rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2018-10-24
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-24
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2097/18
KIO 2097/18
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
od
woławczego w dniu 24 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2018 r. przez wykonawcę M.R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „MARKPOL” Transport Krajowy i
Zagraniczny M.R. w Mielcu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego „Przewozy
Regionalne” Sp. z o. o. w Warszawie, Oddział Warmińsko - Mazurski w Olsztynie
przy udziale wykonawcy A.T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH T.A. w
Olsztynie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
od
woławczego w dniu 24 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2018 r. przez wykonawcę M.R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „MARKPOL” Transport Krajowy i
Zagraniczny M.R. w Mielcu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego „Przewozy
Regionalne” Sp. z o. o. w Warszawie, Oddział Warmińsko - Mazurski w Olsztynie
przy udziale wykonawcy A.T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH T.A. w
Olsztynie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
postanawia:
1.
odrzucić odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciążyć wykonawcę M.A. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „MARKPOL” Transport Krajowy i Zagraniczny M.R.
w Mielcu i:
2.1
zaliczyć na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez M.R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „MARKPOL” Transport
Krajowy i Zagraniczny M.R. w Mielcu
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na
rzecz wykonawcy M.R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„MARKPOL” Transport Krajowy i Zagraniczny M.R. w Mielcu kwoty w wysokości
7
500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem
nadpłaty wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do postanowienia z dnia
24 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2097/18
Zamawiający „Przewozy Regionalne” Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Wileńskiej
14a w Warszawie,
jednostka prowadząca postępowanie Oddział Warmińsko – Mazurski,
z
siedzibą przy ul. Lubelskiej 46 w Olsztynie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Komunikacja autobusowa na odcinku Olsztynek – Działdowo –
Olsztynek”, o numerze postępowania nadanym przez zamawiającego PRZLb – 251 –
12/2018 r. o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 31 sierpnia 2018 r. pod numerem 2018/S 167
– 381618, zwane
dalej jako „postępowanie”.
W dniu
3 października 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców, biorących
udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 12 października 2018 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca
M.R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MARKPOL” Transport Krajowy i
Zagraniczny M.R., z
siedzibą przy ul. Cyranowskiej 129 w Mielcu, dalej zwany jako
„odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy, pomimo iż Wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2.
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez
jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w spos
ób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, w postaci uprzywilejowanego potraktowania Wykonawcy
i
dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo, iż Wykonawca nie
wykazał, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
3.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
z
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, pomimo iż Wykonawca
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania co
najmnie
j 5 autobusami na co najmniej 50 miejsc siedzących każdy;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 poz. 419), poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykon
awcy, pomimo iż złożenie oferty przez
Wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na utrudnianie dostępu do
rynku innym przedsiębiorcom poprzez zamiar świadczenia usług poniżej kosztów.
W związku z powyższym odwołujący przedstawił wnioski, szczegółowo wskazane
w
odwołaniu, nadto w uzasadnieniu odwołania przedstawiono okoliczności faktyczne
i prawne
uzasadniające, w ocenie odwołującego, wniesienie środka ochrony prawnej.
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie w wysokości 15 000,00 zł.
Wobe
c spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), dalej jako „p.z.p.”, Izba dopuściła
do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę A.T. prowadzącego działalność
gosp
odarczą pod firmą PUH T.A., z siedzibą przy ul. Gen. Leopolda Okulickiego 2 lok. 23 w
Olsztynie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
W piśmie z dnia 15 października 2018 r. zamawiający poinformował Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej, że wartość szacunkowa zamówienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie przekracza kwoty, określone na
podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.
Informacja ta była sprzeczna z dokumentacją postępowania, dostarczoną przez
zamawiającego, w tym z przesłanym 19.10.2018 r. protokołem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem stron
i uczestnika
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu
się ze stanowiskami stron, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną przez zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba
stwierdziła, iż zaistniała negatywna przesłanka procesowa, określona w art.
189
ust. 2 pkt 1 p.z.p., zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
w
sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Stwierdzenie przez Izbę wypełnienia hipotezy art. 189 ust. 2 pkt 1 p.z.p. powoduje
odrzucenie
odwołania i odstąpienie od badania meritum sprawy, bowiem Izba jest właściwa
do rozstrzygania wyłącznie w sporach, które zostały określone w przepisach ustawy p.z.p.
Zgodnie z art. 132 ust. 1 pkt 6 p.z.p.,
przepisy rozdziału 5 – zamówienia sektorowe,
stosuje się do zamówień udzielanych przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust.
1 pkt 1
– 4, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania działalności obsługi sieci
świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego, jak ma miejsce
w rozpoznawanej sprawie.
Izba ustaliła, że zamawiający jest podmiotem sektorowym, zaś
przedmiot
zamówienia obejmuje publiczne zamówienie sektorowe, w postaci transportu
autobusowego, okoliczność ta nie była sporna i znalazła bezpośrednie odzwierciedlenie
w
aktach postępowania (vide ogłoszenie o zamówieniu – zamówienia sektorowe, treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Przy czym uczestnicy przetargu nie mogą
dowolnie dokonywać wyboru w jakim trybie dane zamówienie zostanie rozstrzygnięte,
albowiem przepisy ustawy o zamówieniach publicznych klasyfikuje poszczególne rodzaje
zamówień i uczestnicy przetargu, w tym zamawiający, są tą klasyfikacją związani (tak Sąd
Okręgowy w Gdańsku z 21.11.2013 r. sygn. akt XII Ga 479/13).
Następnie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 133 ust. 1 p.z.p. do udzielania zamówień
sektorowych ustawę p.z.p. stosuje się, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.
Zatem
ustawodawca uzależnił stosowanie ustawy z wystąpieniem przesłanek
podmiotowych i przedmiotowych z art. 132 p.z.p.,
determinowane określoną wartością
zamówienia publicznego, wskazaną w art. 133 ust. 1 p.z.p.
Zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r.,
w
sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2017 r., poz. 2479),
wydanego w oparciu o art. 11 ust. 8 p.z.
p., dla zamówień sektorowych wartość progu, od
którego ustawa p.z.p. znajdzie zastosowanie wynosi 443 000,00 euro dla dostaw lub usług.
Kwota
progu, uwzględniając narzucony przez ustawodawcę średni kurs złotego do euro,
stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych 1 euro – 4,3117 zł, wynosi
zatem 1 910
083,10 zł netto.
Warto zaznaczyć, że art. 133 ust. 1 p.z.p. zawiera odrębną regulację, właściwą
wyłącznie do zamówień będących przedmiotem odwołania, całkowicie wyłączającą
zastosowanie prze
pisów ustawy p.z.p. i jest w tym zakresie przepisem szczególnym (lex
specialis).
Ustawodawca nie zdecydował się w tym przedmiocie, jak dla zamówień objętych
dyrektywą klasyczną, do wprowadzenia chociażby ograniczonego katalogu czynności,
wobec których przysługiwałoby wykonawcom wnoszenie środków ochrony prawnej, kiedy
wartość zamówienia dla dostawy lub usługi jest niższa niż 443 000,00 euro. Jest to tożsame
rozwiązanie, jak określone w art. 4 pkt 8 p.z.p., tylko z kwotą dostosowaną do właściwego
rynku, ze w
zględu na charakter i zakres zamówień obejmujących dziedzinę sektorową.
W zamówieniach sektorowych, opartych na dyrektywie sektorowej, ustawodawca
wprost wyłączył stosowanie ustawy, jeżeli wartość zamówienia nie przekracza ww. progu
kwotowego (art. 133 ust. 1 p.z.p.)
, zatem środki odwoławcze, które przysługują wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy, wykonawcy nie przysługują – wobec braku stosowania
ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza z kolei nie może orzekać o naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy (art. 180 ust. 1 p.z.p.) w postępowaniu, w których się ich
nie stosuje (stąd 189 ust. 2 pkt 1 p.z.p.).
Skład orzekający podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie co do faktu, iż Izba
nie jest uprawniona do badania procesu szacowania wartości zamówienia przez
zamawiającego, na co powoływał się odwołujący, a w konsekwencji nie może merytorycznie
ocenić, czy wartość wskazana przez zmawiającego jest poprawnie oszacowana. Innymi
słowy, należy zgodzić się z odwołującym, że Izba jest związana podaną przez zmawiającego
kwotą, natomiast nie jest możliwe uchylenie się przez Izbę od zrealizowania swojego
ustawowego obowiązku, jakim jest badanie z urzędu swojej właściwości i możliwości
wydania wyroku w konkretnej sprawie
, do czego obliguje Izbę art. 189 ust. 2 p.z.p.,
posiadający charakter imperatywny. Mając zatem na uwadze, że Izba bada swoją
właściwość z urzędu, nie ma możliwości przyjęcia do rozpoznania odwołania w sprawie, do
której nie znajdują zastosowania przepisy ustawy, w tym ze względu na wartość zamówienia.
Wyrok w takiej sprawie, jako bezpośrednio naruszający art. 189 ust. 2 pkt 1 p.z.p., byłby
dotknięty sankcją nieważności.
W dalszej kolejności skład orzekający zaznacza, że zgodnie z art. 32 ust. 1 p.z.p.
podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie
wykonawc
y, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą
starannością, w terminie wskazanym w art. 35 p.z.p. – w rozpoznawanej sprawie nie
wcześniej niż na 3 miesiące przed wszczęciem postępowania.
Rzeczoną wartość zamówienia zamawiający podaje w protokole z postępowania,
będącym dokumentem odzwierciedlającym przebieg postępowania o udzielenie zamówienia,
który został określony w art. 96 p.z.p., gdzie w ust. 5 przepisu ustawodawca wskazał, że
wzór protokołu unormowano w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. 2016 poz.
1128). Zgodnie z
rozporządzeniem, wzór protokołu o udzielenie zamówienia, w trybie
przetargu nieograniczonego,
stanowi załącznik nr 1 do rozporządzenia (§ 3 pkt
1a
rozporządzenia). W protokole z postępowania nakaz wskazania wartości przez
zamawiającego znajduje się w pkt 2 – przedmiot zamówienia publicznego, gdzie w ppkt
4
protokołu ustawodawca wskazał informacje jakie należy w tym zakresie podać, zaś
dokument,
na podstawie którego zamawiający dokonał oszacowania wartości zamówienia
wskazuje się w ppkt 5 pkt 2 protokołu.
Jak trafnie stwierdzono w wyroku Izby z 30.03.2012 r. sygn. akt KIO 563/12 „w świetle
obowiązujących przepisów, to wartość zamówienia, ustalona przez zamawiającego
i
upubliczniona w protokole postępowania o udzielenie zamówienia, jest, tak dla
zamawiającego, jak i dla wykonawców, podstawą dla ustalenia zakresu prawa do wnoszenia
odwołań od czynności zamawiającego.” Stanowisko to skład orzekający popiera i przyjmuje
jako własne.
W znajdującym się w aktach postępowania protokole zamówienia zamawiający
wskazał w ppkt 4 pkt 2, że wartość zamówienia wynosi 1 047 155,04 zł brutto,
242 863,61
euro. Z informacji w protokole również wynika, że zamówienie objęte sporem nie
jest częścią większego zamówienia – zgodnie z pkt 4 tiret 5 protokołu.
Powyższe ma odzwierciedlenie w dokumencie, na podstawie którego zamawiający
określił wartość zamówienia – wskazanego w ppkt 5 pkt 2 protokołu – wniosku dla zarządu.
Wniosek ten znajduje się w aktach sprawy i potwierdza kwotę 1 047 155,04 zł brutto.
Na posiedzeniu
z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego
zamawiający przyznając okoliczność, że wartość zamówienia przekracza kwotę 443 000,00
euro (netto)
podnosił, że ustalenie kwoty we wniosku do zarządu oraz w protokole
z
postępowania jest wynikiem błędu, a także, że nieprawdziwe jest zawarte w protokole
oświadczenie zamawiającego, że zamówienie nie jest częścią większego zamówienia. Przy
czym na pytanie Przewodniczącej pełnomocnik zamawiającego oświadczył, że nie
dysponuje dokumentami potwierdzającymi odmienną kwotę szacowania, a swoje stanowisko
opiera na fakcie, że w planie zamówień zamawiającego przewidziano 21 milionów zł na
t
ransport zastępczy w kraju.
Izba stwierdziła, że nie może oprzeć swojego rozstrzygnięcia co do kognicji, na
przyznaniu przez zmawiającego, wbrew treści protokołu i ponad jego osnowę, że do
zamówienia w rozpatrywanej sprawie miały zastosowanie przepisy ustawy, w sytuacji, gdy
z
protokołu i dokumentu, będącego podstawą szacowania, wynika okoliczność przeciwna.
Mając na uwadze treść tych dokumentów Izba zmuszona była stwierdzić, że przyznanie
przez zamawiającego, że wartość zamówienia była inna niż wskazana w protokole wywołuje
uzasadnione wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy (art. 190 ust.
5 p.z.p.).
Pomimo, że plan zamówień zmawiającego nie został Izbie przedstawiony to wypada
zauważyć, że plany zamówień publicznych, określone w art. 13 i 13a p.z.p. nie są powiązane
z procedurą szacowania wartości zamówienia, określoną przez ustawodawcę w art. 32 –
35
p.z.p., a już zwłaszcza nie mogą jej zastąpić. Co prawda, zgodnie z ustawą plany mogą
zawierać orientacyjne wartości zamówień, jakich przewidują udzielić zamawiający w danym
roku finansowym, zgodnie ze sposobem i terminem ich ustalania, wskazanym w p.z.p.,
jednakże nie jest to wypełnienie obowiązku oszacowania wartości zamówienia, które stanowi
czynność zamawiającego, dokonywaną zgodnie z normami art. 32 – 35 p.z.p., w terminie nie
wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co nastąpiło 31 sierpnia 2018 r.
Ze względu na zasadę pisemności, określoną w art. 9 ust. 1 p.z.p. oraz zasadę
jawności (art. 8 ust. 1 p.z.p.) należy wskazać, że dokument protokołu z postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego ma doniosłe znaczenie, ponieważ jego treść wiąże
zamawiającego, to samo dotyczy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia,
która od momentu jej upublicznienia ma charakter wiążący.
Na posiedzeniu zamawiający oświadczył, że nie jest w stanie wskazać żadnego
dokumentu z dokumentacji postępowania, potwierdzającego okoliczność, że jest to
zamówienie udzielone w częściach. Weryfikacja dokumentacji również potwierdza, że brak
jest jakiejkolwiek informacji,
że zastosowanie mógłby znaleźć art. 32 ust. 4 p.z.p., kiedy dane
postępowanie jest częścią większego zamówienia i wartości poszczególnych części są
sumowane.
Biorąc pod uwagę powyższe, całość dokumentacji jednoznacznie potwierdza, że
zamówienie nie jest udzielane w częściach – tak jak zamawiający wskazał w protokole
zamówienia, zaś jego oszacowana w ustawowym trybie wartość uniemożliwiała
zastosowanie przez zamawiającego przepisów ustawy p.z.p. Co w konsekwencji wyłącza
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego spod kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej.
Jednocześnie należy zaznaczyć, że zamawiający nie podjął żadnych działań, aby
powyższy stan zmienić w sposób dopuszczany przez ustawę, jak również żaden
z
wykonawców nie zadał w tym zakresie pytań w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p., nie żądano
wglądu do dokumentacji postępowania. Oszacowania wartości zamówienia również nie
zaskarżono, przy czym warto dodać, że żaden zarzut co do tej materii nie znalazł się
w
rozpatrywanym odwołaniu.
Trudno podzielić argumentację odwołującego, że odrzucenie odwołania
spowodowane byłoby obciążeniem go działaniem zamawiającego, w tym brak jest podstaw,
aby zamawiający ustaloną kwotę wartości zamówienia wykonawcom podał. Utrudnienie
w
uzyskaniu kwoty szacunkowej być może miałoby miejsce na etapie postępowania przed
otwarciem ofert, bowiem sam ustawodawca w omawianym wzorze protokołu (pkt 2 ppkt
4
wartość zamówienia) wskazał, że kwotę tą można wypełnić po otwarciu ofert. Jednakże
w
postępowaniu miało to miejsce 14 września 2018 r. i od tej daty zamawiający nie miał
dowolności co do ujawnienia szacunkowej wartości zamówienia, ale obowiązek jej
wskazania w
dokumentacji postępowania. Zgodnie z art. 96 ust. 3 p.z.p. protokół zamówienia
jest jawny, zatem nie było przeszkód, które podnosił wykonawca, aby kwotę tę sprawdzić
i ewentualnie
weryfikować czy zaskarżyć. Na obecnym etapie postępowania nie tylko Izba
jest związana wartością zamówienia, którą w protokole wskazał zamawiający, wykonawcy
również. Zatem próba podnoszenia na posiedzeniu argumentów jak zamawiający powinien
policzyć wartość zamówienia według odwołującego, w tym, które prowadzone postępowania
do szacowania
należałoby pododawać, jest spóźniona (art. 182 ust. 3 pkt 1 p.z.p.)
i
wyłącznie na marginesie można dodać, że nawet uwzględniając ferowaną przez
odwołującego argumentację, nadal byłaby to kwota poniżej ustawowego progu.
Na dokonane przez Izbę rozstrzygnięcie wpływu nie może mieć okoliczność, iż
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej. Zgodnie bowiem z art. 11b ust. 1 p.z.p. z
amawiający może przekazać
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie, którego publikacja ze względu na wartość
zamówienia nie jest obowiązkowa. Dlatego też sam fakt ukazania się ogłoszenia
o
zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE, nie może być traktowany przez wykonawców,
jako wiążące wskazanie na przepisy mające zastosowanie w sprawie, bowiem ustawodawca
zdecydował, że decydująca jest w tym zakresie wartość zamówienia.
Ponadto,
błędne pouczenie zawarte przez zamawiającego w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia sektorowego, nie może rodzić po stronie
wykonawców uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej, przewidzianych dla
postępowań w których stosuje się ustawę p.z.p. Wadliwe pouczenie w tym zakresie nie jest
bowiem
prawnotwórcze. W ustawie p.z.p. nie znajduje się norma, która pouczeniu
zamawiającego nadawałaby wartość konstytutywną i nie może to konwalidować braku
kognicji organu, który przez zamawiającego został wskazany w pouczeniu. Na marginesie
warto dodać, że istnienie takiego przepisu skutkowałoby rozpoznaniem odwołania przez
Urząd Zamówień Publicznych (sekcja VI pkt 4.1) ogłoszenia o zamówieniu postępowania –
organ odpowiedzialny za procedury odwoławcze.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wyrażała tożsame stanowisko, skutkujące
obligatoryjnym odrzuceniem odwołania, m.in. w postanowieniach: z 15.06.2012 r. sygn. akt
KIO 1119/12, z 15.05.2012 r. sygn. akt KIO 905/12 , z 21.06.2012 r. sygn. akt KIO 1217/12,
z 23.05.2013 r. sygn. akt KIO 2814/12, z 03.03.2014 r. sygn. akt KIO 273/14, z 11.08.2014 r.
sygn. akt KIO 1554/14 , z 11.08.2014 r. sygn. akt KIO 1556/14, z 03.03.2015 r. sygn. akt KIO
320/15, KIO 321/15, z 03.06.2015 r. sygn. akt KIO 1027/15, z 20.04.2017 r. sygn. akt KIO
678/17, z 13.06.2018 r. sygn. akt KIO 1099/18.
Zaś w stosunku co do podmiotu, który jest
zamawiającym w rozpoznawanym odwołaniu – w postanowieniu z 09.01.2012 r. sygn. akt
KIO 2824/12.
W
wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek
opisanych w dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 133 ust. 1 p.z.p. i
zobligowana była
odwołanie odrzucić, w związku z czym orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego Izba wydała na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p.
oraz § 1 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając odwołującego kosztami postępowania odwoławczego
w postaci wpisu
wynikającego z § 1 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, zaś wobec uiszczenia
wpisu
w nieprawidłowej wysokości Izba nakazała dokonanie zwrotu kwoty stanowiącej
nadpłatę ponad 7 500,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………...
1.
odrzucić odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciążyć wykonawcę M.A. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „MARKPOL” Transport Krajowy i Zagraniczny M.R.
w Mielcu i:
2.1
zaliczyć na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez M.R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „MARKPOL” Transport
Krajowy i Zagraniczny M.R. w Mielcu
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na
rzecz wykonawcy M.R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„MARKPOL” Transport Krajowy i Zagraniczny M.R. w Mielcu kwoty w wysokości
7
500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem
nadpłaty wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do postanowienia z dnia
24 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2097/18
Zamawiający „Przewozy Regionalne” Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Wileńskiej
14a w Warszawie,
jednostka prowadząca postępowanie Oddział Warmińsko – Mazurski,
z
siedzibą przy ul. Lubelskiej 46 w Olsztynie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Komunikacja autobusowa na odcinku Olsztynek – Działdowo –
Olsztynek”, o numerze postępowania nadanym przez zamawiającego PRZLb – 251 –
12/2018 r. o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 31 sierpnia 2018 r. pod numerem 2018/S 167
– 381618, zwane
dalej jako „postępowanie”.
W dniu
3 października 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców, biorących
udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 12 października 2018 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca
M.R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MARKPOL” Transport Krajowy i
Zagraniczny M.R., z
siedzibą przy ul. Cyranowskiej 129 w Mielcu, dalej zwany jako
„odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy, pomimo iż Wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2.
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez
jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w spos
ób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, w postaci uprzywilejowanego potraktowania Wykonawcy
i
dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo, iż Wykonawca nie
wykazał, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
3.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
z
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, pomimo iż Wykonawca
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania co
najmnie
j 5 autobusami na co najmniej 50 miejsc siedzących każdy;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 poz. 419), poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykon
awcy, pomimo iż złożenie oferty przez
Wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na utrudnianie dostępu do
rynku innym przedsiębiorcom poprzez zamiar świadczenia usług poniżej kosztów.
W związku z powyższym odwołujący przedstawił wnioski, szczegółowo wskazane
w
odwołaniu, nadto w uzasadnieniu odwołania przedstawiono okoliczności faktyczne
i prawne
uzasadniające, w ocenie odwołującego, wniesienie środka ochrony prawnej.
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie w wysokości 15 000,00 zł.
Wobe
c spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), dalej jako „p.z.p.”, Izba dopuściła
do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę A.T. prowadzącego działalność
gosp
odarczą pod firmą PUH T.A., z siedzibą przy ul. Gen. Leopolda Okulickiego 2 lok. 23 w
Olsztynie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
W piśmie z dnia 15 października 2018 r. zamawiający poinformował Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej, że wartość szacunkowa zamówienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie przekracza kwoty, określone na
podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.
Informacja ta była sprzeczna z dokumentacją postępowania, dostarczoną przez
zamawiającego, w tym z przesłanym 19.10.2018 r. protokołem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem stron
i uczestnika
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu
się ze stanowiskami stron, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną przez zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba
stwierdziła, iż zaistniała negatywna przesłanka procesowa, określona w art.
189
ust. 2 pkt 1 p.z.p., zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
w
sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Stwierdzenie przez Izbę wypełnienia hipotezy art. 189 ust. 2 pkt 1 p.z.p. powoduje
odrzucenie
odwołania i odstąpienie od badania meritum sprawy, bowiem Izba jest właściwa
do rozstrzygania wyłącznie w sporach, które zostały określone w przepisach ustawy p.z.p.
Zgodnie z art. 132 ust. 1 pkt 6 p.z.p.,
przepisy rozdziału 5 – zamówienia sektorowe,
stosuje się do zamówień udzielanych przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust.
1 pkt 1
– 4, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania działalności obsługi sieci
świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego, jak ma miejsce
w rozpoznawanej sprawie.
Izba ustaliła, że zamawiający jest podmiotem sektorowym, zaś
przedmiot
zamówienia obejmuje publiczne zamówienie sektorowe, w postaci transportu
autobusowego, okoliczność ta nie była sporna i znalazła bezpośrednie odzwierciedlenie
w
aktach postępowania (vide ogłoszenie o zamówieniu – zamówienia sektorowe, treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Przy czym uczestnicy przetargu nie mogą
dowolnie dokonywać wyboru w jakim trybie dane zamówienie zostanie rozstrzygnięte,
albowiem przepisy ustawy o zamówieniach publicznych klasyfikuje poszczególne rodzaje
zamówień i uczestnicy przetargu, w tym zamawiający, są tą klasyfikacją związani (tak Sąd
Okręgowy w Gdańsku z 21.11.2013 r. sygn. akt XII Ga 479/13).
Następnie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 133 ust. 1 p.z.p. do udzielania zamówień
sektorowych ustawę p.z.p. stosuje się, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.
Zatem
ustawodawca uzależnił stosowanie ustawy z wystąpieniem przesłanek
podmiotowych i przedmiotowych z art. 132 p.z.p.,
determinowane określoną wartością
zamówienia publicznego, wskazaną w art. 133 ust. 1 p.z.p.
Zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r.,
w
sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2017 r., poz. 2479),
wydanego w oparciu o art. 11 ust. 8 p.z.
p., dla zamówień sektorowych wartość progu, od
którego ustawa p.z.p. znajdzie zastosowanie wynosi 443 000,00 euro dla dostaw lub usług.
Kwota
progu, uwzględniając narzucony przez ustawodawcę średni kurs złotego do euro,
stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych 1 euro – 4,3117 zł, wynosi
zatem 1 910
083,10 zł netto.
Warto zaznaczyć, że art. 133 ust. 1 p.z.p. zawiera odrębną regulację, właściwą
wyłącznie do zamówień będących przedmiotem odwołania, całkowicie wyłączającą
zastosowanie prze
pisów ustawy p.z.p. i jest w tym zakresie przepisem szczególnym (lex
specialis).
Ustawodawca nie zdecydował się w tym przedmiocie, jak dla zamówień objętych
dyrektywą klasyczną, do wprowadzenia chociażby ograniczonego katalogu czynności,
wobec których przysługiwałoby wykonawcom wnoszenie środków ochrony prawnej, kiedy
wartość zamówienia dla dostawy lub usługi jest niższa niż 443 000,00 euro. Jest to tożsame
rozwiązanie, jak określone w art. 4 pkt 8 p.z.p., tylko z kwotą dostosowaną do właściwego
rynku, ze w
zględu na charakter i zakres zamówień obejmujących dziedzinę sektorową.
W zamówieniach sektorowych, opartych na dyrektywie sektorowej, ustawodawca
wprost wyłączył stosowanie ustawy, jeżeli wartość zamówienia nie przekracza ww. progu
kwotowego (art. 133 ust. 1 p.z.p.)
, zatem środki odwoławcze, które przysługują wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy, wykonawcy nie przysługują – wobec braku stosowania
ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza z kolei nie może orzekać o naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy (art. 180 ust. 1 p.z.p.) w postępowaniu, w których się ich
nie stosuje (stąd 189 ust. 2 pkt 1 p.z.p.).
Skład orzekający podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie co do faktu, iż Izba
nie jest uprawniona do badania procesu szacowania wartości zamówienia przez
zamawiającego, na co powoływał się odwołujący, a w konsekwencji nie może merytorycznie
ocenić, czy wartość wskazana przez zmawiającego jest poprawnie oszacowana. Innymi
słowy, należy zgodzić się z odwołującym, że Izba jest związana podaną przez zmawiającego
kwotą, natomiast nie jest możliwe uchylenie się przez Izbę od zrealizowania swojego
ustawowego obowiązku, jakim jest badanie z urzędu swojej właściwości i możliwości
wydania wyroku w konkretnej sprawie
, do czego obliguje Izbę art. 189 ust. 2 p.z.p.,
posiadający charakter imperatywny. Mając zatem na uwadze, że Izba bada swoją
właściwość z urzędu, nie ma możliwości przyjęcia do rozpoznania odwołania w sprawie, do
której nie znajdują zastosowania przepisy ustawy, w tym ze względu na wartość zamówienia.
Wyrok w takiej sprawie, jako bezpośrednio naruszający art. 189 ust. 2 pkt 1 p.z.p., byłby
dotknięty sankcją nieważności.
W dalszej kolejności skład orzekający zaznacza, że zgodnie z art. 32 ust. 1 p.z.p.
podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie
wykonawc
y, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą
starannością, w terminie wskazanym w art. 35 p.z.p. – w rozpoznawanej sprawie nie
wcześniej niż na 3 miesiące przed wszczęciem postępowania.
Rzeczoną wartość zamówienia zamawiający podaje w protokole z postępowania,
będącym dokumentem odzwierciedlającym przebieg postępowania o udzielenie zamówienia,
który został określony w art. 96 p.z.p., gdzie w ust. 5 przepisu ustawodawca wskazał, że
wzór protokołu unormowano w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. 2016 poz.
1128). Zgodnie z
rozporządzeniem, wzór protokołu o udzielenie zamówienia, w trybie
przetargu nieograniczonego,
stanowi załącznik nr 1 do rozporządzenia (§ 3 pkt
1a
rozporządzenia). W protokole z postępowania nakaz wskazania wartości przez
zamawiającego znajduje się w pkt 2 – przedmiot zamówienia publicznego, gdzie w ppkt
4
protokołu ustawodawca wskazał informacje jakie należy w tym zakresie podać, zaś
dokument,
na podstawie którego zamawiający dokonał oszacowania wartości zamówienia
wskazuje się w ppkt 5 pkt 2 protokołu.
Jak trafnie stwierdzono w wyroku Izby z 30.03.2012 r. sygn. akt KIO 563/12 „w świetle
obowiązujących przepisów, to wartość zamówienia, ustalona przez zamawiającego
i
upubliczniona w protokole postępowania o udzielenie zamówienia, jest, tak dla
zamawiającego, jak i dla wykonawców, podstawą dla ustalenia zakresu prawa do wnoszenia
odwołań od czynności zamawiającego.” Stanowisko to skład orzekający popiera i przyjmuje
jako własne.
W znajdującym się w aktach postępowania protokole zamówienia zamawiający
wskazał w ppkt 4 pkt 2, że wartość zamówienia wynosi 1 047 155,04 zł brutto,
242 863,61
euro. Z informacji w protokole również wynika, że zamówienie objęte sporem nie
jest częścią większego zamówienia – zgodnie z pkt 4 tiret 5 protokołu.
Powyższe ma odzwierciedlenie w dokumencie, na podstawie którego zamawiający
określił wartość zamówienia – wskazanego w ppkt 5 pkt 2 protokołu – wniosku dla zarządu.
Wniosek ten znajduje się w aktach sprawy i potwierdza kwotę 1 047 155,04 zł brutto.
Na posiedzeniu
z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego
zamawiający przyznając okoliczność, że wartość zamówienia przekracza kwotę 443 000,00
euro (netto)
podnosił, że ustalenie kwoty we wniosku do zarządu oraz w protokole
z
postępowania jest wynikiem błędu, a także, że nieprawdziwe jest zawarte w protokole
oświadczenie zamawiającego, że zamówienie nie jest częścią większego zamówienia. Przy
czym na pytanie Przewodniczącej pełnomocnik zamawiającego oświadczył, że nie
dysponuje dokumentami potwierdzającymi odmienną kwotę szacowania, a swoje stanowisko
opiera na fakcie, że w planie zamówień zamawiającego przewidziano 21 milionów zł na
t
ransport zastępczy w kraju.
Izba stwierdziła, że nie może oprzeć swojego rozstrzygnięcia co do kognicji, na
przyznaniu przez zmawiającego, wbrew treści protokołu i ponad jego osnowę, że do
zamówienia w rozpatrywanej sprawie miały zastosowanie przepisy ustawy, w sytuacji, gdy
z
protokołu i dokumentu, będącego podstawą szacowania, wynika okoliczność przeciwna.
Mając na uwadze treść tych dokumentów Izba zmuszona była stwierdzić, że przyznanie
przez zamawiającego, że wartość zamówienia była inna niż wskazana w protokole wywołuje
uzasadnione wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy (art. 190 ust.
5 p.z.p.).
Pomimo, że plan zamówień zmawiającego nie został Izbie przedstawiony to wypada
zauważyć, że plany zamówień publicznych, określone w art. 13 i 13a p.z.p. nie są powiązane
z procedurą szacowania wartości zamówienia, określoną przez ustawodawcę w art. 32 –
35
p.z.p., a już zwłaszcza nie mogą jej zastąpić. Co prawda, zgodnie z ustawą plany mogą
zawierać orientacyjne wartości zamówień, jakich przewidują udzielić zamawiający w danym
roku finansowym, zgodnie ze sposobem i terminem ich ustalania, wskazanym w p.z.p.,
jednakże nie jest to wypełnienie obowiązku oszacowania wartości zamówienia, które stanowi
czynność zamawiającego, dokonywaną zgodnie z normami art. 32 – 35 p.z.p., w terminie nie
wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co nastąpiło 31 sierpnia 2018 r.
Ze względu na zasadę pisemności, określoną w art. 9 ust. 1 p.z.p. oraz zasadę
jawności (art. 8 ust. 1 p.z.p.) należy wskazać, że dokument protokołu z postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego ma doniosłe znaczenie, ponieważ jego treść wiąże
zamawiającego, to samo dotyczy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia,
która od momentu jej upublicznienia ma charakter wiążący.
Na posiedzeniu zamawiający oświadczył, że nie jest w stanie wskazać żadnego
dokumentu z dokumentacji postępowania, potwierdzającego okoliczność, że jest to
zamówienie udzielone w częściach. Weryfikacja dokumentacji również potwierdza, że brak
jest jakiejkolwiek informacji,
że zastosowanie mógłby znaleźć art. 32 ust. 4 p.z.p., kiedy dane
postępowanie jest częścią większego zamówienia i wartości poszczególnych części są
sumowane.
Biorąc pod uwagę powyższe, całość dokumentacji jednoznacznie potwierdza, że
zamówienie nie jest udzielane w częściach – tak jak zamawiający wskazał w protokole
zamówienia, zaś jego oszacowana w ustawowym trybie wartość uniemożliwiała
zastosowanie przez zamawiającego przepisów ustawy p.z.p. Co w konsekwencji wyłącza
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego spod kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej.
Jednocześnie należy zaznaczyć, że zamawiający nie podjął żadnych działań, aby
powyższy stan zmienić w sposób dopuszczany przez ustawę, jak również żaden
z
wykonawców nie zadał w tym zakresie pytań w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p., nie żądano
wglądu do dokumentacji postępowania. Oszacowania wartości zamówienia również nie
zaskarżono, przy czym warto dodać, że żaden zarzut co do tej materii nie znalazł się
w
rozpatrywanym odwołaniu.
Trudno podzielić argumentację odwołującego, że odrzucenie odwołania
spowodowane byłoby obciążeniem go działaniem zamawiającego, w tym brak jest podstaw,
aby zamawiający ustaloną kwotę wartości zamówienia wykonawcom podał. Utrudnienie
w
uzyskaniu kwoty szacunkowej być może miałoby miejsce na etapie postępowania przed
otwarciem ofert, bowiem sam ustawodawca w omawianym wzorze protokołu (pkt 2 ppkt
4
wartość zamówienia) wskazał, że kwotę tą można wypełnić po otwarciu ofert. Jednakże
w
postępowaniu miało to miejsce 14 września 2018 r. i od tej daty zamawiający nie miał
dowolności co do ujawnienia szacunkowej wartości zamówienia, ale obowiązek jej
wskazania w
dokumentacji postępowania. Zgodnie z art. 96 ust. 3 p.z.p. protokół zamówienia
jest jawny, zatem nie było przeszkód, które podnosił wykonawca, aby kwotę tę sprawdzić
i ewentualnie
weryfikować czy zaskarżyć. Na obecnym etapie postępowania nie tylko Izba
jest związana wartością zamówienia, którą w protokole wskazał zamawiający, wykonawcy
również. Zatem próba podnoszenia na posiedzeniu argumentów jak zamawiający powinien
policzyć wartość zamówienia według odwołującego, w tym, które prowadzone postępowania
do szacowania
należałoby pododawać, jest spóźniona (art. 182 ust. 3 pkt 1 p.z.p.)
i
wyłącznie na marginesie można dodać, że nawet uwzględniając ferowaną przez
odwołującego argumentację, nadal byłaby to kwota poniżej ustawowego progu.
Na dokonane przez Izbę rozstrzygnięcie wpływu nie może mieć okoliczność, iż
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej. Zgodnie bowiem z art. 11b ust. 1 p.z.p. z
amawiający może przekazać
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie, którego publikacja ze względu na wartość
zamówienia nie jest obowiązkowa. Dlatego też sam fakt ukazania się ogłoszenia
o
zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE, nie może być traktowany przez wykonawców,
jako wiążące wskazanie na przepisy mające zastosowanie w sprawie, bowiem ustawodawca
zdecydował, że decydująca jest w tym zakresie wartość zamówienia.
Ponadto,
błędne pouczenie zawarte przez zamawiającego w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia sektorowego, nie może rodzić po stronie
wykonawców uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej, przewidzianych dla
postępowań w których stosuje się ustawę p.z.p. Wadliwe pouczenie w tym zakresie nie jest
bowiem
prawnotwórcze. W ustawie p.z.p. nie znajduje się norma, która pouczeniu
zamawiającego nadawałaby wartość konstytutywną i nie może to konwalidować braku
kognicji organu, który przez zamawiającego został wskazany w pouczeniu. Na marginesie
warto dodać, że istnienie takiego przepisu skutkowałoby rozpoznaniem odwołania przez
Urząd Zamówień Publicznych (sekcja VI pkt 4.1) ogłoszenia o zamówieniu postępowania –
organ odpowiedzialny za procedury odwoławcze.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wyrażała tożsame stanowisko, skutkujące
obligatoryjnym odrzuceniem odwołania, m.in. w postanowieniach: z 15.06.2012 r. sygn. akt
KIO 1119/12, z 15.05.2012 r. sygn. akt KIO 905/12 , z 21.06.2012 r. sygn. akt KIO 1217/12,
z 23.05.2013 r. sygn. akt KIO 2814/12, z 03.03.2014 r. sygn. akt KIO 273/14, z 11.08.2014 r.
sygn. akt KIO 1554/14 , z 11.08.2014 r. sygn. akt KIO 1556/14, z 03.03.2015 r. sygn. akt KIO
320/15, KIO 321/15, z 03.06.2015 r. sygn. akt KIO 1027/15, z 20.04.2017 r. sygn. akt KIO
678/17, z 13.06.2018 r. sygn. akt KIO 1099/18.
Zaś w stosunku co do podmiotu, który jest
zamawiającym w rozpoznawanym odwołaniu – w postanowieniu z 09.01.2012 r. sygn. akt
KIO 2824/12.
W
wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek
opisanych w dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 133 ust. 1 p.z.p. i
zobligowana była
odwołanie odrzucić, w związku z czym orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego Izba wydała na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p.
oraz § 1 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając odwołującego kosztami postępowania odwoławczego
w postaci wpisu
wynikającego z § 1 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, zaś wobec uiszczenia
wpisu
w nieprawidłowej wysokości Izba nakazała dokonanie zwrotu kwoty stanowiącej
nadpłatę ponad 7 500,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20
- Sygn. akt KIO 2090/18 z dnia 2018-11-20
