut oddaliła.
Wskazując, że zarzut dotyczący braku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp odnośnie
wcześniej złożonych polis przez Przystępującego do oferty, Izba uznaje co do zasady za
zasadny, jednakże z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, tzn. wobec uznania zarzutu dotyczącego
ceny rażąco niskiej, samo wezwanie jest bezprzedmiotowe, nie wpłynie bowiem w żaden
sposób na wynik.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu piątego, Izba uznała w/w zarzut za zasadny. W konsekwencji
uwzględniając całe odwołanie. W pierwszej kolejności należy podnieść, że Przystępujący nie
przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie przedłożonych wyjaśnień. Jest to o tyle
istotne, że nie przeczył na rozprawie, że była możliwość ich przedstawienia w zakresie
wynagrodzenia osób prowadzących doradztwo. Stwierdził jedynie, ze nie było w tym
zakresie wezwania. Izba zweryfikowała powyższe, i zmuszona jest zaprzeczyć stanowisku
Przystępującego. Zamawiający wyraźnie w wezwaniu odwołuje się do konieczności złożenia
wraz z wyjaśnieniami dowodów. W konsekwencji, jako profesjonalista Przystępujący
powinien takie dowody złożyć. Orzecznictwo rzeczywiście dopuszcza pewne możliwości nie
składania w pewnym zakresie dowodów, ale mamy tutaj do czynienia z kosztami w stosunku
do osób zewnętrznych (ekspertów). W orzecznictwie stwierdza się bowiem: „Niewątpliwie
takim dowodem jest także kalkulacja w zakresie, w którym odnosi się do kosztów leżących
po stronie Wykonawcy.
Podobnie w wyroku KIO z 13.03.2018 r., sygn. akt: KIO 315/18: „(…)
Izba przypomina za orzecznictwem, że tego rodzaju kalkulacja, jak złożona - ma charakter
dowodu wewnętrznego, który ma charakter wystarczający, gdy na cenę składają się przed
wszystkim elementy, o których wartości decyduje głównie Wykonawca (za wyrokiem KIO
z 17.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1410/15, czy też wyrok KIO 05.05.2016 r., sygn. akt: KIO
598/16)(…)”.” (za wyrokiem KIO z 04.07.2018 r. sygn. akt: KIO 1225/18). Jak więc wynika
z powyższego, w niniejszym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z kosztami o których
decyduje Przystępujący, ale eksperci prowadzący specjalistyczne doradztwo, opiekę
mentorską oraz politykę informacyjną.
Dodatkowo, Izba podkreśla, że z repliki Przystępującego wynikają szczególnie
korzystne koszty
ochrony. W ocenie Izby, także w tym wypadku nie było żadnych przeszkód,
aby przedstawić dowód w tym zakresie. Tym bardziej, że Odwołujący przedstawił, że będzie
to koszt ponad 14 PLN brutto.
W kwestii kosztów eksploatacji i zawierania się w nich
określonych kosztów, na których brak wskazywał Odwołujący w odwołaniu, to określone
niejasności w tym zakresie mogłyby być ewentualnie przedmiotem ponownego wezwania.
Wymaga jednakże podkreślenia za wyrokiem KIO z 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO
140/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15,
że co do zasady: „(…) Nie ma też przeszkód, by
zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie
pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Z tym
zastrzeżeniem, co jest istotne w tym stanie faktycznym - za wyrokiem KIO z 25.04.
2014 r., sygn. akt: KIO 725/14,
że: „(…) prowadzona procedura wyjaśnień nie może
usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych
wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy”.
Podobne stanowisko Izba wyraziła w wyroku KIO z 31.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1733/17.
W przedstawionych wyjaśnieniach brak jest - kosztów ochrony oraz ubezpieczenia,
jak
i jakichkolwiek dowodów zwłaszcza co do wynagrodzenia ekspertów (mimo, że
Przystępujący przyznał /okoliczność przyznana na rozprawie – art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp), że
nie było w tym zakresie żadnych przeszkód). Ponowne wezwanie nie mogłoby prowadzić do
zmiany pierwotnych wyjaśnienie, ich przebudowywania i przedkładania dowodów, które nie
zostały pierwotnie przedstawione (jeśli nie było żadnych przeszkód w tym zakresie,
a pierwotne wezwanie wprost wzy
wało do ich złożenia). W konsekwencji, w przedmiotowym
stanie faktycznym takie ponowne wezwanie nie jest dopuszczalne. Przystępujący był już
wzywany do złożenia dowodów, a kolejne wyjaśnienia skutkowałyby daleko idącym
przebudowaniem pierwotnych wyjaśnień, zwłaszcza w zakresie tego czego w nich
ewidentnie brakuje. Na co Izba wskazywała powyżej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji uwzględnienia zarzutu piątego, Izba uwzględniła zarzut szósty
i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności z 05.10.2018 r. wyboru oferty
najkorzystniejszej
Przystępującego, nakazał powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w ramach której nakazała odrzucenie oferty Przystępującego zgodnie z treścią sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust
. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierani
a wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
w maksymalnej kwoc
ie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia częściowo odwołanie, tzn. w zakresie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 pkt 1-5, art. 90 ust. 2 i 3 Prawo
zamówień publicznych zwane dalej: „Pzp” oraz jako konsekwencje tego również
w zakresie zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91
ust. 1 Pzp i art. 2 pkt 5) Pzp i nakaz
uje Zamawiającemu unieważnienie czynności
z dnia 05 p
aździernika 2018 r. wyboru oferty najkorzystniejszej Przystępującego,
czyli
Konsorcjum Firm: 1) PiVOT Sp. z o.o., ul. Związkowa 26, 20-148 Lublin,
2) Netrix Group Sp. z o.o., ul Związkowa 26, 20-148 Lublin, nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje odrzucenie oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp
z uwagi na nie wykazanie w sposób odpowiedni w drodze wyjaśnień i złożonych
dowodów (ich braku), iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) PiVOT Sp. z o.o., ul. Związkowa
26, 20-148 Lublin, 2) Netrix Group Sp. z o.o., u
l Związkowa 26, 20-148 Lublin i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Lubelski Park
Naukowo-
Technologiczny S.A., ul. Dobrzańskiego 3, 20-262 Lublin tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Konsorcjum Firm: 1) PiVOT Sp. z o.o., ul. Związkowa 26,
20-
148 Lublin, 2) Netrix Group Sp. z o.o., ul Związkowa 26, 20-148 Lublin na
rzecz
Lubelskiego
Parku
Naukowo-Technologicznego
S.A.,
ul.
Dobrzańskiego 3, 20-262 Lublin kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2127/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Pełnienie funkcji Operatora „Lubelskiego Parku Naukowo -
Technologicznego w Lublinie”; nr ref. OP- IV.272.83.2018.ŁB, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2018/S
134-305858 z 14.07.2018 r., przez
Województwo Lubelskie, ul. Artura Grottgera 4, 20-029
Lublin zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 05.10.2018 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej
– Konsorcjum Firm: 1) PiVOT Sp. z o.o., ul. Związkowa 26, 20-148 Lublin,
2) Netrix Group Sp. z o.o.,
ul Związkowa 26, 20 Lublin zwane dalej: „Konsorcjum” albo
„Konsorcjum PiVOT - Netrix Group Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”, drugą pozycje
w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Lubelskiego Park Naukowo-Technologiczny S.A.,
ul. Do
brzańskiego 3, 20-262 Lublin zwanego dalej: „Lubelskim Parkiem Naukowo –
Technologicznym S.A.” albo „Odwołującym”.
W dniu 15.10.2018 r.
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Lubelski Park Naukowo-
Technologiczny S.A.
wniosła odwołanie na czynność z 07.09.2018 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 15.10.2018 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16) i pkt 17)
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” oraz
art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i uznania jego oferty za odrzuconą pomimo, iż ten wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek posiadania wymaganych
zdolności technicznych lub zawodowych, niezbędnych do należytego wykonania
zamówienia;
2) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniec
hanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
dokumentów, potwierdzających spełnianie warunku posiadania wymaganych zdolności
technicznych lub zawodowych, niezbędnych do należytego wykonania zamówienia, pomimo
tego, że złożony przez Konsorcjum Wykaz usług nie potwierdził, że Konsorcjum posiada
doświadczenie w wykonaniu minimum jednej usługi dotyczącej zarządzania parkami
technologicznymi lub parkami przemysłowymi lub inkubatorami innowacyjności lub
inkubatorami technologicznymi lub centrami transferu technologii (zgodnie z pkt V.3) SIWZ);
3) art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp, art. 22 ust. 1b) pkt 3) Pzp, art.
24 ust. 4 Pzp oraz § 2 ust. 4 pkt 3) i § 14 ust. 2-4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i uznania jego oferty za
odrzuconą pomimo, iż Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku posiadania
wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych, niezbędnych do należytego
wykonania zamówienia, a to z uwagi na fakt, iż na wezwanie Zamawiającego z 18.09.2018 r.
Konsorcjum nie przedstawiło w sposób prawidłowy dokumentów, o których mowa w pkt VIII
2.1) SIWZ;
4) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
dokumentów, potwierdzających spełnianie warunku znajdowania się w wymaganej sytuacji
ekonomicznej lub finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, pomimo, iż Konsorcjum
nie przedstawiło w sposób kompletny dokumentów potwierdzający, że posiada wymagane
przez SIWZ ubezpieczenie;
5) art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 pkt 1-5, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsor
cjum, co do której Konsorcjum nie wykazało w sposób odpowiedni
w drodze wyjaśnień składanych na podstawie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp, iż nie zawiera ona rażąco
niskiej ceny;
6) art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp i art. 2 pkt 5) Pzp poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, podczas
gdy wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, względnie jego oferta podlegała
odrzuceniu. W związku z powyższym, wnosił o:
1) Unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej,
2) Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania ofert oraz wykluczenie
Konsorcjum i uznanie jego oferty za odrzuconą (w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 1 lub
3), ewentualnie wezwanie Konsorcjum
do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających
spełnianie warunku posiadania wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej (zarzut nr
2) oraz znajdowania się w wymaganej sytuacji finansowej lub ekonomicznej (zarzut nr 4) lub
odrzucenie oferty Konsorcjum (zarzuty nr 5 lub 6);
3) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego (w tym kosztów pomocy prawnej udzielanej przez radcę prawnego, przy
czym stosowna faktura VAT zostanie przedłożona na rozprawie);
Odnośnie pierwszego zarzutu: Wskazał, że Zamawiający określił w pkt V. 3 SIWZ
następujący warunek udziału: „3) Posiadają zdolność techniczną lub zawodową niezbędną
do należytego wykonania zamówienia. Określenie warunków:
Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek, jeżeli w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykaże się doświadczeniem działania na rzecz innowacyjności, polegającym na wykonaniu
przez okres co najmniej 1 roku, minimum 1 usługi dotyczącej zarządzania: parkami
technologicznymi lub parkami przemysłowymi lub inkubatorami innowacyjności lub
inkubatorami technologicznymi lub centrami transferu te
chnologii.” .
Konsorcjum w ramach JEDZ wstępnie oświadczyło, że samodzielnie spełnia ww.
warunek. Zgodnie z pkt VIII.2.1), Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia Wykazu
wykonanych usług oraz dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są
w
ykonywane należycie. W odpowiedzi na wskazane wezwanie, Konsorcjum złożyło Wykaz
usług:
L
p.
Nazwa
podmiotu,
dla którego wykonano
usługę
(
dane
teleadresowe)
Okres
świadczenia usługi
od (dd/mm/rr) do
(dd/mm/rr)
Przedmiot usługi
1
.
Netrix Group Sp. z o. o.
(własny inkubator)
18.04.2014 r. - nadal
Przedmiotem tej usługi było zarządzanie parkiem
technologicznymi lub parkiem przemysłowym lub
inkubatorem
innowacyjności
lub
inkubatorem
technologicznym lub centrum transferu technologii
(niepotrzebne skreślić)
Zarządzanie Lubelskim Inkubatorem Technologii
Informatycznych utworzonym w roku 2014 w ramach
działania 2.3 RPO WL i kontynuacja działalności
inkubacyjnej nadal
2
.
Przedmiotem tej usługi było zarządzanie parkiem
technologicznymi lub parkiem przemysłowym lub
inkubatorem
innowacyjności
lub
inkubatorem
technologicznym lub centrum transferu technologii
(niepotrzebne skreślić)
…………………………………….
3
.
Przedmiotem tej usługi było zarządzanie parkiem
technologicznymi lub parkiem przemysłowym lub
inkubatorem
innowacyjności
lub
inkubatorem
technologicznym lub centrum transferu technologii
(niepotrzebne skreślić)
…………………………………….
Powyższym działaniem (jak też oświadczeniami w JEDZach), Konsorcjum
wprowadziło Zamawiającego w błąd, co do spełnienia przez siebie warunku z pkt V.3) SIWZ.
Wprowadzenie w błąd Zamawiającego, polegało na bezpodstawnym przedstawieniu
w ramach Wykazu, samodzielnej realizacji przez Netrix Group Sp. z o.o. (jednego
z konsorcjantów) własnego projektu, współfinansowanego ze środków UE, jako „usługi”,
wystarczającej do wykazania spełniania przez Konsorcjum warunku udziału w Postępowaniu
z pkt V.3) SIWZ). Na bezpodstawność powyższego działania wskazują poniższe argumenty:
SIWZ nie zawiera własnej definicji pojęcia „usługi”. W konsekwencji, należy w tym
zakresie stosować Pzp oraz Kodeks Cywilny (art. 14 ust. 1 Pzp). Zgodnie z art. 2 pkt 10)
Pzp,
„ilekroć w ustawie jest mowa o (...) usługach - należy przez to rozumieć wszelkie
świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy”.
Jak z kolei słusznie dostrzegł P. Granecki: „Zgodnie z wykładnią językową, w świetle
Słownika języka polskiego PWN (http://sjp.pwn.pl/szukaj/swiadczenie), świadczenie to
obowiązek wykonywania czegoś na czyjąś rzecz. Świadczeniem jest to, co jest z tego tytułu
wykonywane. W rozumieniu prawa cywilnego: świadczeniem jest zachowanie się dłużnika
przewidziane treścią zobowiązania.” (zob. Art. 2 Pzp Granecki 2016, wyd. 5, Legalis).
Oznacza to, że z „usługą” (na gruncie ustawy Pzp, jak też niniejszego postępowania)
mamy do czynienia jedynie wtedy, gdy na podstawie danego cywilistycznego stosunku
zobowiązaniowego, jeden podmiot (dłużnik) zobowiązuje się do określonego działania
(świadczenia) względem innego podmiotu (wierzyciela), a świadczenie to nie może być
zakwalifikowane jako dostawa (art. 2 pkt 2 Pzp) lub robota budowlana (art. 2 pkt 8 Pzp). Brak
kumulatywnego spełniania wymienionych przesłanek wyklucza możliwość uznania danego
działania za „usługę”. Wykazana przez Konsorcjum „usługa” nie spełnia żadnej
z przytoczonych w poprzednim akapicie przesłanek. Po pierwsze - nie została wykonana na
podstawie cywilnego stosunku zobowiązaniowego. Po drugie — Netrix Group Sp. z o.o.
w ramach jej realizacji nie występował w charakterze „dłużnika”. Po trzecie - próżno szukać
w tym zakresie osoby „wierzyciela”.
Jak wskazało samo Konsorcjum „podmiotem, dla którego wykonano usługę” był sam
Netrix Group Sp.
z o.o. Przyjmując ten kierunek, stwierdzić należy, iż Netrix Group Sp. z o.o.
świadczył sam dla siebie. Był wiec zarówno „dłużnikiem” jak i „wierzycielem”. Istnienie
takiego stosunku zobowiązaniowego jest wykluczone na gruncie prawa cywilnego. Jak
wskazuje
orzecznictwo, zaistnienie w trakcie trwania stosunku zobowiązaniowego przypadku
zlania (konfuzji) wierzyciela i dłużnika w jednym podmiocie, prowadzi do automatycznego
wygaśnięcia takiego zobowiązania. Kwestię tę wyjaśnił WSA we Wrocławiu w wyroku
z 21.01.2014 r., I SA/Wr 1698/13:
„(...) konfuzja nie jest sposobem, czy rodzajem zapłaty
długu wyrażonego w pieniądzu, lecz innym sposobem wygasania zarówno wierzytelności,
jak i długu. W doktrynie prawa cywilnego dominującym i utrwalonym poglądem jest, iż
konfuzja stanowi nieefektywny sposób wygaśnięcia zobowiązania, jednakże jest to
wygaśnięcie zobowiązania bez zaspokojenia wierzyciela.” Ergo — skoro zaistnienie
następczej (w trakcie trwania stosunku zobowiązaniowego) konfuzji wierzyciela i dłużnika
musi prowadzić do zakończenia danego stosunku, to oczywistym powinno być, iż
w przypadku, gdyby taka konfuzja miałaby mieć miejsce od samego początku (a tak byłoby
w tej sprawie) w ogóle nie mogłoby dojść do powstania stosunku zobowiązaniowego.
Finalnie zaś - nie byłoby możliwe wykonanie w jego ramach żadnego świadczenia (usługi).
Przytoczył wyrok KIO z 03.01.2014 r., sygn. akt: KIO 2873/13. Dodał również, że przyjęcie
sposobu rozumienia „usługi” przez Konsorcjum prowadziłoby do irracjonalnych wniosków.
Mianowicie, w przetargach na obsługę prawną (z wymogiem wykazania doświadczenia
w „usługach prawnych”), radca prawny mógłby powołać się na fakt ogólnego "radzenia
sobie" w sprawach prawnych życia prywatnego; w przetargach na dostawę paliwa,
wykonawcy mogliby z kolei wykazywać (jako zrealizowane przez siebie „dostawy paliwa”)
okoliczność zakupu przez siebie paliwa do własnych pojazdów w związku z prowadzoną
działalnością; w przetargach na obsługę cateringową zaś - podstawą do oceny
doświadczenia danego wykonawcy mógłby być fakt zakupu żywności do konsumpcji własnej.
Założył, iż Konsorcjum, o ile od samego początku nie wiedziało, że realizacji własnego
projektu przez Netrix Group Sp. z o.o. nie może być wykazana jako „usługa” (w rozumieniu
pkt pkt V.3) SIWZ), to mogło taką świadomość z łatwością uzyskać. Argumenty
przemawiające za brakiem możliwości takiego działania, jak wskazano chociażby
w poprzednim akapicie, powinny być bowiem oczywiste, także dla osób bez specjalnego
wykształcenia prawniczego. W związku z powyższym, działanie Konsorcjum należy uznać za
przejaw zamierzonego działania, niedbalstwa lub lekkomyślności, które wprowadziło
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że Konsorcjum spełnia warunki
udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Sytuacja ta wyczerpuje przesłanki
wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp.
Odnośnie zarzutu drugiego. Niniejszy zarzut podnoszony jest z ostrożności
procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że przedstawienie przez Konsorcjum błędnego
Wykazu usług nie wynikało z zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, niedbalstwa lub
lekkomyślności Konsorcjum. Wskazał bowiem, iż w takim przypadku, Zamawiający powinien
wezwać Konsorcjum do uzupełniania Wykazu wykonanych usług (art. 26 ust. 3 Pzp), czego
nie uczyniono. W zakresie uzasadniania wadliwości pierwotnie złożonego przez Konsorcjum
Wykazu wykonanych usług, w pełni aktualne pozostają argumenty przytoczone na wsparcie
poprzedniego zarzutu, przemawiające za brakiem możliwości wykazania jako „usługi”
własnego projektu. Wykaz usług nie wskazuje żadnej innej (niż realizacji przez Netrixt Group
Sp. z o.o. własnego projektu) usługi. Oczywistym jest więc, że przy pominięciu ww. wadliwej
usługi, dokument ten nie mógł już służyć wykazaniu przez Konsorcjum spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Brak wezwania Konsorcjum do przedstawienia prawidłowego
Wykazu usług doprowadził do co najmniej przedwczesnego uznania, że wykonawca ten
spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Odnośnie zarzutu trzeciego. Zarzut ten. podnoszony jest z ostrożności, na wypadek
nieuznania poprzednich dwóch zarzutów. Odwołujący wskazał, że w sytuacji (czysto
hipotetycznego) uznania, iż zrealizowanie przez Netrix Grup Sp. z o.o. własnego projektu
współfinansowanego ze środków UE może być uznane za „usługę” (w rozumieniu pkt V.3
SIWZ), stwierdzić należy, iż Konsorcjum i tak nie wykazało w sposób należyty posiadania
wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych. Zgodnie z pkt VIII.2.1) SIWZ,
Konsorcjum wraz z Wykazem usług powinno złożyć dowody określające, że usługi opisane
w Wykazie zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Co przy tym istotne. Dowodami
takimi mogły być referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego usługi były wykonywane (w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem); Jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, Konsorcjum nie
było w stanie uzyskać ww. dokumentów - takim dowodem mogło być oświadczenie
wykonawcy (w formie oryginału); W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
W ramach wykonania pierwszego wezwania, Konsorcjum w ogóle nie złożyło ww. dowodów.
W związku z powyższym, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający pismem z 18.09.2018 r.
wezwał Konsorcjum do uzupełnienia dowodu należytego wykonania wykazanej usługi.
W odpowiedzi, Konsorcjum złożyło następujące dokumenty:
(1) Sprawozdanie z przeprowadzonej kont
roli dla trwałości projektu (2) Potwierdzenie
należytego wykonania usługi przez Netrix Group Sp. z o.o. (3) List Referencyjny od "SHIM-
POL A.M. B." E. B.-R., A. R.
Spółka Jawna (4) List Referencyjny od 2Intellect.com S.A.
Dostrzec jednak należy, iż żaden z wymienionych powyżej dokumentów nie może być
uznany za prawidłowy dowód należytego wykonania wykazanej usługi (w rozumieniu pkt
VIII.2.1) SIWZ). Odnoszą się do poszczególnych dokumentów.
(1)
Sprawozdanie z przeprowadzonej kontroli dla trwałości projektu
Po pierwsze -
Sprawozdanie nie zostało wystawione przez „podmiot, na rzecz którego
usługa była wykonywana” (LAWP jest jedynie instytucją pośredniczącą).
Po drugie -
zgodnie z pkt VIII.2.1) SIWZ, w przypadku świadczeń ciągłych nadal /zgodnie
z przedstawionym wykazem
– wykazywana usługa jest nadal wykonywana/ wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie, powinny być
wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Sprawozdanie
wy
dano 30.11.17 r. (termin składania ofert: 24.08.18 r.).
Po trzecie -
przedłożona przez Konsorcjum kopia Sprawozdania nie została w sposób
prawidłowy poświadczona za zgodność z oryginałem (poświadczenie tylko 1 str.).
Nieprawidłowo uwierzytelnione dokumenty nie mogą natomiast stanowić podstawy do oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (wyrok KIO z 06.05.11 r.; sygn. akt: KIO
869/11).
Po czwarte -
z treści dokumentu nie wynika, aby to LAWP potwierdził należyte wykonanie
przedmiotowego projektu, choc
iażby więc z tego powodu dokument nie może mieć
charakteru „referencji”.
(2)
Potwierdzenie należytego wykonania usługi przez Netrix Group Sp. z o.o.
Po pierwsze -
jak słusznie wskazała Izba „Wystawienie referencji na roboty budowlane przez
samego wykonawcę tych robót w świetle obowiązującego prawa jest niedopuszczalne.
Gdyby prawo dopuszczało własne potwierdzanie należytego wykonania, to by nie istniała
w obrocie prawnym instytucja referencji/potwierdzania należytego wykonania.” (wyrok KIO
z 27.06.2016 r.; sygn. akt: KIO 1023/16).
Po drugie -
nie ma pewności, czy ww. dokument dotyczy usługi wskazanej w Wykazie usług.
Wykaz, jako okres świadczenia usługi przedstawia okres od „18.04.2014 r. - nadal”, podczas
gdy, oświadczenie Netrix Group Sp. z o.o.: „W odpowiedzi na Wezwanie z dnia 18.09.2018 r.
dotyczącego postępowania OP-IV.272.83»2018.IB oświadczam, te Netrix Group Sp. z o. o.
w ramach Działania 2.3 RPO Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013 zrealizował
projekt
11.12-WND-RPLU.b2.03.01-06-
011/i3
„Utworzenie
lubelskiego
inkubatora
Technologii Informatycznych", Projekt był realizowany w okresie od 1.10.2013 – 30.11.2014
a jego trwałość w okresie od 1.12.2014 do 4.03.201S, W trakcie okresu trwałości projektu był
kontrolowany przez
Lubelską Agencję Wspierania Przedsiębiorczości (do pisma załączamy
sprawozdanie z kontroli trwałości projektu).”. Dodatkowo, opisując przedmiot usługi, Wykaz
wskazuje na Zarządzanie Lubelskim Inkubatorem Technologii Informatycznych utworzonym
w roku 2014 w
ramach działania „2.3 A”. W treści oświadczenia wskazywane jest z kolei
działanie „2.3”.
(3) (4) Listy Referencyjne od "SHIM-POL A.M. B." E. B.- R.
, A. Reszka Spółka Jawna oraz
2Intellect.com S.A.
Przedmiotowe dokumenty nie zostały wystawione przez podmioty, na rzecz których
wykazana przez Konsorcjum usługa była wykonana. „SHIM-POL” oraz 2Intellect nie zleciły
Netrix Group Sp. z o. o. wykonania usługi zarządzania inkubatorem technologicznym. Nie
dokonywały jej odbioru. Nie płaciły również z tego tytułu żadnego wynagrodzenia. Podmioty
te mogą być co najwyżej uznane za praktycznych „beneficjentów” prowadzenia przez Netrix
Group własnego inkubatora. Niniejsze nie uprawnia ich jednak do wystawiania dowodów
należytego wykonania ww. usługi. Tym samym, Konsorcjum nie wykonało w sposób
prawidłowy Wezwania Zamawiającego z dnia 18.09.2018 r., a jeśli tak - powinno zostać
wykluczone z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp), a jego oferta powinna zostać uznana
za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp).
Odnośnie zarzutu czwartego. Zgodnie z pkt V.2) SIWZ: „2) Znajdują się w sytuacji
ekonomicznej lub finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Określenie warunków:
Zamawiający uzna, że wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej lub
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, jeżeli zdolność kredytowa wykonawcy lub
wysokość posiadanych środków będzie nie mniejsza niż 500 000,00 zł. W przypadku
składania oferty wspólnej warunek zostanie uznany przez Zamawiającego za spełniony,
jeżeli wykonawcy składający ofertę wspólną będą spełniać go łącznie oraz
Zamawiający uzna, że wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, jeżeli wykaże, iż jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę: 1 000 000,00 zł.”.
Konsorcjum w JEDZ oświadczyło, że spełnia ww. warunek.
Zgodnie z pkt VII.2.4) SIWZ, Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na
wymaganą sumę gwarancyjną. W odpowiedzi na Wezwanie, Konsorcjum złożyło dwie polisy
ubezpieczeniowe OC. Wskazał jednakże, iż ww. dokumenty były wystarczające dla
pozytywnej oceny spełnienia przez Konsorcjum warunku, o którym mowa w pkt V.2) SIWZ.
Same polisy OC nie dają bowiem Zamawiającemu pewności co do ważności wykazanych
ubezpieczeń.
Zgodnie z rubryką nr 9 Polisy Nr 1033301422 (ubezpieczony: PiVOT Sp. z o.o.)
Składka łączna: 646,63 PLN. Jednorazowo. Termin płatności – 06.09.2018 r.
Podobnie - rubryka nr 8 Polisy Nr 1033287012 (ubezpieczony: Netrix Group Sp.
z o.o.).
Składka łączna: 1.323,31 PLN. Jednorazowo. Termin płatności – 05.09.2018 r.
Dla przypomnienia: termin składania ofert w postępowaniu upływał 24.08.2018 r.
Zamawiającemu nie zostały przedstawione dokumenty potwierdzające, że ww.
składki zostały opłacone, a jeśli tak - czy nastąpiło to w terminie. Brak którejkolwiek z tych
oko
liczności mogło z kolei prowadzić do odstąpienia od umów ubezpieczenia przez PZU.
W związku z powyższym, Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum do
uzupełniania złożonych dokumentów (w trybie art. 26 ust. 3 Pzp). Brak wezwania
Konsorcjum do przedstawienia p
rawidłowego Wykazu usług, doprowadził do co najmniej
przedwczesnego uznania, że wykonawca ten spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Odnośnie zarzutu piątego. W związku z podejrzeniem zaoferowania przez
Konsorcjum rażąco niskiej ceny, Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia w tym
zakresie stosowanych wyjaśnień. W odpowiedzi na powyższe, Konsorcjum przedstawiło
Wyjaśnienia z 03.09.2018 r. Wyjaśnienia te nie mogą być przy tym uznane za wystarczające,
co najmniej z p/w względów:
1. W ramach wyjaśnień, Konsorcjum błędnie założyło, że w chwili obecnej w ramach
Inkubatora powierzchnię wynajmuje 21 podmiotów inkubowanych, co z kolei wpłynęło na
zawyżenie kalkulacji potencjalnych przychodów;
2. Wyjaśniania pomijają kwestie kalkulacji kosztów takich jak:
- koszty
dostawy prądu i ciepła w sezonie grzewczym, koszty zapewniania dostępu do wody
(ciepłej, zimnej), koszty wywozu nieczystości stałych, koszty dostępu do linii telefonicznej,
koszty dostępu do szerokopasmowego internetu.
Wyjaśnienia wskazują jedynie, że: „(…) okresie realizacji umowy daje kwotę, 1 008
282,24 zł. Ponadto koszty związane z eksploatacją nieruchomości; takie jak serwisy czy
naprawy szacowane są na poziomie 11,00 zł brutto/m
2
(na podstawie wiedzy
i doświadczenia członka konsorcjum). Koszt ten wyniesie łącznie 2104,3 m
2
x11 zł x 48mcy=
1
111 070, 40 zł brutto. Dodatkowo wykonawca (…)”
Wyjaśnienia nie odnoszą się do kwestii kalkulacji kosztów zapewnienia dozoru
i ochrony nieruchomości. Zgodnie z OPZ, wykonawcy zobowiązany będzie do zapewniania
dozoru terenu wokół inkubatora oraz ochrony lokali w czasie, gdy aktywny jest system
alarmowy. Co przy tym istotne, zgodnie z OPZ, wykonawca powinien zapewnić dostęp do
pomieszczeń biurowych przez 24 godz. na dobę 7 dni w tygodniu. Oznacza to, że
wykonawca powinien zapewnić całodobowy dozór i ochronę budynku oraz lokalów.
W praktyce sprow
adza się to do konieczności samodzielnego zatrudnienia kilku
pracowników ochrony lub zlecenie tej usługi zewnętrznej firmie. Wyjaśnienia pomijają koszty
związane z zapewnieniem ubezpieczenia wykonawcy (zgodnie z §13 ust 2 IPU Wykonawca
zobowiązany jest do utrzymania ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia) oraz ubezpieczeniem nieruchomości (zgodnie z § 13
ust 4 IPU Wykonawca, najpóźniej w terminie 3 dni od dnia przekazania majątku, dostarczy
Zamawiającemu kopię polis OC: nieruchomości oraz majątku na kwotę nie mniejszą niż 8,6
mln zł). W ramach kalkulacji obsługi kadrowej (zatrudnianej na umowy o pracę) wyjaśnienia
pomijają kwestię corocznego wzrostu poziomu płacy minimalnej;
W treści Wyjaśnień Konsorcjum wskazało:
„• Bezpłatnej opieki mentorskiej
Wykonawca zaoferował 12 godzin kwartalnie dla każdego z 21 przedsiębiorstw
(w tym 5 dodatkowych). Łączna liczba godzin realizacji usługi to 4032. Liczba godzin, za
które wykonawca dostaje wynagrodzenie to 2352. Szacowany koszt 1 godziny usługi to 123
zł brutto. Cena zaoferowana to 203,81 zł brutto/h. Szacowany dochód w tej pozycji to
2352x(203,81-
123)= 190 065, 12 zł brutto (…)”.
Analiza przytoczonego fragmentu wyjaśnień prowadzi do wniosku, że Konsorcjum
w swojej kalkulacji w ogóle pominęło kalkulację kosztów dodatkowych godzin bezpłatnej
opieki mentorskiej. Jak wynika z podanych przez Konsorcjum danych: Konsorcjum wykona
1680 (4032-
2352) dodatkowych bezpłatnych godzin opieki mentorskiej; jednocześnie
Konsorcjum wskazuje, że koszt 1 godziny usługi to 123 zł brutto. Czyli — koszt dodatkowych
bezpłatnych godzin wyniesie 206.640 00 zł brutto. Oznacza to, że Konsorcjum nie tylko nie
zarobi na tym polu, ale straci (-
16.574,88 zł brutto);
W treści Wyjaśnień Konsorcjum wskazało:
„• Bezpłatnego specjalistycznego doradztwa (prawo, marketing, finanse)
Wykonawca zaoferował 11 godzin kwartalnie dla każdego z 21 przedsiębiorstw (w
tym 5 dodatkowych). Łączna liczba godzin realizacji usługi to 3696. Liczba godzin, za które
wykonawca dostaje wynagrodzenie to 2016. Szacowany koszt I godziny usługi to 98,40 zł
brutto. Cena zaoferowana to 237,79 zł brutto/h. Szacowany dochód w tej pozycji to 2016 x
(237,79-
98,40)= 281 010,24 zł brutto (…)”.
W ty
m zakresie wystąpił analogiczny do poprzedniego błąd. Konsorcjum pominęło
bowiem kalkulację dodatkowych bezpłatnych godzin specjalistycznego doradztwa.
Jak wynika z podanych przez Konsorcjum danych: Konsorcjum wykona 1680 (3696
2016) dodatkowych bezpłatnych godzin specjalistycznego doradztwa; jednocześnie
Konsorcjum wskazuje, że koszt 1 godziny usługi to 98,40 zł brutto. Czyli - koszt dodatkowych
bezpłatnych godzin wyniesienie 165.312 00 zł brutto. Oznacza to, Że Konsorcjum
ewentualny zysk na tym polu wynie
sienie nie 281.010,24 zł brutto a 115.698,24 zł brutto;
W treści Wyjaśnień Konsorcjum wskazało:
„• Bezpłatne prowadzenie polityki informacyjnej - zadanie realizowane w ramach
umowy o pracę przez osobę realizującą zadanie „obsługi najemców”. Na realizację tego
zadania wykonawca zaplanował dodatkową kwotę średniomiesięcznie 2000 zł brutto co
łącznie daje kwotę 48*2000 =96 000 zł brutto. Oferta w tym zakresie wynosi 3495,37x48=
167 777,76 zł brutto. Szacowany dochód na tym zadaniu to 71 777,76 zł brutto (…)”.
Odwołujący kwestionował, aby założony przez Konsorcjum koszt ww. usługi był
wystarczający. Konsorcjum w szczególności nie wykazało w tym zakresie, w jaki sposób
zamierza utworzyć i utrzymać portal internetowy inkubatora (Konsorcjum nie wskazuje, aby
dyspo
nowało w tym zakresie już istniejącym „wolnym” portalem internetowym); Wyjaśnienia
pomijają koszty wyposażenia i uruchomienia punktu gastronomicznego.
Konsorcjum nie przedstawiło żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń
i założeń. Wyjaśnienie zostały oparte przez Konsorcjum wyłącznie na zapewnieniu o swojej
wiedzy, doświadczeniu i bazie kontaktów. Zgodnie z wyrok SO w W-wie z 9.4.2010 r. (IV Ca
1299/09, niepubl.): "
Wykonawca powinien zatem wskazać i opisać obiektywne czynniki
mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny; wyjaśnienia powinny być jak najbardziej
szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie
pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą
opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 PrZamPubl mówi
o "dowodach" na ich potwierdzenie (...). W ocenie SO złożenie przez skarżącego
dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu wykazania
prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było
spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez SO.
Definicja "określonego terminu" na złożenie wyjaśnień zamawiającemu (art. 90 ust. 1
PrZamPubl) oz
nacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być
znane zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem
umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia),
a nie
w toku postępowania odwoławczego lub skargowego".
Odnośnie zarzutu szóstego. Przedmiotowy zarzut stanowi naturalną konsekwencję
zarzutów nr 1-5. Zasadność któregokolwiek z poprzednich zarzutów oznaczać będzie, że
Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać
odrzucona. Niniejsze w sposób oczywisty narusza zasadę uczciwej konkurencji względem
drugiego wykonawcy który złożył prawidłową ofertę, a pomimo tego został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia.
Zamawiający w dniu 16.10.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 19.10.2018 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum PiVOT -
Netrix Group Sp. z o.o.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 26.10.2018 r. (e-mailem), a w dniu 29.10.2018 r. (wersja pisemna)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości. Kopia
została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu dopiero na posiedzeniu.
W dniu 29.10.2018 r.
w związku z postanowieniem Izby z 17.10.2018 r. odbyło się
posiedzenie niejawne z udziałem stron.
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
przedstawionymi
po
niżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
(Zamawiający się nie stawił) oraz Przystępującego złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Izba uznaje skuteczność zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego -
Konsorcjum PiVOT - Netrix Group Sp. z o.o.
Względem zakwestionowanego przez Odwołującego zakresu pełnomocnictwa, Izba
stwierdziła, że pełnomocnictwo obejmuje, w jej ocenie, wbrew sugestiom Odwołującego
rozprawę, jak również czynności, do których jest uprawniony Przystępujący. Stanowisko
Odwołującego w tym zakresie, jest zbyt daleko idące. Odnosi się bowiem w swej treści do
prowadzenia sprawy dotyczącej o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego na (tu wskazana nazwa przetargu), ogłoszenie –
w postępowaniu odwoławczym. Stwierdzenie przed Prezesem Krajowej Izby Odwoławczej
w charakterze pełnomocnika Konsorcjum (…), przystępujących do postepowania po stronie
zamawiającego. Nie może być rozumiane zawężające, albowiem dotyczy to określonego
post
ępowania odwoławczego, które zaistniało w danym postępowaniu przetargowym i nie
ma charakteru abstrakcyjnego. Zaś przepisy Pzp regulują statut Przystępującego oraz
przysługujące mu także uprawnień, w tym także w wypadku uwzględnienia w całości
odwołania i dają mu prawo złożenia sprzeciwu (co miało miejsce w tym przypadku).
Jednocześnie, odnosząc się do zastrzeżeń Zamawiającego zawartych w odpowiedzi
na odwołanie uznaje je za nieuzasadnione. Przesłanie kopii przystąpienia po terminie do
Zamawiającego nie wiąże się z negatywnymi konsekwencjami dla skuteczności
przystąpienia, takich negatywnych konsekwencji nie przewiduje Pzp (za wyrokiem KIO
z 08.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2468/17).
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z
całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
z
treści postanowień SIWZ, oferty Przystępującego, wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
skierowanego do Przystępującego, odpowiedzi na wezwanie z dnia 03.09.2018 r., wezwania
w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 07.09.2018 r. skierowanego do Przystępującego, przekazanych
w odpowiedzi w dniu 18.09.2018 r.
dokumentów – w tym wykazu usług, kopi polis /Polisy Nr
1033301422 (ubezpieczony: PiVOT Sp. z o.o.); Polisy Nr 1033287012 (ubezpieczony: Netrix
Group Sp. z o.o.)/, wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 18.09.2018 r. skierowanego do
Przystępującego, uzupełnionego w odpowiedzi sprawozdania z 30.11.2017 r. z pismem
z 06.12.2017 r.
, oświadczenia własnego Przystępującego oraz dwóch referencji
z 20.09.2018 r. /dokumenty przekazano w dniu 21.09.2018 r./.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
1) Zestawienie wysokości kosztów wykonania zamówienia, których kalkulacja została
pominięta w wyjaśnienia dotyczących rażąco niskiej ceny;
2) Kopia faktury Nr 0
254/01/18/FVS z 31.01.2018 r. abonament za internet za miesiąc
1/2018 r., /1/
3) Kopia faktury Nr 2883/18; /2/;
4) Kopia faktury Nr 101101838/10W/2018;Kopia faktury Nr 10/7358/21/101996151/10R/2018
5) Kopia faktury Nr 130233940; /4/;
6) Kopia faktury Nr 005931012018;/ 5/;
7) Kopia polisy 903012446521 z wykazem ubezpieczonego sprzętu elektronicznego; /6/;
8) Kopia faktury Nr FV/LU/084/18/01;/7/;
9) Kopia oferty ochrony z 26.10.2018 r.;/8/;
10) Lista podmiotów inkubowanych /9/.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone do pisma
procesowego złożonego przez Przystępującego na rozprawie:
1)
Wzór umowy o dofinansowanie, obowiązujący dla Działania 2.3 RPO WL, schemat A,
2)
Załącznik nr 4c do Szczegółowego Opisu Osi Priorytetowych RPO WL, potwierdzający
wskaźniki, jakie osiągnąć mieli beneficjenci Działania 2.3 RPO WL, schemat A,
3)
Statut Lubelskiej Agencji Wspierania Przedsiębiorczości w Lublinie,
4)
Lista umów o dofinansowanie, zawartych w Działania 2.3 RPO WL, schemat A,
5) Specyfikacja Istotn
ych Warunków Zamówienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na pełnienie funkcji Operatora „Lubelskiego Parku Naukowo-Technologicznego
w Lublinie”, ogłoszona w 2011 r.,
6)
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na pełnienie funkcji Operatora „Lubelskiego Parku Naukowo-Technologicznego
w Lublinie”, ogłoszona w 2014 r.,
7)
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na pełnienie funkcji Operatora „Lubelskiego Parku Naukowo - Technologicznego
w Lublinie”, ogłoszona w 2017 r.,
8)
Dokumenty potwierdzające opłacenie polis OC.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego,
stanowiska
i oświadczenia stron (Zamawiający się nie stawił) oraz Przystępującego złożone
ustnie do protokołu.
Wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołanie przez Zmawiającego w ramach
przekazanej odpowiedzi na odwołanie, Przystępujący po stronie Zamawiającego –
w odpowiedzi na uwzględnienie w całości – złożył na posiedzeniu oświadczenie poprzez
swojego umocowanego pełnomocnika - sprzeciw.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16) i pkt 17) Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i uznania jego oferty za
odrzuconą pomimo, iż ten wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunek posiadania wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych, niezbędnych do
należytego wykonania zamówienia;
2) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
dokumentów, potwierdzających spełnianie warunku posiadania wymaganych zdolności
technicznych lub zawodowych, niezbędnych do należytego wykonania zamówienia, pomimo
tego, że złożony przez Konsorcjum Wykaz usług nie potwierdził, że Konsorcjum posiada
doświadczenie w wykonaniu minimum jednej usługi dotyczącej zarządzania parkami
technologicznymi lub parkami przemysłowymi lub inkubatorami innowacyjności lub
inkubatorami technologicznymi lub centrami transferu technologii (zgodnie z pkt V.3) SIWZ);
3) art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp, art. 22 ust. 1b) pkt 3) Pzp, art.
24 ust. 4 Pzp oraz § 2 ust. 4 pkt 3) i § 14 ust. 2-4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i uznania jego oferty za
odrzuconą pomimo, iż Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku posiadania
wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych, niezbędnych do należytego
wykonania zamówienia, a to z uwagi na fakt, iż na Wezwanie Zamawiającego z dnia
18.09.2018 r. Konsorcjum nie przedstawiło w sposób prawidłowy dokumentów, o których
mowa w pkt VIII 2.1) SIWZ;
4) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsor
cjum do uzupełnienia
dokumentów, potwierdzających spełnianie warunku znajdowania się w wymaganej sytuacji
ekonomicznej lub finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, pomimo, iż Konsorcjum
nie przedstawiło w sposób kompletny dokumentów potwierdzający, że posiada wymagane
przez SIWZ ubezpieczenie;
5) art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 pkt 1-5, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum, co do której Konsorcjum nie wykazało w sposób odpowiedni
w drodze wyjaśnień składanych na podstawie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp, iż nie zawiera ona rażąco
niskiej ceny;
6) art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp i art. 2 pkt 5) Pzp poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, podczas
gdy wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, względnie jego oferta podlegała
odrzuceniu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesio
nego odwołania i przywołanych tam wprost postanowień SIWZ, treści oferty, wezwań
i dokumentów złożonych w odpowiedzi na nie (w tym zakresie Izba odsyła to przywołanych
tam treści). Uznając, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale
dopusz
czalności działań Zamawiającego, który pierwotnie przed uwzględnieniem odwołania
w całości, uznał tak wykazaną usługę Przystępującego i dokumenty na potwierdzenie ich
należytego świadczenia. Podobnie uznał kopie przedłożonych polis bez potwierdzenia ich
op
łacenia w terminie składnia ofert, mimo że nie dysponował jakimkolwiek dokumentem
potwierdzającym ich opłacenie. W tym zakresie, Zamawiający uznał także realność
zaoferowanej ceny przez Przystępującego i obalenie domniemania zaoferowania rażąco
niskiej cen
y mimo nie złożenia jakiegokolwiek dowodów na potwierdzenie przedłożonych
wyliczeń, nawet w zakresie dotyczącym czynników za które odpowiedzialne są podmioty
zewnętrzne a nie sam Wykonawca. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach
rozpatrywania posz
czególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, drugiego oraz trzeciego. Izba uznała w/w zarzuty za
niezasadne.
Jednocześnie z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia należy uznać
wykazane przez Przystępującego zadanie związane z zarzadzaniem Lubelskim Inkubatorem
Technologii Informatycznych. W tym zakresie, Izba podkreśla, że ma zastosowanie na
zasadzie analogii, co do zasady sta
nowisko dotyczące przedstawionego sprawozdania
zawarte w wyroku KIO z 16.04.2018 r. o sygn. akt: KIO 594/18:
„(…) nie można z góry
wykluczyć możliwości wykazania się doświadczeniem zdobytym w ramach realizacji projektu
dofinansowanego ze środków zewnętrznych, na podstawie zawartej umowy
o dofinansowanie projektu, w tym także gdy świadczenie było nieodpłatne – o ile z określenia
warunku dokonanego przez zamawiającego nie wynika nic innego. Należy taką możliwość
dopuścić, jednakże w przypadku spełnienia określonych wymogów (poza tymi wskazanymi
przez Zamawiającego). Po pierwsze, udział danego podmiotu w projekcie musi polegać na
realizacji określonych usług (świadczeń), co w konsekwencji prowadzi do nabycia
określonego doświadczenia. Istotne bowiem jest, aby dany podmiot zdobył określone
doświadczenie, co wymaga udziału w realizacji projektu w takim charakterze, który skutkuje
zdobyciem tego doświadczenia (i w konsekwencji zdolności technicznej lub zawodowej) –
nie w jakimko
lwiek charakterze. Po drugie, wykonawca obowiązany jest wykazać należyte
wykonanie usług potwierdzających nabycie wymaganego minimalnego doświadczenia. (…)” .
Przy czym, w tym konkretnym wypadku sprawozdanie zostało wydane z datą
30.11.2017 r. z pismem z 06.12.2017 r.
, czyli wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składnia ofert, co jest niezgodne z § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) („wykazu
dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”). Izba jednakże
uznała, ze w tym stanie faktycznym istnieje obiektywna przyczyna (przeszkoda), co do braku
możliwości uzyskania takiego sprawozdania (wystawionego w tym terminie), stąd
oświadczenie własne jest wystarczające i dopuszczalne. Przedłożone pozostałe dokumenty
należy traktować posiłkowo, co do kwestii należytego wykonania usługi. Izba wzięła także
pod uwagę, że umowa o dofinansowanie była z Województwem Lubelskim, czyli
Zamawiającym i w takim zakresie ma zastosowanie także przepis art. 26 ust. 6 Pzp.
Wykonawca w takiej sytuacji nie jest zo
bowiązany do złożenia określonych dokumentów jeśli
Zamawiający posiada dokumenty dotyczące tego Wykonawcy. W konsekwencji żadne
postępowanie uzupełniające, czy też wyjaśniające nie było konieczne, a Izba wzięła pod
uwagę całokształt okoliczności w przedmiotowej sprawie. Wszelkie zaś, zarzuty formalne
formułowane w odwołaniu oraz na rozprawie przez Odwołującego w zakresie samego
sprawozdania,
w tym kontekście pozostają również irrelewantne wobec dodatkowych
okoliczności, przepisów i dokumentów w sprawie.
Bi
orąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego, Izba z uwagi na art. 192 ust.2 Pzp, zarzut oddaliła.
Wskazując, że zarzut dotyczący braku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp odnośnie
wcześniej złożonych polis przez Przystępującego do oferty, Izba uznaje co do zasady za
zasadny, jednakże z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, tzn. wobec uznania zarzutu dotyczącego
ceny rażąco niskiej, samo wezwanie jest bezprzedmiotowe, nie wpłynie bowiem w żaden
sposób na wynik.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu piątego, Izba uznała w/w zarzut za zasadny. W konsekwencji
uwzględniając całe odwołanie. W pierwszej kolejności należy podnieść, że Przystępujący nie
przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie przedłożonych wyjaśnień. Jest to o tyle
istotne, że nie przeczył na rozprawie, że była możliwość ich przedstawienia w zakresie
wynagrodzenia osób prowadzących doradztwo. Stwierdził jedynie, ze nie było w tym
zakresie wezwania. Izba zweryfikowała powyższe, i zmuszona jest zaprzeczyć stanowisku
Przystępującego. Zamawiający wyraźnie w wezwaniu odwołuje się do konieczności złożenia
wraz z wyjaśnieniami dowodów. W konsekwencji, jako profesjonalista Przystępujący
powinien takie dowody złożyć. Orzecznictwo rzeczywiście dopuszcza pewne możliwości nie
składania w pewnym zakresie dowodów, ale mamy tutaj do czynienia z kosztami w stosunku
do osób zewnętrznych (ekspertów). W orzecznictwie stwierdza się bowiem: „Niewątpliwie
takim dowodem jest także kalkulacja w zakresie, w którym odnosi się do kosztów leżących
po stronie Wykonawcy.
Podobnie w wyroku KIO z 13.03.2018 r., sygn. akt: KIO 315/18: „(…)
Izba przypomina za orzecznictwem, że tego rodzaju kalkulacja, jak złożona - ma charakter
dowodu wewnętrznego, który ma charakter wystarczający, gdy na cenę składają się przed
wszystkim elementy, o których wartości decyduje głównie Wykonawca (za wyrokiem KIO
z 17.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1410/15, czy też wyrok KIO 05.05.2016 r., sygn. akt: KIO
598/16)(…)”.” (za wyrokiem KIO z 04.07.2018 r. sygn. akt: KIO 1225/18). Jak więc wynika
z powyższego, w niniejszym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z kosztami o których
decyduje Przystępujący, ale eksperci prowadzący specjalistyczne doradztwo, opiekę
mentorską oraz politykę informacyjną.
Dodatkowo, Izba podkreśla, że z repliki Przystępującego wynikają szczególnie
korzystne koszty
ochrony. W ocenie Izby, także w tym wypadku nie było żadnych przeszkód,
aby przedstawić dowód w tym zakresie. Tym bardziej, że Odwołujący przedstawił, że będzie
to koszt ponad 14 PLN brutto.
W kwestii kosztów eksploatacji i zawierania się w nich
określonych kosztów, na których brak wskazywał Odwołujący w odwołaniu, to określone
niejasności w tym zakresie mogłyby być ewentualnie przedmiotem ponownego wezwania.
Wymaga jednakże podkreślenia za wyrokiem KIO z 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO
140/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15,
że co do zasady: „(…) Nie ma też przeszkód, by
zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie
pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Z tym
zastrzeżeniem, co jest istotne w tym stanie faktycznym - za wyrokiem KIO z 25.04.
2014 r., sygn. akt: KIO 725/14,
że: „(…) prowadzona procedura wyjaśnień nie może
usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych
wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy”.
Podobne stanowisko Izba wyraziła w wyroku KIO z 31.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1733/17.
W przedstawionych wyjaśnieniach brak jest - kosztów ochrony oraz ubezpieczenia,
jak
i jakichkolwiek dowodów zwłaszcza co do wynagrodzenia ekspertów (mimo, że
Przystępujący przyznał /okoliczność przyznana na rozprawie – art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp), że
nie było w tym zakresie żadnych przeszkód). Ponowne wezwanie nie mogłoby prowadzić do
zmiany pierwotnych wyjaśnienie, ich przebudowywania i przedkładania dowodów, które nie
zostały pierwotnie przedstawione (jeśli nie było żadnych przeszkód w tym zakresie,
a pierwotne wezwanie wprost wzy
wało do ich złożenia). W konsekwencji, w przedmiotowym
stanie faktycznym takie ponowne wezwanie nie jest dopuszczalne. Przystępujący był już
wzywany do złożenia dowodów, a kolejne wyjaśnienia skutkowałyby daleko idącym
przebudowaniem pierwotnych wyjaśnień, zwłaszcza w zakresie tego czego w nich
ewidentnie brakuje. Na co Izba wskazywała powyżej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji uwzględnienia zarzutu piątego, Izba uwzględniła zarzut szósty
i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności z 05.10.2018 r. wyboru oferty
najkorzystniejszej
Przystępującego, nakazał powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w ramach której nakazała odrzucenie oferty Przystępującego zgodnie z treścią sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust
. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierani
a wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
w maksymalnej kwoc
ie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20
- Sygn. akt KIO 2090/18 z dnia 2018-11-20
